ISSN: 2737-6133  
Revista de Estudios Jurídicos  
Número 12 / Diciembre 2019  
El matrimonio de las parejas del mismo sexo en Ecuador  
Una visión objetiva desde el Derecho  
Matrimonio igualitario en Ecuador  
Argumentos en torno a su reconocimiento  
Apoyar no es tutelar  
Discapacidad y Derecho a la autodeterminación en Ecuador  
Una mirada al divorcio con hijos-as menores desde la mediación  
Reflexiones a la luz de la reforma al Código Orgánico General de Procesos  
y derechos de la niñez en Ecuador  
UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS - ECUADOR  
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales  
Escuela de Derecho  
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de la Administración Pública, Habana-Cuba  
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Argentina  
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Aires, Argentina  
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2737-6133  
Gorki Yuri Gonzales, PhD. Universidad Católica  
del Perú  
Cálamo 12: Los artículos que conforman el número 12 de  
Cálamo, previo su publicación, han sido evaluados bajo la  
modalidad de revisión por pares ciegos.  
Mónica Gonzáles Contró, PhD. Universidad  
Autónoma de México-Instituto de Investigaciones  
Jurídicas, México  
Teodoro Yan Guzmán, PhD. Universidad de la  
Habana, Cuba  
Desde sus inicios, Cálamo planteó acoger en sus pá-  
ginas, propuestas pluridisciplinares que permitan  
pensar el derecho de manera crítica y situada: en el  
contexto de las ciencias sociales, este décimo segun-  
do número cumple con dichos criterios, pues reúne  
contribuciones desde la antropología y el pensamien-  
to crítico de la discapacidad con aquellas propias de la  
ciencia del derecho.  
Cuando hablamos de familia, la niñez ocupa un plano  
central. En su texto, Johanna Ponce cuestiona, desde  
el ángulo de la mediación, la garantía del interés su-  
perior del niño en el procedimiento de divorcio por  
mutuo consentimiento.  
Siguiendo en este tema, cerramos el dossier con el apor-  
te de Rosana Granja, quien subraya la necesidad de es-  
tablecer límites a la acción de sharenting, para garantizar  
el respeto de los derechos de los niños ante la sobreex-  
posición a la que los pueden someter sus progenitores.  
Aunque la temática de la revista es libre, el dossier está  
formado por aquellos artículos que responden a los  
ejes propuestos en el llamado a contribuciones; el mis-  
mo que planteó cuestiones de Derecho de familia(s),  
como son los nuevos modelos familiares en las diversas  
interpretaciones jurisprudenciales latinoamericanas; el  
paso de la unión de hecho al matrimonio igualitario en  
Latinoamérica; el interés superior del niño, etc.  
La segunda sección de la revista acoge dos ensayos.  
En el primero, Andrea Muñoz reflexiona sobre los  
alcances del reciente pronunciamiento del Tribunal  
Andino de la Comunidad Andina con respecto a la  
protección territorial del nombre comercial. Y en el  
segundo, Paola Campaña analiza los cambios que sur-  
gen de las reformas introducidas a la Ley Orgánica de  
Defensa del Consumidor, a través de la Ley Orgánica  
Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal.  
Este volumen cuenta con dos artículos de dossier que  
son el fruto de un trabajo colectivo, y esto es digno  
de ser subrayado pues, da cuenta de la importancia  
de construir conocimiento de manera colaborativa.  
Es el caso del artículo propuesto por Marcelo Guerra,  
Claudia Storini y Nathaly Yépez, quienes analizan  
el matrimonio entre parejas del mismo sexo en el  
Ecuador, desde un enfoque de Derechos Humanos.  
En esta ocasión, contamos con dos entrevistas; la pri-  
mera realizada por María Helena Carbonell a Ana  
Intriago, jueza provincial de la Familia y la Mujer, Niñez  
y Adolescencia y Adolescentes Infractores de Pichincha;  
y la segunda, por Paúl Pérez a Salim Zaidán, profesor  
universitario especialista en derecho constitucional.  
Esta misma dimensión colaborativa la encontramos en  
el texto de Mauricio Maldonado, Juan José Alencastro  
y Christian Gallo. Los tres autores reflexionan sobre el  
matrimonio igualitario en el Ecuador, esta vez desde la  
óptica del derecho constitucional y desde la teoría de  
la interpretación, con el fin de encontrar una solución  
a la antinomia que pudiese surgir entre el art. 67 de  
la Constitución del Ecuador y la Opinión Consultiva  
Para terminar, Alejandra Cárdenas comparte con  
nosotros su reseña sobre el libro Acoso: ¿Denuncia  
legítima o victimización?, de la antropóloga feminis-  
ta Martha Lamas, editado en 2018 en México por el  
Fondo de Cultura Económica.  
2
4/17 de la Corte IDH.  
Les deseo, como en cada ocasión, una excelente lectu-  
ra, y esperamos que la misma contribuya con el debate  
contemporáneo del derecho dentro y fuera del ámbito  
académico.  
Por su parte, desde el ángulo del pensamiento crítico,  
Karina Marín contribuye con un texto que subraya la  
necesidad de imaginar, diseñar e implementar un mar-  
co normativo que permita se asuma la existencia de la  
capacidad jurídica de familiares con discapacidad.  
Alexandra Vela Puga  
Decana de la Facultad de Derecho  
Universidad de Las Américas  
Dossier  
§
EL MATRIMONIO DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN ECUADOR  
Una visión objetiva desde el Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6  
Marcelo Guerra  
Claudia Storini  
Nathaly Yépez  
§
MATRIMONIO IGUALITARIO EN ECUADOR  
Argumentos en torno a su reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18  
Mauricio Maldonado  
Juan José Alencastro  
Christian Gallo  
§
§
§
APOYAR NO ES TUTELAR  
Discapacidad y derecho a la autodeterminación en Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28  
Karina Marín  
UNA MIRADA AL DIVORCIO CON HIJOS-AS MENORES DESDE LA MEDIACIÓN  
Reflexiones a la luz de la reforma al Código Orgánico General de Procesos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38  
Johanna Ponce Alburquerque  
Y DERECHOS DE LA NIÑEZ EN ECUADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53  
Rosana Granja  
Ensayos  
§
ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DEL NOMBRE COMERCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66  
Andrea Muñoz  
§
DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DERECHO PENAL EN EL ECUADOR:  
INCOMPATIBILIDAD DE PRINCIPIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76  
Paola Campaña  
Entrevistas  
§
EL ROL DE LOS JUECES Y JUEZAS EN LA PROTECCIÓN  
DE LOS DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS  
Entrevista con la jueza Ana Intriago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92  
María Helena Carbonell Yánez  
§
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y DERECHOS DE LOS PADRES: UNA MIRADA A LA PENSIÓN  
ALIMENTICIA, AL RÉGIMEN DE VISITAS Y A LA “ALIENACIÓN PARENTAL”  
Entrevista con Salim Zaidan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96  
Paúl Pérez Vásquez  
Reseña  
§
ACOSO: ¿DENUNCIA LEGÍTIMA O VICTIMIZACIÓN? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104  
Alejandra Cárdenas  
DOSSIER  
Facultad de Derecho  
EL MATRIMONIO DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN ECUADOR  
Una visión objetiva desde el Derecho  
SAME-SEX MARRIAGE IN ECUADOR  
An objective perspective from Law  
O CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NO EQUADOR  
Uma visão objetiva do Direito  
Marcelo Guerra*, Claudia Storini** y Nathaly Yépez***  
Recibido: 14/10/2019  
Aprobado: 11/12/2019  
Resumen  
En este trabajo, se busca analizar el reconocimiento del  
as a starting point for the analyze of same-sex marriage  
in Ecuador. It addresses this reality in Ecuador from  
an understanding of human rights in their normative  
dimension. To that end, the text is divided into three parts:  
the first refers to advisory opinions and their legal value  
in the Inter-American Human Rights Protection System;  
the second shows the value of such advisory opinions in  
Ecuador based on an understanding of the material concept  
of its Constitution; and the third deals with the institution  
of marriage between same-sex couples in Ecuador, based  
on article 17 of the ACHR in relation to the Ecuadorian  
Constitution and the rulings of the Constitutional Court.  
matrimonio entre parejas del mismo sexo en Ecuador. Para  
ello el texto se ha configurado en tres partes, en una 1.ª se  
hace referencia a las opiniones consultivas y su valor jurídi-  
co en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos  
Humanos; en una 2.ª se observa el valor de dichas opiniones  
consultivas en el Ecuador a partir de la comprensión del  
concepto material de su Constitución; y finalmente en una  
3
.ª parte, y a manera de conclusión, se aborda la institución  
del matrimonio entre parejas del mismo sexo en el Ecuador  
a partir del artículo 17 de la Convención Americana sobre  
Derechos Humanos, en relación a la Constitución ecuato-  
riana y las sentencias de la Corte Constitucional. En defi-  
nitiva, se aborda el matrimonio igualitario en el Ecuador  
desde una comprensión clara de los Derechos Humanos en  
su dimensión normativa.  
Key words: Constitution; Convention; Marriage;  
Favorability.  
Palabras clave: Constitución; Convención; Matrimonio;  
Favorabilidad.  
Resumo  
Neste trabalho se busca analisar o reconhecimento do  
casamento entre pessoas do mesmo sexo no Equador. Para  
tal fim, este texto se divide em três partes, a primeira se  
refere as opiniões consultivas e seu valor jurídico Sistema  
InteramericanodeProteção deDireitosHumanos;nasegunda  
se observa o valor dessas opiniões consultivas no Equador a  
Summary  
is brief paper provides the reader with the legal  
elements regarding the material concept of the Constitution  
*
*
*
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Católica de Cuenca, profesor contratado por la Universidad Andina Simón Bolívar. Ma-  
gíster en derecho, mención en derecho constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, candidato a PhD de la misma universidad. Correo  
electrónico: marceloguerracoronel@outlook.es  
* Profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad Pública de Navarra, Doctora en derecho por la Universidad de Valencia. Directora del  
área de derecho, Universidad Andina Simón Bolívar, directora y profesora del doctorado en Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede  
Ecuador, desde el año 2003. Correo electrónico: claudia.storini@uasb.edu.ec  
** Asesora y asistente de investigación en Derecho Constitucional y Derechos Humanos; con experiencia de coordinación de proyectos de investigación  
y litigio con temas relacionados al género y las diversidades sexo genéricas, y derechos colectivos y ambientales de los pueblos y comunidades. Correo  
electrónico: nayp24@yahoo.com  
6
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
Facultad de Derecho  
partir da concepção do conceito material da Constituição;  
e finalmente na terceira parte, e na conclusão, se aborda a  
instituição do casamento entre pessoas do mesmo sexo no  
Equador a partir do artigo 17 da Convenção Americana  
sobre os Direitos Humanos em relacionada a Constituição  
equatoriana e as sentenças da Corte Constitucional. Em  
definitiva, se aborda o casamento entre pessoas do mesmo  
sexo no Equador desde uma compreensão clara dos direitos  
humanos e sua dimensão normativa.  
Palavras chave: Constituição; Convenção; Casamento;  
Favorabilidade.  
INTRODUCCIÓN  
La Constitución del Ecuador aprobada en el año  
El principal centro de discusión ha sido la contradic-  
ción entre el texto del artículo 67 de la Constitución  
ecuatoriana, que establece el contenido del matri-  
monio en la esfera constitucional, y la interpretación  
del contenido del artículo 17.2 de la Convención  
Americana sobre Derechos Humanos (CADH),  
realizada por la Corte Interamericana de Derechos  
Humanos (Corte IDH) a través de la Opinión  
Consultiva OC-24/17, emitida el 24 de noviembre del  
2017. En efecto, la Constitución define al matrimonio  
como la unión entre un hombre y una mujer, mien-  
tras que dicha Opinión Consultiva manifiesta que los  
Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras  
previstas en el ordenamiento jurídico, como es el ma-  
2
008 elevó a regla constitucional la regulación del  
1
matrimonio en sus artículos 67 y 68 . Sin embargo, re-  
cientemente se ha generado una discusión en torno a  
que ciertos grupos se verían excluidos de dicha regu-  
lación, de manera que se generaría una vulneración al  
derecho a la igualdad y no discriminación. Esta discu-  
sión se visibiliza a partir de la interpretación realizada  
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos  
en torno al matrimonio mediante la Opinión Consul-  
tiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos  
Humanos (en adelante Opinión Consultiva OC-24/17  
2
de la Corte IDH) , los casos presentados en el Ecua-  
dor mediante el ejercicio de la garantía jurisdiccional  
3
5
de Acción de Protección , y la jurisprudencia emiti-  
trimonio, a todas las personas .  
da por el máximo intérprete de la Constitución en el  
Ecuador, sobre todo las sentencias 010-18-CN/19 y  
Si bien la Corte Constitucional Ecuatoriana se ha pro-  
nunciado sobre el artículo 67 de la Constitución, este  
4
0
11-18-CN/19 de la Corte Constitucional .  
1
Constitución de la República del Ecuador:  
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que  
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y  
oportunidades de sus integrantes.  
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las con-  
diciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La  
adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.”  
2
Corte IDH, Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre,  
la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13,  
1
2
7, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de  
017. Serie A No. 24.  
3
4
Por ejemplo, los procesos de acción de protección planteados en Quito-Pichincha No. 174602018000921, No. 17159201800006, No. 17230201810289;  
los procesos de acción de protección planteados en Cuenca-Azuay No. 01204201803635, No. 01204201803637.  
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 0011-18-CN/19, juez ponente Ramiro Ávila; esta causa corresponde a la consulta de constitucionalidad  
de norma elevada a la Corte Constitucional por la Sala Penal de la Corte Provincial de Pichincha en el proceso de acción de No. 174602018000921.  
Sentencia 0010-18-CN/19, juez ponente Alí Lozada; consulta de constitucionalidad de norma elevada a la Corte Constitucional por la Unidad Judicial  
Civil con sede en la Parroquia Iñaquito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito en el proceso de acción de No. 17230201811800.  
Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/24, párrafo 229:  
5
Por las razones expuestas, en interpretación de los artículos 1.1, 2, 11, 17, 18 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos  
8
. LA CORTE, […] ES DE OPINIÓN por unanimidad, que:  
De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los  
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas  
por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los  
párrafos 200 a 228.”  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
7
Facultad de Derecho  
trabajo busca entonces sostener la solución a esta an-  
tinomia desde una perspectiva constitucional material  
y, además, pretende dejar sentada las razones de la  
responsabilidad internacional del Estado en torno al  
cumplimiento de instrumentos internacionales como  
son las interpretaciones realizadas a la CADH por las  
sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH.  
Asimismo, pretende trazar, por un lado, pormenores  
y, por otro, contradicciones halladas en la jurispru-  
dencia de la Corte Constitucional Ecuatoriana respec-  
to del reconocimiento del matrimonio entre parejas  
del mismo sexo.  
LAS OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE IDH Y SU GRADO  
DE VINCULATORIEDAD EN EL ECUADOR  
Sin duda, una de las principales discusiones acon-  
tecidas en torno al reconocimiento del matrimonio  
para todas las personas en el Ecuador giró fundamen-  
talmente respecto a si las opiniones consultivas, y en  
particular la opinión OC-24/17, vincula a todos los  
Estados que han ratificado la CADH o solo a aquellos  
que precisamente elevan las consultas a la Corte IDH,  
que, en el caso de la opinión OC-24/17, fue el Estado  
de Costa Rica. Para dar respuesta a tal cuestión, no  
solo es necesario entender la naturaleza de dichos ins-  
trumentos, sino también su valor jurídico en Ecuador.  
la contenciosa, se ejerce en los casos contenciosos de  
conflicto que llegan a su conocimiento, que se resuel-  
1
0
ven mediante la expedición de sentencias . Y la se-  
gunda, la consultiva, se ejerce mediante la emisión de  
las solicitudes de opinión, en cuya respuesta, la Corte  
IDH realiza fundamentalmente ejercicios interpreta-  
1
1
tivos de la CADH, por ser su auténtico intérprete .  
Esta última competencia se activa a partir de las peti-  
ciones realizadas por la Comisión Interamericana de  
Derechos Humanos (CIDH) o de los Estados parte,  
con fundamento en el artículo 64.1 de la CADH.  
Para definir entonces la naturaleza de dichos ins-  
trumentos es necesario tener presente su origen. El  
Ecuador, al igual que otros Estados americanos, es  
parte del Sistema Interamericano de Protección de  
Derechos Humanos, en tanto ha ratificado la Carta de  
la Organización de los Estados Americanos (OEA)6  
en la década del 50, y la Convención Americana de  
En ese sentido, la Corte IDH ha ido construyendo una  
fuerte línea jurisprudencial en la que ha sostenido la  
fuerza vinculante de las opiniones consultivas para los  
Estados integrantes del sistema. Por ejemplo, ha sos-  
tenido que, al momento en que los jueces realizan un  
control de convencionalidad, lo deben hacer respecto  
no solo de la CADH, sino de las interpretaciones que  
7
12  
Derechos Humanos (CADH) en la década del 70, tra-  
la Corte IDH ha realizado de ésta .  
8
tado que creó la Corte IDH .  
De igual forma, en su opinión consultiva OC-21/14  
ratificó que las interpretaciones de la Convección  
contenidas en las opiniones consultivas vinculan a  
La Corte IDH, creada en la CADH y por disposición  
9
convencional, tiene dos competencias . La primera,  
6
7
CIDH, Carta de la OEA, fecha de ratificación 12/21/50 y fecha de depósito 12/28/50. Ver en: https://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/CartaOEArat.  
htm (Consulta realizada el 28 de abril de 2019).  
na_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm (Consulta realizada el 28 de abril de 2019).  
8
9
1
1
CADH, artículos 52 y siguientes.  
CADH, artículos 61 y 64.  
0 CADH, artículo 62.  
1 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, párrafo 16; Opinión Consultiva OC-21/14, párrafo 19; Opinión Consultiva OC-22/16, párrafo 16. Jurispru-  
dencia de casos contenciosos como la sentencia del Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.  
Sentencia de 29 de febrero de 2016, Serie C No. 312, párrafo 242.  
1
2 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-  
tas), párrafo 124.  
8
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
Facultad de Derecho  
1
3
los Estados que han ratificado la CADH . Todo este  
proceder halla su sustento en uno de los principios  
fundantes del Derecho Internacional, el principio del  
derechos humanos. De igual forma, en el N° 7 del  
mismo artículo, consta la cláusula que incorpora a la  
Constitución dichos instrumentos y que corresponde  
1
4
16  
pacta sunt servanda , por el que los Estados deben  
observar de buena fe sus obligaciones internaciona-  
les adquiridas mediante la ratificación de convenios  
internacionales.  
la estipulación del artículo 426 .  
Entonces, la CADH y sus interpretaciones, ya sean es-  
tas realizadas mediante las sentencias o las opiniones  
consultivas de la Corte IDH, son parte de estos ins-  
trumentos internacionales de protección de derechos  
humanos; ya que son, en sentido estricto, un tratado  
internacional en materia de derechos humanos rati-  
ficado por el Ecuador y, por lo tanto, son parte de la  
Constitución ecuatoriana y deben aplicarse a nivel in-  
terno, afirmación que más adelante será debidamente  
sustentada.  
Por lo tanto, Ecuador tiene la obligación internacional  
de cumplir con los compromisos adquiridos al ratifi-  
car la CADH y de las interpretaciones auténticas que  
se han generado de dicho tratado, en este caso me-  
diante las opiniones consultivas y las sentencias ema-  
nadas de la Corte IDH.  
En definitiva, las interpretaciones contenidas en las  
Opiniones Consultivas de la Corte IDH son, en sen-  
tido estricto, parte de la CADH, y si se inobservaran,  
el Estado incumpliría obligaciones internacionales,  
incurriría en responsabilidad internacional y tendría  
que soportar las condenas fijadas a este nivel.  
En consecuencia, no se aplican sin más directamente  
las opiniones consultivas –en el caso del matrimonio  
igualitario, la opinión OC-24/17– sino la CADH –en  
el matrimonio, el artículo 17. 2 de la CADH interpre-  
tado por aquella–. Por tal razón, se disuelve el debate  
en torno a si las opiniones consultivas son o no vin-  
culantes para el Estado ecuatoriano, dado que no está  
en discusión la fuerza vinculante para el Ecuador de la  
CADH, con sus interpretaciones.  
De su parte, la Constitución ecuatoriana ha dado  
un valor jurídico a los instrumentos internacionales  
de protección de derechos humanos y los ha incor-  
porado como parte integral de su texto. El artículo  
15  
1
1, en su Nº 3 , establece la aplicación directa e in-  
En definitiva, el Estado ecuatoriano tiene la obligación  
de aplicar la CADH y observar las interpretaciones  
realizadas de dicho texto por la Corte IDH, afirma-  
ción que afortunadamente ya había sido recogida por  
mediata de los derechos contenidos no únicamente  
en la Constitución, sino también de aquellos que se  
encuentran en los instrumentos internacionales de  
1
3
IDH, Opinión Consultiva OC-21, párrafo 31: “[…] Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondien-  
te control de convencionalidad23, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegable-  
mente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos  
fundamentales de los seres humanos”. A su vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de una opinión consultiva, todos  
los órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar los derechos  
humanos […] cuentan con una fuente que, […] contribuye […] a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos.”  
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 26: “Pacta sunt servanda”: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cum-  
plido por ellas de buena fe.”  
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1
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5
Ecuador, Constitución de la República:  
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:  
3
. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata  
aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.  
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o  
la ley.  
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la  
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”  
1
6
Ecuador, Constitución de la República:  
Art. 426.- “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.  
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas  
en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no  
las invoquen expresamente.  
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación.  
No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitu-  
ción, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos”.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
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Facultad de Derecho  
la Corte Constitucional en el año 2018, dentro de la  
A continuación, proponemos los fundamentos de la  
fuerza normativa y vinculante que la Constitución ha  
fijado para los instrumentos internacionales de dere-  
chos humanos y los retos que devienen a partir de la  
reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en  
torno al reconocimiento del matrimonio de las parejas  
del mismo sexo.  
1
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sentencia 184-18-SEP-CC .  
Por este motivo, en adelante, al referirnos a la CADH,  
se lo hace en este sentido completo, no limitado a la  
literalidad de su texto, sino que incluye las razones  
expuestas en las interpretaciones de la Corte IDH.  
EL VALOR JURÍDICO DE LA CADH EN EL ECUADOR  
En primer lugar, existen varios elementos que pue-  
den ser analizados al momento de observar el valor  
jurídico de los instrumentos internacionales en ma-  
teria de derechos humanos al interior de los Estados,  
como, por ejemplo, su legitimidad, la fuerza normativa  
que en las Constituciones se les da, las garantías juris-  
diccionales en torno a su aplicación, los mecanismos  
para verificar su aplicación. Sin embargo, por el alcan-  
ce de este trabajo, no se profundizará en cada uno de  
estos factores, razón por la cual se abordará directa-  
mente la fuerza normativa que tienen en el Ecuador.  
Por otra parte, la Constitución ecuatoriana, en varias de  
sus disposiciones, por ejemplo, en los artículos 11 (nu-  
merales 3 y 7), 426 y 428, ha dado fuerza y valor norma-  
tivo de Constitución a los instrumentos internacionales  
de derechos humanos. En efecto, la expresa disposición  
de su aplicación inmediata y la constitucionalización  
del principio de favorabilidad por el que, frente a un  
reconocimiento más favorable a los derechos humanos  
por un tratado internacional, este deberá prevalecer  
por sobre el texto de la Constitución , lleva a la con-  
clusión de que los instrumentos de derechos humanos  
en el Ecuador son Constitución y, en caso de contener  
derechos más favorables a los establecidos en el texto de  
la Constitución en sentido estricto, prevalecerán.  
21  
Por un lado, el llamado control de convencionalidad,  
si bien no está referido en sentido literal en la CADH,  
fue construido por la Corte IDH en ejercicio de su  
facultad de máximo intérprete de la CADH, al am-  
paro de varias disposiciones establecidas en su texto  
y el de otros tratados internacionales. La Corte IDH  
ha dejado sentado que el control de convencionalidad  
tiene que realizarlo todas las autoridades del Estado,  
Lo antes dicho deja claro que en el Estado ecuatoriano  
ya no es necesario siquiera referirse a una obligación  
de hacer un control de convencionalidad, o mencio-  
nar la garantía del bloque de constitucionalidad pues,  
los instrumentos internacionales de derechos huma-  
nos, y entre estos la CADH y las interpretaciones que  
sobre esta ha realizado la Corte IDH, forman parte de  
un concepto de Constitución material.  
1
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entre las que se encuentra el poder judicial . Deben  
1
9
hacerlo de oficio , y generar a la vez la prohibición de  
aplicar disposiciones normativas que sean contrarias a  
la CADH y a la interpretación que de dicho texto ha  
realizado la Corte IDH mediante las opiniones con-  
Si los instrumentos internacionales de derechos hu-  
manos son Constitución material en el Ecuador, es  
2
0
sultivas y sentencias .  
1
7
Ecuador, Corte Constitucional, sentencia 184-18-SEP-CC, página 58.  
[…]En este sentido, la Corle Interamericana en la Opinión Consultiva OC 24/17, instrumento internacional que, por expresa disposición del artículo  
4
24 del Constitución de la República y por constituir interpretación oficial del órgano interamericano encargado de determinar el sentido y alcance de  
las disposiciones convencionales relacionadas con la protección de derechos humanos, se entiende adherido si texto constitucional y es de aplicación  
directa, inmediata y preferente en tanto su contenido sea más favorable […]”.  
1
1
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9
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párrafo 239.  
Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-  
cia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128.  
2
2
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1
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. párrafo 124.  
Ecuador, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de la República, en Registro Oficial N° 449 (Quito, 20 de octubre, 2008), artículo 424 inciso  
segundo.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
Facultad de Derecho  
evidente que la garantía del control de constitucio-  
nalidad trae implícita la realización de un control de  
convencionalidad, y por ende el cumplimiento de la  
obligación internacional de hacer un control de nor-  
mas internas del Estado a partir de lo establecido en la  
CADH y sus interpretaciones, como parte fundamen-  
tal del parámetro para realizar dicho control.  
ecuatoriana. No obstante, la Corte Constitucional eli-  
minó la posibilidad de un control mixto años atrás en  
2
3
24  
sus sentencias 055-10-SEP-CC , 001-13-SCN-CC ,  
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26  
30-13-SCN-CC , 34-13-SCN-CC , pues estableció  
que, en Ecuador, existe únicamente un control con-  
centrado de constitucionalidad. De este modo, queda  
vedado para los jueces ordinarios la in-aplicación de  
disposiciones infra-constitucionales bajo prevencio-  
nes de destitución y, entonces, el único procedimien-  
En razón de lo antes mencionado, en Ecuador se pue-  
de presentar incluso demandas de inconstitucionali-  
dad de disposiciones domésticas que contravengan  
lo establecido en la CADH y sus interpretaciones, o  
en otros instrumentos internacionales de derechos  
humanos. De igual forma se puede realizar consultas  
de normas a la Corte Constitucional respecto de la  
compatibilidad de disposiciones internas con los ins-  
trumentos, e incluso se puede activar garantías juris-  
diccionales en función de la vulneración a derechos  
contenidos en dichos instrumentos. Vale decir que en  
Ecuador existen garantías normativas o abstractas di-  
rigidas a los poderes públicos en torno a estos instru-  
mentos internacionales y, en caso de vulneración de  
derechos que se desprendan de aquellos, está asegura-  
da su reparación integral mediante la activación de las  
2
7
to viable sería la consulta de constitucionalidad . En  
efecto, ante una duda razonable respecto de la consti-  
tucionalidad de una disposición infra-constitucional,  
se debe suspender el proceso que sea y elevar en con-  
sulta a la Corte Constitucional para que dirima sobre  
su constitucionalidad, luego de cumplir con una serie  
de requisitos que van asociados a la motivación de la  
2
8
consulta .  
Entonces, se podría afirmar que la sola existencia de  
un control concentrado de constitucionalidad impide  
a todos los jueces del Estado hacer un control difuso  
de convencionalidad y, por lo tanto, se podría generar  
el incumplimiento de la obligación internacional de  
realizar dicho control. Así, sería menester analizar si la  
sola cuestión de constitucionalidad como está diseñada  
es suficiente para tener por cumplida dicha obligación.  
2
2
garantías reactivas .  
En definitiva, la fuerza vinculante de estos instru-  
mentos internacionales de derechos humanos se ve  
reflejada en la existencia de su garantía normativa y  
jurisdiccional a partir de la propia Constitución.  
Ahora bien, está claro que los instrumentos interna-  
cionales de derechos humanos y entre estos, la CADH,  
son Constitución en Ecuador y deben ver garantizada  
su fuerza normativa. Un elemento importante para  
lograrlo es la configuración de un control mixto de  
constitucionalidad, del que se esperaba que el máxi-  
mo intérprete de la Constitución, es decir la Corte  
Constitucional, pueda corregir los mencionados  
precedentes.  
Ahora bien, en coherencia con lo expuesto, cabe re-  
flexionar brevemente sobre la configuración del  
control de constitucionalidad en el Ecuador y tener  
presente que, para cumplir con la obligación estatal de  
realizar un control de convencionalidad difuso –pues  
los estándares interamericanos compelen a todas las  
autoridades a hacerlo–, a nuestro criterio, es necesa-  
rio que el modelo de control constitucional sea mixto,  
cosa que no está claramente definida la Constitución  
Frente a este escenario, antes de resolver la cuestión  
de fondo en el reconocimiento del matrimonio en-  
tre parejas del mismo sexo en el Ecuador, la Corte  
2
2
Storini, Claudia. 2009. “Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales en la Constitución Ecuatoriana de 2008”. En Santiago Andrade,  
Agustín Grijalva y Claudia Storini (editores), La Nueva Constitución del Ecuador. Quito: Corporación Editora Nacional.  
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 055-10-SEP-CC.  
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Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 001-13-SCN-CC.  
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 030-13-SCN-CC.  
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 034-13-SCN-CC.  
Ecuador, Constitución, artículo 428.  
Los requisitos que jueces y juezas deben satisfacer para elevar en consulta una disposición infra constitucional los estableció la Corte Constitucional en  
la sentencia 001-13-SCN-CC.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
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Constitucional tuvo esta oportunidad para esclarecer  
el control de constitucionalidad vigente, pero no ocu-  
rrió así; pues, en la primera sentencia que hace dicho  
reconocimiento, la N.º 010-18-CN/19, al parecer se  
ratifica que, en Ecuador, existe un control concen-  
trado de constitucionalidad, ya que la Corte sería la  
única que podría observar la constitucionalidad de las  
normas infra-constitucionales que restringían el ma-  
carácter de precedente, que son normas jurídicas  
que tienen alcance general, abstracto y obligatorio,  
pero no puede ni debe ser considerado el único  
intérprete. Con relación a si un juez o jueza pre-  
varica por inobservar una norma que considera  
inconstitucional y aplicar la Constitución, los ope-  
3
0
radores de justicia no prevarican” .  
2
9
trimonio solo para las parejas de diferente sexo .  
Como se lee en la cita anterior, la Corte Constitucional  
parece alejarse de los precedentes que señalaban la  
existencia de un control concentrado de constitu-  
cionalidad en Ecuador, situación que fue ratificada  
por la sentencia citada en el reconocimiento del ma-  
trimonio entre parejas del mismo sexo, sin siquiera  
hacer mención a estos precedentes, y mucho menos  
establecer una argumentación sólida que permita  
apartarse de ellos y sentar la existencia de un control  
difuso de constitucionalidad. Además, deja claro que,  
en Ecuador, los jueces no prevarican al inobservar una  
norma que consideran inconstitucional.  
En cambio, en la segunda sentencia, la N.º 011-18-  
CN/19, la situación parece volverse aún más ambigua,  
pues establece que no es necesaria modificación al-  
guna en el ordenamiento jurídico, ya que la opinión  
consultiva N.º OC-24/17 es de aplicación directa en el  
Ecuador por cualquier funcionario y, para llegar a tal  
afirmación, parece dejar sentado que, en Ecuador, sí  
existe un control difuso de constitucionalidad al rezar  
textualmente:  
“290. Con lo dicho se pueden aclarar los equívo-  
cos enunciados. El juez u la jueza si tienen compe-  
tencias para realizar control de constitucionalidad  
y convencionalidad, como cualquier otra auto-  
ridad pública en el ámbito de sus competencias.  
La Corte Constitucional es el máximo intérprete  
de la Constitución y sus interpretaciones tienen  
Así pues, en el Ecuador, el andamiaje de la jurispru-  
dencia constitucional en torno al control de consti-  
tucionalidad es sumamente ambigua, pues no está  
claro el modelo que el Ecuador mantiene y la Corte  
Constitucional no ha sabido resolverlo, problema que  
sin duda será objeto de futuros trabajos.  
EL ARTICULO 17 DE LA CADH Y LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA  
A partir del reconocimiento del derecho a la  
protección de la familia en la CADH, en su artículo  
señalado que no existe un modelo único de familia,  
sino que dicho concepto abarca un significado muy  
amplio y plural en torno al control de constituciona-  
3
1
1
7 , la Corte IDH ha dado contenido a dicha institu-  
3
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ción a partir de la interpretación de este artículo y ha  
lidad . De hecho, en la opinión consultiva OC-24/17  
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1
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 010-18-CN/19.  
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 011-18-CN/19, párrafo 290.  
Artículo 17 de la CADH.  
“Protección a la Familia  
1
2
. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.  
. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello  
por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.  
3
4
. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.  
. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los  
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que  
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.  
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”  
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02, párrafo 69 y 70.  
3
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Facultad de Derecho  
asienta la idea de que no hay un concepto taxativo de  
Ahora bien, respecto al matrimonio, la Corte IDH  
señala que “[…] si bien es cierto que éste de manera  
literal reconoce el “derecho del hombre y la mujer a  
contraer matrimonio y fundar una familia”, esa formu-  
lación no estaría planteando una definición restrictiva  
de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo debe  
3
3
familia .  
La Constitución ecuatoriana no es contraria a tal  
afirmación, pues el artículo 67 reconoce la familia  
en sus diversos tipos, y puede constituirse por diver-  
sos vínculos fácticos y jurídicos en los que bastaría  
3
6
fundarse una familia. […] . Sumado a esto, establece  
que un trato diferente entre parejas de diferente sexo y  
parejas del mismo sexo respecto a la conformación de  
3
4
observar la igualdad de derechos y oportunidades .  
La opinión consultiva OC-24/17 en mención llega,  
a partir de un criterio de interpretación evolutiva, a  
concluir que:  
3
7
una familia, no supera un test de igualdad .  
Si bien la Corte IDH establece que pueden existir obs-  
táculos en el reconocimiento del matrimonio entre pa-  
rejas del mismo sexo, esclareció que este argumento no  
basta para impedir su reconocimiento, y, por lo tanto,  
concluye que “Los Estados deben garantizar el acceso  
a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos  
jurídicos internos, para asegurar la protección de los  
todos los derechos de las familias conformadas por pa-  
rejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a  
"
a) no se encuentra motivos para desconocer el  
vínculo familiar que parejas del mismo sexo  
pueden establecer por medio de relaciones  
afectivas;  
b) es obligación de los Estados reconocer estos  
vínculos familiares y protegerlos de acuerdo a  
la Convención;  
c) sería una distinción artificial afirmar que una  
pareja del mismo sexo no puede gozar de un  
vínculo familiar como lo podría hacer una pa-  
reja heterosexual;  
38  
las que están constituidas por parejas heterosexuales” .  
La Corte Constitucional ecuatoriana, en las dos sen-  
tencias antes referidas –Nº 010-18-CN/19 y 011-18-  
CN/19–, con criterios diferentes y en algunos aspectos  
contradictorios –como el modelo de control constitu-  
cional–, llegaron a la misma conclusión: el reconoci-  
miento del matrimonio para parejas del mismo sexo  
en Ecuador. En efecto, en la sentencia 010-18-CN/19,  
la Corte Constitucional estableció que la Constitución  
ecuatoriana no prohíbe el matrimonio entre parejas  
del mismo sexo y no impide al legislador instituirlo,  
sino que:  
d) este reconocimiento no implica desmerecer  
otros vínculos familiares;  
e) este reconocimiento no implica apartarse de  
la intención inicial de los Estados que pacta-  
ron la Convención; por el contrario, dice la  
Corte que “reconocer este vínculo familiar  
el Tribunal se apega a dicha intención origi-  
nal” ya que “la Convención le confiere a los  
Estados y a la Corte la tarea de descubrir y  
proteger dichos alcances conforme al cambio  
de los tiempos”;  
f) la protección del vínculo familiar de una pa-  
reja de personas del mismo sexo trasciende  
las cuestiones patrimoniales y se extiende  
a los derechos y obligaciones establecidos  
por las legislaciones nacionales que sur-  
gen de los vínculos familiares de parejas  
“El artículo 17.2 de la CADH, conforme a esta in-  
terpretación, incorpora en la Constitución ecuato-  
riana el derecho al matrimonio entre personas del  
mismo sexo, entendido como el derecho a que el  
legislador instituya (es decir, haga posible y regu-  
le) para ellas el matrimonio, confiriéndoles -con  
3
5
39  
heterosexuales.”  
ello- el poder jurídico de casarse” .  
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Corte IDH, Opinión Consultiva OC 24/17 del 24 de noviembre de 2017, párrafo 174.  
Constitución, artículo 67, inciso primero.  
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17párrafo 188-199.  
Idem, párrafo 189.  
Idem, párrafo 220.  
Idem, párrafo 228.  
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 010-18-CN/19, párrafo 85.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
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Facultad de Derecho  
Así, en el marco de la consulta formulada para esta  
sentencia, acerca de si eran o no inconstitucionales los  
artículos 81 del Código Civil y 52 de la Ley de Gestión  
de la Identidad y Datos Civiles, se inconstitucional de  
la frase “procrear” y de “hombre y mujer” y se la susti-  
tuyó por “dos personas” en dichas disposiciones.  
Constitucional para reconocer el matrimonio para  
parejas del mismo sexo en Ecuador, quedó claro que  
el artículo 17.2 de la Convención goza de jerarquía  
constitucional como el artículo 67 de la Constitución  
y, en consecuencia, se resolvió la aparente antinomia  
que se había planteado a favor de las parejas del mis-  
mo sexo.  
Por otro lado, en la sentencia 011-18-CN/19, se re-  
conoció que el 17.2 de la CADH no se contrapone al  
texto del artículo 67 de la Constitución, sino que se  
complementan, razón por la cual no era necesario nin-  
gún cambio en el ordenamiento jurídico ecuatoriano,  
ya que la opinión consultiva es de aplicación directa  
Esta situación legal se explica, además, por la validez  
material de la Constitución, como una propiedad que  
depende del contenido de la norma, y que, en el caso  
del matrimonio, debía ser coherente con los derechos  
garantizados en el artículo 17.2 de la Convención.  
4
0
y más favorable en el Ecuador . Mientras, contraria-  
mente, el voto de minoría sostuvo que, al realizarse  
la anterior interpretación, se estaría provocando una  
mutación constitucional; es decir, reformar la consti-  
tución y, a la vez, obviar los mecanismos de reforma  
previstos por ella. Textualmente la sentencia 011-18-  
CN/19 establece:  
En ese sentido, no se alteró la supremacía de la  
Constitución, como equivocadamente sostenían algu-  
nos detractores del reconocimiento del matrimonio  
para parejas del mismo sexo, ya que esta supremacía  
está condicionada al cumplimiento de dos requisitos.  
El primero es que los actos del constituyente se en-  
cuentran siempre controlados por los derechos hu-  
manos; los cuales, al igual que la Constitución, son  
axiológicamente supremos. Y, el segundo se refiere a  
que una norma constitucional puede ceder en su apli-  
cación frente a una norma internacional sobre dere-  
chos humanos, si ésta ofrece una mayor protección del  
derecho en cuestión según el principio establecido por  
la Constitución en su artículo 424.  
“149. En el caso del matrimonio, la Constitución  
reconoce el derecho al matrimonio a las parejas  
heterosexuales y, por el bloque de constitucionali-  
dad. También reconoce el derecho al matrimonio  
de parejas del mismo sexo por la interpretación  
autorizada de la Corte IDH a los artículos 1, 2,  
11(2), 17 y 24 de la CADH, desarrollada en la  
Opinión Consultiva OC24/17. La contradicción  
entre los dos textos normativos es, pues, un falso  
dilema .” 41  
En consecuencia, el reconocimiento del contenido del  
artículo 17.2 CADH sobre el matrimonio para parejas  
del mismo sexo en Ecuador no solo no alteró la su-  
premacía de la Constitución, sino que la reforzó en su  
validez material.  
En todo caso, pese a las diferentes vías de interpre-  
tación empleadas por las dos sentencias de la Corte  
A MODO DE CONCLUSIÓN  
La Constitución y los tratados internacionales de  
derechos humanos se hallan en un mismo nivel je-  
rárquico, y quedan por tanto ipso facto incorporados  
al ordenamiento jurídico a nivel constitucional. Sin  
embargo, desde el punto de vista material, el inciso  
“los tratados internacionales de derechos humanos ra-  
tificados por el Estado que reconozcan derechos más  
favorables a los contenidos en la Constitución preva-  
lecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del  
poder público”. En consecuencia, la Constitución pue-  
de ceder ante un tratado internacional que, en el caso  
2° del artículo 424 de la Constitución establece que:  
40  
41  
Ecuador, Corte Constitucional, Sentencia N° 011-18-CN/19, 149.  
Subrayado de los autores.  
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Facultad de Derecho  
concreto, otorgue mayor protección a los derechos de  
la persona.  
matrimonio a parejas del mismo sexo, pues esta nor-  
ma convencional es Constitución material.  
En este sentido, desde su posición privilegiada, los  
derechos humanos garantizados a nivel internacional  
determinan la validez de los actos del Constituyente  
y de las demás fuentes formales de producción nor-  
mativa. Por consiguiente, a más de reconocer que la  
Constitución es la norma suprema del ordenamiento  
jurídico, hay que tener presente la diferencia existente  
entre validez formal y material.  
Si bien el Ecuador dio un importante paso para ga-  
rantizar que una de las formas de constitución de la  
familia –a través del matrimonio– no esté restringida  
solo a las parejas heterosexuales, la cláusula de igual-  
dad y no discriminación, así como el contenido del  
artículo 17.2 de la CADH interpretado en la Opinión  
Consultiva OC-24/17, también deben aplicarse al cú-  
mulo de derechos y oportunidades que se derivan de  
la protección familiar.  
La validez formal de una disposición depende del  
cumplimiento de las condiciones formales o proce-  
dimentales de su producción, mientras que la validez  
material se determina exclusivamente en razón de su  
Desde la perspectiva de la supremacía constitucional  
en su sentido material, no basta con garantizar el ac-  
ceso a diferentes formas de constitución de una fami-  
lia. El Ecuador, bajo la premisa de su responsabilidad  
internacional, debería adoptar todas las medidas para  
garantizar el pleno disfrute de los derechos derivados  
de la protección familiar, como son las medidas de se-  
guridad social, salud y filiación, en las que se incluyen  
las posibilidades de adopción, custodia, etc., para to-  
das las personas.  
4
2
contenido .  
Así que, en caso de un conflicto entre dos normas  
(
una constitucional y otra internacional) sobre dere-  
chos humanos, cuál debe prevalecer es un asunto que  
dependerá de la ponderación de las razones subyacen-  
tes a la luz del principio de favorabilidad.  
En este sentido, no cabe duda que el artículo 67 de la  
Constitución, materialmente debería dar paso al con-  
tenido del artículo 17.2 de la CADH y, por tanto, fue  
acertado que la Corte Constitucional no provoque una  
indeseable mutación constitucional para reconocer el  
De igual forma, se espera que la Corte Constitucional  
resuelva, a través de su jurisprudencia, de forma clara y  
coherente, el modelo de control constitucional que más  
favorezca la protección efectiva para el pleno ejercicio  
de todos los derechos de todas las familias en Ecuador.  
4
2
Guastini distingue entre validez formal y material: la validez formal de una disposición depende de la validez del acto normativo del cual ha sido pro-  
ducida; mientras la validez material de una disposición depende de la validez de las normas que de la misma pueden obtenerse mediante interpretación.  
Se dice que una disposición es válida desde el punto de vista formal cuando ha sido producida mediante un acto normativo formalmente válido. En  
otros términos, las condiciones de validez formal de una disposición se resuelven en las condiciones de validez del acto normativo por medio del cual,  
dicha disposición ha sido producida (conformidad a las metas normas sobre la producción jurídica, concretamente las de competencia y de procedi-  
miento, no de la disposición misma sino, del acto normativo). Una disposición normativa es válida desde el punto de vista material cuando las normas  
(explícitas) que de la misma pueden obtenerse son materialmente válidas. La relación entre los criterios de validez formal y material es la siguiente. La  
validez formal es una condición ni suficiente ni necesaria de la validez material. De un lado, la validez formal no es condición suficiente de la validez  
de una norma. En otros términos, una norma explícita puede ser válida desde el punto de vista formal e inválida desde el punto de vista material. Entre  
los dos criterios de validez se da la siguiente relación: en caso de conflicto entre ellos el criterio material prevalece sobre el formal. En otros términos:  
si una norma (explicita) es válida desde el punto de vista formal, pero, al mismo tiempo, invalida desde el punto de vista material, es considerada tout  
court inválida. La validez formal es una validez “débil” mientras la validez material es “fuerte” (Guastini 1989: 877).  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
15  
Facultad de Derecho  
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de 1-X-1999.  
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Opinión Consultiva OC-17/02 de 28-VIII-2002.  
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso  
Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones  
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.  
Sentencia de 26-IX-2006.  
Corte Interamericana de Derechos Humanos,  
Identidaddegénero,eigualdadynodiscriminación  
a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales  
en relación con el cambio de nombre, la identidad  
de género, y los derechos derivados de un víncu-  
lo entre parejas del mismo sexo (interpretación y  
alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y  
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso  
Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala,  
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y  
Costas. Sentencia de 29-II-2016.  
2
4, en relación con el artículo 1 de la Convención  
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso  
Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de Fondo,  
Reparaciones y Costas, de 24-II-2012.  
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión  
Consultiva OC-24/17 de 24-XI-2017.  
Corte Interamericana de Derechos Humanos,  
Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto  
de la migración y/o en necesidad de protección  
internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de  
Corte Interamericana de Derechos Humanos,  
Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo,  
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27-IV-2012.  
19-VIII-2014.  
ÍNDICE  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 6-17  
17  
Facultad de Derecho  
MATRIMONIO IGUALITARIO EN ECUADOR  
Argumentos en torno a su reconocimiento  
SAME –SEX MARRIAGE IN ECUADOR  
Arguments Surrounding its Recognition  
CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NO EQUADOR.  
Argumentos ao redor do seu reconhecimento  
Mauricio Maldonado*, Juan José Alencastro** y Christian Gallo***  
Recibido: 20/10/2019  
Aprobado: 10/12/2019  
Resumen  
Podría argüirse que exista un conflicto normativo en-  
Advisory Opinion 24/17 of the IACtHR. In that sense, it  
will be necessary to identify technical arguments that would  
allow the solution of said antinomy. For this purpose, this  
article analyzes different issues, both from a Constitutional  
Law and from theory of interpretation perspectives: such as  
the most favorable interpretation of the effective validity of  
rights; the legal value of the Advisory Opinions in light of  
the conventionality control; and, the need for a constitutional  
reform for the solution of the antinomy. is paper concludes  
that there are sufficient arguments to prefer the interpretation  
given by the IACtHR in its Advisory Opinion, without the  
need for a constitutional reform.  
tre el art. 67 de la Constitución del Ecuador y la Opinión  
Consultiva 24/17 de la Corte IDH. En tal sentido, se vol-  
vería menester identificar argumentos que permitiesen la  
solución de dicha antinomia. Para lograrlo, en este artículo  
se analizan distintos asuntos, tanto desde la óptica del De-  
recho constitucional como desde la teoría de la interpreta-  
ción. Ellos son: la interpretación más favorable o la efectiva  
vigencia de los derechos, el valor jurídico de las Opiniones  
Consultivas a la luz del control de convencionalidad y la ne-  
cesidad o no de una reforma constitucional para la solución  
del problema. Se concluye que existen suficientes argumen-  
tos para privilegiar la interpretación dada por la Corte IDH  
en su Opinión Consultiva, sin necesidad, por ende, de que  
se realice una reforma constitucional.  
Key words: Conventionality control; Interpretation;  
Antinomies; Pro persona; Equality; Freedom.  
Palabras clave: Control de convencionalidad;  
Interpretación; Antinomias; Pro persona; Igualdad;  
Libertad.  
Resumo  
Poderia arguisse que existe um conflito normativo  
entre o art. 67 da Constituição do Equador e a opinião  
consultiva 24/17 da Corte IDH. Nesse sentido, torna-se  
necessário identificar os argumentos que permitissem a  
solução dessa antinomia. Para isso, neste artigo se analisam  
distintas questões, desde a ótica do direito constitucional  
Summary  
It could be argued that there is a normative conflict  
between art. 67 of the Constitution of Ecuador and the  
*
*
Mauricio Maldonado es profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Tiene un PhD en Filosofía del Derecho, por  
la Università degli Studi di Genova. Correo electrónico: mmaldonadom@usfq.edu.ec  
* Juan José Alancastro es profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y de la Facultad de Relaciones In-  
ternacionales de la Universidad de Las Américas. Tiene un Master (LLM) en Crimen y Justicia Internacional, por la Università degli Studi di Torino.  
Correo electrónico: jjalencastro@gmail.com  
*
** Christian Gallo es profesor de las Facultades de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y de la Universidad de Las Américas.  
Tiene un Master en Derecho Penal y Ciencias Penales, por la Universitat de Barcelona – Universitat Pompeu Fabra. Correo electrónico: cjgallom@gmail.  
com  
18  
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Facultad de Derecho  
como desde a teoria da interpretação, tais como a mais  
favorável ou a efetiva vigência dos direitos, ou valor jurídico  
das opiniões à luz do controle de convencionalidade e a  
necessidade ou não de uma reforma constitucional para a  
solução do problema, concluindo que existiam suficientes  
argumentos para privilegiar a interpretação dada pela Corte  
em sua opinião consultiva, sem necessidade, portanto, de  
que se realize uma reforma constitucional.  
Palavras chave: Controle de convencionalidade;  
Interpretação; Antinomias; Melhor proteção aos direitos  
da pessoa; Igualdade; Liberdade.  
Solté todo el resentimiento que sentía hacia mis padres por haber castigado de un modo tan cruel al  
muchacho y, mientras hablaba, me di cuenta de que había sido tan obtuso que hasta ese preciso mo-  
mento, cuando le confiaba a aquella persona apenas conocida detalles y sentimientos que no le había re-  
velado ni siquiera a mi mujer, había concentrado mi resquemor en la actitud de mis padres porque en  
realidad me había estado escamoteando el verdadero origen de lo ocurrido: la persistencia de una ho-  
mofobia institucionalizada, de un fundamentalismo ideológico extendido, que rechazaba y reprimía lo  
diferente y se cebaba en los más vulnerables, en quienes no se ajustasen a los cánones de la ortodoxia.  
Leonardo Padura, El hombre que amaba a los perros  
ough nothing /Will drive them away / We can beat them / Just for one day”.  
David Bowie, Heroes  
INTRODUCCIÓN  
Hace algunos meses, la Corte Constitucional del  
Ecuador debió, en aplicación del artículo 428 de la  
Constitución ecuatoriana, resolver una consulta rela-  
tiva al matrimonio igualitario y a la posibilidad de que  
este sea reconocido por parte de las autoridades nacio-  
nales en función del principio de convencionalidad.  
En tal sentido, dicha Corte analizó la posible existen-  
cia de un conflicto normativo (antinomia) entre las  
disposiciones del ordenamiento jurídico ecuatoriano  
y las disposiciones del ordenamiento interamericano,  
a la luz del contenido de la Opinión Consultiva 24/17  
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En  
tal sentido, este artículo pretende introducir ciertos  
argumentos que respaldan la decisión de que el matri-  
monio igualitario se haya reconocido en el Ecuador,  
muchos de los cuales se presentaron en su momento  
a la Corte Constitucional a través de un amicus curiae  
firmado por los autores.  
EL (POSIBLE) CONFLICTO NORMATIVO EN TORNO AL MATRIMONIO  
IGUALITARIO Y SUS POSIBLES SOLUCIONES  
Desde cierto punto de vista, la Corte Cons-  
titucional del Ecuador –a efectos de decidir qué  
interpretación debía darse a las normas constitu-  
cionales– debía, al menos en principio, resolver un  
conflicto normativo entre la Opinión Consultiva  
mismo sexo, y el artículo 67 de la Constitución del  
Ecuador. El problema principal surgió porque, en el  
derecho positivo ecuatoriano vigente, el matrimonio  
igualitario no consta como un derecho expresamente  
reconocido, ni menos aún un derecho protegido. Se  
argüía, en este sentido, que, visto que el artículo 67 de  
la Constitución define al matrimonio como “la unión  
2
4/17 (en adelante, OC-24/17) relativa a la identidad  
de género, igualdad y no discriminación a parejas del  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 18-27  
19  
Facultad de Derecho  
entre hombre y mujer”, no estaría permitido el matri-  
monio entre personas del mismo sexo. Sin embargo,  
en su momento, la OC-24/17 se pronunció en sentido  
contrario, cuando señaló que la Convención America-  
na sobre los Derechos Humanos (en adelante CADH)  
ampara un significado amplio de matrimonio que in-  
cluye también al matrimonio igualitario. Esta es una  
reconstrucción posible del problema; aunque, como  
veremos más adelante, no es la única.  
disposiciones, de textos normativos. En realidad, en un  
sentido más preciso, el “derecho” se refiere al contenido  
preceptivo o normativo de las disposiciones, a sus signi-  
ficados (Guastini 2014, 23-38). De la misma manera,  
la CADH (en cuanto “derecho convencional”) no se  
agota en el texto de la Convención, sino que incluye a  
los significados (normas en sentido técnico) que a ella  
le ha atribuido su intérprete auténtico: la Corte IDH.  
Nótese que, como ha demostrado la teoría de la inter-  
pretación, en el ámbito de la aplicación del Derecho,  
juristas y jueces-zas aplican, stricto sensu, las normas  
en sentido técnico, no las disposiciones. Sin una inter-  
pretación previa, la aplicación no es posible (Guastini  
2016, 41). En consecuencia, deberemos acordar que  
la definición convencional del matrimonio se halla  
en una de las interpretaciones realizadas por la Corte  
IDH, concretamente, la de la OC-24/17.  
Pues bien, así establecida la cuestión a resolver, re-  
sultaría que nos encontramos frente a un conflicto  
normativo (una antinomia). Vistas como normas defi-  
nitorias, las antinomias se producen entre “enunciados  
jurídicos (que no poseen una modalización deóntica)”  
(Agüero 2015, 31), en donde tenemos dos definiciones  
–una convencional, otra constitucional– acerca del  
matrimonio. Cabe de inicio una digresión: ¿por qué  
decimos que se trata de una “definición convencio-  
nal”? Como se sabe, en la teoría de la interpretación se  
distinguen, en general, dos “objetos jurídicos” diver-  
sos: las disposiciones y las normas (en sentido técnico).  
Las disposiciones son los textos normativos –toda-  
vía no interpretados– formulados en sede legislativa  
Pues bien, la antinomia así reconstruida presupone  
que las dos definiciones (constitucional y convencio-  
nal) están en conflicto, que son incompatibles y, que  
la aplicación de una de ellas impediría la aplicación  
de la otra. Esta parecía ser, en efecto, la interpreta-  
ción que habían “aceptado” los aplicadores del dere-  
cho con relación al artículo 67 de la Constitución –y  
otras normas “secundarias”, como la del artículo 81  
del Código Civil– razón por la cual, de modo general,  
se habían negado a permitir que personas del mismo  
sexo contraigan matrimonio. Otra hipótesis interpre-  
tativa consiste en entender que tanto la Constitución  
como la CADH incluyen, no ya normas definitorias,  
sino normas con calificación deóntica; vale decir: nor-  
mas del tipo “X está permitido”, “Y está prohibido”, “Z  
es obligatorio” (Guastini 1995, 437-450). Así pues, de-  
beríamos entender que la antinomia se produciría, en  
esta segunda hipótesis, entre dos normas con califica-  
ción deóntica (una constitucional, una convencional):  
la primera, que prohíbe el matrimonio igualitario; la  
(
lato sensu), mientras que las normas son los textos  
ya interpretados, es decir, los significados atribuidos  
a las disposiciones (particularmente por quienes, am-  
parados por normas de competencia interpretativa,  
poseen tal poder jurídico). En último término, en el  
marco de un determinado sistema, los significados  
(
normas en sentido técnico) vinculantes son aquellos  
atribuidos por los “intérpretes auténticos”, aquellos  
que, según las normas de un sistema dado, tienen el  
poder” de decidir cuál es el significado jurídico “au-  
torizado”, “vinculante”, “último”, de determinados  
cuerpos normativos: la Corte Constitucional para el  
caso de la Constitución, y la Corte IDH para el caso  
de la CADH. Es decir que la Constitución, en cuanto  
2
“derecho constitucional”, por ejemplo, no es solo su  
segunda, que lo permite .  
texto y no se limita al conjunto de disposiciones que  
llamamos generalmente “constitución documental”  
o “código constitucional”, sino que incluye también a  
los significados atribuidos por los intérpretes autén-  
ticos de dichos textos (Celano 2009, 25 ss.; Bobbio  
Ahora bien, la Constitución prevé la posibilidad de  
que se presenten conflictos o antinomias de este tipo;  
dicha posibilidad está implícita en el artículo 424, en  
la medida en que en él se prevé un criterio de solución  
para los casos en que una norma constitucional y una  
norma de un tratado de derechos humanos entren  
en conflicto. Decimos que está implícito porque una  
1
971, 268 ss.; Maldonado Muñoz 2018, 78 ss.). El “de-  
recho” –como ha señalado repetidamente Guastini–  
solo en un sentido impreciso denota un conjunto de  
20  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 18-27  
Facultad de Derecho  
cuestión es identificar una antinomia y otra identifi-  
car los criterios de solución aplicables a ella (Bobbio  
argumentativo que nos permita decidir qué podemos  
considerar “más favorable”. Admitida la existencia de  
una antinomia y de un criterio para su solución, co-  
rresponde determinar en favor de qué norma ha de  
aplicarse este criterio.  
2
011). Si la Constitución prevé un criterio de solu-  
ción, entonces asume necesariamente la posibilidad  
de que se presenten antinomias entre su texto y las  
disposiciones de los tratados de derechos humanos.  
En términos de nuestro sistema jurídico (visto el 2.°  
inciso del artículo 424 de la Constitución), podríamos  
decir que –admitida la reconstrucción planteada– se  
daba una antinomia total entre una norma expresa de  
la Constitución (definitoria o con calificación deón-  
tica) y una norma inexpresa (implícitamente reco-  
nocida por el propio artículo 424, y así interpretada  
por el intérprete auténtico de la CADH). Una vez  
aceptado el conflicto, debemos admitir que la propia  
Constitución señala también cómo ha de ser resuelto.  
Al respecto, dos cuestiones deben remarcarse: (1) tan-  
to la Constitución (art. 11 N.° 5) como la Convención  
Si consideramos los principios planteados, veremos  
que, por un lado, el principio de igualdad puede ser-  
vir de fundamento argumentativo para señalar que,  
en materia de libertades (y el matrimonio es una li-  
bertad), ha de privilegiarse la permisión y no la prohi-  
bición. Efectivamente, la prohibición del matrimonio  
igualitario impedía a las personas del mismo sexo  
contraer matrimonio, mientras que la permisión de  
este en nada disminuye el derecho de las parejas de  
distinto sexo a casarse. En otras palabras, permitien-  
do el matrimonio igualitario en nada se disminuye el  
derecho, ya reconocido y protegido, de las parejas del  
mismo sexo a contraerlo; mientras que, al prohibir-  
lo, se deja fuera a un grupo importante (en términos  
estrictos, no solo a las parejas del mismo sexo, sino  
a toda la comunidad LGBTI). La “igualdad en dere-  
chos”, en este segundo caso, no resulta protegida, sino,  
por el contrario, desamparada; adicionalmente por  
una razón basada en las orientaciones sexuales de las  
personas. Una exclusión que muchos individuos con-  
sideran como un verdadero “castigo” que se basa, no  
en lo que tales individuos han hecho, sino en lo que son  
(Ferrajoli 1995). Su orientación sexual –que conforme  
al artículo 11 N° 4 de la Constitución no puede usar-  
se como un elemento de discriminación– era usada  
para no otorgarles los mismos derechos en las mismas  
condiciones. Se asumía, desde una perspectiva mora-  
lizada, que son ciudadanos y ciudadanas de segunda,  
constreñidos a no ser reconocidos al mismo nivel que  
los demás, únicamente por su orientación sexual.  
(
art. 29) reconocen el principio pro persona como un  
criterio de solución cuando se encuentra de por me-  
dio el reconocimiento o la protección de un derecho;  
y, (2) la Corte Constitucional debe observar el “control  
de convencionalidad” (Bazán 2012, 17). Este plantea-  
miento –en términos simples–supone asumir que las  
interpretaciones que realice la Corte IDH respecto de  
la CADH son interpretaciones precedentes, en base a  
las cuales la Corte Constitucional debe fallar.  
Pro persona, interpretación más favorable,  
igualdad y libertad  
El principio pro persona ya señalado, en este caso  
3
nos conduce a otros dos principios : (1) el de igual-  
dad (arts. 11 N° 2 y 66 N° 4 de la Constitución y arts.  
1
6
N° 1 y 24 de la CADH); y, (2) el de libertad (art.  
6 de la Constitución y art. 1, N° 1 de la CADH, con  
sus desarrollos ulteriores en el articulado y la juris-  
prudencia) o, más en concreto, el libre desarrollo de  
la personalidad (art. 66 N° 5 de la Constitución y, en  
sentido amplio, el art. 3 de la CADH). ¿Por qué? Ya  
que la Constitución señala que ha de darse preferencia  
a los tratados de derechos humanos “que reconozcan  
derechos más favorables que la Constitución” (art.  
Aunque los casos sean diferentes, resulta interesante  
ver que el principio que señala que, en un Estado cons-  
titucional de Derecho nadie puede afrontar una carga  
desigual por lo que es (no por lo que ha hecho), puede  
encontrarse también en la jurisprudencia interameri-  
cana y comparada. Piénsese, por ejemplo., en Fermín  
Ramírez contra Guatemala (2005), seguido, verbigra-  
cia, por el fallo Gramajo (2006) de la Corte Suprema  
de la Nación Argentina, en donde esta última Corte  
señaló:  
4
24), lo mismo que el artículo 11 N° 5, que estipu-  
la que, en materia de derechos fundamentales, ha de  
preferirse “la norma y la interpretación que más favo-  
rezcan su efectiva vigencia”, requerimos de un aparato  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 18-27  
21  
Facultad de Derecho  
En un Estado, que se proclama de derecho y tiene  
como premisa el principio republicano de gobier-  
no, la constitución no puede admitir que el propio  
Estado se arrogue la potestad –sobrehumana– de  
juzgar la existencia misma de la persona, su proyec-  
to de vida y la realización del mismo, sin que im-  
porte a través de qué mecanismo pretenda hacerlo”.  
Opinión consultiva 24/17, control de  
convencionalidad y matrimonio  
igualitario  
Como ya dijimos, en el ámbito teórico, el control de  
convencionalidad no es sino la obligación de los jue-  
ces o tribunales locales de tratar las interpretaciones  
de la Corte IDH como interpretaciones precedentes que  
han de aplicarse en la resolución de los casos someti-  
dos a su conocimiento. Téngase en cuenta, ante todo,  
que la Corte IDH actúa como intérprete auténtico de  
la CADH en todos los casos, sea que se trate del ejerci-  
cio de sus competencias contenciosas, sea que se trate  
del ejercicio de sus competencias consultivas (arts. 44  
y 64 CADH). En otras palabras, la Corte IDH –más  
allá de que esté realizando una u otra labor– nunca se  
desprende de su calidad de intérprete auténtico. Y es el  
artículo 64 de la CADH el que señala que los Estados  
miembros –in primis– podrán consultar a la Corte  
“acerca de la interpretación” de la CADH. ¿Qué hace la  
Corte IDH en las Opiniones Consultivas si no atribuir  
un significado jurídicamente vinculante –propio del  
intérprete auténtico– a la CADH? De allí que, en tér-  
minos llanos, bastaba con que la Corte Constitucional  
adopte la interpretación de la Corte IDH, que es el ór-  
gano convencionalmente legitimado para establecer el  
alcance y significado de la CADH. No son los partida-  
rios de un determinado ideario (por ejemplo, religio-  
so), ni cualquier grupo de individuos, quienes pueden  
determinar el significado “auténtico” de la CADH; es  
decir, el conjunto de normas expresas e inexpresas que  
la integran. Esa es una labor de la Corte IDH. Si hemos  
de preguntarnos, en términos estrictamente jurídicos,  
¿qué significa tal o cual disposición de la CADH?, la  
respuesta válida y vinculante ha de encontrarse en las  
interpretaciones de la Corte IDH.  
Esta tesis nos da pie para pasar al segundo principio, el  
de libertad y, más concretamente, el de libre desarrollo  
de la personalidad. En efecto, el artículo 66 N° 5 de la  
Constitución reconoce el derecho a que las personas  
puedan desarrollar libremente su personalidad. Es de-  
cir, en los términos contexto-dependientes de una de-  
mocracia liberal-igualitaria, aquello que ampara que  
las personas puedan elegir libremente su proyecto de  
vida, el que mejor se ajuste a sus preferencias perso-  
nales. Lo contrario presupone admitir la existencia de  
un modelo perfeccionista de Estado, es decir, aquel que  
busca que sus instituciones protejan “un ideal de exce-  
lencia humana”. Bajo este presupuesto, no es la persona  
la que, racionalmente y libre de presiones coercitivas,  
puede tomar libremente las decisiones que le hacen fe-  
liz, las que materializan su bien, sino que es el Estado  
que, en este caso, actúa como Parens Patriae, al poner  
en marcha una concepción paternalista– el que deci-  
de qué es mejor para la persona, qué materializa su  
bienestar; pese a que se trate de conductas que no pro-  
vocan daños a terceros (Maniaci 2012). Se trata, por  
lo demás, de proteger a las personas de las indebidas  
injerencias del Estado, para tutelar aquella esfera que  
corresponde al ámbito de su privacidad. En este ám-  
bito, la privacidad engloba “a las acciones voluntarias  
de los individuos que no afectan a terceros. Estas ac-  
ciones son “privadas” no en el sentido de que no son o  
no deben ser accesibles al conocimiento público sino  
en el sentido de que si violentan exigencias morales  
sólo lo hacen con las que derivan de ideales de una  
moral privada, personal o autorreferente” (Nino 2005,  
Por supuesto, existen diferencias entre esta función  
consultiva y la función contenciosa de la Corte, pero  
este hecho en nada cambia el lugar que tiene la inter-  
pretación y el órgano que la realiza. Se trata, siempre  
y en todos los casos, del ejercicio de una competencia  
interpretativa auténtica –autorizada por normas de  
competencia–, de acuerdo con la cual, la Corte IDH  
atribuye significados (interpretaciones) con valor jurí-  
dico. Quizás la confusión se presenta porque suele esti-  
marse que las Opiniones consultivas no son coercibles,  
3
05). Este es, por lo demás, el fundamento mismo de  
la “libertad como autogobierno”: “ya que hemos de  
ser gobernados –decía Kelsen– aspiramos al menos a  
gobernarnos por nosotros mismos” (Kelsen 1934, 16).  
Se trata, también, de la “libertad como autonomía”, sin  
la cual –como ha señalado Bobbio– una democracia  
genuina no es posible (vid., en general, Maldonado  
Muñoz 2016 y 2019).  
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Facultad de Derecho  
de tal suerte que tampoco serían vinculantes. Esta hi-  
pótesis no debe resultar persuasiva. Si bien una parte  
de la literatura relevante tiende a confundir los térmi-  
nos “coercible” y “vinculante” (Hitters 2008, 131-56),  
bien mirado, estos dos no son términos unívocos. Que  
una norma sea vinculante (vale decir, jurídicamente  
obligatoria) no supone que sea necesariamente coer-  
cible. Es “coercible” una norma que prevé una sanción  
atada a una determinada conducta (se trata, en gene-  
ral, de normas condicionales del tipo “Si H, entonces  
C”). Se dice “jurídicamente obligatoria” una norma  
que pertenece a un sistema jurídico, incluya o no una  
sanción; aun cuando decir que una norma sea “jurí-  
dicamente obligatoria” nada dice sobre su aceptabili-  
dad u “obligatoriedad moral” (cosa que, por lo demás,  
dependerá del sistema moral que un agente tenga de  
referencia: la moral cristiana, la moral liberal, etc.). Se  
trata de distinguir, aquí, la validez, la existencia y la  
eficacia de las normas (Guastini 2016). En uno de sus  
sentidos, la eficacia de una norma puede estar atada a  
la existencia de una sanción, aunque no es necesario  
que lo esté. En efecto, puede existir una norma for-  
malmente válida en un ordenamiento que prevea una  
sanción, y que, sin embargo, sea generalmente des-  
obedecida (v.gr., la norma que prohíbe el aborto), que  
sea ineficaz. Pero también existen normas jurídicas no  
atadas a una sanción que, sin embargo, son eficaces;  
es decir, generalmente obedecidas. A efectos del con-  
trol de convencionalidad, así mirado, las Opiniones  
Consultivas podrían no resultar coercibles, pero ello  
no supondrá que no serán vinculantes (en la medida  
en que son interpretaciones autorizadas de la Corte  
IDH). Esta situación legal implica, nada más, que su  
puesta en marcha no puede hacerse por medios coer-  
citivos; mas no supone que la Corte Constitucional,  
en el caso de marras, no podía acogerse a tal inter-  
pretación: se trata de una interpretación vinculante en  
tanto autorizada, auténtica, competente. Si el Estado  
quería cumplir a cabalidad con las obligaciones deri-  
vadas de la CADH y con el consecuente deber de se-  
guir los parámetros interpretativos de la Corte IDH,  
no hay razones para que distinga las interpretaciones  
dadas en contextos contenciosos o en contextos con-  
sultivos. Es cierto, además, que una sentencia adop-  
tada en un determinado caso contencioso podría ser  
coercible frente a uno de los Estados miembros, y ser  
vinculante frente a todos los demás (aunque no sea  
coercible). Sostener algo diferente supondría caer en  
la añosa equivocación, hoy imposible de compartir, de  
acuerdo con la cual, las “auténticas normas jurídicas”  
son solo las “normas atadas a sanciones” (coercibles);  
por la banal razón de que “por cada norma que estipu-  
la sanciones no puede haber siempre otra que estipule  
sanciones por no aplicar las sanciones de la primera  
norma, ya que esto implicaría una secuencia infinita  
de normas” (Nino 2010, 193). Además, la concepción  
coercitiva extrema del Derecho no resulta persuasiva,  
porque hay cosas que las normas coercitivas no pue-  
den hacer, a saber: (a) constituir un sistema jurídico y  
regular la producción de sus normas; (b) instituir los  
órganos jurisdiccionales del sistema; (c) regular las  
modalidades de designación de los jueces de tales ór-  
ganos, la duración de tales cargos, las modalidades de  
su sustitución, etc. Este contexto muestra que, en los  
ordenamientos jurídicos, existen normas que no pue-  
den reducirse a normas coercitivas (Chiassoni 2016).  
¿Acaso diríamos que estas y otras normas no coerci-  
tivas no son jurídicamente vinculantes? Nadie sensato  
lo sostendría.  
En este sentido, las opiniones consultivas deben enten-  
derse como jurídicamente vinculantes, a propósito del  
control de convencionalidad, aunque no sean necesa-  
riamente coercibles. Por lo demás, como ya se dijo, el  
“derecho convencional” no puede agotarse en el mero  
texto de la CADH. El contenido preceptivo de la CADH  
está dado por sus interpretaciones, en particular por  
los significados a ella atribuidos por parte de su intér-  
prete auténtico: la Corte IDH. Si bien la Corte IDH, en  
la Opinión Consultiva 1/82, ha dicho que las opiniones  
consultivas no tienen el mismo efecto vinculante que  
sus sentencias en materia contenciosa, jamás ha expre-  
sado que las opiniones consultivas no sean vinculantes  
en absoluto. La distinción entre obligatoriedad jurídica  
y coercibilidad permite evitar equívocos. Tal control  
de convencionalidad, dicho sea de paso, puede y debe  
aplicarse incluso ex officio (vid. Trabajadores Cesados  
del Congreso contra Perú; Cabrera García y Montiel  
Flores contra México). Ha de sumarse a estos argumen-  
tos, además, que el Estado no puede alegar normas de  
Derecho interno para eximirse de sus obligaciones in-  
ternacionales (la propia Corte IDH ha dicho que este  
principio alcanza también a las normas constituciona-  
les: vid. Opinión consultiva 4/84).  
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Facultad de Derecho  
¿
ERA NECESARIO REFORMAR LA CONSTITUCIÓN A LOS  
EFECTOS SEÑALADOS?  
OTRA INTERPRETACIÓN ES POSIBLE  
Un último problema parecería plantearse. Si acep-  
tamos lo dicho en el apartado precedente, ¿no implica  
su análisis que sería necesario modificar el artículo 67  
de la Constitución ecuatoriana? Pues bien, la existen-  
cia de una antinomia está atada a las interpretaciones  
adoptadas. Así, en la medida en que son posibles  
varias interpretaciones de una misma norma, es nece-  
sario admitir que, mientras una interpretación puede  
conducir a una antinomia, otra diferente puede hacer-  
la desaparecer (Perelman 1964), particularmente en la  
dimensión diacrónica (Guastini 2016, 247 ss.).  
constitucional” cualquier proceso reglado de modifi-  
cación de la Constitución.  
El segundo inciso del ya mencionado artículo 67  
dice, en lo que interesa: “El matrimonio es la unión  
entre hombre y mujer”. Ahora bien, ¿cuál es el com-  
portamiento o la clase de supuestos de hecho que esta  
norma cubre? Se trata, podríamos decir, de los ma-  
trimonios “heterosexuales” (entre personas de distin-  
to sexo). Sin embargo, se impone la pregunta: ¿cómo  
debemos entender que esta “regula” su clase comple-  
mentaria? La clase complementaria a esta norma se-  
ría, por supuesto, aquella de los “no heterosexuales”.  
¿Debemos entender que la Constitución permitiendo  
el matrimonio “heterosexual”, al no decir nada res-  
pecto a la clase complementaria, ha prohibido (im-  
plícitamente) el matrimonio “no heterosexual”? ¿O,  
más bien, debemos entender que, dado que nada dice  
nuestra norma sobre la clase complementaria, se trata  
de una laguna, y, entonces, que también puede ser in-  
terpretado en el sentido de que, al no decir nada sobre  
la clase complementaria (“no heterosexuales”), ha de-  
jado la puerta abierta para su reconocimiento? (vid.,  
sobre el método a contrario, Guastini 2011, 289 ss.).  
Pues bien, los intérpretes y aplicadores del Derecho  
habían preferido la primera de estas interpretaciones.  
Por su parte, la segunda interpretación es aquella que  
se buscaba imponer, y que la Corte Constitucional fi-  
nalmente aceptó en sus dos sentencias. Pero no lo hizo  
sobre la base de la negación de la norma que discipli-  
na el matrimonio “heterosexual” (que seguirá siempre  
vigente), sino sobre la decisión acerca de la disciplina  
de su clase complementaria (los “no heterosexuales”).  
¿Al no regular expresamente la clase complementaria,  
la Corte Constitucional estaba obligada a asumir que  
el matrimonio “no heterosexual” ha resultado prohi-  
bido allí donde la Constitución “calla”? Es obvio que  
no. Se trata, además, de un caso como tantos en don-  
de la Corte Constitucional debe ejercer sus potestades  
de intérprete auténtico (art. 436 N° 1), para señalar  
cuál es el alcance y contenido de la Constitución de la  
República. Una reforma no era necesaria.  
Ante todo, habría que señalar que, ceteris paribus, en  
la reconstrucción ofrecida en el acápite anterior, pa-  
recería resultar sacrificada una norma constitucional,  
la del artículo 67. Pero esta conclusión no es necesa-  
ria, al menos por tres razones. En primer lugar, aun  
si no se admitiera otra interpretación del mencionado  
artículo, ¿sería una reconstrucción del todo plausible  
señalar que, simplemente, se ha aplicado una norma  
de Derecho internacional en detrimento de una nor-  
ma constitucional (de Derecho interno)? No, debido  
a que es la propia Constitución la que admite que se  
apliquen ciertos instrumentos internacionales, inclu-  
so por sobre la Constitución, siempre que se trate de  
tratados de derechos humanos que sean más favora-  
bles. Así mirado, puede ser cierto que apliquemos una  
norma internacional (de derechos humanos), pero lo  
haríamos sobre la base de la aplicación de una norma  
constitucional (aquella que instituye el criterio de so-  
lución de este tipo de antinomias).  
En segundo lugar, se trata de una conclusión interpre-  
tativa que se justifica en los principios de igualdad y li-  
bertad para los efectos de decidir qué norma cuenta, en  
este caso, como “más favorable”. Un proceder que tie-  
ne, como se ha visto, una base constitucional. En tercer  
lugar, mutatis mutandis, la disposición del artículo 67  
admite una interpretación distinta que, una vez adop-  
tada por el intérprete auténtico de la Constitución (la  
Corte Constitucional), no implica proceso alguno de  
“revisión constitucional”, entendiendo por “revisión  
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Facultad de Derecho  
CONSIDERACIONES ULTERIORES: MATRIMONIO IGUALITARIO  
Y “ESTADO LAICO”  
El segundo inciso del artículo 1 de la Constitución  
trata, por supuesto, de la vieja idea del “Estado confe-  
sional”, en donde existía una “religión de Estado”, sino  
de una forma atenuada; y, sin embargo, invasiva de la  
esfera pública.  
señala, entre otras cosas, que el Ecuador es un “Estado  
laico”. Pues bien, la doctrina del “Estado laico” –que  
hunde sus raíces en el pensamiento liberal– corres-  
ponde a un modo de organización donde, por un lado,  
la religión y el Estado deben ser esferas separadas e  
independientes; y, por otro, el Estado no debe adop-  
tar posición alguna frente a la religión. La religión, en  
consecuencia, debe mantenerse como una cuestión  
meramente privada (no pública).  
Muchos de estos grupos, de hecho, usan argumentos  
directa o indirectamente religiosos, con el objetivo de  
que la legislación y el orden social reconozcan esta su-  
puesta “verdadera” moral, que impediría, entre otras  
cosas, el matrimonio igualitario, el aborto (incluso en  
casos de violación), la eutanasia, ciertos procesos de  
fecundación asistida, la educación sexual, etc. Se trata  
de una forma subrepticia de invasión de la religión en  
el Derecho, en la política y en la familia, de la nega-  
ción de algunos elementos esenciales del Estado lai-  
co: aquel en que los argumentos religiosos no tienen  
cabida en la discusión pública, justamente porque se  
trata de cuestiones privadas delegadas a la concien-  
cia de cada individuo. Si la protección de la libertad  
de religión se da en aras del principio de autonomía  
moral de las personas, ese mismo trato también debe  
darse a la libertad frente a la religión, para que esta no  
invada los espacios de quienes no profesan sus cultos  
ni comparten sus principios que pretenden imponer  
una supuesta “verdadera” moral. Asumir esta última  
postura, como ya vimos, implica la degeneración de  
la libertad, pues impone un modelo perfeccionista,  
paternalista y, como hemos visto, neo-confesional. Así,  
los argumentos religiosos, válidos en una esfera perso-  
nal (privada), no deben trascender a la esfera colectiva  
(pública).  
En otras palabras, de acuerdo con la doctrina del  
Estado laico, la libertad religiosa tiene dos facetas: li-  
bertad de religión (libertad de los individuos de prac-  
ticar o no un culto determinado) y libertad frente a la  
religión (libertad de los individuos de no ver invadida  
su esfera privada por un culto del que no son prosé-  
litos) (Chiassoni, 2013). En un esquema sobre huellas  
hohfeldianas, entonces, diríamos que se trata de dos  
tipos de derechos subjetivos: el primero, una libertad  
(
1
stricto sensu); el segundo, una inmunidad (Hohfeld  
919).  
No obstante, existió una fuerte presión en las autori-  
dades para que la inmunidad mentada no sea efectiva-  
mente protegida, en la medida en que se pretendía que  
determinados idearios religiosos –a menudo aquellos  
correspondientes a la religión dominante– determi-  
nen el contenido de la legislación y de la interpreta-  
ción de la Corte Constitucional. Esta forma esconde,  
en realidad, una concepción neo-confesional. No se  
CONCLUSIONES  
La propia Constitución del Ecuador (art. 424) re-  
conoce implícitamente la posibilidad de que se pre-  
senten antinomias entre su texto y algún tratado  
internacional y, en tal sentido, establece como me-  
canismo de solución del conflicto el privilegiar los  
tratados internacionales de derechos humanos que  
reconozcan derechos más favorables.  
 La Opinión Consultiva 24/17 de la Corte IDH, que  
reconoce plenamente el matrimonio igualitario,  
es una interpretación vinculante de la CADH, en  
tanto la Corte IDH es el intérprete auténtico de la  
Convención, razón por la cual, los Estados que son  
parte de dicho instrumento internacional están lla-  
mados a respetar dicha interpretación.  
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Facultad de Derecho  
Al ser la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte IDH  
más favorable que la Constitución para la efectiva  
vigencia de los derechos constitucionales a la liber-  
tad e igualdad (entre otros), correspondía, como  
sucedió, que la Corte Constitucional, intérprete au-  
téntico de la Constitución del Ecuador, decida que  
es aquel estándar el que debía prevalecer.  
 El artículo 67 de la Constitución del Ecuador no  
debía ser necesariamente modificado, en tanto di-  
cha disposición se refiere exclusivamente al matri-  
monio heterosexual, sin que esta recomendación  
impida la aplicación de la Opinión Consultiva  
24/17.  
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Facultad de Derecho  
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ÍNDICE  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 18-27  
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Facultad de Derecho  
APOYAR NO ES TUTELAR  
Discapacidad y derecho a la autodeterminación en Ecuador  
SUPPORT IS NOT TUTELAGE  
Disability and the right to self-determination in Ecuador  
AJUDAR NÃO É TUTELAR  
Incapacidade e o direito à autodeterminação no Equador  
Karina Marín*  
Recibido: 20/10/2019  
Aprobado: 11/12/2019  
Resumen  
En Ecuador, la discusión en torno al reconocimiento  
new imaginaries that understand disability from a human  
rights perspective. e objective is to highlight the need of  
a legal framework that allows families to assume a role that  
does not confuse support with guardianship.  
de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad es  
casi inexistente. Por lo tanto, muchas familias desconocen  
que, en términos legales, su responsabilidad implica ante  
todo el respeto a la autodeterminación de sus familiares  
con discapacidad y, desde ese desconocimiento, perpetúan  
un rol tradicional de sustitución y protección. Este artícu-  
lo parte del análisis de la normativa nacional frente a los  
acuerdos internacionales vinculantes. Desde ahí, se lleva a  
cabo un acercamiento a la configuración de nuevos imagi-  
narios que entienden la discapacidad desde un enfoque de  
derechos humanos. El objetivo es apuntar la necesidad de  
pensar un marco normativo que permita que las familias  
asuman un rol que no confunda apoyo con tutela.  
Key words: Legal capacity; Family; People with disabilities;  
Autonomy; Interdiction.  
Resumo  
No Equador, a discussão sobre o reconhecimento da  
capacidade jurídica das pessoas con incapacidade é quase  
inexistente. Por isso, muitas famílias desconhecem que,  
nos términos da lei, sua responsabilidade implica diante  
de tudo o respeito a autodeterminação de seus familiares  
com incapacidade, e, desde esse desconhecimento  
perpetuam um rol tradicional de situação e proteção. Este  
artículo parte da análise da normativa nacional frente aos  
acordos internacionais vinculantes. Desde aí, se busca uma  
aproximação a configuração de novos imaginários que  
entendem a incapacidade desde um enfoque de direitos  
humanos. O objetivo é demonstrar a necessidade de pensar  
sobre a criação de um marco normativo que permita que  
as famílias assumam um rol que não confunda apoio com  
tutela.  
Palabras clave: Capacidad jurídica; Familia; Personas con  
discapacidad; Autonomía; Interdicción.  
Summary  
In Ecuador, the discussion about recognition of the legal  
capacity for people with disabilities is basically non-existent.  
erefore, manyfamiliesareunawarethat, inlegalterms, their  
responsibility implies, above all, respect of self-determination  
of their family members with disabilities, so they perpetuate  
a traditional role of substitution and protection. is text  
analyzes national regulations and binding international  
instruments. From there, it approaches the configuration of  
Palavras chave: Capacidade jurídica; Família; Pessoas com  
incapacidade; Autonomia; Interdição.  
*
Doctora en literatura por la Universidad de los Andes. Su trabajo de investigación gira en torno de las relaciones entre literatura, política e imagen, y a  
los estudios críticos del cuerpo y la discapacidad. Es activista por los derechos de las personas con discapacidad. Forma parte del grupo de investigación  
en estudios comparados en artes de la Universidad de los Andes en Colombia. Correo electrónico: kasomala@gmail.com  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 28-37  
Facultad de Derecho  
INTRODUCCIÓN  
Cuando se habla del rol de las familias de per-  
sonas en situación de discapacidad, suele pensarse  
inmediatamente en la responsabilidad que supone  
para las primeras cuidar de las segundas. Se trata de  
un tipo de compromiso que usualmente, en familias  
consideradas ‘normales ’, termina cuando hijas o hijos  
llegan a la mayoría de edad; sin embargo, al tratarse  
de sujetos culturalmente asumidos como incapaces de  
gobernarse a sí mismos, ese rol familiar se perpetúa de  
por vida. De ese modo, la persona con discapacidad es  
concebida como una carga caracterizada por una exis-  
tencia que se piensa problemática, incapaz y enferma,  
y asumir esta idea justifica figuras legales como la in-  
terdicción. Sin embargo, las discusiones actuales sobre  
discapacidad o, la concepción que, desde el activismo  
del Foro de Vida Independiente de España, se conoce  
actúan de tal forma que obstaculizan esos derechos,  
respaldadas paradójicamente por un aparato legal que  
opera desde nociones de patología, especialmente en  
contra de aquellos individuos señalados como perso-  
nas con discapacidad intelectual o cognitiva.  
En el texto que sigue, se toman como eje algunos  
debates planteados por los llamados “estudios de la  
discapacidad” y se plantea hacer una revisión de esta  
problemática, a partir de un análisis que coloque el  
marco jurídico nacional, en particular la Ley Orgánica  
de Discapacidades y el Código Civil, frente a acuer-  
dos internacionales que señalan nuevos caminos, en  
concreto la Convención de Naciones Unidas por los  
Derechos de las Personas con Discapacidad.  
1
como diversidad funcional , cuestiona la configura-  
Si bien la Constitución de la República procura pro-  
mover la autonomía de las personas con discapacidad  
en Ecuador, no existe ningún documento que reco-  
nozca la capacidad jurídica de manera explícita. Por lo  
tanto, la brecha conceptual entre tales normativas y los  
acuerdos internacionales se explica, en buena medida,  
por la permanencia de imaginarios que privilegian un  
enfoque médico para delinear qué entendemos por  
discapacidad, en lugar de un verdadero enfoque social  
y de derechos humanos.  
ción de ese tipo de relación de dependencia y parte de  
un cambio de paradigma que empieza por determinar  
al sujeto con discapacidad como un sujeto con dere-  
chos, y no como un sujeto de enfermedad o asistencia.  
Desde esa perspectiva, el rol de las familias entra en  
un escenario de problematización que pone en crisis,  
a su vez, los marcos jurídicos que regulan su función.  
En Ecuador, la discusión en torno al reconocimiento  
de la capacidad jurídica de las personas con discapa-  
cidad es casi inexistente y apenas se presiente, sobre  
todo a nivel de federaciones y organizaciones que tra-  
bajan en torno a la discapacidad. Por lo tanto, muchas  
familias desconocen que, en términos legales, su res-  
ponsabilidad implica ante todo el respeto y cumpli-  
miento de derechos fundamentales de sus familiares  
con discapacidad, en particular de aquellos derechos  
que se refieren a la autodeterminación y al principio de  
igualdad ante la ley. Entonces, es posible afirmar que,  
en Ecuador, las familias de personas con discapacidad  
Desde ahí, en un segundo momento, se expondrá  
cómo la manera en la que se conceptualiza la disca-  
pacidad en las leyes vigentes perpetúa prácticas que  
atentan contra el principio de igualdad ante la ley de  
las personas con discapacidad y cuál es el papel que  
juegan las familias en la consolidación de tales ma-  
nejos. Finalmente, se examinará la experiencia de los  
países vecinos, Perú y Colombia, cuyas discusiones  
en torno a estas temáticas los llevaron a aprobar, en  
2018 y 2019 respectivamente, leyes que garantizan de  
1
El debate en torno a las maneras en las que nombramos lo que entendemos por discapacidad ha sido amplio a lo largo de las últimas décadas. El concep-  
to de diversidad funcional se ha asumido desde ciertos activismos españoles para dejar en evidencia el impacto negativo que puede tener el de discapa-  
cidad. Como señala Miguel Ferreira, “no es un concepto teóricamente fundado ni sociológicamente consistente [...]. Es la herramienta ideológica de la  
que ha decidido proveerse a sí mismo el propio colectivo para afirmarse frente a las imposiciones externas y ajenas y luchas contra su discriminación”  
(2010, 59). De todos modos, como también lo indica Ferreira, la idea de la diversidad aún sigue apuntando a la noción de un tipo de cuerpo frente a  
otros cuerpos; es decir, a una idea de diferenciación que puede recaer en exclusión. El debate está muy fresco en América Latina. Se ha argumentado  
que el término de diversidad funcional opera, al menos en este continente, como una estrategia de invisibilización de ciertas violencias, que se ocultan  
tras las demandas de lo políticamente correcto. En el presente texto, se ha decidido hablar de personas con discapacidad o en situación de discapacidad,  
para señalar el sistema de opresión que la propia discapacidad implica.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 28-37  
29  
Facultad de Derecho  
manera explícita la capacidad jurídica de sus ciudada-  
nos con discapacidad y el rol de sus familiares, lejos de  
las figuras de tutela y curatela.  
permita que las familias sean capaces de asumir un rol  
de defensa y respeto por los derechos de las personas  
con discapacidad; que no confundan apoyo con tute-  
la y, ante todo, que pongan en común la diferencia,  
no como excepcionalidad sino como valor, en pos de  
construir una sociedad más equitativa.  
El objetivo final de este artículo es mostrar la nece-  
sidad urgente de pensar un marco normativo que  
MARCO JURÍDICO: UNA BRECHA QUE PREOCUPA  
En su Preámbulo, la Convención de Naciones  
Unidas por los Derechos de las Personas con Dis-  
capacidad (2006) destaca, entre otros aspectos, el  
reconocimiento “de la importancia que para las  
personas con discapacidad reviste su autonomía e in-  
dependencia individual, incluida la libertad de tomar  
sus propias decisiones” (CDPD, Preámbulo, inciso n).  
De igual manera, afirma el convencimiento de que:  
La Convención entró en vigor en el año 2006. Si bien  
no es un documento libre de cuestionamientos, sí  
representa una carta de navegación y un cambio de  
paradigma histórico con respecto a acuerdos inter-  
nacionales anteriores en torno al tema de la disca-  
pacidad, que daban cuenta aún de la adopción de un  
enfoque médico, respaldado por organismos como la  
Organización Mundial de la Salud.  
[
...] las personas con discapacidad y sus familiares  
La Convención es el resultado de un debate que co-  
menzaron los activismos y los movimientos de vida  
independiente ya en la década de 1970, como una  
puesta en crisis del modelo médico que, desde el siglo  
XVIII, ha actuado como la base de un imaginario de  
patologización y exclusión de los cuerpos considera-  
dos incapaces. Precisamente, la motivación fueron las  
luchas civiles de las mujeres y los ciudadanos afrodes-  
cendientes en Estados Unidos y en Europa, los cuales  
dieron impulso a una discusión que se ha enriquecido  
desde varias disciplinas y enfoques con el paso de los  
años, bajo el lema “nada sobre nosotros sin nosotros”  
(Brogna 2009; Barton 2006).  
deben recibir la protección y la asistencia necesa-  
rias para que las familias puedan contribuir a que  
las personas con discapacidad gocen de sus de-  
rechos plenamente y en igualdad de condiciones  
(
CDPD, Preámbulo, inciso x).  
Desde estos y otros principios, como el de igualdad  
de oportunidades, el de no discriminación o el de ac-  
cesibilidad e igualdad entre hombres y mujeres con  
discapacidad, este acuerdo internacional desarrolla  
un corpus encargado de especificar los derechos sobre  
los que debería asentarse toda normativa local com-  
prometida con el reconocimiento de las personas con  
discapacidad como sujetos de derechos.  
La complejidad del debate apenas empieza a tener eco  
en América Latina, pues hay que tener en cuenta que  
la Convención Interamericana para la eliminación de  
todas las formas de discriminación contra las perso-  
nas con discapacidad data de 2004 y aún conserva  
un entendimiento de la discapacidad desde la idea de  
“deficiencia”. La Convención de la ONU, en cambio,  
representa un parteaguas pues, ha promovido el inte-  
rés por implementar el paradigma de la discapacidad  
desde un enfoque de derechos. A partir de ella, a lo  
largo del nuestro continente se ha procurado la imple-  
mentación de políticas públicas, muchas de las cuales  
se discuten con recurrencia.  
En el tema que nos ocupa, este documento interna-  
cional (en adelante, la Convención) señala como uno  
de sus principios generales y sin ningún tipo de ex-  
cepción: “el respeto de la dignidad inherente, la au-  
tonomía individual, incluida la libertad de tomar las  
propias decisiones, y la independencia de las personas”  
(
CDPD, Art. 3, inciso a). Cada uno de estos aspectos,  
entre muchos otros, apunta a la necesidad de garanti-  
zar la capacidad jurídica de las personas con discapa-  
cidad y, de manera directa o indirecta, al rol de apoyo  
de sus familiares en la garantía de su cumplimiento.  
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Facultad de Derecho  
Por su parte, el Estado ecuatoriano firmó el acuerdo  
en el año 2008, en un contexto nacional en el que se  
planteaba el asunto de la discapacidad como una de  
las políticas sociales insignes del gobierno de Rafael  
Correa y su entonces vicepresidente, el actual manda-  
tario Lenin Moreno. Sin embargo, si bien los últimos  
once años se ha asumido un discurso oficial sobre los  
derechos de las personas con discapacidad, incorpo-  
rando un lenguaje que gira en torno a los conceptos  
de accesibilidad, inclusión y desarrollo, ciertas po-  
líticas, como el bono Joaquín Gallegos Lara y la mi-  
sión Manuela Espejo, conocida hoy como Misión Las  
Manuelas, han perpetuado e incluso acentuado prácti-  
cas más bien identificadas con un enfoque problemá-  
tico, sostenido por nociones médicas y asistencialista.  
No es casual, por ej., que la institución encargada  
durante los últimos años de emitir el carné de disca-  
pacidad haya sido el Ministerio de Salud, ni que sea  
la Comisión de Salud de la Asamblea Nacional la en-  
cargada de estudiar y reformar la Ley Orgánica de  
Discapacidades.  
de Discapacidades; la cual, según señala el documen-  
to, “conserva un concepto y una aproximación desde  
el modelo médico, con énfasis en la restricción de  
capacidades y soslayando la dimensión social de la  
discapacidad” (Observaciones, base III, apartado A,  
numeral 7). De manera particular, el documento re-  
coge la preocupación del Comité de Naciones Unidas  
con respecto al cumplimiento del Artículo 12 de la  
Convención, que se refiere al igual reconocimiento  
como persona ante la ley. El texto apunta: “El Comité  
observa con gran preocupación que persisten las figu-  
ras de tutela y curatela en el Código Civil y el Código  
Orgánico General de Procesos”. Por lo tanto, los ex-  
pertos recomiendan al Estado ecuatoriano que:  
"a) Armonice a la brevedad el Código Orgánico  
General de Procesos con la Convención, inclu-  
yendo la eliminación de las restricciones a la ca-  
pacidad jurídica de las personas con discapacidad;  
b) Reemplace los sistemas de toma de decisiones sus-  
tituida, incluidas la tutela y curatela, con sistemas  
de apoyo para la toma de decisiones, tome todas  
las medidas apropiadas para el apoyo individuali-  
zado, informe adecuadamente a las personas con  
discapacidad sobre tales alternativas y capacite al  
personal involucrado, de conformidad con el artí-  
culo 12 de la Convención;  
c) Asegure que el proceso de reforma cuente con la  
participación efectiva e independiente de las per-  
sonas con discapacidad a través de las organiza-  
ciones que las representan” (Observaciones, base  
III, apartado B, numeral 25).  
Aunque el análisis debe tomar en cuenta múltiples fac-  
tores que hacen notar la complejidad intersectorial de la  
discapacidad como sistema de opresión que interactúa  
con circunstancias de precarización de la vida, la im-  
plementación de estas políticas públicas redunda en un  
imaginario de patologización que aún no logra dar el  
paso a considerar, en términos históricos y culturales, a  
la persona con discapacidad como sujeto de derechos.  
Prueba de ello son los llamados de atención que el  
Comité de Naciones Unidas por los Derechos de las  
Personas con Discapacidad ha realizado ya en dos  
ocasiones al Estado ecuatoriano, en lo que respecta al  
incumplimiento de los compromisos adquiridos. El  
último llamado de atención se realizó en septiembre  
de 2019, luego del examen que el Estado ecuatoria-  
no presentó ante ese comité en Ginebra. En el docu-  
mento de observaciones de los expertos de la ONU  
constan alrededor sesenta recomendaciones, entre  
las cuales hay un constante llamado a armonizar toda  
la legislación ecuatoriana con el modelo de derechos  
humanos de la Convención, incluida la Ley Orgánica  
Estas recomendaciones dan cuenta de la brecha exis-  
tente entre los acuerdos internacionales con los que el  
Estado ecuatoriano se comprometió hace doce años  
y la legislación local vigente. En lo que respecta al  
Código Civil, por poner un ejemplo, no solo se refleja  
esta falta de concordancia que continúa legitimando  
prácticas que van en contra del principio de igualdad  
ante la ley reconocido en la Constitución ecuatoriana,  
sino que, además, se conserva un vocabulario peyo-  
rativo que se asienta en un enfoque médico capaci-  
2
tista , señala a las personas con discapacidad como  
2
El capacitismo es un neologismo que apunta a definir la discriminación o prejuicio social en contra de las personas con discapacidad. El término surge  
como traducción de la palabra en inglés ableism, usada por los activismos de vida independiente y por los estudios de la discapacidad en la academia  
anglosajona.  
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dementes’ o ‘sordomudos’ y, así, pone su capacidad  
legal al margen de cualquier derecho. Vale preguntar  
entonces: ¿cómo es posible anunciar políticas públicas  
basadas en derechos cuando las leyes aún justifican  
una noción de la discapacidad que se aleja de un enfo-  
que de derechos y la expone a la interdicción?  
problema de salud “que se puede curar o reparar” si ha-  
cemos que quienes tienen el poder de curar o reparar  
ocupen “posiciones dominantes” en la sociedad (2009,  
180). Por el contrario, afirma la misma autora, una vi-  
sión social de la discapacidad se aleja de comprenderla  
como una tragedia personal, y propone a la persona con  
discapacidad como sujeto de derechos históricamente  
oprimido por “el desequilibrio de poder a favor de las  
instituciones y prácticas ‘normocentristas’” (2009, 183).  
Además, la LOD no hace explícito el reconocimiento  
de la capacidad jurídica de las personas con discapaci-  
dad, como ya sucede en las legislaciones de otros países,  
y deja por sentado un rol de las familias aún signado  
por la protección, la sustitución y la subvención.  
La Ley Orgánica de Discapacidades encierra más de  
una contradicción; pues, en sus principios, anuncia  
una conceptualización de la discapacidad que nada tie-  
ne que ver con un enfoque social y de derechos, sino  
más bien con un modelo médico de sobra cuestionado.  
Para Patricia Brogna, la visión médico-reparadora de  
la discapacidad señala una noción de enfermedad o un  
LA URGENCIA DE UN CAMBIO DE PARADIGMA  
Vale la pena aclarar cuál es el concepto del que par-  
te la Convención, que entiende la discapacidad como  
modelo social, y el enfoque de derechos y la discapaci-  
dad se entiende como una forma de opresión social).  
Por otro, la idea de que la discapacidad tiene que ver  
con un diagnóstico que recae sobre el cuerpo de una  
persona, y que determina su vida y sus acciones. En  
la primera, es la sociedad la que se organiza para se-  
gregar a los cuerpos distintos; en la segunda, son los  
cuerpos distintos los que contienen la discapacidad.  
Se establece así una tensión legal que no solo actúa  
desde los reglamentos ya conformados, sino que ade-  
más consiente prácticas cotidianas de victimización,  
segregación y violencia. Lo que debe quedar claro es  
que mientras se mantenga una idea de la discapacidad  
como algo que le ocurre a un individuo considerado  
‘deficiente ’, será difícil hacer que la sociedad asuma a  
ese individuo como un sujeto de derechos.  
“[...] la interacción entre las personas con deficiencias  
y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evi-  
tan su participación plena y efectiva en la sociedad, en  
igualdad de condiciones con las demás” (Preámbulo,  
inciso e). Si lo contrastamos con el concepto usado en  
la Ley Orgánica de Discapacidades, podremos com-  
prender las consecuencias que tiene la perpetuación  
de ciertos imaginarios. La LOD asume que toda per-  
sona con discapacidad es aquella que,  
[...] como consecuencia de una o más deficiencias  
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, con  
independencia de la causa que la hubiere origina-  
do, ve restringida permanentemente su capacidad  
biológica, sicológica y asociativa para ejercer una  
o más actividades esenciales de la vida diaria, en la  
proporción que establezca el Reglamento” (LOD,  
título II, cap. 1, Art. 6).  
El cambio de paradigma que se exige desde la  
Convención y el trabajo de algunos activismos no  
es fácil: requiere consensos y una actitud crítica ge-  
neralizada. En ese sentido, la labor de las familias es  
neurálgica. Muchos de los activismos que impulsan el  
reconocimiento de los derechos de las personas con  
discapacidad están integrados por familiares de perso-  
nas con discapacidad. Tal situación sucede porque la  
relación con la discapacidad suele voltear por comple-  
to la perspectiva con respecto a esta. Sin embargo, no  
siempre ese giro se da en términos éticos o políticos.  
Al analizar ambas conceptualizaciones se pueden dis-  
tinguir dos maneras distintas de comprender la dis-  
capacidad: por un lado, la idea de que se trata de la  
relación entre individuos con ciertas características  
bio-psicosociales y una sociedad organizada para  
que esos individuos no puedan participar en ella en  
igualdad de condiciones, (en esa idea se asienta el  
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Facultad de Derecho  
Es muy común que el giro asuma el estigma de una  
relación de dependencia y sacrificio; puesto que, si la  
idea de la discapacidad tiene que ver con un cuerpo  
considerado enfermo, será difícil asumirlo como un  
cuerpo soberano, politizado, y estará siempre limitado  
o excluido por una cultura que tiende a la normaliza-  
ción. Como ha explicado Colin Barnes, las sociedades  
están organizadas para satisfacer las necesidades de  
un mítico ideal de ser humano (2009, 110). En esa me-  
dida, algunos autores como Lennard Davis han dado  
algunas claves para pensar en la normalidad como  
una ideología y en la discapacidad como en un efecto  
de esta (2013).  
valdría la pena preguntarnos cómo, más allá de los  
discursos oficiales e institucionales, la discapacidad  
es construida y entendida en Ecuador. Si se toma en  
cuenta la propuesta de Brogna, es fácil concluir que no  
será lo mismo experimentar una situación de discapa-  
cidad en un sector rural de la sierra norte del país que,  
por ej., en la ciudad costera de Guayaquil. En cada uno  
de estos lugares habrá que considerar cómo se organi-  
za política y económicamente una comunidad a la que  
un individuo con discapacidad pertenece, así como  
los aspectos culturales y normativos que regulan esa  
interacción.  
En ese sentido, es posible pensar, por ej., que las creen-  
cias religiosas tienen una influencia particular en la  
manera en la que una comunidad se relaciona con la  
discapacidad, sobre todo en una sociedad mayorita-  
riamente cristiana; así mismo, se puede intuir que el  
acceso a ciertos servicios terapéuticos hace que las  
prácticas de rehabilitación a las que son sometidas las  
personas con discapacidad en las ciudades no sean  
iguales a aquellas a las que están expuestas quienes vi-  
ven en zonas en las que existe carencia de este tipo de  
servicios.  
El lugar que ocupe una persona con discapacidad en el  
seno de su familia influirá en cómo esa persona asuma  
su vida y sea también percibida por la sociedad. No  
hay que olvidar que las familias se construyen también  
en torno a mandatos sociales y prácticas comunitarias.  
En su artículo “La familia, constructora de destinos  
personales y sociales en el ámbito de la discapacidad”,  
Enrique Garrido Ramírez sostiene que la familia re-  
plica modelos socialmente reconocidos, aunque tam-  
bién es capaz de innovarlos (2009). Este autor señala  
también las distintas circunstancias que influyen en el  
funcionamiento familiar, e incluyen: creencias religio-  
sas, factores socioeconómicos, lugares de residencia,  
etc. (2009). Esas circunstancias conforman un relacio-  
namiento de distintos factores, tanto culturales como  
económicos y políticos, que hacen que lo que enten-  
demos por discapacidad no dependa de un solo relato  
fijo y estático, sino que responda a una construcción  
más bien dinámica que cambia en la medida en la que  
esas circunstancias se modifican. Como bien propone  
Patricia Brogna, estas relaciones dinámicas permiten  
hacer visible la complejidad social de la discapacidad  
Por lo tanto, aunque el discurso oficial señale nocio-  
nes que se asientan en el reconocimiento de ciertos  
derechos, como el de inclusión o el de accesibilidad,  
las prácticas sociales caracterizadas por el asistencia-  
lismo y la rehabilitación, acompañadas de un aparato  
normativo aún contradictorio, determinan el modo  
en el que las familias entran en relación con las per-  
sonas con discapacidad. En Ecuador, estas relaciones  
aún se caracterizan por la dependencia, la tutela y la  
protección. Tal vez un estudio del número de casos  
de interdicción en todo el territorio nacional podría  
dar pistas sobre la gravedad de la situación, que agu-  
diza prácticas de exclusión hacia las personas con  
discapacidad, sobre todo cuando se consideran las  
características intelectuales o psicosociales de ciertos  
sujetos a los que se les impide ejercer su derecho a la  
autodeterminación.  
[...] y coloca en perspectiva las prácticas de in-  
validación y exclusión con que, desde distintas  
posiciones de saber y poder, se ha pretendido  
asociar el problema de la discapacidad ligándolo  
únicamente (o básicamente) con el atributo de un  
sujeto” (2009, 167).  
El tema de la capacidad jurídica no es el único en el  
que se refleja la influencia familiar. Un claro ejem-  
plo del rol de las familias con respecto a las personas  
con discapacidad tiene que ver con el del derecho a la  
En otras palabras, si las prácticas sociales, políticas,  
económicas y culturales de una comunidad deter-  
minan el modo en el que pensamos la discapacidad,  
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educación en igualdad de condiciones. En su Artículo  
Si las instituciones educativas clasifican y si el aparato  
normativo apoya ese tipo de protocolos estigmatizan-  
tes, ¿cómo pueden las familias no sentirse acorraladas  
y dejar de pensar que la educación segregada es un  
mejor modelo que aquella llamada inclusiva? El pe-  
dagogo español Ignacio Calderón Almendros sostiene  
que, en el camino de la inclusión es imprescindible la  
participación de las familias. Sin embargo, apunta que  
es necesario ver el aula y el centro educativo como un  
espacio de vida y construcción, y no como un contex-  
to de instrucción y reproducción (2014).  
24, la Convención establece un sistema de educación  
inclusivo en todos los niveles, para asegurar que las  
personas con discapacidad no queden excluidas del  
sistema general de educación. Sin embargo, muchas  
familias temen que las instituciones educativas regu-  
lares no sean capaces de cuidar a sus hijas e hijos con  
discapacidad de manera adecuada y que su familiar  
sufra rechazo y segregación incluso dentro del espacio  
escolar.  
Por lo tanto, en contra de lo establecido como un dere-  
cho, estas familias respaldan su decisión de optar por  
la educación especializada, a la que no asumen como  
una práctica de exclusión sino como un modelo edu-  
cativo. La situación se agrava cuando, al revisar la Ley  
Orgánica de Discapacidades y la Ley Intercultural de  
Educación, en sus artículos 30 y 47 respectivamente,  
es posible verificar ambigüedades que legitiman aún  
prácticas educativas en espacios especializados. El ar-  
gumento suele ser el bienestar de la persona y la no-  
ción de que la inclusión, lejos de ser un derecho, es un  
modelo educativo al que pueden optar las familias y  
que puede ser aplicado en ciertos casos, opción que  
redunda en una concepción, de nuevo clasificatoria  
de los sujetos con discapacidad desde nociones de  
patologización.  
“Incluir no es tu opción, es mi derecho”, ha sido uno de  
los lemas de las agrupaciones que tratan de garantizar  
el cumplimiento del derecho a una educación igualita-  
ria para todas y todos. Es probable que, en esa medida,  
se pueda también comprender la importancia de que  
las instituciones estatales y las distintas leyes modifi-  
quen de manera urgente y radical sus paradigmas con  
respecto a la discapacidad, para que las familias pue-  
dan tener un respaldo que las ayude a convertirse en  
el apoyo que sus familiares requieren para garantizar  
sus derechos. Estos cambios de paradigmas son posi-  
bles. A continuación, se describirán los casos de Perú  
y Colombia, que recientemente han modificado su le-  
gislación para que la capacidad legal de las personas  
con discapacidad sea reconocida de manera explícita.  
NUEVOS CAMINOS POSIBLES  
Puesto que a nivel gubernamental se promociona  
a Ecuador como un ejemplo a seguir en lo que respecta  
a políticas públicas para las personas con discapaci-  
dad, resulta paradójico que en el país no se debata en  
términos legales el derecho a la autodeterminación de  
las personas con discapacidad. La discusión, en cam-  
bio, fue asumida con fuerza por actores de la sociedad  
civil tanto en Perú como en Colombia. La ley en Ar-  
gentina también ha hecho modificaciones destacadas  
al respecto de este y otros derechos.  
la interdicción y la curatela fueron validadas en el  
Código Civil de 1984, y estuvieron vigentes hasta el  
año 2018. Durante todo ese tiempo, no se reconocía  
la capacidad jurídica de los que se consideraba “in-  
capaces de discernimiento”, “retardados mentales”,  
entre otros. Como aclara Rosa Paredes Rodríguez, el  
proceso de modificación del Código Civil se llevó a  
cabo a lo largo de varios años, impulsado por las ob-  
servaciones del Comité de Naciones Unidas. Esta au-  
tora señala que, para poder llevar a cabo los cambios  
pertinentes, se creó la Comisión Especial revisora del  
Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad  
jurídica de las personas con discapacidad (Cedis), la  
misma que estuvo conformada por representantes del  
Congreso, de la Defensoría del Pueblo, Conadis Perú,  
Se debe tomar en cuenta que, en la mayoría de los  
países latinoamericanos, la figura de la interdicción  
se ha reconocido sobre todo en los casos de personas  
con discapacidad intelectual o psicosocial. En Perú,  
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Facultad de Derecho  
y representantes del poder judicial y de la sociedad ci-  
vil (Paredes Rodríguez 2019).  
Una de las contribuciones importantes del proceso co-  
lombiano para lograr la reforma al Código Civil, en lo  
que a capacidad jurídica se refiere, es el establecimiento  
de una clara diferenciación conceptual entre capaci-  
dad jurídica y capacidad mental. En el documento El  
ejercicio de la capacidad jurídica: guía práctica para su  
aplicación, elaborado por Asdown Colombia, el Nodo  
Comunitario de Salud Mental y el Programa de Acción  
por la Igualdad y la Inclusión Social, PAIIS, se explica  
que, antes de las modificaciones, se asimilaba capaci-  
dad mental a capacidad jurídica, para justificar figuras  
como la interdicción. Parte del trabajo de las agrupacio-  
nes que lograron la modificación de la Ley fue aclarar  
que debe entenderse la capacidad jurídica “[...] como la  
capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (ca-  
pacidad legal) y de ejercerlos por sí mismo (capacidad  
jurídica), y ésta, en su conjunto, es la clave para acceder  
a una participación verdadera y activa en la sociedad”  
(Duque Martínez y Bustamante Reyes 2019: 19).  
Las modificaciones que se llevaron a cabo en Perú se  
encargaron de dejar en claro que las personas con dis-  
capacidad intelectual y psicosocial no son sujetos de  
interdicción y que su derecho a la autodeterminación  
en todas las instancias de la vida debe ser llevado a  
cabo a partir de un sistema de apoyos y salvaguar-  
dias, en los casos que sea necesario. Los cambios al  
Código Civil peruano entraron en vigor a finales de  
2
018. Paredes Rodríguez apunta, sin embargo, que  
aún deben debatirse algunos detalles que tienen que  
ver, sobre todo, con el desconocimiento de la ley tanto  
por parte de jueces, funcionarios del estado y notarios,  
como por las personas con discapacidad y sus familia-  
res (2019, 53). Esta autora también llama la atención  
respecto a ciertas falencias en la manera en la que se  
comprende el sistema de apoyos al que una persona  
con discapacidad puede acceder para garantizar la  
obtención de servicios jurídicos. Los mecanismos de  
apoyo no deberían recaer necesariamente en los fami-  
liares de la persona con discapacidad.  
En cambio, la capacidad mental debe referirse “a la  
aptitud de una persona para adoptar decisiones, que  
naturalmente varía de una persona a otra [...]”; y se  
aclara que:  
El proceso colombiano parece haber logrado de  
manera más detallada la modificación de su marco  
jurídico. La Ley 1996 fue aprobada en 2019 y mo-  
difica el Código Civil colombiano para garantizar la  
capacidad jurídica de las personas con discapacidad.  
El proceso para la modificación estuvo también im-  
pulsado por el trabajo de la Coalición Colombiana  
para la Implementación de la Convención de los  
Derechos de las Personas con Discapacidad, confor-  
mada por una amplia red de organizaciones de fami-  
lias, organismos no gubernamentales, instituciones  
académicas y, ante todo, personas con discapacidad  
en ejercicio de su derecho a la participación plena y  
efectiva. La reforma a la Ley, entonces, tuvo la par-  
ticipación de un sinnúmero de actores sociales que  
entraron en diálogo con el gobierno colombiano. El  
trabajo de redes de familiares de personas con disca-  
pacidad fue preponderante para lograr las modifica-  
ciones y el establecimiento de un Sistema de Apoyos  
para la toma de decisiones que recalca el rol de las  
familias y de las comunidades en las que se desen-  
vuelven individuos con discapacidad.  
“Ambos términos no deben confundirse. Hacerlo  
significa condicionar un derecho (el de la capaci-  
dad jurídica, que es universal) a un elemento pro-  
pio de cada persona (que es la capacidad mental)”  
(2019).  
El asunto que interesa señalar es que un sistema de  
apoyos es elemental para poder implementar una re-  
forma que sea aplicable. Ese sistema de apoyos no pue-  
de ni debe depender del Estado, sino formar parte de  
la red comunitaria en torno a la cual se desenvuelve un  
individuo con discapacidad. En ese sentido, una fami-  
lia que reconoce a su familiar con discapacidad como  
un titular de derechos debe cambiar su rol tradicional  
como tutor de esa persona para convertirse en un po-  
sible apoyo que sea capaz de respetar la voluntad de  
su familiar. Ninguno de estos avances será posible si el  
concepto de discapacidad entra en contradicción con  
los derechos humanos. Incluso la entrega de créditos  
bancarios, bonos y otros apoyos económicos, o hasta  
el mismo derecho al sufragio se ponen en entredicho  
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Facultad de Derecho  
cuando la persona con discapacidad no tiene el res-  
paldo de un marco jurídico que lo reconozca como  
titular de derechos. En ese sentido, los casos de Perú y  
Colombia deberían ser considerados ejemplares para  
llevar a cabo un análisis profundo con miras a modifi-  
car el Código Civil ecuatoriano.  
CONCLUSIONES  
El propósito de este trabajo ha sido señalar el rol  
de las familias en el reconocimiento de la capacidad  
jurídica de sus familiares con discapacidad, que está  
determinado por diversos factores culturales, norma-  
tivos, políticos y económicos. De alguna manera, se  
ha esperado de las familias un cambio de actitud que  
vaya de la lástima y la victimización hacia la acción  
enfocada en la proactividad rehabilitadora y el trabajo  
social. Sin embargo, ese cambio de actitud tiene más  
que ver con una noción de cómo debería operar de  
manera funcional y heroica una familia, a pesar de un  
marco legal contradictorio que aún reconoce a ciertos  
individuos como sujetos de interdicción. Las familias  
no pueden llevar a cabo ninguna acción positiva en lo  
que a cumplimiento de derechos se refiere si el Estado  
no establece primero la normativa que garantiza esos  
derechos.  
una insoslayable puesta en crisis del concepto ‘disca-  
pacidad’ y de todos los elementos que él presupone.  
Algunos autores como Carlos Skliar han dado luces  
para pensar cómo todas estas dificultades en cuanto  
a cumplimiento de ciertos derechos tienen como base  
una cuestión en apariencia mucho más sencilla, que  
sin embargo encierra una complejidad filosófica in-  
discutible. Se trata de la pregunta sobre qué debe ha-  
cer una comunidad para que sus miembros aprendan  
a estar realmente juntos. Skliar apunta que la imposi-  
bilidad de estar juntos tiene que ver con una obsesión  
por aquel a quien se considera diferente, en lugar de  
una preocupación real por una puesta en común de  
las diferencias (2008, 10). Por lo tanto, se puede dedu-  
cir que la imposibilidad de hacer leyes que garanticen  
ciertos derechos se relaciona más bien con una mar-  
cada obsesión por continuar clasificando vidas huma-  
nas, incluso según parámetros porcentuales.  
De todos modos, un proceso de implementación de  
leyes que se armonicen con acuerdos internacionales  
no depende solo de la buena voluntad de quienes coor-  
dinan ciertas instituciones del Estado. Estos procesos  
demandan un debate amplio por parte de la sociedad  
civil, que no debe pensar en las personas con discapa-  
cidad como objetos de la discusión, sino que debe ser  
comandado por ellas y por sus familias, en primera  
instancia. El rol del Estado, en este sentido, debe ser,  
en primer lugar, el del facilitador. Los casos de Perú y  
Colombia pueden servir de base para un análisis de  
esa función, que legitima ante todo la importancia de  
la voz de las personas con discapacidad en lo que res-  
pecta a su autodeterminación.  
Si la familia es el espacio en el que se originan los pri-  
meros intercambios humanos, su potencia política en  
lo referente a la discapacidad y al cumplimiento de  
sus derechos es aún insospechada. Pensar en términos  
de derechos implica también dejar de pensar en tér-  
minos de caridad y victimización, porque de ellos se  
desprende un modus vivendi dependiente de políticas  
asistencialistas que anulan subjetividades. Si las fami-  
lias de personas con discapacidad asumen un rol más  
bien político, deben comprender que no son ellas las  
llamadas a liderar la exigibilidad de esos cambios, sino  
a acompañar estos procesos. Su responsabilidad reside  
en hallar maneras de hacerlos posibles, así como en te-  
ner en cuenta que las características particulares de los  
cuerpos de sus familiares con discapacidad, a nivel fí-  
sico, sensorial, cognitivo o psicosocial no pueden con-  
dicionar su derecho a determinar sus propias vidas.  
Ahora bien: aunque el establecimiento de una nor-  
mativa clara y con enfoque de derechos es impres-  
cindible, este cambio de paradigma se logra desde  
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-
1
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ÍNDICE  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 28-37  
37  
Facultad de Derecho  
UNA MIRADA AL DIVORCIO CON HIJOS-AS MENORES DESDE LA MEDIACIÓN  
Reflexiones a la luz de la reforma al Código Orgánico General de Procesos*  
A MEDIATION APPROACH TO DIVORCE SETTLEMENT WITH UNDER-AGE CHILDREN  
Some thoughts on the reform of the General Code of Procedure  
UM OLHAR DESDE A MEDIACAO AO DIVORCIO COM FILHOS-AS MENORES DE IDADE  
Reflexões a luz da reforma ao Código Orgânico Geral de Processos  
Johanna Ponce Alburquerque**  
Recibido: 08/10/2019  
Aprobado: 05/12/2019  
Resumen  
Este trabajo defiende las siguientes tesis: a) El nuevo  
trámite de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e  
hijas menores de edad no establece un procedimiento espe-  
cial que garantice el interés superior del niño, niña y adoles-  
cente, de la unidad familiar y la cultura de paz. b) La refor-  
ma al procedimiento de divorcio busca celeridad procesal  
y descongestionamiento del sistema judicial en menoscabo  
de la justicia y la protección a la familia. c) El “acta de me-  
diación” y la mediación familiar son figuras jurídicas distin-  
tas. Así, la mediación familiar debe ser entendida como un  
proceso que ayuda a reestablecer y mejorar las relaciones de  
los progenitores en función del bienestar y protección de los  
niños, niñas y adolescentes.  
first one related to cases of divorce by mutual consent in  
which under-aged children are present. For the author, the  
reform does not establish a special procedure to guarantee  
the best interest of the child and teenager, the family unit and  
a culture of peace. e second argument is that the reform  
of the divorce procedure seeks to speed up the process and  
reduce the massive workload in the judicial system, and  
by doing so affects Justice and the protection of the family.  
Finally, the third argument supports family mediation  
should be understood as a process that helps reestablish and  
improve parental relations in the interest of the well-being  
and protection of children and teenagers.  
Research Question: Does the new divorce procedure  
guarantee the rights of children and teenagers?  
Pregunta de investigación: ¿garantiza el nuevo procedi-  
miento de divorcio por mutuo consentimiento los derechos  
de los niños, niñas y adolescentes?  
Key words: Mediation; Divorce; Best interest of the child;  
Notarial divorce.  
Palabras clave: Mediación; Divorcio; Interés superior del  
niño; Divorcio notarial.  
Resumo  
Este trabalho defende as seguintes teses: a) O novo  
trâmite do divórcio por mútuo consentimento com filhos  
e filhas menores de idade não estabelece um procedimen-  
to especial que garanta o interesse superior da criança e  
adolescente, da unidade familiar e a cultura de paz b) A  
reforma ao procedimento de divórcio busca a celeridade  
Summary  
is paper is based on three mayor arguments to answer  
the question of the feasibility of the reform of the General  
Code of Procedure (Código General de Procesos) as a  
guarantee for family and children rights af er a divorce. e  
*
*
Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos. Suplemento Año III - Nº 517, Quito, miércoles 26 de junio de 2019.  
* Johanna Ponce Alburquerque es PhD en Derecho Privado y Magister en Ciencias de la Familia por la Universidad Santiago de Compostela, España.  
Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Es socia fundadora, presidenta y directora del Centro de Me-  
diación de la Fundación de Medios Alternativos de Solución de Conflictos, “Mediatores”. Correo electrónico: johanna.ponce@gmail.com  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 38-52  
Facultad de Derecho  
processual e descongestionamento do sistema judicial  
menosprezando a justiça e a proteção da família. c) A me-  
diação familiar deve ser entendida como um processo que  
ajuda a restabelecer e melhorar as relações entre os proge-  
nitores em função do bem-estar e proteção das crianças e  
adolescentes.  
Pregunta de pesquisa: O novo trâmite do divórcio por  
mútuo consentimento garante os direitos das crianças e  
adolescentes?  
Palavras chave: Mediação; Divórcio; Interesse Superior da  
criança; Divórcio via cartório.  
INTRODUCCIÓN  
La idea del “matrimonio como institución del  
derecho natural, puro, unitario, indisoluble y sacra-  
mental” (Larrea Holguín 1985, 16-21) no es común  
en nuestros tiempos. El discurso de libertad (irreflexi-  
va) se apodera de los ámbitos públicos y privados. En  
este contexto, el divorcio, como figura jurídica, busca  
aligerarse o simplificarse para satisfacer los deseos de  
una sociedad moderna. En esta misma línea, los ope-  
radores jurídicos han considerado, cada vez con más  
fuerza, aceptar la libertad de las personas para regular  
sus relaciones familiares. Con todo, existe una pieza  
que no termina de encajar en este entramado de liber-  
tad: el principio de interés superior de los niños, niñas  
y adolescentes; que implica, en este caso, el derecho a  
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde  
protección, armonía y bienestar.  
después del divorcio. El legislativo ha llegado a un  
acuerdo: aceptar y facilitar el divorcio por mutuo con-  
sentimiento; pero mantiene un desacuerdo: la forma  
de regular los temas de tenencia, visitas y alimentos.  
En este trabajo se examinarán los escenarios jurídi-  
cos para identificar falencias y posibles soluciones a la  
problemática planteada.  
En dicho contexto nos preguntamos: ¿es posible la  
unión familiar en un proceso de separación?, ¿es posi-  
ble entender la libertad como la necesidad de respon-  
der por las consecuencias de las decisiones propias?,  
¿es posible la unión en medio de la separación?  
Las respuestas a estas preguntas dependerán de la par-  
ticipación reflexiva, tanto de las partes directamente  
involucradas como de los operadores jurídicos, polí-  
ticos y sociales, en pro de un interés común: el forta-  
lecimiento de la familia como célula fundamental de  
la sociedad.  
Las partes han llegado a un acuerdo: separarse/di-  
vorciarse. Sin embargo, mantienen un desacuerdo:  
la forma en que seguirán cuidando a sus hijos e hijas  
EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CON HIJOS E HIJAS  
MENORES DE EDAD  
1
. Procedimiento aplicable al trámite de  
divorcio por mutuo consentimiento antes  
de la reforma al Código Orgánico General  
de Procesos (COGEP) de junio de 2019  
jueza competente y establecía las siguientes garantías  
a favor de los niños, niñas y adolescentes:  
a) La solicitud de divorcio ante juez debía cumplir  
con los requisitos de toda demanda y, además, la  
insinuación y luego la participación del curador  
ad-litem (COGEP, artículo 32; CC, artículos 398  
y 515).  
Hasta antes de la reforma, el procedimiento de di-  
vorcio por mutuo consentimiento con hijos o hijas  
dependientes se realizaba exclusivamente ante juez o  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 38-52  
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Facultad de Derecho  
b) Antes de la audiencia se debía cumplir con el de-  
recho del niño, niña o adolescente a ser escucha-  
do (CNA, artículo 60 y Resolución de la Corte  
Nacional de Justicia 10, sobre la Representación  
de Incapaces en Litigio (Curador ad-litem)).  
c) De conformidad con el derogado artículo 340 del  
COGEP, el o la jueza revisaba en la audiencia el  
acuerdo al que los padres habían llegado sobre la  
situación de sus hijos e hijas; y, en caso de no exis-  
tir acuerdo, dicho juez o jueza no podía otorgar el  
divorcio hasta que se hubiera resuelto el tema que  
debía tramitar en procedimiento sumario.  
objetivo era que no se habían resuelto antes los temas  
de tenencia, visitas y alimentos; cuando estos se resol-  
vieron o se podían resolver en un Acta de Mediación.  
A pesar de que la reforma agiliza los trámites, a mi  
juicio, debe ser analizada a la luz de valores superiores  
como: el interés superior de los niños, niñas y adoles-  
centes, la protección de la familia, el debido proceso y  
la seguridad jurídica. analizamos a continuación si se  
cumplen estos elementos.  
El artículo 334, N.° 3 del COGEP, manda:  
d) De conformidad con los artículos 106 y 118 del  
CNA y 307 CC, para confiar la tenencia o la patria  
potestad, el o la juez debía respetar los acuerdos de  
los progenitores, siempre que estos no perjudica-  
ran a los derechos del hijo o la hija. En definitiva,  
el acuerdo requería de la aprobación de un juez.  
e) En este proceso, los y las juezas de familia po-  
dían pedir el apoyo de oficinas técnicas de las  
Unidades Especializadas de Familia, Mujer, Niñez  
y Adolescencia.  
“Art. 334.- Procedencia. Se considerarán procedi-  
mientos voluntarios, con competencia exclusiva  
de las o los juzgadores, los siguientes: […]  
3. Divorcio o terminación de unión de hecho por  
mutuo consentimiento, cuando haya hijos de-  
pendientes y que su situación en cuanto a tenen-  
cia, visitas y alimentos no se encuentre resuelta  
previamente.”  
Por otro lado, debe atenderse lo que recoge el artículo  
40 del COGEP, que establece que el divorcio o la ter-  
minación de la unión de hecho por mutuo consenti-  
miento, siempre que haya hijos dependientes y que su  
situación en cuanto a tenencia, visitas y alimentos no  
se encuentre resuelta previamente, se sustanciará ante  
la o el juez competente (COGEP, artículo 340).  
3
2
. Procedimiento aplicable al trámite de  
divorcio por mutuo consentimiento con la  
vigencia de la Ley Orgánica Reformatoria  
del COGEP  
La Ley Orgánica Reformatoria del COGEP a la que  
hacemos referencia trata una serie de reformas proce-  
sales que buscan garantizar de mejor forma los princi-  
pios de sistema procesal como medio para garantizar  
la justicia. En este contexto, el nuevo procedimiento de  
divorcio por mutuo consentimiento, a nuestro enten-  
der, busca cumplir con los principios de simplificación,  
uniformidad, celeridad y economía procesal, al dar a  
los notarios la facultad exclusiva de tramitar el divorcio,  
cuando las parejas hayan resuelto el tema de tenencia,  
visitas y alimentos de sus hijos e hijas (Ley Notarial,  
artículo 18, N.° 22); y de pedir el divorcio por mutuo  
consentimiento ante juez o jueza competente, cuando  
no lo hayan resuelto (COGEP, artículo 334 N.° 3 y 340).  
Llegados a este punto nos encontramos con varios  
aspectos que debemos señalar. Primero, se elimina  
el procedimiento sumario para el caso de no existir  
acuerdo sobre la situación de tenencia, visitas y ali-  
mentos de los hijos e hijas menores de edad. Segundo,  
no está claro si la o el juez resuelve el divorcio o si debe  
resolver previamente el asunto de la falta de acuerdo  
sobre la situación de los hijos e hijas. Ante esta reali-  
dad nos preguntamos: ¿puede la o el juez negarse a  
conceder el divorcio, si no está resuelta previamente la  
situación de tenencia, visitas y alimentos? En estricta  
aplicación de la norma procesal parece que no puede  
negarse, ya que es competente en razón de un hecho:  
“Cuando la situación en cuanto a tenencia, visitas y  
Al parecer, la reforma busca que los procesos de di-  
vorcio por mutuo consentimiento sean más simples,  
rápidos y baratos, procesalmente hablando. El legis-  
lador identificó que el impedimento para alcanzar ese  
alimentos no se encuentre resuelta previamente”. Así,  
la ley no manda que se resuelva la situación de tenen-  
cia, visitas y alimentos previamente al divorcio. Como  
sí lo hacía en el artículo sustituido:  
40  
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Facultad de Derecho  
De no haber acuerdo sobre la situación de las o los  
3. Objeción parcial de constitucionalidad a la  
modificación de los artículos 334 N.° 3 y 340  
del COGEP que reforma el trámite de divorcio  
por mutuo consentimiento  
hijos menores de 18 años, el asunto se sustanciará  
ante la o el mismo juzgador en procedimiento su-  
mario y, una vez resuelta esta controversia, se de-  
clarará disuelto el vínculo matrimonial o la unión  
de hecho” (COGEP, artículo 340, derogado).  
En este punto, sabemos que se busca descongestio-  
nar el sistema judicial de los trámites de divorcio por  
mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de  
edad, al otorgar a las notarías la facultad de realizarlos.  
También sabemos que el trasfondo de la cuestión tiene  
que ver con la resolución de tenencia, visitas y alimen-  
tos de los hijos e hijas menores de edad y que, a nues-  
tro juicio, se ha desplegado este tema de la centralidad  
que le corresponde. Examinaremos ahora la cuestión  
más a fondo, para determinar si el nuevo trámite de  
divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas  
menores de edad establece algún procedimiento es-  
pecial que garantice el interés superior de los niños,  
niñas y adolescentes, la unidad familiar y la cultura  
de paz.  
Curiosamente, el artículo 332 del COGEP, que trata  
del divorcio contencioso, mantiene el impedimento  
de que la o el juez resuelva el divorcio, si previamente  
no se ha resuelto la determinación de alimentos o el  
régimen de tenencia y de visitas para las y los hijos  
menores de edad o incapaces (COGEP, artículo 332).  
Se podría sostener que es “obvia” la obligación del juez  
o jueza de resolver previamente al divorcio, la situa-  
ción de tenencia, visitas y alimentos. En este supuesto,  
lo más probable es que la controversia se tramite en  
procedimiento sumario al igual que las controversias  
que surgen en las mismas materias, y, en consecuen-  
cia, se obtendría una resolución sobre los temas de te-  
nencia, visitas y alimentos.  
El presidente de la República de Ecuador, en su rol  
de colegislador, presentó el 16 de noviembre 2018 a  
la Corte Constitucional, la objeción parcial, por in-  
constitucionalidad, al proyecto de Ley Reformatoria  
del COGEP. En el documento correspondiente objetó  
el trámite de divorcio por mutuo consentimiento que  
ahora discutimos. Dice el Presidente de la República a  
la Corte Constitucional, en el numeral 33, “Objeción  
del artículo 63 y 65 del Proyecto de Ley (Reforma 334  
N.° 3 y 340)”, sobre procedimientos voluntarios:  
Así las cosas, podemos entender que la o el juez ha  
perdido la competencia exclusiva para resolver el  
divorcio, ya que, de conformidad con lo previsto en  
la misma Ley Orgánica Reformatoria del COGEP,  
Disposición Transitoria 3.ª, que modifica el artículo  
1
8 N.° 22 de la Ley Notarial, se otorga a los notarios,  
la facultad exclusiva de tramitar el divorcio por mutuo  
consentimiento de las parejas con hijos dependientes,  
cuando la situación de sus hijos en relación a tenen-  
cia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta  
de mediación o resolución judicial” (LORCOGEP,  
Disposición Transitoria 3.ª).  
“Se plantea que tendrá lugar en esta vía el divorcio  
o la terminación de la unión de hecho por mutuo  
consentimiento, si la situación de tenencia, visitas  
y alimentos no se encuentra resuelta previamente.  
Sobre este particular hay que observar que cons-  
tituyen dos cosas absolutamente diferentes el di-  
vorcio o la terminación de unión de hecho y el  
régimen de tenencia visitas y alimentos. En efecto,  
el divorcio termina el vínculo conyugal, y procede  
única y exclusivamente si se ha resuelto de ma-  
nera previa el régimen de tenencia, visitas y ali-  
mentos, así lo establece el Código Civil (Artículo  
115) […] defiende que no procede el divorcio si  
no se encuentra resuelta previamente la situación  
de hijos. En virtud de lo señalado, la propuesta es  
Al parecer, ambos caminos conducen al notario, quien  
antes de la reforma ya tenía la facultad exclusiva de tra-  
mitar el divorcio en parejas sin hijos menores de edad  
bajo su dependencia. Podemos concluir, además, que  
el asunto que aún incomoda a jueces, juezas, notarios  
y notarias es la resolución de los temas de los hijos e  
hijas menores de edad y, en esa razón, la legislación ha  
dispuesto que estos se pueden resolver en “Acta de me-  
diación” y no en procedimiento de mediación específi-  
co que contemple el derecho y la protección de niños,  
niñas y adolescentes, como analizaremos más adelante.  
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Facultad de Derecho  
evidentemente inconstitucional, se desprotege a  
los niños, niñas y adolescentes, se violenta la segu-  
ridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la  
defensa (artículos 82, 76 y 44 de la Constitución)”  
no se encuentra resuelta previamente la situación  
de hijos e hijas.  
b) La Corte Constitucional responde con un asunto  
que no se objetó: “El Legislador, en cumplimiento  
de sus atribuciones y enmarcado en la libre confi-  
guración legislativa, libera de la facultad exclusiva  
de las y los jueces para que pueda ser tramitada  
por las y los notarios, sin que exista afectación  
alguna a sus derechos…” (CC., Dictamen N.º  
(
Expediente Corte Constitucional, Dictamen N.º  
02-29-OP-CC. f., 65).  
0
Responde la Corte Constitucional a la objeción del  
Presidente de la República:  
002-29-OP-CC, 46).  
Esta Corte Constitucional estima que la reforma  
c) La facultad de las y los notarios a la que se re-  
fiere la Corte Constitucional corresponde a la  
Disposición Transitoria 3.ª del proyecto, que no  
fue materia de objeción.  
propone que el divorcio o terminación de unión  
de hecho por mutuo consentimiento sea sustan-  
ciada ante los jueces ordinarios competentes,  
cuando la situación de tenencia, visitas y alimen-  
tos, no se haya resuelto previamente; lo que no  
implica una transgresión de los derechos de los  
niños, niñas y adolescentes. Ya que el legislador,  
en cumplimiento de sus atribuciones y enmarca-  
do en la libre configuración legislativa, libera de  
la facultad exclusiva de las y los jueces para que  
pueda ser tramitada por las y los notarios, sin que  
exista afectación alguna a sus derechos; toda vez  
que los notarios no podrán declarar disuelto el  
vínculo matrimonial ni de una sociedad de hecho  
si la situación de los niños, niñas y adolescentes  
no se encuentra resuelta previamente por la o el  
juzgador competente” (Ibíd., f. 177).  
Por todos estos motivos, consideramos que la Corte  
Constitucional no debió haberse pronunciado sobre  
un texto que no se objetó; y que, en cambio, sí tenía  
que hacer el análisis de constitucionalidad sobre el  
tema de fondo, que es la necesidad de resolver pre-  
viamente al divorcio, el tema de tenencia, visitas y  
alimentos. Como resultado, no existe ahora un proce-  
dimiento especial que garantice el principio de interés  
superior de los niños, niñas y adolescentes en el pro-  
ceso de divorcio de sus padres y madres.  
4. El trámite de divorcio por mutuo  
consentimiento con hijos e hijas menores  
de edad en la legislación comparada  
Resuelve la Corte Constitucional:  
Según el legislativo, la reforma que aquí analizamos  
busca celeridad, así como descongestionar la admi-  
nistración de justicia, al otorgar a los notarios la fa-  
cultad de disolver el vínculo matrimonial, cuando la  
situación de los hijos e hijas se encuentre resuelta.  
Analicemos el tema a la luz del derecho comparado.  
El alcance de la reforma, en consecuencia, no  
compromete los derechos constitucionales ale-  
gados por el presidente, por lo que no procede  
la objeción por constitucionalidad, formulada  
por la Presidencia de la República a la reforma  
de los artículos 334 numeral 3 y 340 del Código  
Orgánico General de Procesos” (CC., Dictamen  
N.º 002-29-OP-CC, 43).  
Ciertamente existe una tendencia jurídica a que el  
divorcio sea un procedimiento simple y rápido. Sin  
embargo, considero que, cuando existen hijos e hijas  
menores de edad, la rapidez y simplicidad deberían  
pasar a un segundo plano.  
Leído con detenimiento todo el proceso, afirmamos  
que no podemos estar de acuerdo con el dictamen de  
la Corte Constitucional por las siguientes razones:  
En el caso de España, el divorcio de mutuo acuerdo  
ante notario procede cuando los cónyuges no tie-  
nen hijos o hijas menores (Ley 15/2015, Jurisdicción  
Voluntaria). Caso contrario, los solicitantes deben  
a) La Corte Constitucional no se pronuncia sobre la  
objeción puntual, que a nuestro parecer es clara:  
no procede el divorcio ante el juez competente, si  
42  
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Facultad de Derecho  
hacer el trámite ante juez o jueza competente, con la  
posibilidad de acordar la situación de los hijos e hijas  
mediante convenio regulador (Ley 15/2005, artícu-  
lo 54, N.° 1). Con todo, la Ley 15/2005, de 8 de julio,  
por la que se modifican el Código Civil y la Ley de  
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y di-  
vorcio, regula ampliamente la situación de divorcio,  
pues toma en cuenta el interés superior de los niños,  
niñas y adolescentes, y promueve el acuerdo entre las  
partes y la mediación familiar.  
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y  
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre  
los cónyuges cuya separación se solicita.  
El punto común de estas legislaciones, a diferencia de  
la nuestra, es que la preocupación del cuerpo legisla-  
tivo se centra en la situación a futuro de los hijos e  
hijas menores de edad, y no en el trámite procesal del  
divorcio. Otro punto muy importante es que estas le-  
yes promueven el acuerdo de madres y padres, pero  
este debe ser antes aprobado por la o el juez o, en su  
defecto, por un defensor de los derechos del niño, niña  
o adolescente, con la finalidad de proteger y garantizar  
sus derechos.  
En Colombia existe la posibilidad de optar por el di-  
vorcio por mutuo consentimiento ante notario, sin  
perjuicio del juez o jueza, con hijos e hijas menores de  
edad, pero siempre con la intervención del Defensor  
de Familia, que revisará el acuerdo al que lleguen pa-  
dres y madres con el objeto de que rinda su concepto  
en lo tocante a la protección de los hijos e hijas meno-  
res de edad (Ley 962 de 2005, artículos 21 y 27).  
Concluimos que, al no contemplar la reforma que ana-  
lizamos un procedimiento especial – como la media-  
ción familiar y la intervención de una autoridad que  
represente y vele por los derechos de los niños, niñas  
y adolescentes –, no se garantiza el interés superior  
del niño, niña y adolescente a crecer en una familia,  
en armonía y en un entorno de paz. En consecuencia,  
las y los legisladores han desperdiciado la oportuni-  
dad de dar un verdadero impulso a la mediación fa-  
miliar como una institución que promueva la justicia,  
el respeto a los derechos humanos y que fortalezca los  
vínculos familiares, en especial entre padres-madres  
e hijos-as.  
Chile, en tanto, permite el divorcio por mutuo con-  
sentimiento ante juez o jueza. A este divorcio deberá  
acompañar un acuerdo que regule, de forma completa  
y suficiente, las relaciones mutuas entre madres y pa-  
dres, y de estos con respecto a sus hijos e hijas (Ley  
1
9947, artículo 22 y 34). Aquí, la palabra “suficiente”  
se refiere a si el pre-citado acuerdo resguarda el in-  
terés superior de hijos e hijas, procura aminorar el  
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REFORMA  
El nuevo trámite de divorcio por mutuo consenti-  
miento conduce a los usuarios y usuarias al menos a  
dos escenarios: el primero implica obtener un acta de  
mediación que resuelva los temas de tenencia, visitas  
y alimentos para, luego, acudir a la notaría y obtener  
el divorcio. El segundo; demanda tener que acudir al  
juez o jueza, en el caso de no tener acuerdo. Como he-  
mos apuntado, el problema es que ambos escenarios  
evitan el verdadero problema del divorcio: “las conse-  
cuencias económicas, sociales y psicoemocionales en  
los progenitores y el impacto en la salud física y psi-  
coemocionales de los hijos e hijas” (Fariña F., Arce, R.  
y Seijo D. 2015, 40-7). En suma, supone la afectación a  
la familia como núcleo de la sociedad.  
Para resolver un problema es importante saber plan-  
tearlo, saber qué se busca resolver: ¿Divorcio: un pa-  
pel? ¿Alimentos: una cifra? ¿Tenencia: madre o padre?  
¿Visitas: una fecha y un horario? A mi parecer, el pro-  
blema radica en replantear un proyecto de vida y de  
familia para asegurar a los hijos e hijas un equilibrio  
emocional y cognitivo, es decir, la manera de crear un  
presente y un mañana con valores sólidos en beneficio  
de la familia y de la sociedad.  
En tal sentido, ambos procedimientos, los seguidos  
en el juzgado o en la notaría, mantienen una visión  
adultocéntrica y parcializada del problema, pues des-  
cuidan el principio del interés superior de los niños,  
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43  
Facultad de Derecho  
niñas y adolescentes, al no establecer una atención in-  
tegral de sus necesidades en particular y, en general,  
de las necesidades de la familia.  
2. Los hijos e hijas como titulares de derecho  
y el derecho a ser consultados  
Los niños, niñas y adolescentes son titulares de de-  
rechos que tienen prevalencia por sobre los de las  
demás personas (CE, 2008 artículo 44). Así lo ha re-  
conocido el Ecuador mediante la ratificación de la  
Convención sobre los Derechos del Niño y en el blo-  
que de constitucionalidad.  
De modo que, si el cuerpo legislativo ha razonado  
que mediante este proceder conseguirá procesos más  
económicos, bien podría aplicarse el refrán popular  
que reza que “lo barato sale caro”: un mal acuerdo, un  
acuerdo escueto o injusto, acarreará más incidentes  
de alimentos, visitas, patria potestad, violencia, etc.,  
y consecuentemente, quienes pagarán el precio más  
alto, serán los niños y niñas en primer lugar, y, final-  
mente, todos los demás como sociedad.  
Sin embargo, al carecer los niños, niñas y adolescentes  
de la capacidad de ejercicio directo, estos requieren  
de representación legal y de una especial protección.  
Un ejemplo probatorio de esta afirmación es el que  
aporta la Resolución de la Corte Nacional de Justicia  
1
. Buscar el resultado sin valorar el proceso  
1
0, R.O. 950, de 22 de febrero de 2017, que establece  
El problema frente al que nos encontramos se resume  
en el hecho de que son las y los legisladores quienes  
han entendido como igual el “acta de mediación” y la  
procedimientos especiales para las garantías de los  
niños, niñas y adolescentes que requieren represen-  
tación legal.  
“resolución judicial”, pero en esa intelección se descui-  
dó el proceso mediante el cual se llega a dicho resulta-  
do. Pues, si bien en nuestro país el acta de mediación y  
la sentencia judicial tienen el mismo efecto, no pode-  
mos olvidar que estamos ante procesos muy distintos,  
especialmente cuando se trata de acordar derechos de  
un tercero y de prevalencia superior de los niños, ni-  
ñas y adolescentes.  
Sin embargo, entendemos que la representación le-  
gal no es suficiente para asegurar estos derechos, de  
conformidad con el artículo 12 de la Convención so-  
bre los Derechos del Niño. En efecto, el artículo 45 de  
la CE y 60 del CNA establece que los niños, niñas y  
adolescentes tienen derecho a expresar su opinión y  
a ser consultados en los asuntos que les afectan. La  
Convención establece así mismo que este derecho se  
puede ejercer directamente, o por medio de un repre-  
sentante o de un órgano apropiado (CDN, artículo 12  
N.° 2), Así, Paula Cano explica que:  
Por otro lado, hay que entender que mediadores, jue-  
ces y notarios tienen potestades distintas. La o el me-  
diador es un tercero neutral que facilita el diálogo, que  
carece de potestad de juzgar o decidir. En tanto que el  
juez o jueza ejerce jurisdicción, es decir: juzga bajo los  
principios de competencia, imparcialidad e indepen-  
dencia (Oyarte Martínez 2016, 229).  
“La Observación General N.º 12 sobre el dere-  
cho del niño a ser escuchado se refiere a que los  
Estados no pueden partir de la premisa de que las  
personas menores de edad son incapaces de ex-  
presar sus opiniones, deben dar por supuesto que  
tienen capacidad de formarse sus propias opinio-  
nes y derecho a expresarlas” (Reyes Cano 2018,  
247).  
Por su parte, la o el notario da fe de los actos, “pero  
este ejercicio se limita a actos en los que no exista  
controversia” (Espinoza Cabrera 2019, 101). Por tan-  
to, es evidente que, en el momento de resolver los  
asuntos de tenencia, visitas y alimentos, las potesta-  
des de mediadores, jueces y notarios son muy dis-  
tintas. Creemos que las y los legisladores debieron  
haber observado estas características (mediador-a,  
juez-a, notario-a) y determinar la forma en la que  
los derechos de los niños, niñas y adolescentes sean  
garantizados.  
En el caso que estudiamos queremos puntualizar que  
la reforma no garantiza el derecho de los niños, niñas  
y adolescentes a ser escuchados y a poder expresarse  
libremente en los procesos de divorcio o separación de  
sus padres y madres. Tampoco se ha tomado en cuenta  
el derecho de los niños, niñas y adolescentes a crecer  
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en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,  
atienda al interés superior de los mismos” (Ley Foral  
3/2011, artículo 1). Estas leyes son un ejemplo que  
prueba que la mediación familiar puede ayudar a con-  
seguir estos fines.  
amor y comprensión”, cuestión fundamental para el  
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, tal  
como se establece en el preámbulo de la Convención  
sobre los Derechos del Niño (UNICEF 1989).  
Además, la posible consecuencia de no tener un pro-  
cedimiento de mediación familiar es que no se trata el  
problema raíz de los conflictos familiares que son los  
valores y, en consecuencia, que no se obtienen acuer-  
dos justos.  
3
. Ausencia de un procedimiento especifico  
de mediación familiar  
Si bien Ecuador tiene una ley de mediación desde hace  
más de dos décadas, esta no es de mediación familiar  
especial y especifica. En virtud de que la finalidad de  
la mediación familiar no es solo la solución de con-  
flictos, sino también la prevención, la orientación y la  
búsqueda de medidas que mejoren las relaciones fa-  
miliares y que protejan el interés superior de los hijos  
e hijas menores de edad.  
Así mismo, un procedimiento de mediación familiar  
puede ayudar a mejorar las relaciones de la familia, y a  
garantizar, a los niños, niñas y adolescentes, el derecho  
a ser escuchados.  
Concluimos que el procedimiento de divorcio por  
mutuo consentimiento aprobado en la reforma, busca  
celeridad procesal y descongestionamiento del siste-  
ma judicial, al delegar la facultad exclusiva de este trá-  
mite a las y los notarios sin más requisitos que un “acta  
de mediación” que resuelva los temas de tenencia, vi-  
sitas y alimentos de los hijos e hijas menores de edad  
o dependientes. Al hacerlo, se omite la protección de  
los derechos de un grupo de atención prioritaria, los  
niños, niñas y adolescentes; la protección a la fami-  
lia como núcleo base de la sociedad; y la promoción  
de la cultura de paz, que, insistimos, no se obtiene en  
un “acta de mediación”, sino mediante un proceso que  
persiga dichos fines.  
Sobre los fines de la mediación familiar, ya habíamos  
destacado, en la obra Familia, conflictos familiares y  
mediación (Ponce 2017), lo referente a la Ley 4/2001  
Comunidad Autónoma de Galicia, cuya finalidad  
es: “El asesoramiento, orientación y búsqueda de un  
acuerdo mutuo o la aproximación de las posiciones de  
las partes” (Ley 4/2001, artículo 1).  
Otro ejemplo interesante es el que ofrece la Ley 3/2011  
Comunidad Autónoma de Navarra, cuyo fin es “adop-  
tar las medidas necesarias para que la decisión que se  
adopte sobre la custodia de los hijos e hijas menores  
LA MEDIACIÓN EN ECUADOR COMO OPORTUNIDAD PARA AYUDAR  
A LAS FAMILIAS A CONSTRUIR ACUERDOS  
Ecuador reconoce constitucionalmente (CP, 1997,  
artículo 118, inc. 3°) desde 1997, el sistema arbitral, la  
negociación y otros procedimientos alternativos para  
la solución de controversias. Además, en ese mismo  
año, se publicó por primera vez la Ley de Arbitraje y  
Mediación (LAM, 1997), que regulaba específicamente  
la mediación con las características que hoy subsisten.  
Por otro lado, la Constitución Política de 1998 recono-  
cía expresamente a la mediación como procedimiento  
de resolución de conflictos con sujeción a la ley (CP,  
(CE, 2008, artículo 190) establece, además, que estos  
procedimientos se aplicarán “en materias en las que  
por su naturaleza se pueda transigir”. En conclusión,  
Ecuador, desde su marco constitucional, ha visto en la  
mediación y en los medios alternativos de solución de  
conflictos, una valiosa alternativa para la realización  
de la justicia.  
La mediación es, entonces, un procedimiento, una for-  
ma, modo o método de proceder que tiene una finali-  
dad clara: la “solución de un conflicto”. En realidad, es  
1
998, artículo 191, inc. 3.°). La Constitución vigente  
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un modo de actuar que busca disolver una situación  
en la que dos o más personas se disputan un derecho  
y que también quieren reestablecer lo que le pertenece  
a cada quien, lo justo para cada persona (Ponce 2014,  
1. Principios de la mediación en el Ecuador  
aplicados a la mediación familiar  
La mediación es un procedimiento flexible basado en  
14 principios que lo sustentan y que consideramos  
fundamentales: 1) autonomía, 2) buena fe, 3) confi-  
dencialidad, 4) equidad, 5) flexibilidad, 6) honestidad,  
7) imparcialidad, 8) justicia, 9) libertad, 10) legalidad,  
11) neutralidad, 12) pacificación, 13) publicidad y 14)  
voluntariedad (Ponce 2014, 298).  
327).  
Entendemos que el conflicto es un fenómeno (hecho  
empírico) que genera una oposición de derechos (fe-  
nómeno jurídico) y, por tanto, requiere solucionarse  
en justicia (Otero & Puy 2012 a, 18).  
La justicia es conocida de forma muy general como  
la jurisdicción, función judicial o administración de  
justicia, a la que recurren las personas que tienen con-  
flictos; para que un tercero, imparcial e independiente,  
resuelva el derecho conforme al ordenamiento jurídi-  
co vigente y mediante un sistema procesal.  
Con la finalidad de proponer las bases sobre una po-  
sible ley de mediación familiar, describiremos a conti-  
nuación algunos principios especiales a considerar en  
este proceso.  
a) El principio de legalidad (sujeción a la ley). La me-  
diación otorga la potestad a los particulares de  
solucionar los conflictos por sí mismos. Sin em-  
bargo, esta facultad tiene límites constitucionales  
y legales. Desde la Constitución Política de 1998  
y en la actual Constitución, se determinó que es-  
tos procedimientos deben realizarse con sujeción  
a la ley. A nuestro entender el mandato no solo  
se refiere a la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM  
1997), sino también a la ley entendida como la  
manifestación de la voluntad soberana que man-  
da, prohíbe o permite.  
En este orden de cosas, consideramos que la justicia  
debe ir más allá de ciertos jueces-zas que resuelvan  
con base en el ordenamiento jurídico vigente. Hoy ne-  
cesitamos de un sistema integrado de varias justicias,  
tal como lo ha explicado el doctor Francisco Puy: “La  
Justicia en el siglo XXI debe considerarse desde cin-  
co visiones diferentes que son: a) como Institución, b)  
como Derecho, c) como Norma, d) como Valor y e)  
como Virtud” (Otero y Puy 2012 b, 18).  
Nosotros creemos que estas cinco principales mani-  
festaciones de justicia se hacen presentes y se pueden  
realizar de forma más eficaz en la justicia voluntaria,  
es decir, en la mediación. Así pues, según nuestro  
parecer, en este caso, las soluciones a los conflictos  
nacen del diálogo y del debate de las partes que quie-  
ren llegar a un acuerdo que reestablezca sus derechos  
de forma justa, es decir: de manera que determine  
y procure mejor qué le pertenece a cada una de las  
partes.  
No debemos olvidar que el principio de legalidad  
manda que el acuerdo tiene que enmarcarse den-  
tro de un ordenamiento jurídico vigente. Por otro  
lado, tal principio determina quién está legitima-  
do para celebrar algún acto y la forma en que este  
debe cumplir. Islas Montes lo dice así: “el principio  
de legalidad es la regla de competencia y regla de  
control que dice quién debe hacerlo y cómo tiene  
que ver con la competencia y el ejercicio de facul-  
tades”. Además, continúa, “la legitimidad tiene  
que ver con la justificación de que se ejerce el po-  
der” (Islas Montes 2009, 101-2).  
En el tema de los conflictos de padres y madres que  
han optado por el divorcio y que tienen hijos e hijas  
menores de edad a su cargo, se debe ir un poco más  
allá de establecer lo que pertenece a cada quien: se  
trata de establecer especialmente lo que les pertene-  
ce a sus hijos e hijas, lo justo o lo injusto de un ser  
humano que no tiene la energía, ni la capacidad de  
exigirlo.  
Creemos que el principio de sujeción a la ley, le-  
galidad y legitimidad no debe ser una camisa de  
fuerza en la búsqueda de la justicia, pero tampoco  
hay que permitir arreglos antojadizos, perjudicia-  
les y que quebranten el orden jurídico.  
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b) La transigibilidad. El Constituyente de 2008 esta-  
bleció, además, que estos procedimientos deben  
aplicarse en materias en las que, por su naturale-  
za, se pueda transigir. Con estas palabras aparece  
una de las figuras jurídicas más tradicionales del  
Derecho. Me refiero a la transacción, entendida  
como un modo de extinguir obligaciones. La tran-  
sigibilidad tiene que versar sobre algo que se pueda  
disponer libremente o inclusive renunciar o ceder.  
De conformidad con nuestro código civil se puede  
renunciar a derechos conferidos por las leyes que:  
a) solo miren el interés individual del renunciante,  
y b) cuya renuncia no esté prohibida (CC, artículo  
de carácter general en la mediación, debería tener  
una aplicación específica en la mediación familiar;  
pues, si bien la o el mediador no decidirá por las  
partes, debería en cambio cumplir un rol más ac-  
tivo en la mediación, encaminado a brindar orien-  
tación y, especialmente, a preocuparse por ase-  
gurar la protección de los derechos de los niños,  
niñas y adolescentes.  
2. Mediación familiar: ¿de dónde partimos?  
El principal centro de mediación del Ecuador perte-  
nece a la Función Judicial. Se trata de un centro que ha  
tenido un notable crecimiento gracias al “Programa  
Nacional de Mediación y Cultura de Paz de 2013”, im-  
plementado por el Consejo de la Judicatura. El cen-  
tro, que a mediados del año 2013 tenía cinco oficinas  
de mediación, pasó a tener 51 oficinas en octubre de  
ese año (Jalk 2013) y 138 oficinas en 2019 (Función  
Judicial 2020). Adicionalmente, existen en el país, en-  
tre instituciones públicas y privadas sin fines de lucro,  
un total de 98 centros de mediación con 38 oficinas. Es  
decir: 274 oficinas de mediación.  
318, N.° 11). En el caso de la mediación familiar,  
por ejemplo, un derecho sobre el cual está prohi-  
bida la renuncia es el derecho de alimentos de los  
niños, niñas y adolescentes. Aclaro que la transac-  
ción no es una renuncia, sino más bien un acuer-  
do (o contrato) que da fin a una controversia y,  
por supuesto, mediante la cual también se pueden  
crear nuevas obligaciones.  
c) La voluntariedad. La mediación es un proceso  
voluntario. Este principio es transversal a la me-  
diación y está unido al principio de libertad ga-  
rantizado en el literal d) del N.º 29 del artículo 66  
de la Constitución, a cuyo tenor se establece que  
Las causas de mediación también crecieron en pro-  
porción similar: de 6.683 causas atendidas en 2013,  
pasaron a 35.557 en 2014; y, a diciembre de 2019, el  
número ascendió a 54.554. Sobre estas cifras nos lla-  
man la atención los datos relativos a acuerdos en casos  
de familia: en 2013 eran el 62% del total de acuerdos  
logrados, en 2014 el 36,57% y, en 2019, el 47,54% del  
total de solicitudes recibidas (Función Judicial 2020).  
ninguna persona puede ser obligada a hacer algo  
prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido  
por la ley”. No obstante, considero que, en el tema  
de mediación familiar, las partes deberían acudir  
al menos a una sesión informativa de mediación  
previa a la manifestación expresa de su voluntad,  
de no optar en ese caso por la mediación. Si se  
produce ese hecho, el juez sería competente para  
conocer y resolver el divorcio por mutuo consen-  
timiento, antes de zanjar la situación de los hijos e  
hijas menores de edad o dependientes.  
En el 2018 se registraron 25.670 divorcios. Su princi-  
pal implementación fue por mutuo consentimiento  
por vía judicial, seguido del abandono injustificado de  
cualquiera de los cónyuges por más de seis meses inin-  
terrumpidos y mutuo consentimiento en vía notarial  
con: 11.126, 7.724 y 5.536 registros, respectivamente  
(INEC 2020).  
d) La neutralidad. La mediación es un procedimiento  
asistido por un tercero neutral llamado mediador  
(
LAM, artículo 43). La neutralidad es un principio  
fundamental y tiene que ver con la imposibilidad  
del mediador o mediadora de juzgar a las personas  
mediadas, de dar consejo, opinar sobre las cues-  
tiones planteadas o imponer soluciones. De este  
modo, éste se convierte en una persona facilitado-  
ra del diálogo para que las propias partes encuen-  
tren una salida a la controversia. Este principio,  
Estos datos nos ayudan a concluir que, a pesar de que  
la principal demanda de mediación son los casos de  
familia, todavía no se ha desarrollado un programa es-  
pecífico de mediación familiar. Contamos con 274 ofi-  
cinas de mediación a nivel nacional (Función Judicial  
2020), que bien podrían ayudar con 11.126 causas que  
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corresponden a divorcios con hijos e hijas menores  
de edad, en un promedio de 40 casos de mediación  
familiar al año por oficina de mediación. En definiti-  
va, consideramos que existen las condiciones idóneas  
para implementar esta institución y empezar a generar  
un cambio en las familias ecuatorianas.  
garantizar la protección de la familia como base de la  
sociedad y garantizar los derechos de los hijos e hijas.  
Aleix Ripol-Millet comenta que la mediación familiar  
“se inició en Estados Unidos y Canadá para ayudar a  
las parejas que se divorciaban, pronto se descubrió su  
utilidad y eficacia en el tratamiento de muchos otros  
conflictos familiares y comunitarios” (Ripol-Millet  
2011, 37).  
Un ejemplo representativo de que se pueden lograr  
grandes cambios sociales a nivel de la familia es el  
impulso a la mediación familiar que dio el Consejo  
Europeo mediante la Recomendación N R (98)1 del  
Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre  
la mediación familiar. ¿Cuál fue la motivación del  
Comité de Ministros para recomendar la mediación  
familiar a sus Estados miembros?  
Por su parte, Pascual Ortuño Muñoz entiende la me-  
diación familiar como “un proceso de construcción y  
de reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes  
de la autonomía y de la responsabilidad de las par-  
tes afectadas en un conflicto” (Ortuño Muñoz 2015,  
17-8).  
En resumen, el Comité de Ministros consideró que las  
relaciones familiares perduran en el tiempo y que los  
conflictos que se dan entre sus miembros son perju-  
diciales para estas relaciones, especialmente para los  
niños, niñas y adolescentes, a quienes se les debe ga-  
rantizar su interés superior en materia de derechos,  
guarda y visitas. Frente a estos males, se consideró a la  
mediación familiar como un remedio que puede:  
Ignacio Bolaños Cartujo añade la visión que establece  
“la mediación como un proceso en el que una parte de  
la familia, en colaboración con alguien externo a ella,  
busca acuerdos que afecten a toda la familia” (Bolaños  
Cartujo 2018, 93).  
Aleix Ripol-Millet considera que:  
a) mejorar la comunicación entre los miembros  
“la mediación familiar sigue ayudando a las pa-  
rejas que se separan a llegar a acuerdos que evi-  
ten sufrimientos innecesarios a ellos y a sus hijos,  
pero amplía su intervención al tratamiento de  
conflictos matrimoniales y familiares de otros ti-  
pos: ayudar a parejas y a padres e hijos a comu-  
nicarse y entenderse mejor, a mejorar la relación  
de la institución familiar con otras instituciones  
sociales (escuela, empresa, entorno social, etc.)”  
de la familia; b) reducir los conflictos entre las  
partes en litigio; c) dar lugar a acuerdos amistosos;  
d) asegurar la continuidad de las relaciones perso-  
nales entre padres e hijos; e) reducir los costes eco-  
nómicos y sociales de la separación y del divorcio  
para los implicados y los Estados; y f) reducir el  
tiempo necesario para la solución de los conflic-  
tos” (Recomendación N R (98) 1).  
(
Ripol-Millet 2011, 37).  
Esta recomendación dio lugar a una serie de legisla-  
ciones autonómicas en materia de mediación familiar.  
También fomentó la investigación y la formación es-  
pecializada y generó programas de mediación familiar  
desde varios enfoques.  
En la misma línea, Gema Vallejo Pérez apunta que la  
mediación familiar “no solo [es] aplicable a los con-  
flictos causados por las rupturas de pareja en casos de  
separación o divorcio, sino también a cualquier otro  
conflicto que se ocasione dentro de las relaciones fa-  
miliares” (Vallejo Pérez 2019, 239).  
3
. ¿Qué es la mediación familiar y cómo puede  
ayudar?  
A nuestro entender, la mediación familiar es una al-  
ternativa amigable y beneficiosa que promueve acuer-  
dos justos y duraderos para las familias. Además, en  
las relaciones parento-filiales, la mediación puede  
La mediación familiar nace como una respuesta al  
incremento de conflictos familiares, especialmente  
aquellos que se derivan del divorcio. Su finalidad es  
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Facultad de Derecho  
ayudar a los padres y madres a tomar decisiones y  
ejercer sus derechos y obligaciones en relación a sus  
hijos e hijas, de forma que contribuyan a su bienes-  
tar y sano desarrollo. Por todos estos motivos, enten-  
demos que un “acuerdo para el divorcio” es sólo una  
mínima parte de los muchos acuerdos que le esperan  
a la familia y que, por lo tanto, la mediación familiar  
es una forma de saber construir, unir y acordar todos  
los días. Un mal acuerdo, un acuerdo forzado o por  
conveniencia, es un conflicto latente, que escala poco  
a poco hasta desbordar en violencia, agresiones y ma-  
los tratos que causan daños irreparables a los niños y  
niñas que viven la angustia de un conflicto que no les  
pertenece.  
CONCLUSIONES  
Resulta imperante atender la necesidad de la so-  
ciedad ecuatoriana de un procedimiento especial de  
mediación familiar que ayude a mejorar las relaciones  
entre progenitores y que garantice, al mismo tiempo,  
el interés superior de los hijos e hijas de padres y ma-  
dres que han tomado la decisión de separarse.  
haya hijos e hijas dependientes y que su situa-  
ción relativa a tenencia, visitas y alimentos no  
haya sido convenida mediante acuerdo por  
mediación aprobado por juez o jueza compe-  
tente (COGEP, artículo 334, N.° 3).  
b) Entendemos que el juez o jueza no podrá dar  
por terminado el vínculo matrimonial si es  
que previamente no se ha resuelto la situación  
de los hijos o hijas menores de edad o depen-  
dientes (COGEP, artículo 340) y;  
El nuevo proceso de divorcio por mutuo consenti-  
miento no garantiza el interés superior de los hijos e  
hijas menores de edad de madres y padres divorcia-  
dos, en tanto no establece un procedimiento especial  
para tratar un tema tan sensible y de transcendental  
importancia como es el de garantizar el bienestar de  
los hijos e hijas en el seno de una familia. En este  
contexto es fundamental considerar el impulso a la  
mediación familiar como una institución que puede  
ayudar a mejorar las relaciones de familia y construir  
acuerdos justos y estables. Como consecuencia, for-  
mulamos las siguientes propuestas:  
c) Recomendamos tramitar el divorcio por mu-  
tuo consentimiento y terminación de la unión  
de hecho con hijos e hijas menores de edad o  
dependientes, cuando su situación, en rela-  
ción a tenencia, visitas y alimentos, se encuen-  
tre convenida con acta de mediación aprobada  
por juez o jueza competente o resolución judi-  
cial dictada por juez o jueza competente (Ley  
Notarial, artículo 18, N.° 22).  
1
. Como medida urgente proponemos que, confor-  
me a la estipulación que se hace en el artículo 180  
del Código Orgánico de la Función Judicial, y por  
cuanto existe duda y oscuridad en el trámite de di-  
vorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas  
menores de edad o dependientes, el Pleno de la  
Corte Nacional de Justicia expida una resolución  
de carácter general y obligatorio que garantice el  
interés superior del niño, niña o adolescente y que  
contemple lo siguiente:  
2. En cuanto al procedimiento de mediación familiar  
proponemos así mismo, que el Pleno del Consejo  
de la Judicatura, como órgano de gobierno, ad-  
ministración, vigilancia y disciplina de la función  
judicial, con base en el artículo 178 de la Cons-  
titución, emita un Reglamento para los acuerdos  
de mediación familiar a los que se refiere el artí-  
culo 340 del COGEP, y el artículo 18, N.° 22 de la  
Ley Notarial. Dicho procedimiento de mediación  
familiar debe tener la finalidad de garantizar los  
derechos de los niños, niñas y adolescentes y a  
la familia como núcleo fundamental de la socie-  
dad. Los centros de mediación aprobados por el  
a) Se considerarán procedimientos voluntarios,  
con competencia exclusiva de las o los juz-  
gadores, el divorcio o terminación de unión  
de hecho por mutuo consentimiento, cuando  
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Consejo de la Judicatura deberán remitir, en el  
plazo de 60 días, los planes de mediación familiar.  
sociedad y, en tal sentido, los actores políticos, ju-  
rídicos y sociales debemos unir esfuerzos para su  
realización e implementación.  
3
. Finalmente, hacemos énfasis en que la ley de me-  
diación familiar es una necesidad real de nuestra  
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ÍNDICE  
52  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 38-52  
Facultad de Derecho  
SHARENTING Y DERECHOS DE LA NIÑEZ EN ECUADOR  
SHARENTING AND THE RIGHTS OF THE CHILD IN ECUADOR  
SHARENTING E DIREITOS DA CRIANÇA NO EQUADOR  
Rosana Granja*  
Recibido: 03/09/2019  
Aprobado: 03/11/2019  
Resumen  
En los dos primeros capítulos, este trabajo busca de-  
recognized that this parental behavior, even if it is harmful,  
could not be prohibited. To face this conundrum, the final  
chapter proposes some mechanisms to mitigate the effects of  
overexposure and violation of the rights of children in the  
Ecuadorian context.  
mostrar que los progenitores no deberían publicar foto-  
grafías de sus hijos-as en Facebook o Instagram por dos  
razones: a) constituye un ejercicio omnímodo de la patria  
potestad, propio de épocas en que los niños y niñas eran ob-  
jeto de protección jurídica; y b) lesiona el interés superior,  
planteado en la Convención de Derechos del Niño como  
un límite a las decisiones sobre niñez que afecta a la patria  
potestad. Sin perjuicio de lo anterior, el capítulo final reco-  
noce que, si bien esta conducta de los progenitores es lesiva,  
sería imposible de prohibir; y plantea formas, aplicables en  
el Ecuador, en que la sobreexposición y vulneración de los  
derechos de la niñez resulte atenuada.  
Key words: Social Media; Intimacy; Personal data; Best  
interest of the child; Custody; Sharenting.  
Resumo  
Nos primeiros capítulos, este trabalho busca demons-  
trar que os progenitores não deveriam publicar fotografias  
de seus filhos no Facebook ou Instagram por duas razoes  
básicas: a) constitui um exercício ilimitado da pátria po-  
testade, próprio de épocas em que as crianças eram objetos  
de proteção jurídica; e b) lesiona o interesse superior das  
crianças, planteado na Convenção de direitos da criança  
como um limite às decisões sobre as crianças que por óbvias  
razões afetam a pátria potestade. Sem prejuízo do anterior,  
o capítulo final, por sua parte reconhece que, mesmo sendo  
lesiva esta conduta dos progenitores, é impossível proibi-la,  
razão pelo qual, se planteia formas em que a sobre exposi-  
ção e vulneração dos direitos da criança seja atenuada e que  
sejam aplicadas no Equador.  
Palabras clave: Redes sociales; Interés superior; Facebook;  
Instagram; Intimidad; Datos personales; Patria potestad;  
Sharenting.  
Summary  
is article explores, in its first two chapters, the idea  
that parents shouldn’t upload photographs of their children  
on Facebook or Instagram. is is done based on two  
premises. e first one addresses it from the point of view  
of an absolute right of parents vis a vis their children, an  
idea based on the old conception of children as objects. e  
second one is based on the violation of the best interest of  
the child, a cornerstone of the Convention on the Rights of  
the Child and a limit to the exercise of parental custody. It is  
Palavras chave: Redes sociais; Interesse superior;  
Facebook; Instagram; Intimidade; Dados pessoais; Pátria  
potestade; Sharenting.  
*
Profesora titular de la Cátedra Familias de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas. Abogada graduada en la Pontificia Universidad  
Católica del Ecuador, Master en Derecho Ambiental Internacional por la Universidad Central del Ecuador y Magister en Derecho de Familia y Sistemas  
Hereditarios por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España. Correo electrónico: rosana.granja@udla.edu.ec  
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53  
Facultad de Derecho  
INTRODUCCIÓN  
Podríamos iniciar con la afirmación de que, la ma-  
yor parte de la población mayor a 30 años tiene un  
álbum fotográfico “físico” que fue elaborado por sus  
padres o abuelos y documenta momentos que les cau-  
saron gracia u orgullo personal.  
adolescentes ya han ejercido acciones contra sus pro-  
genitores por afectaciones a su derecho a la intimidad  
y honra.  
En el año 2016, la joven austriaca C. presentó una de-  
manda contra sus padres, porque compartieron foto-  
grafías personales en redes sociales sin consultarle, así  
también el canadiense D. R, de 13 años, quien se que-  
relló contra sus progenitores por colgar imágenes que,  
a su criterio, dañaban su reputación.  
Cuando dichas fotos se mostraban a extraños en re-  
uniones sociales, los retratados seguramente expe-  
rimentaron por lo menos una vez sentimientos de  
vergüenza; de forma que decidieron presentar queja  
formal al padre, madre o abuela para que retire la foto-  
grafía objeto de bochorno, o quizás simplemente im-  
pidieron que el álbum fotográfico llegara a mostrarse  
en próximas oportunidades.  
Desde el contenido de los derechos humanos, la juris-  
prudencia colombiana y la española encontraron que  
las publicaciones producían afectaciones negativas a la  
honra, intimidad, imagen y datos personales de los ni-  
ños y niñas, pero no calificó si el comportamiento de  
los progenitores era un ejercicio abusivo de la patria  
potestad, que es precisamente el aporte del presente  
trabajo.  
El internet y las redes sociales han cambiado la forma  
de construir y mostrar los álbumes familiares. Quizás  
aún exista algún conservador que por gusto mantenga  
álbumes físicos y los muestre a grupos selectos; pero,  
ahora, las personas guardan sus recuerdos fotográfi-  
cos en un dispositivo móvil, en la nube o en los álbu-  
mes de las redes sociales como Facebook e Instagram,  
los mismos que son imposibles de eliminar pese a los  
filtros de privacidad e incluso pese a las técnicas de  
eliminación. Como consecuencia, se sacrifican dere-  
chos humanos tan básicos como la intimidad, el ho-  
nor, la imagen y datos personales de los niños y niñas.  
Este es el tema sobre el que se reflexiona en el presente  
trabajo.  
Como antecedente, en el primer acápite se cuestiona  
si la transición de objeto a sujeto de los niños y ni-  
ñas en los distintos sistemas de protección supuso un  
cambio en el comportamiento de la patria potestad.  
Comprender el papel de los progenitores en el sistema  
de protección contemporáneo determinará la posi-  
ción que deben tomar respecto a sus publicaciones de  
fotografías en redes sociales.  
Por otra parte, la Convención de los Derechos del  
Niño estableció que el límite de la patria potestad es el  
interés superior, pero no llegó a definirlo; y, así, produ-  
jo una serie de interpretaciones discrecionales. En ese  
marco, en el segundo acápite se usa estándares de la  
jurisprudencia comparada para analizar si el compor-  
tamiento digital de los progenitores sería compatible  
con el interés superior de los niños.  
Los progenitores utilizan las redes sociales para com-  
partir imágenes de su prole como otrora lo hicieron  
sus padres y madres -desde su perspectiva-, con la di-  
ferencia de que este álbum digital será imposible de  
ocultar, porque el internet es un espacio que nunca  
olvida.  
Cuando crezcan, estos adolescentes o adultos que-  
darán condenados a vivir con estas imágenes, por  
muy vergonzosas o íntimas que les parezcan y, como  
consecuencia, con la vulneración constante de su  
derecho a la intimidad, a la imagen, al honor y a los  
datos personales. Conscientes de esta realidad, varios  
Finalmente, en el tercer acápite, se reconoce que, en  
la sociedad de la información, una prohibición de co-  
municar es imposible. Por esta razón, se analizan las  
formas de protección ideadas por la jurisprudencia  
española, con miras a aplicarlas en el Ecuador.  
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Facultad de Derecho  
LA PATRIA POTESTAD Y EL INTERMINABLE CAMINO DE LOS NIÑOS  
Y NIÑAS DE OBJETOS A SUJETOS  
2
En el derecho romano arcaico, los niños-as esta-  
ban sometidos a la voluntad del pater, quien podía  
controlar sus cuerpos y voluntad, someterlos al aban-  
dono, la venta e inclusive la decisión sobre la vida y la  
muerte denominada ius vitae et necis (Vázquez-Pastor  
pero solo hasta que la edad o madurez de sus hijos  
les exoneren de esta responsabilidad y siempre con el  
limitante del interés superior.  
El problema en la práctica fue que el comportamiento  
de los progenitores se mantuvo igual que en el protec-  
cionismo tradicional: toda decisión tomada fue pen-  
sada para el beneficio paternal o familiar por encima  
de aquel de la prole. Véase, por ejemplo, que la selec-  
ción de escuelas y colegios responde a la libertad reli-  
giosa de los progenitores y no al propio pensamiento  
del estudiante, quien resulta más bien sometido. Este  
fenómeno ocurría antes en todas las esferas, y sucede  
hoy en el manejo de redes sociales.  
2013, 1812).  
El paso del tiempo, junto con el ensanchamiento del  
aparataje estatal y la incursión de la Iglesia, atenuaron  
las facultades del pater en una visión denominada “pa-  
ternalista” por Vázquez-Pastor Jiménez (2013), y como  
proteccionismo tradicional” por Campoy (2013), que  
fundamentalmente consideraba a los niños y niñas  
como objetos de protección jurídica a merced de la  
decisión de los progenitores.  
Para Caro (2012), las redes sociales exaltan el narcicis-  
mo del titular, porque le permiten construir un “yo”  
a partir de sus conveniencias y, sobre todo, desde las  
reacciones que provoquen en el otro. Los usuarios pu-  
blican fotografías en espera de una retroalimentación  
de sus seguidores. De ahí podría concluirse que un  
progenitor cuelga una foto de su hijo-a en la red social  
no para promover el derecho de su prole a mantener  
nexos familiares o cercanos en la red, sino para ali-  
mentar su propio narcicismo y construir un “yo”.  
En este modelo, los infantes eran seres inocentes, in-  
defensos e incapaces de gobernarse hasta la mayoría  
de edad, de forma que fuera el padre –inicialmente,  
y no la madre- quien tomara las decisiones, si bien  
ya no sobre su muerte, sí sobre asuntos trascenden-  
tales como la restricción de libertad al ingresarles en  
centros correccionales con la sola justificación de mal  
1
comportamiento . Por su naturaleza, el proteccionis-  
mo tradicional trajo consigo la creencia iuris tantum  
de que los progenitores actúan motivados por el bien-  
estar de los hijos-as, de ahí que era propio prescindir  
de las opiniones, deseos y manifestaciones de la prole.  
El mundo del deporte infantil constituye un gran mar-  
co de observación de estos casos, pues los progenito-  
res cuelgan fotografías de las competencias en que sus  
hijos-as obtuvieron primeros lugares, no así del resto  
donde no hubo resultados positivos, y así exaltan el  
carácter narcisista de la publicación. Por lo tanto, difí-  
cilmente se puede sostener que la publicación de fotos  
en Facebook reporte algún beneficio para los niños.  
Los movimientos sociales y políticos de los años 70  
protestaron en favor de la niñez y, como resultado, lo-  
graron la aprobación de la Convención de los Derechos  
del Niño de 1989, donde se impuso un nuevo modelo  
de protección denominado por Campoy (2013) como  
“proteccionismo renovado”. Dos cuestiones caracteri-  
zaron a este sistema: a) los niños y niñas se conside-  
rarían sujetos de derecho desde su nacimiento; b) los  
progenitores serían vigilantes de la ejecución de los  
derechos y, por lo tanto, representantes de la niñez,  
Por otra parte, las tecnologías de la comunicación e  
información (Tics) dieron lugar a un nuevo tipo de  
identidad que se conoce como digital. Cada vez que  
una persona navega en internet o hace uso de las redes  
1
2
Efectivamente, según el art. 234 del Código Civil ecuatoriano de 1860, la patria potestad la ejercía nada más el padre, quien conforme el art. 227 del  
mismo texto legal, podía imponer no solo castigos físicos sino también el encerramiento.  
El Comité de Derechos del Niño define la madurez como “la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado”. Obser-  
vación General N.° 12. CRC/C/GC/12 de 20-VII-2009.  
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sociales deja un rastro digital de información que, dis-  
perso, no expresa nada; pero, unificado -por los mo-  
tores de búsqueda y empresas encargadas de bases de  
datos-, deriva en una identidad digital tan específica  
que puede develar información sensible que quizás el  
propio usuario quisiera alejar del conocimiento pú-  
blico, como las preferencias sexuales. De nada sirve  
colocar privacidad e inclusive cerrar una red social,  
porque la información permanece guardada para un  
posible uso futuro.  
información o con la forma en que es presentada, so-  
bre todo porque no se molestan en consultarles; o, por  
su corta edad, no es posible hacerlo.  
En su sentencia, la Corte Constitucional Colombiana  
señaló que el futuro de los niños peligra con las pu-  
blicaciones en la red social; pues, cuando ellos tengan  
plena capacidad de decisión y busquen el ingreso en la  
web 2.0, se encontrarán con información íntima suya  
compartida con amigos que no escogieron, y de forma  
3
distinta a cómo habrían querido presentarla . En tal  
Cuando los progenitores comparten información con-  
tribuyen en la creación tanto de su propia identidad  
digital como la de sus hijos e hijas, sin saber si ellos  
estuvieran conformes con esta sobreexposición de  
virtud, lejos de ser benéfico al derecho de los niños,  
dichas publicaciones les reportan un daño en el interés  
superior, y particularmente en sus derechos de honor,  
intimidad y datos personales.  
EL INTERÉS SUPERIOR EN EL RÉGIMEN DE LAS TICS  
El sharenting (la exposición de datos personales  
de los niños, niñas y adolescentes en las redes sociales  
de sus progenitores) inicialmente parecía inofensivo,  
pero el paso del tiempo reveló varios problemas deri-  
Eliminación de todas las Formas de Discriminación  
6
Contra la Mujer , colocaron al interés superior del  
niño en sus textos, no como un concepto complejo,  
sino como una forma de expresar que Estados y parti-  
culares deberían actuar con miras a obtener “el bien” o  
lo que mejor convenga a la niñez.  
4
vados de él, como la pornografía infantil, el grooming ,  
y el abusivo ejercicio de la patria potestad por parte  
de los progenitores. Los padres publican imágenes de  
sus hijos e hijas motivados por fines propios como el  
narcicismo y la construcción de una identidad digi-  
tal personal y, de esta manera, contradicen el rol de  
representantes y garantes de los derechos de la niñez  
establecidos por el proteccionismo renovado y quizás  
en flagrante alteración del “interés superior”.  
Solo a partir de la Convención de los Derechos del  
Niño (1990) y las Observaciones Generales, el interés  
superior resulta aplicable tanto para el Estado y demás  
autoridades como para los progenitores, y adquiere  
7
una triple dimensión: a) derecho sustantivo : b) nor-  
8
ma de procedimiento y c) principio jurídico inter-  
pretativo fundamental para resolver conflictos entre  
5
9
La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 , y  
personas bienes e intereses . El problema con el interés  
posteriormente la Convención Internacional para la  
superior es la subjetividad y discrecionalidad de quien  
3
4
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-260/12.  
Según Patricia Santisteban, el grooming es un “proceso en el cual un adulto se gana la confianza de un menor con el objetivo de obtener algún tipo de  
contacto sexual”. Patricia Santisteban y Manuel Gamez-Guadiz (2017). “Estrategias de persuasión”, en Grooming online de Menores: Un análisis cualita-  
tivo con agresores en prisión. Ebook. Madrid. http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1132-05592017000300139&lng=es&nrm=iso>.  
Accedido el 22-VIII-2019.  
5
6
7
Véase el principio dos.  
Véanse los artículos 5. B y 16.1b.  
Significa que es un derecho de los niños y puede reclamarse en cada caso concreto. Ver párr. 1 y 6 de la Observación General N.° 14. Observaciones  
generales del Comité de los derechos del niño. n.d. México: Unicef.  
8
Se refiere a que cada Estado tendrá que contar con profesionales calificados y especializados que motiven detalladamente sus decisiones con una expli-  
cación de cómo han utilizado el interés superior y porqué es aplicable al caso. Ver observación General N.° 14. Observaciones generales del comité de los  
derechos del niño. n. d. México: Unicef.  
9
En este sentido, cuando surge duda respecto a qué derecho debe ser aplicable, tras analizar el caso, debería preferirse el derecho del niño por encima de  
cualquier otro. Véase párr. 6 de la Observación General N.° 14. Observaciones generales del comité de los derechos del niño. n.d. México: Unicef.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 53-63  
Facultad de Derecho  
lo aplica, porque lo hace conforme a su propia expe-  
riencia. En el caso Atala Rifo y Niñas vs. Chile, por  
ejemplo, el juzgado de primera instancia consideró  
que el interés superior de las niñas resultaba vulnera-  
do al convivir en una familia homosexual; aunque esta  
determinación no fue tomada en cuenta por la mayor  
parte de sentencias que sobrevinieron y reinterpreta-  
Si se tiene en cuenta el respeto al futuro de la niñez,  
es claro que el desconocimiento de los progenitores  
sobre los riesgos de las redes sociales y el internet les  
torna incapaces de analizar las consecuencias a futuro.  
Cuando comparten imágenes de sus hijos, los pro-  
genitores cuelgan información que, desde su pers-  
pectiva, resulta inofensiva; por ejemplo, la primera  
1
0
ron el interés superior .  
1
3
ecografía e inclusive el entrenamiento sanitario. Sin  
embargo, nadie puede predecir las preferencias de in-  
timidad de información que los niños tengan cuando  
lleguen a la edad adulta, especialmente si se tiene en  
cuenta que las fotos constituyen parte de la vida pri-  
vada de las personas y difundirlas públicamente es su  
derecho.  
Para disminuir la discrecionalidad del legislador y del  
juzgador, la Observación General N.° 14 propone una  
11  
lista flexible de elementos que las autoridades de los  
países miembros podrían tener en consideración al  
momento de hacer uso del interés superior, pero que  
no resultan aplicables para los progenitores; porque,  
después de todo, ellos toman decisiones apegados a  
sus creencias, sin aceptar cuestionamiento alguno so-  
bre la paternidad.  
Aunque los progenitores apliquen filtros de privaci-  
dad, o borren alguna fotografía de sus hijos e hijas de  
la web, cada imagen o dato permanece disponible en  
la memoria y el caché, al alcance del público en ge-  
neral; de ahí que el futuro adulto-a podría sufrir una  
vida sometida a la vulneración constante de sus dere-  
chos de intimidad, honor y datos personales.  
Precisamente por tal motivo, la jurisprudencia espa-  
ñola y la colombiana han expresado que los padres  
respetan el interés superior de sus hijos-as cuando:  
a) analizan las consecuencias de las decisiones sobre  
el futuro de sus niños (STS de 31-VII-2009), b) ac-  
túan con respeto a la integridad física, psicológica y  
sexual (STS de 24-IV-2000), c) respetan la personali-  
dad del hijo, que implica tener en cuenta su “peculiar  
De otro lado, como ya lo señaló la Corte Constitucional  
Colombiana, la identidad digital de los niños sería  
construida desde la percepción de un tercero, y se  
pondría en riesgo la forma de presentación deseada  
1
2
individualidad” (STS de 9-VII-2002) , y, d) escu-  
chan e incorporan las ideas de sus hijos e hijas en la  
toma decisiones (Corte Constitucional Colombiana  
T-260-12).  
1
4
por el titular .  
La integridad física, psicológica y sexual se halla en  
riesgo si tenemos en cuenta que las publicaciones per-  
miten ubicar a los niños, niñas y adolescentes en tiem-  
po real e identificar sus actividades cotidianas, porque  
se realizan sin ningún tipo de filtro de seguridad. El  
grooming y la pornografía infantil son algunas de las  
consecuencias nocivas de este comportamiento.  
Si tomamos cada uno de los postulados dados en las  
líneas antedichas y lo confrontamos con el sharenting,  
quizás concluyamos que el interés superior resulta sa-  
crificado por quienes están llamados a protegerlo de  
forma prioritaria.  
1
1
0
1
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), 24-II-2012, disponible en la dirección web: https://www.  
refworld.org.es/docid/57f76e8314.html [Consult. el 17-VIII-2019]  
Estos elementos incluyen la: a) Evaluación del interés superior del niño en cada caso concreto, que comprende al análisis de todos los elementos del  
caso, y, b) Determinación del interés superior en el marco de un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.  
En este caso se propone que los niños tengan acceso a un debido proceso que les permita participar, contar con asistencia especializada e imparcial, re-  
ducidos en el tiempo, porque, entre mayor sea el tiempo de reclamo, más se ahondará la vulneración del derecho. Farith, Simon (2014). Interés superior  
del niño: técnicas de reducción de la discrecionalidad abusiva. Quito: Ed. Iuris Dictio.  
1
1
2
3
La exposición de motivos de la ley 11/1981 referente al tema, decía: “la reforma ha erigido en principio básico el respeto a la personalidad del hijo no  
solo objeto de cuidados, sino sujeto cuya peculiar individualidad constituye ahora la regla y medida del trato y la educación que haya de recibir”.  
Según el informe Digital Birth: Welcome to the Online World, elaborado por AVG TECHNOLOGIES, la cuarta parte de niños del mundo tiene pre-  
sencia en internet antes de nacer. Garriga, Ana. 2016. Nuevos retos para la protección de datos en la Era del Big Data y de la computación ubicua. Madrid:  
Dykinson.  
1
4
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-260/12.  
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1
5
Por otra parte, este comportamiento transmite a los  
niños y niñas la idea de que la intimidad es irrelevante;  
que, a futuro, puede promover la relativización de la  
intimidad y, como consecuencia, la sobreexposición  
de los adolescentes.  
de que no tiene importancia mostrarlo , de forma que  
se genera una afectación de índole psicológica.  
Si consideramos que el álbum digital de los niños y  
niñas se inicia con una ecografía y se alimenta paula-  
tinamente de imágenes de la primera infancia que es-  
tarán de forma permanente en la web, concluiríamos  
que no existe respecto a la toma de decisiones, porque  
los pequeños-as aún no están en capacidad de opinar  
o entender el alcance de las redes sociales.  
El diario La Vanguardia publicó la historia de una  
madre que había descubierto varias fotos suyas en la  
red social de su hija a la vista de 353 de sus amigos.  
Y resultó desconcertante que la hija no comprendía  
la razón de la molestia de su madre; porque, para  
aquella, como para la mayor parte de los adolescen-  
tes, el concepto de intimidad ha sido trastocado por  
la tecnología.  
Cuando la Convención incorporó el principio de au-  
tonomía progresiva para el ejercicio de los derechos  
por el niño, confió en los progenitores como represen-  
tantes y garantes encargados de promover su bienestar  
y encaminarse al interés superior. Sin embargo, es cla-  
ro que, en las redes sociales, el interés superior de los  
niños y niñas se sacrifica en aras de las necesidades de  
los progenitores.  
En el reportaje, Roger Martínez, sociólogo y profesor  
de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), expli-  
caba que los adolescentes quieren dejar un registro de  
todo lo que están viviendo, porque están convencidos  
LA PATRIA POTESTAD COMO POSIBLE CONTROL DEL  
Es claro que el sharenting vulnera el interés supe-  
rior, pero, tal como está la sociedad de la información,  
es preferible idear mecanismos de control, que ingre-  
sar en el terreno inmanejable de la prohibición.  
de Datos Personales y Garantía De Los Derechos  
Digitales, como el momento en que adquieren capa-  
cidad y autonomía sobre sus derechos de intimidad y  
1
7
datos personales .  
La jurisprudencia española creyó que la patria potes-  
tad conjunta sería el camino más idóneo para contro-  
lar el sharenting. Por ello, en cuatro procesos de guarda  
y custodia de hijos no matrimoniales , se estableció  
que, aunque no convivan, ambos padres, deberían  
acordar la divulgación de las imágenes de sus hijos en  
redes sociales.  
Esta propuesta puede ser ingenua, pero resulta fun-  
cional por dos aspectos: a) aunque no lo dice expre-  
samente, concede el control a la familia, porque con  
ello se reconoce que la jurisprudencia y la legislación  
son herramientas inútiles para frenar el sharenting en  
una sociedad como la nuestra; y, b) considera que la  
diversidad de percepciones puede mejorar la sobreex-  
posición de los niños.  
1
6
Si bien las sentencias no establecieron límite alguno  
para el ejercicio de esta facultad, se entendería que  
los progenitores pueden tomar estas decisiones hasta  
que los adolescentes cumplan los 14 años señalados  
por la Ley 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección  
Podríamos acoger un criterio similar en el Ecuador,  
porque nuestra legislación establece que los progeni-  
tores ejercen patria potestad de forma conjunta e inde-  
pendiente de la convivencia con el hijo. Sin embargo,  
1
5
6
La Vanguardia, sábado 9-VII-2011. 24 y 25.  
Son las 4 sentencias: a) 356/2018 de 6 de julio de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife b) SAP B 4328/2018 de la Audiencia Provincial de  
Barcelona; c) AP de Pontevedra de 4-VI-2015; y d) 265/2015 de 22-IV-2015, emitida por Audiencia Provincial de Barcelona.  
La legislación española redujo la edad de 16 años establecida en el Reglamento (UE) 20167679 Europeo de Protección de datos.  
1
1
7
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Facultad de Derecho  
para evitar equívocos, vale diferenciar la patria potes-  
tad de la tenencia, y colocar las diversas obligaciones  
que asume cada institución.  
Sucedía que tanto el Código Civil como el de Menores20  
entendían a la patria potestad como una institución  
patrimonial destinada a la administración de los bie-  
nes de los hijos e hijas; en este contexto no tenía sen-  
tido que aquel que vivía lejos del beneficiado pudiera  
tomar alguna decisión.  
El artículo 105 del Código de la Niñez y Adolescencia  
señala que la patria potestad es el conjunto de “dere-  
chos y obligaciones de los padres relativos a sus hi-  
jos e hijas no emancipados”. Después de entender el  
proteccionismo renovado, difícilmente sostendremos  
que algún progenitor tenga derecho sobre su hijo-a, de  
modo que nos decantamos por la posición de la doc-  
trina española al decir que se trata de un derecho-fun-  
ción que respeta la integridad e individualidad de los  
hijos e hijas y garantiza el interés superior.  
Con justa razón, para Larrea Holguín la patria po-  
testad era el conjunto de derechos y deberes de los  
padres sobre los hijos no emancipados, de índole  
principalmente económico e intransferible” (2008,  
277-339).  
Las cuestiones extrapatrimoniales, como el cuidado,  
crianza, decisiones morales e incluso castigos corpo-  
rales, las ejercían ambos progenitores -aun cuando no  
convivieran con su prole-, a través de la denominada  
“autoridad paterna”. Estas disposiciones se mantienen  
vigentes en el Código Civil, pese a que son aplica-  
bles solo supletoriamente por el Código de la Niñez y  
Adolescencia.  
Derecho: si bien no constituye uno subjetivo atribuido  
a los progenitores para decidir sin explicaciones sobre  
su prole, comprende las concesiones que la ley reco-  
noce que los padres pueden ejercer para la crianza y  
educación de los hijos-as. En este sentido, el Tribunal  
1
8
Supremo Español , en varias oportunidades, ha de-  
clarado los derechos de sostenimiento, educación y  
custodia de los hijos.  
El actual modelo renovado de protección dejó de lado  
esta forma, entendiendo que la patria potestad era  
conjunta para ambos progenitores, independiente del  
Función: los progenitores no podrían eludir, renunciar  
o transferir (salvo casos específicos) los derechos co-  
rrespondientes, sino que obligatoriamente deben ejer-  
cerlos en beneficio de sus hijos.  
2
1
régimen de tenencia y aplicable tanto para el ámbito  
patrimonial como para el extrapatrimonial.  
Ciertamente, el Código de la Niñez y Adolescencia  
entendió que la patria potestad era conjunta e inde-  
pendiente del régimen de tenencia, no sólo porque así  
lo indica expresamente el artículo 118, sino porque las  
disposiciones de salida del país de los niños y niñas  
dieron cuenta de que ninguno de los dos progenitores  
estaba en la capacidad de tomar decisiones individua-  
La tenencia, denominada guarda o custodia por la  
legislación española, es un derecho de convivencia  
concedido a favor de uno de los progenitores, ante  
la ausencia, separación o impedimento del otro, y no  
1
9
afecta el ejercicio conjunto de la patria potestad .  
2
2
En el régimen que antecedió al Código de la Niñez y  
Adolescencia, la convivencia concedía el ejercicio de  
la patria potestad y consecuentemente un mejor nivel  
de derecho del progenitor custodio respecto del que  
estaba separado, impedido o ausente.  
les . Posteriormente, la Constitución hizo lo mismo,  
cuando mencionó que la maternidad y paternidad son  
responsables, igualitarias y, aún más, obligatorias en  
2
3
caso de separación de los hijos .  
18  
19  
20  
21  
22  
23  
STS de 22-V-1993.  
Véase Art. 106 del Código de la Niñez.  
Véase Art. 47 del Código de Menores y 28 del Código Civil.  
Véase Art. 118 del Código de la Niñez.  
Véase el Art. 109 del Código de la Niñez.  
Véase el Art. 69 núm. 1 y 5.  
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Facultad de Derecho  
Es claro, entonces, que la patria potestad se ejerce con-  
juntamente por ambos progenitores. De ahí que, tal  
como en España, los dos deberían decidir sobre el uso  
de imagen de sus hijos en redes sociales, salvo limita-  
ción, suspensión o privación.  
es cuando adquieren capacidad de uso de su ima-  
gen según el artículo 52 del Código de la Niñez y  
Adolescencia.  
De todo lo expuesto se concluye que la legislación  
ecuatoriana es amigable y puede incorporar el sistema  
de control sharenting establecido por la jurisprudencia  
española. Sólo quedaría decidir si estas discusiones se  
tendrían en los procesos donde se resuelve la tenencia  
o en un proceso independiente.  
Si bien no contamos con un reglamento de datos  
personales similar al europeo, entendemos que los  
progenitores pueden ejercer este derecho hasta que  
los adolescentes alcancen los 15 años de edad, que  
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES  
1
. Cada sistema legal de protección concibió a los  
niños y niñas con un estatus jurídico diferente y,  
consecuentemente, concedió a los progenitores  
distintos tipos de poder. En el derecho romano, los  
niños-as eran objetos de protección jurídica; por  
esta razón, los padres ejercían un tipo de poder  
omnímodo, al punto que podían decidir sobre la  
vida de la prole.  
Las decisiones que se tomaran debían probarse  
como las mejores para el alcance de los derechos  
de la niñez.  
Las publicaciones de los padres en redes demos-  
traron que la mentalidad impuesta desde el pro-  
teccionismo tradicional no ha cambiado; los  
progenitores aún se piensan superiores respecto de  
los derechos de sus hijos, y deciden en su nombre  
sin valorar adecuadamente los derechos involu-  
crados o los riesgos en que colocan a la prole, con  
la intención de beneficiarse de forma personal.  
El sistema proteccionista tradicional que sobre-  
vino reconoció que los niños y niñas gozaban de  
derechos, pero eran “menores” que aquellos reco-  
nocidos a los adultos. El poco entendimiento de la  
vida e inmadurez característica de los grados tem-  
pranos de infancia colocó a los progenitores en  
una posición privilegiada en la que podrían tomar  
decisiones “por el bien de sus hijos”, que derivaban  
en beneficio propio, sin ningún cuestionamiento  
o límite.  
2. La Convención de los derechos del niño incorpo-  
ró al interés superior como un principio a seguir  
en la toma de decisiones sobre los derechos de ni-  
ñez que incluía necesariamente a los padres, pero  
no alcanzó a definirlo. El Comité de Derechos del  
Niño y la jurisprudencia debieron establecer es-  
tándares para comprender y valorar el interés su-  
perior en casos concretos.  
Si bien la muerte no era posible, en este sistema sí  
se permitían los castigos corporales e, inclusive, la  
privación de libertad.  
Según los presupuestos de la jurisprudencia es-  
pañola y colombiana, los progenitores respetan el  
interés superior fundamentalmente cuando invo-  
lucran al niño o niña en la toma de decisiones y  
respetan su integridad física, psicológica y sexual.  
Por su parte, el sistema de proteccionismo reno-  
vado o doctrina de la protección integral -hoy vi-  
gente- entendió a los niños y niñas como sujetos  
y, por consiguiente, como titulares de los mismos  
derechos que los adultos. Si bien la consideración  
de los estados de inmadurez e irracionalidad se  
mantuvo, los progenitores se convirtieron en pro-  
tectores de los derechos de sus hijos-as.  
Las publicaciones en las redes sociales permiten  
la identificación precisa del niño-a, sus gustos,  
preferencias e incluso su ubicación. Este hecho  
constituye una afectación a su integridad, porque  
60  
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Facultad de Derecho  
lo vuelve vulnerable a los delitos, no solo informá-  
ticos, como puede ser la pornografía infantil, sino  
a otros como el secuestro.  
existe el personal, tiempo o dinero para intervenir  
en todas las comunicaciones que se hacen a través  
de las redes sociales.  
Alguien podría discutir que, en todo caso, los pro-  
genitores podrían utilizar filtros de privacidad;  
pero, aún con ellos, no hay garantías frente a los  
terceros receptores. Un pariente puede capturar  
la foto, publicarla o difundirla sin autorización;  
y personas que tienen restringido el acceso a esas  
fotos (por filtros de privacidad) pueden obtener  
información a través de las cuentas de contactos  
en común.  
Lo único que queda es idear mecanismos de con-  
trol que puedan ser eficaces y menos costosos.  
Sin duda, el sharenting disminuiría si depende del  
acuerdo de ambos progenitores, razón por la cual,  
la propuesta española resulta innovadora y podría  
acogerse en el Ecuador.  
4. En el Ecuador, el régimen de patria potestad es  
conjunto para ambos progenitores e independien-  
te de la convivencia, por lo tanto, los dos deben  
tomar todas las decisiones en lo que concierne a  
los hijos e hijas.  
3
. Si atendemos a los fundamentos del interés supe-  
rior y la forma de vulnerarlo expuesta en el segun-  
do acápite del presente trabajo, los progenitores  
no podrían publicar fotografías de sus hijos e hijas  
menores de quince años en internet. No obstan-  
te, instaurar sanciones o restricciones a la patria  
potestad en una sociedad de la información como  
la nuestra quedaría como letra muerta, porque no  
Si bien, para los efectos del presente trabajo, esta  
disposición es positiva, tendría que analizarse  
si conviene en todos los casos, tanto respecto  
a las cuestiones diarias como a las decisiones  
emergentes.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 53-63  
61  
Facultad de Derecho  
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ÍNDICE  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 53-63  
63  
ENSAYOS  
Facultad de Derecho  
ALCANCE DE LA PROTECCIÓN DEL NOMBRE COMERCIAL  
THE SCOPE OF TRADE NAMES  
O ALCANCE DA PROTEÇÃO DO NOME COMERCIAL  
Andrea Muñoz*  
Recibido: 20/10/2019  
Aprobado: 20/11/2019  
Resumen  
La protección territorial que caracteriza al nombre co-  
application of trade names. is paper also studies the scope  
of the protection regarding distinctive signs in process of  
registration that can clash with a commercial name already  
registered.  
mercial no puede ser desconocida; caso contrario, su natu-  
raleza se desvirtúa al adquirir nuevos atributos que contra-  
vienen su origen. El reciente pronunciamiento del Tribunal  
Andino de la Comunidad Andina, con respecto a los -lí-  
mites de la protección territorial del nombre comercial, ha  
restringido la protección de dicho signo distintivo hacia un  
nivel local, para dejar de lado la protección nacional. Es pre-  
ciso analizar este cambio de enfoque y los efectos que puede  
provocar en la naturaleza y desenvolvimiento del nombre  
comercial, a fin de determinar si tal cambio corre el riesgo de  
ser desnaturalizado. Así mismo, analizar su alcance de pro-  
tección frente a signos distintivos que pretendan registrarse  
y que entren en conflicto con un nombre comercial registra-  
do, pero no necesariamente que esté cumpliendo su función  
de usar efectivamente el signo como nombre comercial.  
Key words: Trade name; Territoriality principle;  
Declarative right; Constitutive right.  
Resumo  
A proteção territorial que caracteriza o nome comercial  
não pode ser desconhecida; caso contrário, sua natureza se  
desvirtua ao adquirir novos atributos que convertem sua  
origem. Diante de recente posicionamento, do Tribunal  
Andino, Comunidade Andina, sobre os limites da proteção  
territorial do nome comercial, onde se restringiu a proteção  
do símbolo de marca de comércio distintivo a um nível local,  
para deixar de lado a proteção nacional. É preciso analisar  
esta mudança de enfoque e os efeitos que pode provocar  
na natureza e desenvolvimento do nome comercial, a  
fim de determinar, se tal mudança, corre o risco de ser  
desnaturalizada. Assim, analisar o alcance de proteção  
diante dos símbolos de marca comercial distintivos que  
pretende registrar-se e que, entrem em conflito com um  
nome comercial registrado, mas, não necessariamente,  
que esteja cumprindo sua função de usar, efetivamente, o  
símbolo de marca de comércio como nome comercial.  
Palabras clave: Nombre comercial; Principio de  
territorialidad nacional; Principio de territorialidad local;  
Derecho declarativo; Derecho constitutivo.  
Summary  
e territorial protection that characterizes trade names  
can’t be disregarded; doing so would detract its own nature.  
Recently, the Tribunal of Justice of the Andean Community,  
has delivered a decision regarding trade names in which it has  
restricted the protection, referring it to a local level, leaving  
aside national protection. It is necessary to analyze this new  
approach and the effects/risks it can have on the nature and  
Palavras chave: Nome comercial; Princípio de  
territorialidade nacional; Princípio de territorialidade  
local; Direito declarativo; Direito constitutivo.  
*
Abogada de los tribunales y los juzgados de la república del Ecuador, abogada en libre ejercicio profesional en el estudio jurídico Solines y Asociados.  
Correo electrónico: andreamunoz90@gmail.com  
66  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
Facultad de Derecho  
INTRODUCCIÓN  
La naturaleza del nombre comercial consiste en  
proteger las actividades económicas propias de un es-  
tablecimiento comercial en un territorio determinado.  
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en  
adelante “El Tribunal”) hasta el año 2017, mantuvo un  
criterio respecto del ámbito de protección territorial  
del nombre comercial, que era de carácter nacional;  
es decir, la protección era dada en cada país, como  
todo signo distintivo. No obstante, surgió una nueva  
reflexión del Tribunal de Justicia de la Comunidad  
Andina que dejó sin efecto el anterior juicio del Tribu-  
nal. Este nuevo criterio plantea la posibilidad de una  
protección local del nombre comercial dentro de un  
mismo país.  
Tribunal representa para su protección territorial.  
También se analizarán varios supuestos del alcance de  
protección del nombre comercial: ¿qué sucede cuando  
hay un conflicto de similitud entre un nombre comer-  
cial registrado y un signo distintivo en proceso de re-  
gistro?, ¿qué derecho prima?  
En función de que no puede desvirtuarse su natura-  
leza, hay que cuestionar el actual criterio de protec-  
ción del nombre comercial en una localidad dentro de  
un país; ya que, sin duda alguna, pone en manifiesto  
el surgimiento de un nuevo tratamiento con el fin de  
protegerlo.  
El principio de territorialidad de los signos distintivos,  
dentro del cual está incluido el nombre comercial, no  
puede ser desechado ni aplicado parcialmente; dado  
que, precisamente en función de este principio se lle-  
van a cabo los procesos de registro de signos distinti-  
vos en todos los países, para tener certeza jurídica de  
su protección.  
A través del pronunciamiento del Tribunal, el trata-  
miento sobre la protección territorial del nombre co-  
mercial no ha sido puesto en duda, toda vez que se ha  
utilizado igual protección que para el resto de signos  
distintivos que son susceptibles de gozar de dicha pro-  
tección; sin embargo, ¿qué sucede cuando los límites  
territoriales del ámbito de protección son modifica-  
dos?, ¿cómo determinar eficazmente el territorio que  
ampara el nombre comercial?, ¿qué conflictos territo-  
riales puede conllevar la modificación de su alcance?  
El nombre comercial tiene vital importancia en el co-  
mercio formal e informal y requiere de la certeza de  
una protección territorial amplia que dará oportuni-  
dades de expandir el negocio a pequeños y medianos  
comerciantes. No se trata del rótulo en un negocio,  
sino de aquel signo distintivo que abarcará un sinnú-  
mero de actividades comerciales.  
A continuación, se dilucidará el alcance de la protec-  
ción territorial del nombre comercial; así como las  
ventajas o inconvenientes que el nuevo criterio del  
NOMBRE COMERCIAL  
1
. Naturaleza jurídica  
La doctrina ha definido al nombre comercial como:  
Aquel bajo el cual un comerciante – empleado la  
Por su parte, la Decisión 486 de la Comunidad Andina  
relativa al Régimen Común sobre Propiedad Industrial  
(2001), en su Art. 190, precisa que el nombre comer-  
cial: “…es cualquier signo que identifique a una activi-  
dad económica, a una empresa, o a un establecimiento  
mercantil”.  
palabra en su sentido más amplio – ejerce los actos  
de su profesión; es aquel que utiliza para vincular-  
se con su clientela; para distinguirse a sí mismo en  
sus negocios o para distinguir su establecimiento  
comercial” (Bertone y Cabanellas 2003, 564).  
El Código Orgánico de la Economía Social de los  
Conocimientos del Ecuador (2016), en su Art. 415,  
establece: “…se entenderá como nombre comercial  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
67  
Facultad de Derecho  
cualquier signo que sea apto para identificar a una  
persona o establecimiento mercantil en el ejercicio  
de su actividad económica y distinguirla de las demás  
que desarrollan actividades idénticas o similares”.  
3. El derecho exclusivo sobre el nombre  
comercial  
El derecho exclusivo del nombre comercial constitu-  
2
ye un derecho declarativo que se adquiere desde su  
En tal sentido, el nombre comercial conlleva las si-  
guientes características:  
primer uso en el comercio; es decir, no existe la obli-  
gatoriedad de registrar el nombre comercial ante la  
autoridad de derechos intelectuales Por lo tanto, el  
nombre comercial por naturaleza nace por el hecho  
de uso, mas no por el registro.  
a) Permite identificar una persona, establecimiento  
mercantil o empresa (actividad económica);  
b) Permite diferenciar a la persona, establecimiento  
mercantil o empresa que le protege de las demás  
que desarrollan actividades idénticas y similares;  
c) Es un vínculo con la clientela.  
Se reconoce este derecho declarativo en el Art. 191 de  
la Decisión 486 de la Comunidad Andina relativa al  
Régimen Común sobre Propiedad Industrial (2001),  
que establece: “El derecho exclusivo sobre un nombre  
comercial se adquiere por su primer uso en el comer-  
cio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan  
las actividades de la empresa o del establecimiento que  
lo usa”. Este artículo no precisa expresamente el ámbi-  
to de protección territorial, sin embargo, en atención a  
los principios de propiedad industrial, se debe aplicar  
el principio de territorialidad.  
2
. Ámbito territorial de protección  
Al respecto, la Organización Mundial de la Propiedad  
Intelectual (OMPI) se ha pronunciado indicando lo  
siguiente: “…Los derechos de propiedad intelectual se  
rigen por el “principio de territorialidad”. Los efectos  
de un derecho obtenido en un país en particular están  
1
limitados al territorio de ese país…”  
El Código Orgánico de la Economía Social de los  
Conocimientos del Ecuador (2016), en su Art. 416  
establece:  
Con respecto al ámbito territorial de protección y los  
nombres comerciales, el Convenio de París para la  
Protección de la Propiedad Industrial (1999) indica  
lo siguiente en su Art. 8: “El nombre comercial será  
protegido en todos los países de la Unión sin obliga-  
ción de depósito o de registro, forme o no parte de una  
marca de fábrica o de comercio”.  
“El derecho exclusivo sobre un nombre comercial  
se adquirirá por su primer uso en el comercio,  
público, continuo, de buena fe y siempre que no  
vulnere derechos prioritarios debidamente cons-  
tituidos en el país y terminará cuando cese el uso  
del nombre comercial o cesen las actividades de  
la persona o establecimiento comercial que lo usa.  
El titular del nombre comercial podrá registrar  
ante la autoridad nacional competente en materia  
de derechos intelectuales, el registro tendrá carác-  
ter declarativo. El derecho al uso exclusivo de un  
nombre comercial solamente se adquirirá en los  
términos previstos en el inciso anterior.  
Es importante precisar que el principio de territo-  
rialidad que rige a los derechos de propiedad indus-  
trial, permite al titular impedir que un tercero utilice  
el mismo signo en el mismo territorio: “La protec-  
ción de los derechos de propiedad industrial abarca  
todo el territorio de un Estado en donde son reco-  
nocidos” (Abarza y Katz 2002, 20). En consecuencia,  
este derecho solo se protege en el Estado en el cual  
ha sido reconocido, sin una aplicación parcial de la  
territorialidad.  
En cualquier caso en que se alegue o se preten-  
diere reconocer el derecho exclusivo sobre un  
1
2
“Las indicaciones geográficas”, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/geographical/952/wipo_  
La protección del nombre comercial se da desde su primer uso; consecuentemente, no se requiere que el registro del nombre comercial para que nazca  
el derecho sobre el nombre comercial. Así, cuando se decide registrar un nombre comercial, no tiene un efecto de reconocimiento sino de declaración  
del derecho que ya se constituyó con el primer uso del nombre comercial.  
68  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
Facultad de Derecho  
nombre comercial, se deberá probar su uso públi-  
co, continuo y de buena fe, al menos dentro de lo  
seis meses anteriores a dicha alegación o preten-  
sión. La prueba del uso corresponderá al titular  
del nombre comercial. A los efectos previstos en  
este inciso, si el titular no fuere parte en el respec-  
tivo procedimiento, se le notificará de oficio.”  
letra b), 190, 191 y 192 de la Decisión 486 de la  
Comunidad Andina relativa al Régimen Común  
sobre Propiedad Industrial en 3 momentos:  
a) Momento a partir del cual se genera la  
protección del nombre comercial  
El derecho se genera con el primer uso, mas  
no con el registro ante la autoridad en materia  
de derechos intelectuales:  
Como puede observarse en los artículos anteriormen-  
te citados, si bien la Decisión 486 de la Comunidad  
Andina relativa al Régimen Común sobre Propiedad  
Industrial no indica que la protección se restringirá a  
una localidad de un país miembro; el Código Orgánico  
de la Economía Social de los Conocimientos hace una  
precisión respecto del ámbito territorial de protec-  
ción al hacer alusión sobre los derechos debidamente  
constituidos en el país, al precisar que la protección  
del nombre comercial deberá responder a un criterio  
territorial, dentro de la jurisdicción ecuatoriana.  
“… la obligación de acreditar un uso efecti-  
vo del nombre comercial, se sustenta en la  
necesidad de fundamentar la existencia y  
el derecho de protección del nombre en al-  
gún hecho concreto, sin el cual no existiría  
ninguna seguridad jurídica para los com-  
petidores (…) de manera que la protección  
otorgada al nombre comercial se encuentra  
supeditada a su uso real y efectivo4 con re-  
lación al establecimiento o a la actividad  
económica que distinga, ya que es el uso  
lo que permite que se consolide como tal  
y mantenga su derecho de exclusiva. Cabe  
precisar adicionalmente que el hecho de  
que un nombre comercial se encuentre re-  
gistrado no lo libera de la exigencia de uso  
para mantener su vigencia (…) las pruebas  
dirigidas a demostrar el uso del nombre co-  
mercial deben servir para acreditar la iden-  
tificación efectiva de dicho nombre con las  
actividades económicas para las cuales se  
Tomando en cuenta lo indicado anteriormente, el  
nombre comercial puede o no ser registrado, en caso  
de que se decida registrarlo tendrá el carácter de de-  
clarativo, pero si se decide no registrarlo el derecho  
constitutivo se dará desde que se usó por primera vez  
tal como se señaló anteriormente, allí radica un ele-  
mento fundamental del nombre comercial, que puede  
tener un efecto declarativo o constitutivo per se de-  
pendiendo del caso en concreto.  
4
. Criterios jurisprudenciales del Tribunal  
Andino de la Comunidad Andina  
3
pretende el registro” .  
4
.1 Interpretación Prejudicial N.° 99-IP-2014  
De conformidad con lo expuesto por el  
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,  
la protección del nombre comercial se da con  
el primer uso, siempre que, de hecho, se acre-  
dite un uso real y efectivo. De esta manera se  
constituye un derecho exclusivo, constitutivo  
sobre el nombre comercial y, así mismo, igual  
obligación de uso real y efectivo debe cum-  
plir el titular que decidió registrar su nombre  
comercial.  
En el año 2014, el Tribunal de Justicia de la  
Comunidad Andina, a través de la interpretación  
prejudicial N.° 99-IP-2014 manifestó su criterio  
respecto del ámbito territorial de protección del  
nombre comercial en caso de conflicto entre un  
nombre comercial no registrado y una solicitud  
de registro de marca presentada ante la autori-  
dad competente. En tal sentido, se procedieron a  
interpretar las disposiciones de los artículos 136  
3
Proceso No. 99-IP-2014. Interpretación Prejudicial de 17 de septiembre de 2014.  
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Facultad de Derecho  
b) Ámbito de protección del nombre comercial  
al interior de los países miembros  
evidencia que no se puede fragmentar un te-  
rritorio, en este caso un país, para efectos de  
mantener un sector específico de protección  
para un nombre comercial, ya que el empre-  
sario o comerciante no se mantendrá estático  
y, por su naturaleza, el mercado es cambiante  
y mutante. De este modo se mantiene el prin-  
cipio de territorialidad del nombre comercial.  
Con respecto al alcance de la protección del  
nombre comercial desde la esfera nacional o  
local, el Tribunal de Justicia de la Comunidad  
Andina ha manifestado:  
“… se pregunta sobre si el nombre comer-  
cial debe protegerse en relación con su ám-  
bito geográfico de difusión o influencia, el  
Tribunal advierte que las figuras de protec-  
ción de la propiedad industrial se soportan  
en dos principios básicos como se dijo lí-  
neas arriba: a) protección de la actividad  
empresarial y b) protección al consumidor.  
Por lo tanto, al ser la actividad empresarial  
tan cambiante y mutante en relación con el  
movimiento del mercado, un signo como  
el nombre comercial conectado con dicha  
realidad, no puede protegerse de manera  
fraccionada argumentando que tiene di-  
fusión nacional; hoy en día es muy común  
que en periodos cortos los empresarios pe-  
netren mercados y accedan a consumidores  
de diferentes partes. El manejo de los ca-  
nales tecnológicos, el desarrollo turístico,  
e inclusive la imbricación de actores en el  
mercado, hace que los productos y servicios  
tengan una gran movilidad empresarial. En  
este sentido, limitar el nombre comercial a  
su ámbito de difusión es atentar contra el  
principio de la protección de la actividad  
empresarial, ya que dicho escenario no se  
presenta de manera estática; por lo general,  
lo que pretenden los empresarios es expan-  
dir su actividad comercial, no piensan en  
quedarse estáticos en una localidad de te-  
rritorio. Es evidente, entonces, que el nom-  
bre comercial debe tener una protección en  
todo el territorio del país miembro respecti-  
vo y no sólo en una parte del mismo”.  
c) Protección en relación con signos idénticos  
y similares  
Es importante advertir que es de competen-  
cia del examinador observar y establecer de  
acuerdo a criterios doctrinarios y jurispru-  
denciales, si entre los signos que se confrontan  
existe identidad o semejanza, para así deter-  
minar si las identidades o semejanzas encon-  
tradas por sus características son capaces de  
generar confusión entre los consumidores. De  
la conclusión a que se arribe dependerá, entre  
otros requisitos, la calificación de distintivo o  
de no distintivo que merezca el signo exami-  
nado y, por consiguiente, su aptitud o inepti-  
4
tud para el registro .  
La responsabilidad del funcionario a cargo del  
examen de registrabilidad es de vital impor-  
tancia en el momento de determinar signos  
idénticos o similares y si estos causarán con-  
fusión y riesgo de asociación, ya que, en caso  
de no estar enmarcados dentro de las causales  
de irregistrabilidad, el11 signo distintivo será  
perfectamente registrable.  
En conclusión, el Tribunal Andino de Justicia  
de la Comunidad Andina ha manifestado que  
el ámbito de protección de un nombre comer-  
cial debe ser todo el territorio del país miembro,  
debido a la expansión del mercado empresarial,  
el cual no puede estar limitado a una localidad  
o barrio, sino que puede ser conocido en el nor-  
te o sur del país gracias al desarrollo de la tec-  
nología que permite que, en efecto, el nombre  
comercial llegue a más consumidores.  
El análisis que aquí se realiza en la interpreta-  
ción jurisprudencial es muy acertado; porque  
4
Proceso No. 99-IP-2014. Interpretación Prejudicial de 17 de septiembre de 2014.  
70  
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Facultad de Derecho  
4
.2 Interpretación prejudicial N.° 42-IP-2017  
b) Que los signos en conflicto identifiquen pro-  
ductos o servicios del mismo rubro o activi-  
dad económica, sin importar si dicha activi-  
dad se realiza a través del comercio tradicional  
o mediante canales virtuales.  
c) Que no se haya presentado anteriormente  
ninguna acción o reclamación administrativa  
o judicial que cuestione el derecho de uno de  
los titulares de los signos en conflicto.  
d) Que los titulares de los signos en conflicto se  
encuentren operando en ámbitos geográficos  
distintos y no exista riesgo de confusión o  
asociación en el público consumidor, tenien-  
do en cuenta el grado de conocimiento de los  
signos en conflicto y la percepción del público  
consumidor”.  
La interpretación prejudicial realiza un análisis  
del nombre comercial e indica que:  
El nombre comercial es el signo que identifica a  
un empresario (persona natural o jurídica) en el  
mercado. No es el nombre, razón o denominación  
social del empresario, es el signo mediante el cual  
los consumidores identifican al empresario. Es  
más, es el signo mediante el cual los consumidores  
identifican la actividad económica del empresario  
o el establecimiento comercial del empresario. Y es  
que el nombre comercial ofrece una imagen global  
del empresario y permite distinguirlo de los otros  
agentes económicos que participan en el mercado  
9
, de modo que comprende tanto la identificación  
del empresario como su actividad económica y su  
Se entiende por ámbito geográfico distinto, el he-  
cho de que los locales comerciales o industriales  
estén ubicados en diferentes provincias, departa-  
mentos o regiones dentro de un mismo país. Es  
importante precisar que la sola lejanía no es ga-  
rantía de ausencia de riesgo de confusión, razón  
por la cual se deberá tener en consideración el  
nivel de afluencia de los consumidores locales y  
turistas, los canales físicos o virtuales para comer-  
cializar los productos o servicios, y el nivel de pu-  
blicidad en medios masivos de comunicación de  
5
establecimiento .  
Justamente lo indicado en la interpretación pre-  
judicial acerca de lo que significa el nombre co-  
mercial, aquel que da una imagen global del  
empresario y permite distinguirlo de otros agentes  
económicos que participan en el mercado, mues-  
tra lo cambiantes y expansivas que son las relacio-  
nes comerciales en la actualidad. Da cabida a una  
protección territorial en un país determinado, y  
no supedita la protección a un ámbito local, me-  
nor, que significaría especular respecto de las ac-  
tividades comerciales de los agentes económicos.  
6
los productos o servicios .  
No puede fragmentarse el territorio de un país;  
pues, entonces, se desvirtuaría el principio de te-  
rritorialidad que abarca un Estado. Tampoco se lo  
puede subdividir en “mini territorios de protec-  
ción”; porque, en este caso, se iría en contra de la  
naturaleza del principio mencionado, que es par-  
te de los principios de la propiedad industrial y,  
consecuentemente, otorga al nombre comercial  
un tratamiento, en el espacio territorial, que no es  
aplicable.  
Respecto del ámbito de protección, el Tribunal  
Andino de la Comunidad Andina ha establecido  
los siguientes criterios ante un eventual conflicto  
de un nombre comercial, registrado y no registra-  
do; un nombre comercial, registrado y una marca  
registrada; y la coexistencia de signos. He aquí los  
criterios:  
"
a) Que los titulares de los signos distintivos en  
conflicto hayan actuado de buena fe y sin ge-  
nerar actos de competencia desleal al momen-  
to de obtener el registro o el primer uso.  
Dentro de un mismo ámbito geográfico (barrio,  
localidad, parroquia, distrito, cantón, municipa-  
lidad) no pueden coexistir dos o más nombres  
5
6
Proceso No. 42-IP-2017. Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2017.  
Proceso No. 42-IP-2017. Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2017.  
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comerciales idénticos o similares que induzcan a  
materia de propiedad industrial, se da justamen-  
te para que aquellas marcas que se encuentran en  
conflicto limiten sus productos, servicios o acti-  
vidades a efectos de no afectar al consumidor; es  
decir, las marcas pueden ser similares pero prote-  
ger productos, servicios o actividades de distinta  
naturaleza, un tratamiento que permitirá una coe-  
xistencia pacífica entre ellas.  
7
riesgo de confusión en los consumidores .  
Aun cuando el nombre comercial se protege desde  
el primer uso en el comercio, y en caso de regis-  
trarlo tiene un efecto declarativo, dicho efecto se  
subsume al principio de territorialidad; es decir,  
si no ha sido registrado, su protección se la hará  
a nivel de país, no de localidad y, en caso de que  
haya sido declarado ante la autoridad competente,  
de igual manera mantendrá la aplicación del prin-  
cipio de territorialidad:  
5. Irregistrabilidad de signos que se asemejen  
a un nombre comercial protegido  
Es importante analizar las prohibiciones de registro  
frente a un nombre comercial o ante el conflicto que  
puede ocasionarse cuando se pretenda registrar un  
signo distintivo y exista un nombre comercial regis-  
trado dentro de un país, a efectos de dilucidar el alcan-  
ce de la protección del nombre comercial, y no sólo  
en el ámbito territorial ¿qué soluciones podría dar la  
autoridad para estos casos?  
… No se puede interpretar un impedimento  
para que los titulares de dichos signos pue-  
dan ampliar o expandir sus actividades eco-  
nómicas, siempre que actúen de buena fe y se  
mantengan todas las demás condiciones que  
dieron lugar a la coexistencia; y, en el evento  
de que los titulares de dichos signos o uno de  
ellos inicie su expansión territorial llegando o  
pudiendo llegar a tener presencia en el ámbi-  
to de influencia territorial del otro, estos pue-  
den suscribir un acuerdo de coexistencia, en  
el que deberán incluir cláusulas que permitan  
diferenciar claramente los signos en conflic-  
to, acuerdo que deberá ser puesto en cono-  
cimiento de la autoridad competente a fin de  
que esta lo apruebe o rechace, observando los  
parámetros que sobre el particular ha estable-  
La Decisión 486 de la Comunidad Andina relativa al  
Régimen Común sobre Propiedad Industrial (2001)  
en su Art. 136, taxativamente prohíbe el registro de  
marcas o signos que sean idénticos o se asemejen a un  
nombre comercial protegido:  
“No podrán registrarse como marcas aquellos  
signos cuyo uso en el comercio afectara, inde-  
bidamente un derecho de tercero, en particular  
cuando:  
8
cido el Tribunal” .  
[
…] b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre  
Este criterio atentaría nuevamente en contra del  
principio de territorialidad, ya que ¿Cómo po-  
drían confluir en un mismo país dos nombres  
comerciales idénticos, que protejan actividades  
idénticas? Lo antedicho provocaría un conflicto  
que deberá ser resuelto por la autoridad compe-  
tente y con las pruebas de uso real y efectivo de los  
titulares de los nombres comerciales en conflicto.  
comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo  
o enseña, siempre que, dadas las circunstancias, su  
uso pudiera originar un riesgo de confusión o de  
9
asociación” .  
El Código Orgánico de la Economía Social de los  
Conocimientos del Ecuador (2016) establece la misma  
prohibición en su Art. 361:  
Ahora bien, si se trata de dos nombres comerciales  
que son similares pero protegen distintas activida-  
des, la coexistencia será una posibilidad, que, en  
“Tampoco podrán registrarse como marca los sig-  
nos que afectaren derechos de terceros, tales como  
aquellos signos que:  
7
8
9
Proceso No. 42-IP-2017. Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2017.  
Proceso No. 42-IP-2017. Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2017.  
Decisión del Acuerdo de Cartagena 486, Régimen Común sobre de Propiedad Industrial (2001), artículo 136, letra b).  
72  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
Facultad de Derecho  
[
…] 2. Sean idénticos o se asemejen a un nombre  
Se podría concluir que la autoridad, al realizar el  
examen de registrabilidad, negará el signo distintivo  
como marca BBB porque existe un nombre comercial  
previamente registrado. En la mayoría de casos sucede  
así. No obstante existen casos que deben ser analiza-  
dos con mayor detenimiento; por ej., ¿Qué sucede si el  
nombre comercial BBB ya no es utilizado en las acti-  
vidades comerciales para las que fue registrado en un  
inicio?, o ¿Qué sucede si el negocio fracasó, cerró y se  
halla en un cese de actividades?  
comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo  
o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su  
uso pudiera originar un riesgo de confusión o de  
1
0
asociación” .  
La prohibición de registro de un signo que sea idén-  
tico o se asemeje a un nombre comercial protegido  
permite dimensionar el alcance de la protección de un  
nombre comercial. Es decir, si el derecho exclusivo del  
nombre comercial se adquiere por su primer uso, el  
territorio en el que se utilice dicho nombre comercial  
indicará el alcance de su protección.  
Tales son supuestos que pueden ocurrir; sin embargo,  
no son tomados en cuenta como variables para la au-  
toridad. Por ende, sería recomendable que la autori-  
dad de oficio, al encontrar un conflicto entre un signo  
solicitado para registro y un nombre comercial regis-  
trado ante la autoridad, solicite al titular del nombre  
comercial la documentación pertinente, a efectos de  
que justifique el uso real y efectivo de su nombre co-  
mercial en el ámbito territorial; y, en caso de que el ti-  
tular no comparezca o no justifique el uso del nombre  
comercial, este no será sustento para que la autoridad  
niegue el registro del signo distintivo que se solicitó  
inicialmente.  
Por ej., en España también existen estas prohibiciones,  
sin embargo, tienen un tratamiento distinto al ecuato-  
riano; así, allí se considera nombre comercial:  
“A aquel registrado que tenga una fecha de pre-  
sentación o de prioridad anterior a la solicitud  
de marca objeto del examen de registrabilidad.  
A aquel solicitado a la fecha de presentación o  
de prioridad anterior, siempre que este llegue a  
concederse.  
No se toma en cuenta el nombre comercial  
usado protegido, ya que este se protegerá por  
la Ley de Competencia Desleal, pero no como  
una prohibición relativa al registro.  
Es importante considerar esta particularidad; ya que,  
si bien puede existir un nombre comercial registra-  
do y tener un alcance de protección territorial, este  
no siempre se encontrará en uso o no existirá ries-  
go de confusión o asociación con el signo distintivo  
que se pretende registrar; y, por lo tanto, no puede ser  
criterio suficiente para negar el registro de un signo  
distintivo.  
No se considera el nombre comercial notoria-  
mente reconocido (Erdogan y Lobato 2013,  
495)”.  
Ahora bien, es importante analizar un caso práctico  
respecto de estas prohibiciones en nuestro país. La  
empresa Y registró hace 5 años el nombre comercial  
BBB. En la actualidad, la empresa X quiere registrar  
un signo distintivo como marca denominado BBB  
Adicionalmente, la doctrina de los actos propios pue-  
de ser aplicada en estos casos, debido a que, si el titular  
de una marca anterior ha tolerado el registro de una o  
más marcas que se asemejen a la suya, sin que exista  
un riesgo de confusión ni asociación, no podría evitar  
que se registren ulteriores marcas que no se presten  
para confusión ni asociación, dicho de otra manera,  
se puede decir que “si caben dos, caben tres” (Erdogan  
y Lobato 2013, 494).  
(
igual que el nombre comercial registrado por Y) y,  
luego de que el extracto se publicó en la gaceta de pro-  
piedad intelectual, no existió oposición ninguna por  
parte de terceros a dicho registro de nombre comer-  
cial; consecuentemente, la autoridad, de oficio realiza-  
rá un examen de registrabilidad.  
1
0 Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos (Ecuador: 2016), artículo 361, número 2).  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
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Facultad de Derecho  
CONCLUSIONES  
El principio de territorialidad no puede ser apli-  
cado parcialmente en la protección del nombre  
comercial dentro de un país, dado que se desvirtúa  
la naturaleza del nombre comercial. Si bien la Deci-  
sión 486 de la Comunidad Andina relativa al Régimen  
Común sobre Propiedad Industrial no contempla  
expresamente al ámbito de protección territorial del  
nombre comercial, no es menos cierto que se deben  
aplicar los principios de la propiedad industrial.  
El cambio de criterio del Tribunal de Justicia de la  
Comunidad Andina en su Interpretación prejudicial  
N.° 42-IP-2017 cambia completamente el alcance de  
protección territorial del nombre comercial y lo sitúa  
en la protección por localidades dentro del país. En  
donde existe una línea muy fina, en el escenario de que  
empiecen a crecer las actividades económicas y si son  
idénticas el conflicto que se dará deberá ser resuelto  
por la autoridad competente con sustento en las prue-  
bas de descargo que sean presentadas por las partes.  
Acertadamente, la Interpretación Prejudicial N.° 99-  
IP-2014 del Tribunal de Justicia de la Comunidad  
Andina emitió su criterio de que el ámbito territorial  
del nombre comercial abarca todo el territorio de un  
país, mas no únicamente localidades.  
Así mismo, respecto de las prohibiciones de registro  
de signos que se asemejen a un nombre comercial re-  
gistrado, los exámenes de registrabilidad deberán ser  
minuciosos y los funcionarios diligentes a efectos de  
sustentar con argumentos fácticos que demuestren  
que un nombre comercial registrado está siendo usa-  
do o no para la aceptación o denegación del registro  
de un signo distintivo.  
No puede fragmentarse un territorio en provincias,  
parroquias, barrios, sectores para que el derecho cons-  
titutivo del nombre comercial sea aplicado únicamen-  
te en dichas localidades, cuando la naturaleza de las  
relaciones comerciales actuales plantea una realidad  
de crecimiento constante sin limitarse a una localidad.  
Finalmente, es preciso analizar cada caso que se pre-  
sente en el posible conflicto de un nombre comercial  
registrado o no, con un signo en proceso de registro y  
dicha situación deberá solucionarse con la aplicación  
de todos los principios de la propiedad industrial, en  
especial el de territorialidad para no desvirtuar la na-  
turaleza del nombre comercial y, así darle el adecuado  
tratamiento.  
El Código Orgánico de la Economía Social de los  
Conocimientos hace bien en establecer una precisión  
respecto del ámbito de protección del nombre co-  
mercial mencionando que el derecho constitutivo sea  
dado en el país.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
Facultad de Derecho  
BIBLIOGRAFÍA  
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de propiedad intelectual en el mundo de la OMC.  
Santiago de Chile: Naciones Unidas.  
Convenio de París para la protección de la Propiedad  
Industrial,Reg.Ofic.244,publicadoel29-VII-1999.  
Decisión del Acuerdo de Cartagena 486, Régimen  
Común sobre Propiedad Industrial. Reg. Ofic. 258,  
publicado el 2-II-2001.  
Bertone, Luis y Cabanellas Guillermo. 2003. Derecho  
de marcas, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta.  
Erdogan José y Lobato Manuel, coord. 2013. Memento,  
Propiedad Intelectual e Industrial. España: Ec.  
Francis Lefebre.  
Jurisprudencia  
Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de  
Justicia, Interpretación Prejudicial N.° 99-IP-2014,  
Cortefiel S.A.C. vs. Cortefiel S.A.  
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.  
“Las indicaciones geográficas”. En: https://www.  
wipo.int/edocs/pubdocs/es/geographical/952/  
wipo_pub_952.pdf (consultado 22-09-2019)  
Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de  
Justicia, Interpretación Prejudicial N.° 42-IP-2017,  
Protecfilms S.A.C. vs. Profilms S.A.C.  
Legislación  
Código Orgánico de la Economía Social de los  
Conocimientos. 2016. Ecuador: Reg. Ofic.  
Suplemento 899, publicado el 9-XII-2016.  
ÍNDICE  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 66-75  
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Facultad de Derecho  
DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DERECHO PENAL EN EL ECUADOR:  
INCOMPATIBILIDAD DE PRINCIPIOS  
CONSUMER’S DEFENSE AND CRIMINAL LAW IN ECUADOR:  
CONFLICT OF PRINCIPLES  
DEFESA DO CONSUMIDOR E DIREITO PENAL NO ECUADOR:  
INCOMPATIBILIDADE DE PRINCÍPIOS  
Paola Campaña*  
Recibido: 25/10/2019  
Aprobado: 30/11/2019  
Resumen  
Las reformas introducidas a la Ley Orgánica de De-  
even established the use of fast-track procedures foreseen  
for the prosecution of criminal offenses. is creates a  
problem regarding adaptation of the principles for defending  
consumer’s rights to the principles of Criminal Law and may  
have serious consequences for the protective function of the  
matter at hand.  
fensa del Consumidor, a través de la Ley Orgánica Refor-  
matoria al Código Orgánico Integral Penal, han generado  
cambios muy importantes para el tratamiento de las in-  
fracciones que dicho cuerpo normativo contempla, ya que  
han sido incorporadas al ámbito material de la ley penal y  
se ha dispuesto su tramitación a través del procedimiento  
expedito contemplado para el juzgamiento de las contra-  
venciones penales. Esta situación genera un problema de  
adaptación de los principios propios de la defensa de los  
derechos de los consumidores a los del derecho penal que  
puede provocar serias afectaciones a la vocación protectora  
de la materia.  
Key words: Consumer’s Rights; Principles; Protection;  
Criminal Procedure.  
Resumo  
As reformas introduzidas a Lei Orgânica de Defesa  
do Consumidor, através da Lei Orgânica Reformadora ao  
Código Orgânico Integral Penal, vêm gerando mudanças  
muito importantes no tratamento das infrações que este  
corpo normativo contempla, já que, foram incorporadas  
no âmbito material da lei penal e se dispõe seu tramite  
através do procedimento sumaríssimo, contemplado para  
o julgamento das contravenções penais. Isto gera um  
problema de adaptação dos princípios próprios da defesa  
dos direitos dos consumidores a os de direito penal, que  
pode afetar gravemente a vocação protetiva da matéria.  
Palabras clave: Derechos del Consumidor; Principios;  
Protección; Procedimiento Penal.  
Summary  
Amendments of the Consumer Protection Act (Ley  
Orgánica de Defensa del Consumidor) were approved  
through a reform of the Ecuadorian Criminal Code. ey  
introduced important changes for the treatment offenses  
established in the Consumer Protection Act, having been  
incorporated into the material scope of criminal law. It is  
Palavras chave: Direitos do consumidor; Princípios;  
Proteção; Procedimento penal.  
*
Jueza de Garantías Penales de la Unidad Judicial Penal con sede en la parroquia Iñaquito. Abogada por la Universidad Católica del Ecuador, Máster  
en Ciencia Política de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO Ecuador, Máster en Estado de Derecho por la Universidad Rey Juan  
Carlos España. Correo electrónico: paola.campana.pc@gmail.com  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 76-90  
Facultad de Derecho  
INTRODUCCIÓN  
Los derechos de los consumidores en Ecuador han  
recibido protección desde los años 90. En el anterior  
cuerpo constitucional de 1998 fueron integrados a  
los derechos civiles. Con la adopción de la Constitu-  
ción de la República del Ecuador, en el año 2008, este  
reconocimiento constitucional se afianzó. En ella se  
establece una sección completa (Sección 9ª) para su  
tratamiento, dentro del Capítulo III, referente a los  
Derechos de las Personas y Grupos de Atención Prio-  
ritaria, en la que se recogen los derechos a disfrutar  
de bienes y servicios de óptima calidad, a contar con  
sistemas de atención y reparación, la responsabilidad  
civil y penal por la deficiencia en la calidad de produc-  
tos y servicios, y la promoción de estos derechos.  
norma ha sido reformada por la Ley Orgánica de la  
Defensoría del Pueblo (LODP) y la Ley Orgánica  
Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal  
(LORCOIP), cuerpos normativos que han intro-  
ducido modificaciones de orden procedimental y  
conceptual.  
La reforma introducida por la LORCOIP incorpora las  
infracciones establecidas en la LODC como infraccio-  
1
nes penales y establece que estas deberán ser tramita-  
das a través del procedimiento expedito contemplado  
2
para el juzgamiento de contravenciones penales . Esta  
determinación enfrenta a los principios que rigen la  
materia penal con aquellos que son específicos de la  
defensa del consumidor. Ambos grupos de principios  
no son compartidos por las materias de análisis e in-  
clusive se presentan como contradictorios, ya que res-  
ponden a ámbitos de protección diferentes, de modo  
que se torna difícil su armonización.  
Pese a este reconocimiento constitucional, la norma-  
tiva secundaria, principalmente la Ley Orgánica de  
Defensa del Consumidor (LODC) no sufrió cambios  
significativos. Actualmente, en menos de un año, la  
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR  
La LODC regula las relaciones que se presentan  
entre proveedores y consumidores o usuarios. En el  
Ecuador ha tenido un tratamiento especial, que no  
existe en otras legislaciones, tanto en la región como  
fuera de ella. Se ha optado por dos esquemas de  
protección: uno a través de organismos de la adminis-  
tración pública que ejercen su control y supervisión,  
que desemboca en el campo del derecho administrati-  
vo; y el otro en sede judicial, en el espacio del derecho  
civil. Aunque la mayoría de legislaciones prevén tipos  
el esquema básico de los conflictos que se generan en  
la materia no ha tenido este tratamiento.  
En Ecuador, la norma ha sido construida con una  
vocación infractora, de manera que su naturaleza  
jurídica ha sido muy discutida e indefinida en un  
primer momento. Previamente a las reformas, no se  
logró consensuar si era civil o penal, ya que tanto los  
actos de interposición como la competencia de los  
4
jueces correspondían al ámbito penal , conforme lo  
3
delictuales en el ámbito de la defensa del consumidor ,  
establecía el ahora derogado Art. 84 de la LODC. Sin  
1
Art. 17.- Ámbito material de la ley penal.- Se considerarán exclusivamente como infracciones penales las tipificadas en este Código. Las acciones u omi-  
siones punibles, las penas o procedimientos penales previstos en otras normas jurídicas no tendrán validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y  
adolescencia, y en materia de usuarios y consumidores.  
2
3
4
Art. 641.- Procedimiento expedito.- Las contravenciones penales, de tránsito y contra los derechos de las personas usuarias y consumidoras y otros  
agentes del mercado serán susceptibles de procedimiento expedito [...].  
Se han recogido tipos penales delictuales, relacionados con defensa de los consumidores en Argentina, Chile, Ecuador, Colombia, Brasil, Bolivia, Para-  
guay y Uruguay.  
Art. 84.- Juzgamiento de Infracciones.- Son competentes para conocer y resolver sobre las infracciones a las normas contenidas en la presente Ley, en  
primera instancia, el Juez de Contravenciones de la respectiva jurisdicción, y, en caso de apelación, el Juez de lo Penal de la respectiva jurisdicción. El  
juzgamiento de las infracciones previstas en esta Ley se iniciará mediante denuncia, acusación particular o excitativa fiscal [...].  
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Facultad de Derecho  
embargo, la supletoriedad normativa corresponde al  
ámbito civil, según lo dispone el Art. 95, que aún se  
mantiene en vigencia.  
tramitado a través del procedimiento ordinario civil5.  
Actualmente, la LORCOIP incorpora las infracciones  
a la LODC, dentro del ámbito material de la ley penal,  
y dispone que se tramite con el procedimiento expe-  
dito, norma que deberá iniciar su aplicación en el mes  
de julio del 2020; pero que, por recomendación de la  
Corte Nacional, ante la absolución de dudas presenta-  
das por los administradores de justicia que conocen la  
La doctrina producida al respecto le ha dado distintos  
enfoques. En un inicio, se la estudió como un apén-  
dice del derecho civil, dentro del ámbito del derecho  
privado (Rusconi 2016, 30). Posteriormente se le tomó  
como parte del derecho de la competencia y, por tanto,  
relacionada con el Derecho Comercial (Farina 2009,  
6
materia, ya debería aplicarse .  
3).  
En este estado de la cuestión, parecería absurdo se-  
guir discutiendo en torno a la naturaleza de la mate-  
ria, cuando es claro que el espíritu del legislador ha  
sido, en este momento, convertir las infracciones a la  
LODC en delitos penales y darle un trámite de esa  
naturaleza.  
Actualmente, la masificación del consumo y comple-  
jidad de los mecanismos comerciales han producido  
transformaciones profundas que han llevado a com-  
prender el derecho del consumidor como una rama  
autónoma e independiente de cualquier otra rama del  
derecho.  
Sin embargo, pese a esta acción legislativa, la defensa  
del consumidor se ha desarrollado y se hallan incor-  
porados, en nuestra normativa de la materia, prin-  
cipios propios que no guardan armonía con los que  
mantiene el derecho penal.  
El derecho del consumidor ha nacido en una época  
privilegiada, en la cual, el debate en torno a la natu-  
raleza, los conceptos, la clasificación, la ubicación, los  
principios y las teorías de las principales institucio-  
nes jurídicas, que tanto esfuerzo demandó a nuestros  
maestros, se encuentra prácticamente agotado [...] El  
derecho del consumidor presenta todos los presupues-  
tos de autonomía: la amplitud de la materia, a punto  
de merecer un estudio particularizado; la especialidad  
de principios, teorías e instrumentos [...] y un méto-  
do propio, esto es el empleo de procesos especiales de  
interpretación de su formulación y problemática [...]  
[...] Los principios del derecho del consumidor,  
han adquirido la suficiente madurez para conser-  
varse como tales, es decir, como valores perennes  
en derredor de los cuales se encuentran solucio-  
nes a una realidad que por naturaleza es mutable y  
compleja [...] (Rusconi 2016, 30).  
Tal realidad nos enfrenta al hecho de que el tratamien-  
to y tramitación de las infracciones de defensa del  
consumidor a través del procedimiento penal expedi-  
to va a producir retos interpretativos y de adaptación  
de principios que las materias no comparten y que se  
evidencian en conflicto, ya que responden a sus dife-  
rentes ámbitos de protección. Esta nueva situación le-  
gal pondrá a prueba la supervivencia de la protección  
de los derechos de los consumidores y usuarios.  
(
Rusconi 2016, 31).  
Con las reformas, la defensa del consumidor pasó de  
tener un procedimiento propio en el cual cabía pre-  
guntarse cuál era su naturaleza y sus características,  
a no tener procedimiento, momento en que, a través  
de las reglas de interpretación normativa, y en base  
a la supletoriedad civil, se concluyó que debía ser  
5
6
Al no existir un procedimiento especial, se debe acudir a la norma supletoria: el Art. 95 de la LODC, que establece que “en lo no contemplado en la nor-  
ma se estará a lo previsto en el COGEP. Por lo tanto, son las normas procesales civiles las que deben aplicarse [...]”. El Art. 289 del COGEP establece que  
se tramitarán por procedimiento ordinario todas aquellas reclamaciones que no tengan previsto un trámite especial, de manera que la sustanciación  
debería realizarse a través de un procedimiento ordinario civil [...]” (Campaña 2019, 25).  
Se sugiere que, para todos los casos de infracciones a las normas de la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor que se encuentren en conocimiento de  
juezas y jueces contravencionales, antes de la promulgación de la Ley Orgánica Reformatoria al COIP, se aplique el procedimiento expedito determinado  
en el Art. 641 y que contiene las reglas generales de este tipo de procedimiento, y se tenga en cuenta, además, en lo que corresponda, el contenido del  
Art. 5  
6
3 del COIP (...) Oficio N.° 1002-P-CNJ-2019 de 20-XII-2019, Remitido por la Corte Nacional de Justicia a la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.  
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PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL VS. PRINCIPIOS DEL DERECHO  
DEL CONSUMIDOR  
Para comprender los principios que rigen las ma-  
desigualdad entre el Estado como titular del ius pu-  
niendi, en el que puede emplear todo su aparataje, y el  
procesado, contra quien se volcará ese poder punitivo.  
Por esta razón se han generado principios que impon-  
gan límites al ius puniendi, para que este se pueda ver  
legitimado.  
terias que son objeto de análisis es necesario establecer  
cuáles son sus ámbitos de protección específicos y las  
diferencias relacionales y de equiparación de fuer-  
zas que presentan, ya que es de allí donde nacen los  
principios que las rigen. En el caso del derecho penal,  
se protege al procesado, en función de considerar-  
lo la parte vulnerable de la ecuación jurídica; y, en el  
caso de la defensa del consumidor, a éste, en función  
de la subordinación que presentan las relaciones de  
consumo.  
Al decidir la cuestión de la función que corresponde  
al Derecho penal en un Estado Social y democrático  
de Derecho como el que acoge nuestra Constitución,  
se señaló que este modelo de estado impone una fun-  
ción de prevención limitada. Fuera de determinados  
límites, la prevención penal perderá su legitimación  
en aquel contexto político. En el presente estudio im-  
porta examinar en detalle los límites mencionados. Al  
hacerlo será útil contemplar el Derecho penal en su  
sentido subjetivo de facultad punitiva que correspon-  
de al Estado, es decir, como ius puniendi.  
¿
Qué es el derecho penal y cuál es su ámbito de protec-  
ción? Esta es una pregunta a la que ya se ha dado res-  
puesta, y que no es objeto del presente estudio, porque  
no revestiría ningún tipo de novedad. Este ámbito del  
derecho ha sido dividido por la doctrina en derecho  
penal objetivo y subjetivo. Tal precisión ayuda a ubi-  
car al lector en el espectro protector del cual nacen los  
principios. Si tomamos una definición filosófica mo-  
derna se podría definir al derecho penal objetivo como  
[...] El principio de Estado de Derecho impone el  
postulado de un sometimiento de la potestad pu-  
nitiva al Derecho [...] Ello implica ya varios límites  
que giran en torno a la exigencia de la necesidad  
social de la intervención penal [...] y obliga en lo  
posible a poner el derecho penal al servicio del  
ciudadano [...] (Mir Puig 2014, 104).  
aquella parte del ordenamiento jurídico que determi-  
na las características de la acción delictiva y le impone  
penas o medidas de seguridad” (Welzel 1976, 11).  
A su vez, el derecho penal subjetivo o ius puniendi es  
definido como “la potestad del Estado por virtud del  
cual se puede declarar punibles determinados hechos  
a los que se impone una pena o medida de seguridad”  
Estas concepciones de limitar el poder del Estado han  
generado principios generales como el de mínima  
7
8
(
Bustos 2003, 200). Aunque las definiciones plantea-  
intervención penal y dignidad humana recogidos  
en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), y los  
principios procesales en el Art. 5 del mismo cuerpo  
normativo, a los que nos referiremos más adelante al  
confrontarlos con los principios de la defensa del con-  
sumidor, los cuales se aplican en procesos de acción  
pública, privada y contravencionales.  
das pueden ser controversiales o parecer muy simila-  
res, en esencia no lo son. En este estudio, el foco del  
interés está en comprender el carácter del derecho pe-  
nal objetivo, el cual se concentra en sistematizar las  
normas jurídico-penales y del derecho penal subjeti-  
vo, cuya preocupación gira en torno a la potestad pu-  
nitiva del Estado.  
Ahora bien, ¿qué es el derecho del consumidor y cuál  
es su ámbito de protección? El derecho de los consu-  
midores y usuarios está constituido por el conjunto de  
Con estos elementos, se comprende que las relaciones  
que plantea el derecho penal están marcadas por la  
7
8
Art. 3 del COIP.  
Art. 4 del COIP.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 76-90  
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normas destinadas a la protección del consumidor o  
usuario en el mercado de bienes y servicios (Falcón  
las relaciones entre consumidores y proveedores, en  
la medida en que dan a la norma el carácter de or-  
gánica, de orden público e interés social, imponen la  
obligación de realizar una interpretación a favor del  
consumidor y, así, procuran la equidad, seguridad y  
protección de sus derechos. Desde esta comprensión,  
las materias objeto de análisis tienen un enfoque dife-  
rente, que produce la contraposición en los principios  
que las rigen.  
2014, 16).  
Las posiciones clásicas parten de la base de entender  
que las relaciones jurídicas se dan en pie de igual-  
dad entre los sujetos que la componen. Frente a ellas  
se opone el contexto de la “sociedad de consumo” y  
las “fallas” del mercado, en el que se observa un des-  
equilibrio de fuerzas o falta de “igualdad de armas”  
entre consumidores y proveedores. Dicha desigual-  
dad o desequilibrio obedece a la vulnerabilidad es-  
tructural en que se encuentran los consumidores en  
los contextos referidos, que provoca que las relacio-  
nes de consumo sean esencialmente asimétricas, en  
Al analizar los principios contenidos en el Art. 5 del  
COIP y confrontarlos con los elementos propios de la  
defensa del consumidor, podemos identificar que hay  
principios que constituyen derechos reconocidos por  
la Constitución de la República del Ecuador, como  
normas relativas al debido proceso, garantías proce-  
sales o derechos de libertad; y que, por tal motivo, son  
compartidos por las dos materias. Entre ellos desta-  
camos los principios de igualdad, impugnación pro-  
cesal, prohibición de doble juzgamiento, publicidad,  
11  
motivación, contradicción e imparcialidad , y los de-  
12 13  
subordinación”, “debilidad o vulnerabilidad estruc-  
tural”, “debilidad negocial” o “inferioridad manifiesta”,  
y sean, por consiguiente, merecedoras de tutela legal  
[...] (Barocelli 2018, 11).  
Es decir que la construcción de esta materia, al igual  
que la del derecho penal, parte de una concepción de  
desigualdad que hay que equiparar. En función de  
esta equiparación, se han concebido principios espe-  
cíficos como el de protección al consumidor, in dubio  
pro consumidor, realidad, carga dinámica de la prue-  
ba, irrenunciabilidad de derechos, equidad, susten-  
tabilidad, responsabilidad del consumidor, libertad y  
rechos a la intimidad y no auto incriminación .  
También se presentan como compartidos los princi-  
pios relativos a la oralidad de los procesos, ya que la  
LODC, en el procedimiento especial que contempla-  
ba, también optó por esta forma de tramitación en una  
audiencia oral única, y, como consecuencia, la inme-  
diación y concentración, que obligan a la presencia del  
juez en la evaluación de la prueba y en los actos proce-  
sales, así como la concentración de la mayoría de actos  
en audiencia. Esta tesitura legal implica, a la vez, que  
el juzgador sea quien dirija el proceso. Tales principios  
no se contrapondrían con ninguno de los mantenidos  
por la defensa del consumidor. Y también comparten  
el principio de respeto a la dignidad, que debe ex-  
tenderse a la protección de la dignidad de la persona  
humana y a todos los participantes de la contienda ju-  
dicial; en este caso, el procesado y los consumidores.  
9
autodeterminación . Estos no pueden mantenerse en  
consonancia con los del derecho penal, ya que el ám-  
bito de equiparación no se dirige al procesado –que lo  
constituyen los proveedores de servicios– sino al con-  
sumidor, que es la parte débil dentro de la relación,  
debido al contexto de la relación de consumo y los  
desequilibrios que presenta el mercado, que constitu-  
ye un espacio imperfecto.  
1
0
La LODC, en el Art. 1 establece su ámbito y objeto  
de aplicación, que se encuentran enfocados a regular  
9
1
Consagrados en los Arts. 1 y 4 de la LODC, excepto por el principio de carga dinámica de la prueba que es de desarrollo doctrinario y jurisprudencial  
en otras legislaciones.  
0
Art. 1.- Ámbito y Objeto. Las disposiciones de la presente Ley son de orden público y de interés social, sus normas por tratarse de una Ley de carácter  
orgánico, prevalecerán sobre las disposiciones contenidas en leyes ordinarias. En caso de duda en la interpretación de esta Ley, se la aplicará en el sen-  
tido más favorable al consumidor.  
El objeto de esta Ley es normar las relaciones entre proveedores y consumidores promoviendo el conocimiento y protegiendo los derechos de los con-  
sumidores y procurando la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre las partes.  
1
1
1
1
2
3
Todos ellos previstos como garantías del debido proceso en el Art. 76 de la CRE.  
CRE Art. 66.- [...] 20. El derecho a la intimidad personal y familiar.  
CRE Art. 77.- [...] 7.- [...] c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.  
80  
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Facultad de Derecho  
1
. Principios del derecho penal y defensa del  
consumidor que no presentan  
contraposiciones  
no con referencia a figuras subjetivas de status o  
de autor, sino solo a figuras de comportamiento  
empíricas y objetivas, según la otra máxima clási-  
ca nulla poena sine crimen et sine culpa (Ferrajoli  
2014, 34).  
Luego de realizar el análisis precedente, vamos a iden-  
tificar aquellos principios que integran el derecho pe-  
nal y la defensa del consumidor; los cuales, pese a no  
ser compartidos, no se encuentran en contraposición,  
de modo que son susceptibles de adaptación en el juz-  
gamiento de este tipo de infracciones.  
El principio analizado, genera una reserva de ley y  
sometimiento a esta por parte del juez, quien debe  
ceñirse al contenido de la infracción punible. En  
este ejercicio, se considera que, al ser la LODC una  
norma de naturaleza infractora que ha determi-  
nado sanciones para conductas específicas, debe  
respetarse el principio de legalidad, de manera que  
solo puede imponerse una sanción para aquellas  
conductas ya definidas en la norma, razón por la  
cual no habría contradicción con los principios  
del derecho de defensa del consumidor, aunque el  
principio de legalidad no sea uno de ellos.  
Hemos incorporado este análisis y el precedente; por-  
que, para este estudio, es importante que el lector tenga  
una compresión clara de cuáles son los principios que  
regulan las materias, aunque estos no se contrapon-  
gan. Dentro de los principios indicados se encuentran:  
a) Principio de legalidad  
Este principio está contemplado en nuestra legis-  
b) Principio de privacidad y confidencialidad  
1
4
lación en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución  
de la República del Ecuador (CRE) y el Art. 5 nu-  
meral 115 del COIP. El principio en general apli-  
ca la máxima “nulla poena et nullum crimen sine  
lege”. Es decir que nadie puede ser juzgado por  
una conducta que al momento de cometerse no  
se encuentre establecida por la ley penal como in-  
fracción y para la cual se haya previsto una pena.  
Este principio de derecho penal está dirigido es-  
trictamente a la protección de víctimas de delitos  
contra la integridad sexual y a los niños, niñas o  
adolescentes que participen en procesos penales,  
e impone la prohibición de divulgar su identidad.  
Otras materias también protegen los datos de ni-  
ños, niñas y adolescentes, de forma que no ha-  
bría conflicto con los principios de la defensa del  
consumidor.  
El primero de estos elementos es el convencio-  
nalismo penal, tal y como resulta del principio de  
estricta legalidad en la determinación abstracta  
de lo que es punible. Este principio exige dos con-  
diciones: el carácter formal o legal del criterio de  
definición de la desviación y el carácter empírico  
o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente  
definidas. La desviación punible [...] Es más bien la  
formalmente indicada por la ley como presupues-  
to necesario de la aplicación de una pena, según  
la clásica fórmula nulla poena et nullum crimen  
sine lege. Por otra parte, la segunda condición, la  
definición legal de la desviación se debe producir  
Las personas anteriormente enunciadas pertene-  
cen a grupos de atención prioritaria, reconocidos  
de esta manera por el Estado, de manera que el  
deber de protección de sus derechos es transversal  
a todas las materias. Si bien, para efectos prácticos,  
su posibilidad de aplicación en procesos de defen-  
sa del consumidor sería limitada, no es menos  
cierto que no se identifica que riña con sus prin-  
cipios propios. Adicionalmente, la LODC también  
toma en cuenta la condición de vulnerabilidad en  
razón de la edad.  
1
1
4
5
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,  
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un  
juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.  
1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras  
normas o disposiciones legales para integrarla.  
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1
7
18  
c) Principio de sustentabilidad  
de vida útil o desechabilidad , que impiden un  
consumo restringido, con consecuencias nocivas  
para el planeta. Dicho consumo restringido está  
dirigido a reducir estas prácticas comerciales y a  
imponer una obligación, también al consumidor,  
de realizar un consumo responsable.  
Este es un principio de la defensa del consumidor  
que exige el reconocimiento de acceso al consu-  
mo (CRE, art.52) y la obligación de propender a  
un consumo sustentable (CRE, art.86), se orien-  
ta a proteger a los consumidores de las falencias  
del mercado y les impone la obligación de que sus  
actividades de consumo propendan a la conser-  
vación de los recursos naturales, el ambiente y las  
relaciones de la sociedad (LODC, art.3 y 5).  
El consumo sustentable se vincula con el ciclo de  
vida de los productos, el aumento en la genera-  
ción de residuos y su necesario reúso y reciclado,  
la obsolescencia programada, los patrones de pro-  
ducción existentes entre otras cuestiones [...] el  
consumo sustentable significa que las necesidades  
de bienes y servicios de las generaciones presentes  
y futuras se satisfacen de una manera económica,  
social y ambientalmente sostenible [...] se trata de  
adoptar el consumo de productos que no dañen  
la naturaleza, que promuevan la reducción del  
uso de químicos peligrosos, la sustentabilidad y la  
distribución equitativa de los recursos naturales  
(Castagnola 2018, 302).  
El derecho del consumidor es un vehículo social  
de la protección de los Derechos Humanos (en-  
tendidos por tales los derechos que son inherentes  
a la persona por el hecho de ser humanos, con el  
objeto de que vivan en condiciones dignas). Ello  
derivado de la noción humanista que recae sobre  
el consumidor, teniendo como objeto principal  
el proteger sus derechos consagrados por el ple-  
xo normativo, relacionado principalmente con el  
derecho a la alimentación, a la salud, a la vida, al  
acceso a la justicia, a la dignidad de la persona,  
a la libertad de elección entre los principales [...]  
Para que se hagan efectivos sus derechos, es nece-  
sario que las autoridades estatales mantengan una  
infraestructura adecuada que permita proteger a  
los consumidores de forma tal que satisfagan sus  
necesidades humanas básicas (Schlotthauer 2018,  
Como se observa, es un principio específico de  
la defensa del consumidor; pero que no presenta  
oposición con los principios del derecho penal,  
tiene reconocimiento constitucional y, por lo tan-  
to, debería ser recogido.  
d) Principio de buena fe  
122).  
1
9
En el ámbito de los derechos del consumidor , el  
principio de buena fe, se refiere a mantener la bue-  
na fe en las relaciones contractuales y comerciales,  
con exclusión de prácticas abusivas o discrimina-  
torias. Es un principio general de las obligaciones  
y relaciones contractuales, pero que no es incom-  
patible con los principios del derecho penal.  
Efectivamente, en Ecuador, el acceso al consumo  
ha sido contemplado dentro del catálogo de dere-  
chos reconocidos en la CRE, que constituye un me-  
canismo para garantizar otros derechos, conforme  
la cita que hemos introducido, ya que se encuen-  
tran sujetos a relaciones de consumo. Ahora bien,  
este consumo debe ser responsable. En esta era  
post industrial, se han desarrollado nuevos proce-  
sos productivos que incorporan principios como  
El concepto de buena fe, etimológicamente pro-  
viene del latín bona fides, siendo un principio ge-  
neral del derecho, también llamado principio de  
1
6
el de obsolescencia programada y el de tiempo  
1
6
Consiste en que un bien está predestinado a tornarse obsoleto luego de cierto tiempo. Por ej., en artículos tecnológicos, los nuevos modelos salen al  
mercado de manera semestral y superan de forma definitiva en sus características al anterior, de modo que lo dejan obsoleto en un periodo muy redu-  
cido de tiempo.  
1
1
7
8
Las cosas se encuentran diseñadas para funcionar por un periodo específico de tiempo.  
Bienes que no están diseñados necesariamente para ser desechados en el primer uso; pero que, por sus deficiencias de calidad, no tienen una durabili-  
dad prolongada.  
1
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Recogido por nuestra legislación en el Art. 4 de la LODC.  
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probidad, el cual exige una conducta recta u ho-  
nesta en relación con las partes interesadas en una  
determinada relación jurídica [...] la aplicación de  
la buena fe significa que cada uno debe guardar  
fidelidad a la palabra empeñada y no defraudar  
la confianza o abusar de ella [...] En materia de  
consumo, la buena fe, objetivamente se vincula a  
la lealtad y corrección debidos y esperados entre  
proveedor y consumidor, durante todo el iter de la  
relación de consumo, desde su etapa formativa, en  
su ejecución y hasta que ella se agote en la extin-  
ción de los plazos máximos de garantía (Carranza  
y Rossi 2009, 131-2).  
f) Principio de responsabilidad del consumidor  
Atendiendo a que los principios en defensa y pro-  
tección del consumidor tienen la misión de orde-  
nar y orientar, de modo general, las conductas de  
los consumidores y de los proveedores, previnien-  
do conflictos e iluminando la exigibilidad de los  
derechos del consumidor y de los deberes que co-  
rresponden a todo proveedor que le ofrece bienes  
y servicios, se establece la exigencia de diligencia  
en los consumidores como un principio [...] De  
conformidad con este principio, debe entenderse,  
por ejemplo, que un consumidor promedio que  
alegara haber sufrido una intoxicación derivada  
de ingerir un producto que contenía determina-  
do ingrediente respecto del cual es alérgico -pese  
a que no leyó la información del envase que ex-  
presamente indicaba la existencia y proporción  
del ingrediente en el producto correspondiente  
mal podría reclamar que el proveedor no puso a  
su disposición toda la información necesaria para  
que llevara a cabo una decisión adecuadamente  
informada en salvaguarda de su salud (orne  
2010, 61).  
e) Principio de libertad y autodeterminación del  
consumidor  
[...] el principio de libre ejercicio de facul-  
tades del usuario implica que el consumidor  
cuenta con la autoridad de elegir, decidir y  
ejercer el derecho que dentro del régimen de  
protección al consumidor satisfaga sus nece-  
sidades sociales, económicas y jurídicas. Pero,  
correlativamente, las demás personas, públi-  
cas y/o privadas, tienen la obligación de per-  
mitir la efectividad de esa potestad en cabeza  
del usuario” (Pico-Zuñiga 2017, 304-5).  
Como vemos, y así se encuentra recogido en  
nuestro ordenamiento jurídico (LODC, art.5), el  
consumidor también tiene responsabilidades que  
se concentran en ejercer un consumo racional y  
responsable, no afectar el ambiente, evitar riesgos  
para su salud y vida, así como la de los demás, e  
informarse responsablemente de las condiciones  
de uso de los bienes y servicios a consumirse.  
Este principio, también propio de las relaciones  
de defensa del consumidor, está determinado por  
la libertad de elección de los bienes a consumirse  
y va íntimamente ligado al derecho de recibir in-  
formación, para realizar una elección consciente  
e informada. Es un principio que no tiene contra-  
posición con aquellos promulgados en el derecho  
penal, pero es propio de la materia (LODC, Arts.  
Nuevamente, este es un principio que correspon-  
de al ámbito propio del derecho del consumidor y  
que tiene incidencia en el análisis de las reclama-  
ciones, pero que no presenta contradicciones con  
los principios del derecho penal.  
4
y 89).  
El ejercicio libre de sus derechos también forma  
parte del principio y, dentro de estos, la tutela  
judicial efectiva, de suerte que sí es necesaria la  
comprensión real de los parámetros que regu-  
lan y rigen la materia de la defensa de los con-  
sumidores, a fin de que las reclamaciones no se  
queden en el plano del acceso formal a la admi-  
nistración de justicia, sino que accedan a la jus-  
ticia material.  
2. Principios de derecho penal y defensa  
del consumidor que se identifican como  
contrapuestos  
A continuación, desarrollaremos un análisis de los  
principios que son contrapuestos en las materias. El  
presente documento no pretende agotar la discusión,  
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sino iniciar un debate; ya que, sobre defensa del consu-  
midor en el país, poco o nada se discute. Actualmente,  
con las reformas legislativas, la materia se ve obliga-  
da a relacionarse con el derecho penal a través de su  
mecanismo de sustanciación, que es el procedimiento  
expedito.  
a) Principio de favorabilidad vs. principio  
de protección al consumidor  
El principio de favorabilidad en materia penal se  
encuentra consagrado en la CRE en el Art. 76 nu-  
2
1
meral 5 y en el numeral 2 del Art. 5 del COIP, que  
establece que, en caso de conflicto entre dos nor-  
mas de la misma materia, debe aplicarse la menos  
rigurosa a favor del procesado. Esta es una norma  
que va enfocada a la aplicación de la ley penal pos-  
terior, en el sentido más favorable para el procesa-  
do, aunque ya exista una sentencia ejecutoriada.  
Si bien este procedimiento es especial dentro de la tra-  
mitación penal y hay algunos principios del derecho  
penal que, dada su especial naturaleza, podrían consi-  
derarse de exclusiva aplicación en acciones penales de  
ejercicio público, es necesario discutirlos, para iden-  
tificar las diferencias conceptuales que presentan las  
materias y dejarlas evidenciadas.  
“[...] hay una excepción a la irretroactividad  
de la ley penal: Cuando esta es más favorable  
al reo [...] En cuanto al fundamento de esta  
disposición, cabe tomar en cuenta lo que ya  
hemos venido señalando reiteradamente en  
relación con el principio de legalidad y su exi-  
gencia de lex praevia, en el sentido de que se  
trata de impedir la arbitrariedad del Estado,  
su intervención abusiva sobre los derechos y  
libertades del sujeto. Por definición como se  
comprenderá, la Ley más favorable es todo lo  
contrario a un abuso, pues tiende a convertir  
en más benigna la intervención [...]” (Bustos  
2003, 544).  
Por la naturaleza particular del procedimiento expe-  
dito y las acciones de defensa del consumidor, no se  
puede contar con jurisprudencia, ni siquiera de or-  
den indicativo, que pueda guiar el quehacer judicial.  
Recordemos que este tipo de procesos no es suscep-  
tible de recurso extraordinario de casación en el caso  
de las contravenciones (y su procedimiento expedito)  
por haberlo determinado así la Corte Nacional de  
Justicia en la Resolución 03-2015.  
Para los procesos de defensa del consumidor, la op-  
ción tampoco estuvo presente, pues el trámite conte-  
nido en los Arts. 84 (actualmente derogado) y 86 de  
la LODC, estableció la competencia para conocer las  
apelaciones de estos procesos a un juez de primer ni-  
vel. Por tal motivo, en el país no se ha podido generar  
jurisprudencia.  
Como se puede identificar, este un rasgo propio  
del derecho penal que ha elevado a la categoría  
de principio una excepcionalidad, ya que el linea-  
miento general es que la ley no es retroactiva y  
debe regir para el futuro. Se evidencia en contra-  
posición con el derecho del consumidor, ya que  
el afán protector del principio está encaminado  
hacia el proveedor, que mantendría la calidad de  
procesado.  
Si bien en materia penal existen decisiones de altas  
cortes que desarrollan los principios analizados, estos  
pronunciamientos se han creado en torno a procesos  
penales de acción pública, que no responden a la natu-  
raleza de los procedimientos expeditos contravencio-  
nales y, en defensa del consumidor, prácticamente no  
La LODC, en el artículo 1 obliga a adoptar una  
interpretación pro-consumidor, en las relaciones  
2
0
existen pronunciamientos de altas cortes .  
2
0
Excepto por los fallos emitidos en Corte Constitucional, como por ej. la sentencia N.° 152-15-SEP-CC dentro del caso N.° 0709-14-SEP, que establece  
que las instituciones del estado no pueden ser consideradas consumidores, la sentencia 055-14-SEP-CC dentro del caso N.° 1794-11-EP, que determina  
que no corresponden al ámbito de protección de la defensa del consumidor los contratos de inmuebles celebrados con las solemnidades establecidas en  
la ley. También la sentencia N.° 052-14-SEP-CC dentro del caso N.° 1155-11-EP, el cual establece que no hay vulneración de derechos si el juez de oficio  
declara la prescripción de una acción de defensa del consumidor en el plazo de un año. Dichos fallos no desarrollan temas que sean objeto de análisis  
en el presente estudio.  
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa,  
aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más  
favorable a la persona infractora.  
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1
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de consumo. En este principio general descansa el  
carácter protector de la materia, que se encuentra  
en completa contraposición con el principio de  
favorabilidad que protege al imputado. Y, aunque  
la LODC no contemple referencias en cuanto a  
la aplicación de irretroactividad normativa, sí se  
mantiene una pugna en cuanto al sujeto procesal,  
a favor de quien debe interpretarse la norma.  
relación es el consumidor. Por tal causa, la norma  
ha previsto una interpretación a su favor en caso  
de duda sobre el alcance de las normas.  
“El punto de vista axiológico del derecho del  
consumidor [...] es el reconocimiento de la  
debilidad estructural del consumidor en el  
mercado de consumo. La existencia de una  
norma que brinde protección específica a los  
sujetos que actúan en su rol de consumidores,  
lógicamente implica el reconocimiento de la  
existencia de un sector social necesitado de  
tutela diferenciada [...]. Correlato de esta si-  
tuación de desigualdad estructural es el naci-  
miento del principio interpretativo que indica  
que, ante las diferentes situaciones en las que  
surjan conflictos de intereses, deberá optarse  
por la solución más favorable o menos gravo-  
sa, según sea el caso, a los derechos e intereses  
del sujeto necesitado de protección (el consu-  
midor)” (Rusconi 2016, 137-8).  
b) Duda a favor del reo vs. in dubio pro  
consumidor  
El principio de duda a favor ha sido configura-  
do en las dos materias de análisis. En materia pe-  
nal como duda a favor del reo, consagrada en la  
2
2
COIP en el Art. 5 numeral 3 y el principio de  
in dubio pro consumidor, establecido en el Art.  
1
de la LODC. Estos principios son de concep-  
ción diferente, ya que los dos exigen que, en caso  
de duda, la norma sea interpretada a favor de la  
contraparte:  
El principio jurisprudencial in dubio pro  
Estos principios, aunque tienen una génesis y con-  
cepción diferente, nos enfrentan a la máxima que  
ha sido adoptada como principio universal favor  
debilis, o protección al sujeto débil, que, con la in-  
terpretación de la ley, tiende a favorecer a la parte  
que está en desventaja. Como podemos notar, los  
principios son completamente contrapuestos: no  
tienen posibilidad de adecuarse el uno al otro y los  
administradores de justicia deberán decidir cuál  
aplicar.  
reo pretende al momento de la valoración de  
la prueba. Es decir, si no hay prueba de car-  
go razonable, suficientemente desarrollada y  
practicada de manera correcta no puede ha-  
ber condena, porque no se ha destruido la pre-  
sunción de inocencia [...] existiendo una duda  
razonable, procede la absolución en virtud del  
principio en in dubio pro reo [...]” (Vaca 2014,  
4
7).  
En el proceso contravencional de defensa del con-  
sumidor nos encontraremos en la circunstancia de  
que el procesado –el reo– es el proveedor, y quien  
denuncia es el consumidor. En materia penal, los  
principios van enfocados a la protección del pro-  
cesado bajo la concepción de que este se halla en  
subordinación respecto del Estado, como titular  
del ius puniendi. En cambio, en el caso específico  
de las relaciones de consumo, la parte débil de la  
c) Prohibición de empeorar la situación  
del procesado vs. principio de protección  
al consumidor  
El principio de reformatio in peius también es pro-  
pio del derecho penal, y establece la imposibilidad  
de reformar la decisión judicial –en caso de inter-  
posición de recursos– en perjuicio del procesa-  
2
3
do. En el país ha sido recogido y determina esta  
2
2
2
3
Duda a favor del reo: el juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada,  
más allá de toda duda razonable.  
COIP Art 5.- [...] 7. Prohibición de empeorar la situación del procesado: al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación  
de la persona procesada cuando esta es la única recurrente.  
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obligación solo en el caso de que el procesado sea  
el único recurrente.  
realmente ocurre, sobre lo establecido en do-  
cumentos o que ha sido asentado de alguna  
manera [...]. De esta manera hace aflorar la  
relación de consumo o relación fundamental  
que le subyace y fundamenta, sin perjuicio del  
dispositivo jurídico enmarcado por los pro-  
veedores” (Barocelli 2015, 7).  
La reformatio in peius vive en el ámbito de los re-  
cursos contra las decisiones jurisdiccionales, y bá-  
sicamente significa prohibir al tribunal que revisa  
la decisión, por la interposición de un recurso,  
la modificación de la resolución en perjuicio del  
imputado, cuando ella solo fue recurrida por él o  
por otra persona, autorizada por la ley, en su favor  
e) Principios de inocencia y objetividad vs. carga  
dinámica de la prueba  
(
Maier 2004).  
2
4
El principio de inocencia , contemplado en nues-  
tra carta fundamental como una de las garantías  
del debido proceso, también es general y transver-  
sal a todas las materias, y pilar fundamental del  
derecho penal. El reo ingresa al procesamiento  
con la fuerza de la presunción de inocencia a su  
favor; y, de este principio, se desprenden las ac-  
tuaciones procesal-funcionales en torno a la acti-  
vidad probatoria.  
Si analizamos este principio a la luz del derecho  
del consumidor, podemos identificar que la nor-  
ma iría en perjuicio de este, ya que el procesado  
lo constituyen los proveedores en este tipo de re-  
clamaciones. Esta garantía solo juega en favor del  
imputado y, por tal motivo, perjudica al consumi-  
dor, si este no recurre el fallo; y, así, hace imposible  
que se proteja al consumidor como parte débil de  
la relación jurídica.  
La ley fundamental impide que se trate como si  
fuera culpable a la persona a quien se le atribu-  
ye un hecho punible, cualquiera que sea el grado  
de verosimilitud de la imputación, mientras el  
Estado, por intermedio de los órganos judiciales  
establecidos para exteriorizar su voluntad en esta  
materia, no pronuncie la sentencia penal firme  
que declare su culpabilidad y la someta a una pena  
(Maier 2004).  
d) Impulso procesal vs. principio de realidad  
Este principio, contenido en el Art. 5 numeral 15  
del COIP, establece que el impulso procesal co-  
rresponde a las partes, conforme el sistema dispo-  
sitivo. Como consecuencia, en un proceso penal,  
el juzgador carece de iniciativa procesal y más aún  
de iniciativa probatoria, a diferencia de las ramas  
no penales, en donde los jueces pueden ordenar la  
práctica de pruebas para resolver mejor.  
Esta aseveración tiene completa incidencia en el  
onus probandi, es decir, la carga de la prueba. Si  
el imputado ingresa al proceso como inocente no  
puede corresponderle probar que no lo es, ni que  
es culpable.  
En cambio, dentro de la defensa del consumidor,  
el principio de realidad obliga al juez a buscar la  
verdad y a apartarse del principio dispositivo para  
llegar a ella, a través del reconocimiento de los da-  
tos fácticos por sobre los documentales, de modo  
que entran en conflicto los principios enunciados.  
Por tal motivo, la carga de la prueba le correspon-  
de a quien realiza la imputación. Este principio se  
aplica en el ejercicio de acciones tanto públicas  
como privadas, o para las contravenciones, que  
también se rigen por los principios generales de  
la materia.  
El principio de realidad, que tiene su origen  
en el Derecho del Trabajo, hace prevalecer, en  
caso discordancia, lo fáctico, es decir, lo que  
2
4
Art. 76.- [...] 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme  
o sentencia ejecutoriada.  
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[...] el imputado no tiene necesidad de cons-  
a favor de quien está en una posición de desventa-  
ja respecto de su obtención.  
truir su inocencia, ya construida de antema-  
no por la presunción que lo ampara, sino que,  
antes bien, quien lo condena debe destruir  
completamente esa posición, arribando a la  
certeza sobre la comisión de un hecho puni-  
ble” (Maier 2004, 507).  
“(…) la llamada teoría de las cargas probato-  
rias dinámicas a favor del consumidor, parte  
de la base de que es el proveedor quien está  
en mejores condiciones de aportar elemen-  
tos probatorios y que, por el denominado  
“deber de buena fe procesal”, debe colaborar  
para lograr la “verdad material” (el esclareci-  
miento de la cuestión debatida en el juicio)”  
(Carranza y Rossi 2009, 327).  
Este principio no debe confundirse con la necesi-  
dad de prueba, que es necesaria en la evacuación  
de todo proceso judicial, sino que va enfocado al  
reparto funcional de la actividad probatoria. En  
materia penal, dicha función le corresponde a la  
acusación, por efecto del principio analizado.  
Este principio tiene como fundamento la finalidad  
misma del debido proceso, que radica en el esclare-  
cimiento probatorio y la obligación en conjunto de  
todos los intervinientes en el proceso de colaborar  
con este propósito, en una actitud útil, según sus  
posibilidades reales, y sin incurrir en posiciones  
abusivas por omisión, en perjuicio de la verdad ju-  
rídica (Kalafatich 2018), una situación que se halla  
en contraposición clara con el principio analizado  
y sus implicaciones de la carga de la prueba.  
En materia de defensa del consumidor, la carga de  
la prueba se presenta dinámica, como respuesta  
al fenómeno de dificultad probatoria en la que se  
desarrollan estos procesos, en los cuales el consu-  
midor no cuenta con los recaudos documentales  
para demostrar su posición, por la dificultad de  
acceso a la información, porque esta no le ha sido  
suministrada, o por la desigualdad que presenta  
frente a la contraparte para su obtención.  
Se ha decidido incorporar en esta investigación  
2
5
27  
En este sentido, la doctrina y jurisprudencia in-  
el principio de objetividad , ya que puede contri-  
2
6
ternacional han desarrollado dos principios: el  
de colaboración y el de carga dinámica de la prue-  
ba, que son propios de la defensa del consumidor,  
ya que el onus probandi, en materias penales, co-  
rresponde a la acusación y, en materias no pena-  
les, a quien alega los hechos.  
buir al análisis; pese a que, dada la naturaleza del  
procedimiento expedito, en el que no interviene  
fiscalía, puede considerarse que no es aplicable,  
para efectos de evidenciar la discordancia de los  
principios que rigen la materia, se ha considera-  
do que es interesante analizarlo. La obligación de  
Fiscalía es recabar tanto elementos de cargo como  
de descarga. Con la carga de la prueba dinámica se  
estaría imponiendo esta obligación al procesado,  
si realizamos un símil entre las figuras. Mas esta  
situación, a la luz del derecho penal sería inclusive  
de orden auto incriminatorio y, así, nos veríamos  
nuevamente frente a una contradicción.  
Los principios analizados se distancian de estas  
dos posiciones. El primero impone al proveedor,  
en atención a la buena fe que se debe mantener en  
el proceso, la obligación de contribuir con este, y  
el esclarecimiento de los hechos relevantes para la  
decisión. El segundo invierte la carga de la prueba  
2
2
5
6
Autores como Carranza, Rossi, Kalafatich, Barrochelli y Rusconni, todos ellos citados en el presente trabajo.  
Dentro de la región, algunos de los procesos más interesantes –sería imposible hacer referencia a todos– que han desarrollado los principios de carga  
dinámica de la prueba y colaboración son: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-973-02.; Caso Mc Nuggets, Suprema Corte de Justicia Ar-  
gentina, Álvarez y GCBA con Telefonía Móviles- Corte de Apelaciones, Provincia de Buenos Aires, Argentina, y Tribunal Constitucional de Perú, fallo  
N.° 1776-2004-AA/TC27.  
COIP Art. 5.- [...] 21.- Objetividad: en ejercicio de su función la o el fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al  
respeto a los derechos de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona procesada,  
sino también los que la eximan, atenúen o extingan.  
2
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[...] el deber del acusador público no resi-  
sufrimiento necesario para los delincuentes. Ello  
conduce a una fundamentación utilitarista del  
Derecho penal no tendiente a la mayor pre-  
vención posible, sino al mínimo de prevención  
imprescindible. Entra así el principio de subsidia-  
ridad, según el cual, el derecho penal ha de ser la  
última ratio, el último recurso a utilizar a falta de  
otros medios menos lesivos. El llamado carácter  
fragmentario del Derecho penal constituye una  
exigencia relacionada con la anterior (Mir Puig  
2014).  
de en verificar ese hecho punible, sino, antes  
bien, en investigar la verdad objetiva acerca  
de la hipótesis delictual objeto del procedi-  
miento, tanto en perjuicio como en favor del  
imputado, deber similar al que pesa sobre el  
tribunal [...]” (Maier 2004, 508).  
f) Principio de mínima intervención penal vs.  
principio de irrenunciabilidad de los derechos  
de los consumidores  
En función de las limitaciones al ius puniendi que  
hemos analizado a lo largo de este trabajo, el dere-  
cho penal se ha concebido como de última ratio y  
fragmentario. Es decir: su intervención debe rea-  
lizarse únicamente cuando no haya otros caminos  
menos lesivos para la protección de los derechos  
individuales de las personas.  
En consecuencia, se abren opciones que permiten  
que este principio se cristalice, como las salidas  
alternativas al proceso penal, el principio de opor-  
tunidad y el archivo de la investigación previa, en  
atención a que hay casos en los que la interven-  
ción del Estado a través del proceso penal no es  
necesaria.  
El Derecho penal deja de ser necesario para pro-  
teger a la sociedad cuando esto puede conseguirse  
por otros medios, que serán preferibles en cuanto  
sean menos lesivos para los derechos individuales.  
Se trata de una exigencia de economía social, cohe-  
rente con la lógica del Estado social, que debe bus-  
car el mayor bien social con el menor costo social.  
En defensa del consumidor, la concepción pro-  
tectora hacia el consumidor y el hecho de que los  
derechos de los consumidores tienen un rango  
constitucional hacen que estos sean irrenuncia-  
bles. Tal situación impide que las acciones por  
vulneración de estos derechos puedan acogerse al  
principio de mínima intervención penal, y agra-  
va la situación el hecho de que actualmente es la  
única vía jurisdiccional con la que se cuenta para  
reclamarlos.  
El principio de la máxima utilidad posible para las  
posibles víctimas debe combinarse con el mínimo  
CONCLUSIONES  
Del acápite dos del presente trabajo y el posterior  
análisis se puede identificar que, aunque no parezca  
importante, el definir la naturaleza de las cosas es en  
efecto un paso importante para determinar cuál es el  
tratamiento que se les debe dar. La indefinición en el  
país del derecho de defensa de los consumidores ha  
provocado que la materia se desarrolle a la deriva y  
sin norte.  
afectaciones al principio de tutela judicial efectiva.  
Posteriormente, se le ha integrado al ámbito penal, se-  
guramente para subsanar la anomia que se había pro-  
vocado, pero sin tomar en cuenta tanto su verdadera  
naturaleza como los principios que se hallan recogi-  
dos en la normativa especial.  
El encuentro de materias disímiles con objetivos y  
objetos de protección diferentes genera problemas en  
cuanto a la armonización de sus principios, como ha  
sido evidenciado en el estudio. Esta desarmonía puede  
estimular afectaciones a la tutela judicial efectiva de  
Las reformas introducidas han sido adoptadas sin  
una comprensión real de la materia. Inicialmente, se  
le dejó sin trámite, de forma que se produjeron serias  
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los derechos de los consumidores, ya que, si se aplican  
todos los principios del derecho penal, pero se dejan  
de lado los propios de la materia, no se cumplirá con la  
esencia misma de la protección al consumidor.  
que la rigen y brindan protección a este sector vulne-  
rable de la sociedad, la real defensa y equilibrio que se  
han buscado con la aprobación de este tipo de normas  
serán imposibles de alcanzar.  
Como se identificó, principios como el de protección  
de los consumidores, in dubio pro consumidor, reali-  
dad, carga dinámica de la prueba e irrenunciabilidad  
de los derechos del consumidor, se pueden anular  
completamente si son aplicados los principios de de-  
recho penal que se le contraponen.  
El derecho penal debe ser de última ratio y con un  
contenido mínimo. No toda norma punitiva –que re-  
gule infracciones– debe ingresarse al campo del dere-  
cho penal, ya que pueden convivir en el ordenamiento  
normas sancionatorias de otra naturaleza. La corrien-  
te moderna se inclina por un derecho penal mínimo.  
El problema no radica únicamente en que las decisio-  
nes podrían tornarse injustas, sino en la completa eli-  
minación de la defensa del consumidor en el país. Si  
los procesos judiciales no responden a los principios  
Compartimos estos criterios, más aún cuando los  
principios que rigen materias diversas como las que  
han sido unidas a través de las reformas, son de difícil  
adaptación y armonización entre sí.  
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Schlotthauer, Pablo. 2018. “Las personas con necesi-  
dades alimentarias especiales como consumidores  
hipervulnerables”. En Consumidores hipervulnera-  
bles. Editado por Sergio Sebastián Barocelli, 119-  
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Ecuatoriano. Tomo I. Quito: Ediciones Legales.  
ÍNDICE  
90  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 76-90  
ENTREVISTAS  
Facultad de Derecho  
EL ROL DE LOS JUECES Y JUEZAS EN LA PROTECCIÓN  
DE LOS DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS  
ENTREVISTA CON LA JUEZA ANA INTRIAGO*  
THE ROLE OF JUDGES IN THE PROTECTION OF THE RIGHTS OF CHILDREN  
INTERVIEW TO JUDGE ANA INTRIAGO  
O PAPEL DOS JUÍZES E JUÍZAS NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE CRIANÇAS  
ENTREVISTA COM A JUÍZA ANA INTRIAGO  
María Helena Carbonell Yánez**  
Entrevista realizada mediante correo electrónico, entre el 18 y el 27 de noviembre de 2019  
Quito, Ecuador  
Ana Intriago es Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador por la Universidad Central del Ecuador; Diplomado  
Superior en Género, Justicia y Derechos Humanos por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO); Especialista en Derecho Procesal  
por la Universidad Andina Simón Bolívar; Especialista en Derecho Empresarial por la Universidad Técnica Particular de Loja; Magíster en Derecho  
Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar. Actualmente está cursando el PhD en Derecho en la Universidad de Salamanca, España.  
Docente universitaria y Jueza Provincial de la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de Pichincha (desde 2014). Ha  
publicado varios textos en Ecuador, España y Perú.  
María Helena Carbonell Yánez es abogada, graduada de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Máster en International Humanitarian Law and  
Human Rights por la Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights (Suiza); candidata a PhD por la Universidad Andina  
Simón Bolívar. Docente de varias universidades del país. Ha escrito varios artículos relacionados al Derechos Internacional de los Derechos Humanos  
que han sido publicados en el Ecuador, México e Indonesia. Ha sido consultora para instituciones del Estado así como para organizaciones de sociedad  
civil.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 92-95  
Facultad de Derecho  
MARÍA HELENA CARBONELL YÁNEZ (MHCY):  
El Derecho de Familia tiene diversas aristas para su  
estudio y, no cabe duda, todas ellas acarrean acalo-  
radas discusiones. Estas las encontramos no sólo  
en el círculo más cercano de los niños y niñas, sino  
también de diversos sectores sociales más amplios.  
Desde lo judicial y lo legislativo, el principio del in-  
terés superior del niño es usado por todos los secto-  
res como una bandera de lucha. Pero este principio,  
al ser tal, es ambiguo y sus bordes pueden ser mol-  
deados según la interpretación que se haga del mis-  
mo. Desde tu experiencia, ¿en los procesos relativos  
al otorgamiento de la patria potestad o tenencia de  
niños y niñas, si es que el interés superior del niño y  
la niña es alegado por ambas partes intervinientes,  
Como derecho, es evidente que hablamos de su inclu-  
sión no sólo en nuestra Constitución sino de los ins-  
trumentos internacionales de derechos humanos, los  
que, siguiendo a Garapone, forman parte de las pro-  
mesas que el pueblo se hace a sí mismo como ideal de  
convivencia y progreso, nuestra esperanza respecto a  
quienes nos sucederán.  
En cuanto a norma de procedimiento, aquí podríamos  
referirnos concretamente a lo que dice la Observación  
mencionada que, en caso de duda, se aplicará siem-  
pre la norma más favorable a los niños, niñas y  
adolescentes.  
MHCY: Ya que mencionaste la Observación No. 14,  
hablemos un poco de las fuentes del Derecho de  
Familia. La Corte Constitucional determinó que las  
opiniones consultivas de la Corte Interamericana  
son instrumentos internacionales, en los términos  
del artículo 11 de la Constitución. En función de  
esto, serán de directa aplicación por y ante cualquier  
servidor/a público/a, incluidos/as los/as judiciales.  
¿Tú crees que esto fomente la utilización de esta  
fuente de Derecho por parte de los/as operadores/as  
de justicia en el ámbito del Derecho de Familia? Y,  
¿qué beneficios crees que pueda acarrear y qué difi-  
cultades crees que se encontrarán?  
¿qué principios o reglas utiliza el/la juzgador/a para  
darle contenido al mismo?  
ANA INTRIAGO (AI): Los jueces somos garantes  
del cumplimiento efectivo de derechos, por lo tanto,  
el niño, niña y adolescente son sujetos de derechos,  
no objetos de protección, por lo tanto es fundamen-  
tal para el juzgador tener en cuenta los elementos que  
conforman el interés superior del niño, podríamos  
citar por ejemplo la Observación No. 14 del Comité  
de la Convención de los Derechos del Niño, en la que  
podemos concluir que el interés del niño tiene un tri-  
ple significado: como principio, derecho y norma de  
procedimiento.  
AI: Con respecto a la sentencia que manifiestas, es im-  
portante tener en cuenta la diferencia entre los votos  
de los magistrados Ávila y Lozada con respecto a la je-  
rarquía de esta normativa. En cuanto a la Observación  
No. 14 del Comité de Derechos del Niño y cualesquie-  
ra otra que se relacione con el tema de niñez, deben  
ser y de hecho son utilizadas por los jueces y juezas.  
Por ejemplo, la Decisión Andina sobre Seguridad y  
Salud y su Reglamento que contienen normas respec-  
to del adolescente trabajador; los informes de la OIT  
para la erradicación del trabajo infantil y la regulación  
del trabajo de adolescentes, así como las normas res-  
pecto a la justicia restaurativa para adolescentes. En  
fin, todo suma.  
MHCY: ¿Podrías profundizar sobre eso? ¿A qué te  
refieres con que es principio, derecho y norma de  
procedimiento?  
AI: Sería un poco extenso transcribirla, pero como  
jueces debemos tener en cuenta que es un principio al  
decir que es una concepción fundada en los valores de  
la justicia, el interés superior de los niños debe enten-  
derse así por su vulnerabilidad y el deber de protec-  
ción que tienen las sociedades con sus generaciones  
en desarrollo. La Observación No. 14 del Comité de  
Derechos del Niño enlaza el concepto a la interpreta-  
ción que debe escogerse, pues ha dicho que es prin-  
cipio de interpretación. ¿En mi opinión cómo debe  
tenerlo en cuenta un juzgador? Debe entenderlo como  
la raíz de todo proceso que implique la discusión de  
derechos de los niños, niñas y adolescentes.  
¿Qué es lo que en mi opinión debe tener en cuenta un  
juez? Debe estudiar con profundidad el caso, tenien-  
do en cuenta que cada caso tiene sus particularidades,  
que cada niño, niña y adolescente es un mundo, con  
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Facultad de Derecho  
experiencias distintas. Por lo tanto, su decisión es para  
ese caso. Es importante no aplicar soluciones prefabri-  
cadas sin mayor análisis porque antes hayan funciona-  
do o, peor aún, hacer de la judicatura un laboratorio.  
La experiencia del juez debe complementarse con el  
criterio técnico y especializado, además del jurídico  
que es el propio del juez.  
acuerdos de los padres que podrían ser lesivos a su in-  
terés se aprueben, no tiene asidero legal alguno. Pongo  
un ejemplo: la madre que pretende renunciar a la pen-  
sión alimenticia de su hijo menor de edad, ¿se trata  
acaso un derecho propio para que pueda renunciarlo?  
MHCY: Pasando a otro tema, actualmente se habla  
en medios de comunicación, así como en sectores  
legislativos de la alienación parental como una vio-  
lación a los derechos de los niños y niñas. ¿En qué  
consiste este “síndrome de alienación parental”?  
MHCY: Pasando a otro tema. Dentro del papel de  
juzgadora, ¿cómo se puede compaginar el principio  
del interés superior del niño y niña con elementos  
del debido proceso como, la igualdad de armas o la  
imparcialidad del juzgador?  
AI: El Síndrome de Alienación Parental SAP fue cita-  
do por primera vez por Richard Gardner, un psiquia-  
tra estadounidense, quien desarrolló esta teoría por la  
cual los hijos podrían verse sometidos a la voluntad  
de uno de los progenitores y tomar partido en contra  
del otro.  
AI: Tanto la Constitución, la normativa infraconsti-  
tucional, así como los tratados internacionales sobre  
Derechos Humanos, establecen acciones afirmativas  
para los niños, niñas y adolescentes, es deber del juz-  
gador velar por los derechos de estos. Recordemos  
que nuestro sistema procesal se ha construido desde  
la Constitución sobre el principio dispositivo que deja  
a las partes la elección de acciones, de pruebas y argu-  
mentos, ante los cuales se debe garantizar el derecho  
de defensa y contradicción. Sin embargo, el juzgador  
puede actuar de oficio si el interés superior está en pe-  
ligro o gravemente afectado. Recordemos, por ejem-  
plo, el caso de las medidas de protección que pueden  
ser ordenadas sin petición de parte.  
Ciertamente es una teoría que ha tenido detractores  
y defensores, sin embargo, es innegable que entre al-  
gunos progenitores se suscita una especie de lucha de  
poder por el cariño y aprobación de sus hijos, situa-  
ción que es sumamente dañina para los niños, niñas  
y adolescentes. Recordemos que Gardner fue muchas  
veces colaborador experto en divorcios litigiosos y su  
trabajo se desarrolla sobre la base de sus observacio-  
nes en este campo.  
MHCY: Aprovechando tu experiencia como jueza,  
hablemos del tema de los límites de la administra-  
ción de justicia. Hay quienes alegan que el poder de  
los jueces y juezas es demasiado amplio a tal punto  
de que pueden anular los acuerdos a los que hayan  
llegado los progenitores alegando el interés supe-  
rior del niño o niña. ¿Qué responderías a las críticas  
existentes y propuestas de reformas legales para li-  
mitar esta facultad del operador/a de justicia?  
No estoy de acuerdo con atribuir a la madre esta clase  
de actuación, lamentablemente cualquiera de la fami-  
lia incluso la ampliada puede ejercerla sobre el niño,  
niña o adolescente. Es recomendable su detección con  
la finalidad que los jueces y juezas puedan tomar una  
decisión correcta.  
MHCY: Sobre este mismo tema, ¿cuál es su real via-  
bilidad dentro del Derecho de Familia? ¿Conoces  
tú casos en el que se haya alegado el síndrome de  
alienación parental como causal para la revocación  
de la tenencia? Y, en esos casos, ¿éste es mencionado  
como tal o se lo hace en relación con actos de violen-  
cia psicológica concreta en contra del niño o niña o  
de alguno de sus progenitores (haciendo referencia  
al artículo 113 del Código Orgánico de la Niñez y la  
Adolescencia con respecto al maltrato grave)?  
AI: Como afirmé anteriormente, es verdad que el  
principio dispositivo rige nuestro régimen procesal.  
Sin embargo, recordemos que los arreglos celebrados  
entre partes no pueden comprometer derechos de  
terceros; ahora, si hablamos del caso de niños, niñas  
y adolescentes, cuyos derechos gozan de protección  
supra constitucional, no se puede pretender que los  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 92-95  
Facultad de Derecho  
AI: No es frecuente que las defensas técnicas aleguen  
el síndrome de alienación parental. Alguna vez, según  
recuerdo, ordenamos a la oficina técnica hacer un es-  
tudio psicosocial a fin de determinarlo, pero fue en un  
proceso de visitas y fue un pedido oficioso. En la Sala  
de la Familia, Niñez y Adolescencia y Adolescentes  
Infractores de la que formo parte, no he sabido que se  
lo haya denunciado expresamente.  
ejemplo la determinación de este síndrome por medio  
de prueba pericial.  
Esta prueba deberá ser puesta en conocimiento de las  
partes y defendida oralmente por el profesional que la  
realizó en la audiencia única; esto, sin perjuicio que  
los juzgadores puedan ordenar de oficio que el depar-  
tamento técnico haga un estudio sobre el tema y apor-  
ten conclusiones.  
En los procesos de tenencia lo más frecuente es que el  
progenitor que la solicita alegue maltrato o negligen-  
cia grave del otro en el cuidado del NNA; en cuanto a  
la violencia o maltrato psicológico, es frecuente que se  
lo alegue como causa de pérdida de la patria potestad.  
Es importante resaltar que la determinación de esa si-  
tuación anómala requiere de un pronunciamiento téc-  
nico especializado, es parte del conocimiento experto  
de los peritos quienes deben aportar con veracidad e  
imparcialidad los elementos para la decisión judicial.  
MHCY: Si es que el llamado “síndrome de aliena-  
ción parental” es alegado por una de las partes, ¿qué  
mecanismos están previstos para evaluar la situa-  
ción psicológica y emocional de un niño o niña a fin  
de valorar los argumentos o pruebas?  
La entrevista reservada es también un valioso aporte  
para evaluar los hechos. Recordemos que uno de los  
derechos de NNA es ser oídos por los jueces cuando se  
discute sobre sus derechos; cuando se sospecha de una  
posible influencia de alguno de los progenitores o fami-  
liares. Es frecuente que el juez se apoye en la entrevista  
con un perito/a en psicología, generalmente de alguno  
de los equipos técnicos, diferente del que hizo el estudio  
ordenado por el juez en audiencia. Esta es una herra-  
mienta útil para obtener un criterio técnico con el que  
el juzgador puede apoyar sus propias observaciones.  
AI: Si la parte procesal considera que su hijo está su-  
friendo SAP, debe cumplir su obligación de protegerlo  
por medio de alguna de las acciones o medidas previs-  
tas en el Código de la Niñez y Adolescencia CONA.  
Para ello, dentro de su acto de proposición en el anun-  
cio de sus medios probatorios, puede solicitar por  
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Facultad de Derecho  
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y DERECHOS DE LOS PADRES: UNA MIRADA  
A LA PENSIÓN ALIMENTICIA, AL RÉGIMEN DE VISITAS  
Y A LA “ALIENACIÓN PARENTAL”  
ENTREVISTA CON SALIM ZAIDAN*  
THE RIGHTS OF CHILDREN AND THE RIGHTS OF THEIR PARENTS: A REVIEW OF  
ALIMONY, VISITATION, AND “PARENTAL ALIENATION”  
AN INTERVIEW TO SALIM ZAIDAN  
DIREITOS DAS CRIANÇAS E DOS PAIS: UMA VISÃO SOBRE A PENSÃO DE  
ALIMENTOS, AO SISTEMA DE VISITAS E A “ALIENAÇÃO PARENTAL”  
ENTREVISTA CON SALIM ZAIDAN  
Paúl Pérez Vásquez**  
Entrevista realizada el 22 de noviembre de 2019  
Quito, Ecuador  
Abogado, especialista en Derecho Constitucional. Profesor de la Universidad Católica del Ecuador.  
Abogado, especialista en Derecho Constitucional. Profesor de la Universidad de las Américas.  
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Facultad de Derecho  
PAÚL PÉREZ (PP) ¿Cuál es el fundamento para  
considerar como violación a los derechos humanos  
al “trato discriminatorio” que reciben los padres  
por parte de los operadores de justicia, entes priva-  
dos o públicos?  
SZ: Yo creo que buena parte del marco jurídico ecua-  
toriano es represivo, es castigador, antes que pre-  
ventivo. Poco o nada se hace para formular políticas  
públicas orientadas a prevenir escenarios de violación  
de los derechos de los niños, poco o nada se hace para  
evitar escenarios de violación de las decisiones judi-  
ciales relacionadas con el ámbito afectivo. Casi todo  
está centrado en las pensiones alimenticias y en un sis-  
tema de fijación y cobro de pensiones, que se enfoca  
en el castigo. No se incentiva a los padres a cumplir  
con su obligación de manutención de buena fe, sino  
bajo la amenaza del castigo.  
SALIM ZAIDAN (SZ): El punto inicial para el análi-  
sis de cualquier problemática de la niñez, debe ser el  
catálogo de derechos de este grupo de atención prio-  
ritaria. Primero, considerar que los niños pertenecen  
a un grupo de atención prioritaria. En segundo lugar,  
que los titulares de los derechos son los niños y los  
obligados son los padres. En tercer lugar, un principio  
que es súper importante, el principio de la correspon-  
sabilidad parental, que implica igual proporción en la  
distribución de responsabilidades.  
PP: ¿Represión?  
SZ: Claro, básicamente si es que alguien no paga dos  
o más pensiones alimenticias al sistema no le “in-  
teresa” indagar por qué no paga, asume que es por  
irresponsabilidad.  
Tenemos tres ejes que están establecidos en la  
Constitución y que nos permiten afirmar que existe  
un trato discriminatorio en perjuicio de los padres  
que finalmente afecta a los niños. ¿Por qué razón?  
Porque a los niños, en el momento en que son reco-  
nocidos como actores sociales, que es una perspectiva  
que en la doctrina ha calado mucho, y no solamente  
como simples objetos de tutela, se les reconoce cierto  
margen de autonomía para elegir con quién y cómo  
relacionarse.  
No reconocen que puede ser por incapacidad. A eso  
responde el debate que se generó hace un par de años  
en la Corte Constitucional. Tuvo que presentarse un  
caso emblemático, como parte del litigio estratégico  
para que se pueda visibilizar la problemática en la que  
se encontraba un grupo de padres, que no se estaban  
en una situación de no querer pagar pensiones ali-  
menticias, sino que no podían hacerlo porque estaban  
enfermos con cuadros críticos. Un padre que padecía  
una enfermedad catastrófica, sometido a quimiotera-  
pia, fue privado de su libertad a través de la figura del  
apremio personal, por no pagar pensiones alimenti-  
cias. Cuando él le explicó a la jueza que definitivamen-  
te no podía pagar, porque no podía trabajar, no podía  
generar recursos, no tenía ingresos con qué cubrir la  
pensión alimenticia, no le importó a la administración  
de justicia y automáticamente le giraron la boleta de  
apremio, entonces, esa es la confirmación de que el  
sistema de niñez, pero sobre todo el sistema de cobro  
de pensiones alimenticias, está diseñado bajo un enfo-  
que represivo. No se alienta al cumplimiento respon-  
sable de las obligaciones por parte de los dos padres.  
Es decir, tenemos un primer punto de partida que es  
la Constitución. Ésta es el marco de referencia, para  
el desarrollo legislativo, para la formulación de las  
políticas públicas; sino se respeta la Constitución y,  
sobre todo, uno de los principios básicos de la aplica-  
ción de los derechos que es el principio de igualdad,  
difícilmente se van a proteger el resto de derechos. En  
consecuencia, los principios rectores para mí, son el  
interés superior del niño, el principio de igualdad y el  
principio de corresponsabilidad parental, para reafir-  
mar la necesidad de garantizar que el niño crezca con  
ambos padres, al margen de la relación de pareja.  
PP: Y, en ese sentido, ¿Por qué se sostiene desde di-  
versos espacios de la sociedad, que las leyes ecua-  
torianas se enfocan exclusivamente en resolver  
conflictos de disputas con los hijos y no en tratar  
aquél gran principio establecido en la Constitución  
como es el de corresponsabilidad?  
Inclusive, para quien incumple el régimen de visitas,  
hay la posibilidad de pedir privación de libertad.  
Entonces, ir a la coerción y a la coacción, para hacer  
efectivas las obligaciones de los dos progenitores, es  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 96-102  
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Facultad de Derecho  
una señal de que definitivamente nuestro ordena-  
miento jurídico está orientado hacia la represión antes  
que hacia el cumplimiento de buena fe de las obliga-  
ciones como madre y padre.  
fenómeno social llamado por usted “obstrucción de  
vínculos parentales”. ¿Nos puede aclarar el signifi-  
cado de este fenómeno?  
SZ: La obstrucción de vínculos parentales es el impe-  
dimento por parte de un progenitor o un integrante  
del entorno paterno o materno, para que el niño se  
relacione con el otro progenitor o con el otro entorno.  
Ese impedimento puede implicar la imposibilidad de  
comunicarse con un hijo, la imposibilidad de gene-  
rar un vínculo afectivo, la imposibilidad de compar-  
tir espacios de distracción, de entretenimiento o de  
acompañamiento en las tareas escolares, puede ser un  
impedimento para atender los problemas de salud de  
un hijo.  
PP: ¿Para el ejercicio de la paternidad y maternidad?  
SZ: Sí, para alentar el ejercicio responsable de la ma-  
ternidad y la paternidad.  
Hay un error de origen. En el desarrollo legislativo,  
en la práctica judicial, no aplican los principios cons-  
titucionales. Se debería partir por el principio rector,  
que es el del interés superior del niño, después bajar al  
principio de corresponsabilidad parental y de igual-  
dad, para establecer una regulación que no discrimi-  
ne y esté orientada a satisfacer el interés superior del  
niño, empero, como este último es un concepto jurí-  
dico indeterminado, es de difícil aplicación. ¿Qué es  
lo que se exige en la administración de justicia para  
que se aplique adecuadamente el interés superior del  
niño? Que haya una suficiente carga argumentativa  
por parte del juez, que justifique en base a los antece-  
dentes de hecho aportados por las partes y las pruebas  
introducidas en el proceso, qué es lo más conveniente  
para el niño en cada caso en particular. Entonces, el  
interés superior del niño no se aplica automáticamen-  
te, se aplica en función del interés superior de “aquel  
niño” al que van a proteger a través de esa decisión  
judicial.  
La obstrucción de vínculos parentales es un fenómeno  
pluriofensivo, afecta principalmente al niño porque  
no le permite acceder a los cuidados del padre, se lo  
priva de su afecto, del entorno paterno.  
¿Por qué pongo énfasis en el entorno del padre? Porque  
con la preferencia legal a favor de la madre para la cus-  
todia de hijos menores de doce años, generalmente te-  
nemos a un actor no custodio que es el padre, un padre  
periférico o ausente, que también es afectado.  
PP: Lo dicho, ¿Quiere decir que a los niños se los  
puede someter a un tipo de alejamiento forzado por  
parte de los progenitores?  
Inclusive el Código de la Niñez faculta al juez para  
que, en caso de que exista acuerdo, no lo considere, si  
el mismo no es conveniente para el niño. El problema  
aquí es que, a mi criterio, se le empodera demasiado  
al juez y no necesariamente estamos siempre frente  
a un juez adecuadamente seleccionado, que ha sido  
capacitado, que ha pasado por pruebas psicológicas,  
que garantice imparcialidad; incluso, en ocasiones, su  
mala experiencia personal es proyectada al momen-  
to de resolver el caso y eso obviamente contamina los  
procesos.  
SZ: Claro.  
PP: ¿Podría darnos algún ejemplo?  
SZ: En el artículo 67 del Código Orgánico de la Niñez,  
encontramos una definición de maltrato muy amplia.  
La obstrucción de vínculos parentales es una especie  
de maltrato infantil que, sobre todo, produce violencia  
psicológica en perjuicio del niño y que puede llegar a  
repercutir o puede tener afectaciones en el progeni-  
tor que está impedido de tener relación con su hijo.  
Se trata de una problemática pluriofensiva, que no  
solamente afecta al niño, afecta también al progenitor  
que ha sido dejado de lado, por ejemplo, en el caso del  
padre, este perjuicio se extiende a la abuela paterna, al  
tío paterno, etc.  
PP: He escuchado algunas entrevistas suyas en dis-  
tintos medios de comunicación, y me han llamado  
la atención, ciertas afirmaciones como aquella sobre  
que los niños en el Ecuador son afectados por un  
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Facultad de Derecho  
PP: ¿Qué es la alienación parental?  
La Ley del SAP en Brasil, en el primer artículo seña-  
la que: “se considera un acto de alienación parental la  
injerencia en la formación psicológica del niño o ado-  
lescente, alentado o inducido por uno de los padres,  
abuelos o por quien tenga autoridad sobre la custodia  
o vigilancia del niño o adolescente con el fin de que  
el niño renuncie al progenitor alienado o que cause  
un perjuicio al establecimiento o mantenimiento de  
los vínculos con este último”. Esta ley ejemplifica for-  
mas típicas de alienación parental, como obstaculizar  
el ejercicio de la patria potestad, es decir, no tomar en  
cuenta a uno de los progenitores para las decisiones  
importantes que beneficien a su hijo, entorpecer los  
contactos con el niño o adolescente con el progenitor  
alienado, obstaculizar el ejercicio del derecho regu-  
lado de visitas, omitir deliberadamente información  
personal de interés para el progenitor alienado. Me  
llama la atención que, en Brasil, una de las figuras tí-  
picas de alienación parental que menciona el artícu-  
lo citado, es cambiar la dirección del domicilio a un  
lugar remoto sin justificación, con el fin de dificultar  
la convivencia del niño con el progenitor alienado. El  
cambio de residencia es muy común, muchas veces de  
una manera inmotivada, solamente para alejarte de tu  
hijo o de tu hija, se trasladan a lugares distantes no  
solamente a otros cantones sino a otros países y eso  
dificulta obviamente el contacto y el vínculo afectivo.  
Esas son formas típicas de alienación parental.  
SZ: La alienación parental es inducirle al niño a re-  
chazar al otro progenitor. Existe una ley en Brasil que  
es la ley del SAP, la ley del Síndrome de la Alienación  
Parental. Esta ley te define lo que es el síndrome de  
alienación parental. Se trata de, al menos, violencia  
psicológica, maltrato infantil, pero los operadores de  
justicia no están preparados para responder frente a  
una medida de protección fundamentada en la aliena-  
ción parental.  
PP: ¿Existe algún organismo internacional o nacio-  
nal especializado en el tema, que ha concebido a la  
alienación parental como una patología médica? O,  
¿Se trata más bien de maltrato psicológico?  
SZ: Claro. El síndrome de alienación parental es defi-  
nido como un proceso de denigración hacia un pro-  
genitor, previamente querido por el niño. Se inicia  
instigando temor, animadversión hacia el otro pro-  
genitor. La Organización Mundial de la Salud (OMS)  
generalmente publica un catálogo de enfermedades y  
patologías. Inicialmente, existía el reparo de ciertos  
grupos opuestos a que la alienación parental conste en  
el Código de la Niñez como una problemática frente a  
la cual se debería actuar, porque no estaba catalogado  
como síndrome. En la nueva Guía CIE-11 sobre enfer-  
medades de la OMS de 2018 o 2019, no recuerdo con  
exactitud, en el índice ICD-11, la “Alienación Parental”  
está asociada como un “Problema de relación entre el cui-  
dador y el niño .” Este código está en el capítulo “Factores  
que influyen en el estado de salud”.  
PP: ¿La alienación parental podría ser concebida  
como una causal para la privación o pérdida judi-  
cial de la patria potestad?  
SZ: Me parece que hay que evidenciar tres escenarios.  
Una es la privación de la patria potestad, otra es la sus-  
pensión de la patria potestad y, otra es la imposibili-  
dad de tener la mal llamada tenencia o custodia.  
Más allá de si se considera o no como síndrome, la  
alienación parental existe y puede ser encuadrada  
como un caso de violencia psicológica al niño o como  
un caso de maltrato infantil, un concepto amplio que  
está en el Código de la Niñez, ampliamente definido,  
justamente, para justificar la intervención de la justicia  
a través de las medidas de protección.  
PP: Digo esto porque la primera causal de pérdida  
de la patria potestad prescrita en el artículo 113 del  
CONA, es el maltrato psicológico grave.  
PP: Síndrome de alienación parental y alienación  
parental, ¿son lo mismo?  
SZ: Claro.  
PP: Entonces, si estamos hablando de maltrato in-  
fantil que está muy vinculado al maltrato psicológi-  
co, ¿Podríamos considerar a la alienación parental  
SZ: No. Desde el punto de vista técnico, un síndrome  
obviamente tiene efectos mayores.  
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Facultad de Derecho  
como causal in extremis para una potencial priva-  
ción de la patria potestad?  
que la madre siempre es la víctima, que la madre  
siempre es responsable, cuando existen padres y ma-  
dres responsables, padres y madres irresponsables y  
violentos. La clave es analizar caso por caso. Se tiene  
que hacer una valoración de las aptitudes y compor-  
tamientos parentales en cada caso en particular, una  
valoración de cada niño en cada caso.  
SZ: Creo que si hay reincidencia, por ejemplo, defi-  
nitivamente no hay que descartar la privación de la  
patria potestad.  
Cuando existe un caso ya demostrado, constatado, a  
través de la valoración de los profesionales que inte-  
gran la oficina técnica, podría hablarse en un primer  
momento nada más de una suspensión, es decir, con  
posibilidad de recuperar la patria potestad, cuando se  
haya demostrado un cambio en cuanto al ejercicio de  
la paternidad o la maternidad. Por otro lado, está la  
imposibilidad de tener la tenencia, si es que ya se tiene  
un antecedente negativo, si se ha ocasionado efectos  
psicológicos a un hijo producto de la alienación, yo  
creo que cuando menos debería pensarse en el impe-  
dimento de ostentar la tenencia.  
Hay que cambiar la mentalidad de la gente. Se debe  
capacitar a los jueces para que conozcan cuáles son  
las problemáticas más comunes de los niños; entien-  
dan cómo se producen a través de una explicación,  
por ejemplo, de un psicólogo; cómo se producen estos  
fenómenos y, después analizar qué posibilidades de  
actuación tienen ellos. Ahí viene un tema sustantivo  
complementado con lo procesal, qué herramientas  
pueden utilizar los operadores de justicia para prote-  
ger a un niño alienado, qué procedimiento y protoco-  
lo pueden seguir para aplicar a un caso de alienación  
parental.  
Entonces, dependiendo de la valoración psicológica,  
del grado de afectación que ha tenido el niño, debería  
determinarse si es que solamente se excluye la posi-  
bilidad de la tenencia, si es que se la suspende o si, en  
caso de reincidencia o de una sistemática alienación  
parental, se deriva en la privación de la patria potestad.  
Al momento de revisar el catálogo de derechos en el  
primer libro del Código de la Niñez, se tiene que, entre  
los derechos de protección, primero está el derecho de  
la integridad personal de los niños, entonces, la alie-  
nación parental afecta a la integridad personal de los  
niños y ese es un derecho de protección que tiene que  
precautelarse por parte de los operadores de justicia,  
por parte de las autoridades administrativas y todos  
los que integran el Sistema Nacional de Protección de  
la Niñez.  
PP: ¿Por qué los operadores de justicia se niegan a  
considerar a la alienación parental como una forma  
de maltrato infantil?  
SZ: En Ecuador, un avance importante se dio cuan-  
do el Consejo de la Judicatura decidió capacitar a los  
jueces de Guayaquil sobre el SAP. En efecto, muchos  
jueces o no le daban la importancia que tenía el SAP o  
no lo conocían o no lo aplicaban en los procesos judi-  
ciales. Entonces, el hecho de que se haya capacitado a  
los jueces representó un avance en el sentido de que ya  
podían tomar en cuenta la alienación parental como  
un factor a considerar al momento de resolver, a quién  
conferir la custodia o qué decisión tomar en cuanto a  
la patria potestad.  
Otro derecho que es muy importante es el derecho de  
conocer a los progenitores y mantener relaciones con,  
que se encuentra en el artículo 21 del CONA y pres-  
cribe que: “…los niños, niñas y adolescentes tienen  
derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados  
por ellos y a mantener relaciones afectivas permanen-  
tes, personales y regulares con ambos progenitores”. Si  
no se entiende que el derecho de supervivencia más  
importante que tiene el niño es relacionarse con am-  
bos progenitores, mantener con ellos relaciones per-  
manentes, periódicas, regulares y, además de eso, que  
se tiene que precautelar la integridad personal porque  
es un derecho de protección que tiene el niño, no se  
entenderá la problemática de la obstrucción y de la  
alienación.  
Existe un prejuicio y un estereotipo que está muy en-  
raizado en la sociedad y, sobre todo, en los operadores  
de justicia, que es el creer que siempre el padre es vio-  
lento, creer que el padre siempre es el irresponsable,  
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Facultad de Derecho  
Hay que aprender a relacionar la problemática de los  
niños y la problemática de la obstrucción de la alie-  
nación con los derechos que están reconocidos acá.  
Lastimosamente en nuestro país, hay una aplicación  
mecánica del segundo libro del Código de la Niñez,  
que es el libro que más controversia ha generado. En  
este libro se regula la patria potestad, la tenencia, las  
visitas, las pensiones alimenticias y, si se lo aplica me-  
cánicamente, sin hacer interpretaciones concordantes  
con el primero que reconoce los principios, que enun-  
cia los derechos reconocidos, evidentemente se va a  
tener un resultado mecánico que no va a tutelar ade-  
cuadamente los derechos de los niños.  
que ellos digan lo que quieren, o lo contrario es una  
falta de profesionalismo en cuanto a cómo se escucha  
a los niños.  
No solo es un problema de legislación. El Código de  
la Niñez en su primer libro tiene disposiciones intere-  
santes en relación a los principios y derechos que po-  
drían ser invocados para justificar la intervención en  
un caso determinado. Me parece que hay un derecho  
familiar acá en el Ecuador que está en deuda con los  
niños. En ese sentido, la descripción que hace Pauline  
Tapp y Mark Henaghan, dentro del conjunto de ar-  
tículos que recoge el libro “Escuchemos a los niños”,  
manifiestan que: “(…) el derecho familiar refleja los  
valores de la sociedad e influye en la manera en que la  
sociedad ve a los niños”.  
PP: ¿De dónde provienen estos comportamientos  
de alienación parental? Se me ocurre que, pueden  
existir niños que se resistan a aceptar o asimilar este  
tipo de comportamientos que además se pretenden  
normalizar. En ese sentido, ¿Se ha contemplado al-  
guna posibilidad de evaluación periódica cuando  
la madre o padre tienen o quieren normalizar este  
insólito comportamiento?  
Creo que estamos viendo a los niños de una manera  
absolutamente equivocada, nosotros tenemos que en-  
contrar técnicas para que el niño diga lo que realmen-  
te piensa, siente y quiere.  
Una de las problemáticas más sensibles que existen  
aquí en el país, es que la alienación parental no tie-  
ne freno y cuando la alienación parental se produce,  
no registra una intervención por parte de los jueces,  
cuando la alienación parental se produce no es posible  
escuchar lo que realmente los niños quieren, porque  
pueden estar presionados, o al momento en que com-  
parecen a una audiencia, con la presión que tienen de  
estar en medio del padre y la madre obviamente van  
a sentirse muy incómodos, al momento de decir con  
quién quieren estar, con quién quieren compartir un  
poco más.  
SZ: Creo que se registran pocas denuncias de alie-  
nación parental, justamente, por la desconfianza que  
existe por parte de los usuarios de la administración  
de justicia, particularmente padres. Generalmente ven  
que la actuación de la justicia está muy marcada por el  
perjuicio, entonces saben que una denuncia por alie-  
nación parental puede complicar más las cosas, com-  
plicar más su relacionamiento con su hijo y, por esa  
razón, no se atreven a denunciar. Hay que alentar a  
los padres o madres que ven una afectación en su niño  
por una alienación parental a denunciar para que se  
valore al niño, se escuche a padre y madre, y por su-  
puesto, al niño; y se pueda intervenir oportunamente  
para precautelar la integridad del niño.  
Las técnicas tienen que cambiar, privilegiar entrevistas  
privadas con los niños, que sean grabadas, registradas  
en un medio, al que se pueda acceder posteriormente  
en caso de que se requiera impugnar un informe de la  
oficina técnica.  
Hay un texto súper interesante de Anne Smith y  
Nicola Taylor que se llama “Escuchemos a los niños”.  
Fue publicado por el Fondo de Cultura Económica.  
En ese texto se dice: “(…) cuando los niños se sien-  
ten respetados, aceptados y seguros en una entrevista  
responden con mayor libertad y honestidad”. Hay téc-  
nicas que deberían ser tomadas en cuenta por la ofi-  
cina técnica y que permiten que justamente los niños  
se expresen con libertad, que ellos expresen su sentir,  
Para concluir, considero que hay un mal mane-  
jo. Existe en un primer plano insensibilidad, luego,  
la deshumanización de las Unidades Judiciales de  
Familia y de Niñez, de ciertos jueces -sin generalizar-,  
la despreocupación por parte de los legisladores y del  
Presidente de la República con respecto a estos temas.  
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Casi siempre la atención está centrada en las pensiones  
alimenticias y el sistema se mantiene absolutamente  
ajeno a la problemática que tiene que ver con los temas  
afectivos, con los cuidados y la crianza de los niños.  
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RESEÑA  
Facultad de Derecho  
ACOSO: ¿DENUNCIA LEGÍTIMA O VICTIMIZACIÓN?*  
Martha Lamas  
Alejandra Cárdenas**  
Lamas, Martha. 2018. Acoso: ¿Denuncia legítima o victimización? México: Fondo de Cultura Económica.  
*
*
Alejandra Cárdenas Reyes es abogada de la Universidad Central del Ecuador, especialista en Derecho Internacional Público. Actualmente se desempeña  
como docente de las áreas de Derechos Internacional Público, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario; y coordina el Proyecto de  
Vinculación con la Comunidad “Aplicación de Estándares Internacionales de Acceso y Calidad de la Justicia en casos de Mujeres que Sufren Violencia  
Intrafamiliar”. Ha trabajado en varias universidades del país y como abogada defensora de derechos humanos.  
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Facultad de Derecho  
Martha Lamas, antropóloga feminista, es una de  
las teóricas más proliferas del Siglo XX en materia de  
género. Su producción académica, durante casi cuatro  
décadas de trabajo, se ha centrado en la necesidad de  
dar contenido teórico al activismo feminista, ponien-  
do en el centro del debate la necesidad de abordar las  
temáticas de género y la desigualdad desde una visión  
política, encaminada a transgredir las estructuras de  
poder que colocan a las mujeres en una posición de  
subordinación.  
las feministas norteamericanas con los postulados del  
feminismo francés; para aterrizar esta discusión en la  
realidad mexicana y latinoamericana.  
Desarrolla este argumento central en ocho capítulos  
bien logrados, en los cuales introduce los elementos  
teóricos que sostienen su propuesta académica: los  
elementos empíricos, principalmente la revisión del  
discurso del dominance feminism y su introducción en  
las universidades de Estados Unidos; así como el dis-  
curso de las feministas francesas y su cuestionamiento  
a los postulados norteamericanos. Además, revisa en  
extenso la situación que vive México en cuanto a la  
aplicación de la noción de acoso sexual en un contexto  
eminentemente machista y violento.  
Lamas, autocalificada como una política y teórica fe-  
minista, cuestiona la ideología “mujerista”, en tanto  
considera que detrás de ella hay una radicalidad que  
está golpeando y minando el trabajo del movimiento  
de reivindicación de derechos de las mujeres. En esta  
línea se incluye su última obra: Acoso ¿Denuncia legí-  
tima o victimización?  
A través de una entretenida narración que muestra los  
paradigmas que sustentan las posturas de la academia  
norteamericana y la francesa, Lamas desentraña el  
discurso del dominance feminism, evidenciando que  
éste refleja varias aristas que se contraponen con el  
discurso feminista: la visión victimista de las mujeres;  
la presencia muy fuerte del paradigma conservador  
que reproduce la visión de castidad para las mujeres y  
el ejercicio de una sexualidad domesticada; la magni-  
ficación del concepto de acoso, en tanto, toda palabra,  
gesto o cumplido es calificado como tal; la utilización  
del punitivismo y la presión mediática, como únicos  
elementos para combatir el acoso sexual; y el gover-  
nance feminism, según la cual los espacios de toma de  
decisiones nacionales e internacionales están copados  
por representantes de esta línea, tornándose peligroso  
para las políticas públicas y las decisiones. Estos ele-  
mentos le permiten concluir que lo que está sostenien-  
do este discurso es el capitalismo liberal.  
En esta obra controversial, la autora objeta el discurso  
del dominance feminism, introducido por el feminis-  
mo norteamericano, por considerarlo de corte radical.  
Sostiene que esta propuesta, que ha divido a los fe-  
minismos alrededor del mundo, está deslegitimando  
la lucha de las mujeres, reduciendo el significado del  
acoso” a una visión única y excluyente que deja de  
lado las causas estructurales y los efectos reales de la  
desigualdad y la violencia de género.  
Para este análisis Lamas introduce el pensamiento de  
Bolívar Echeverría, haciéndose eco de su propuesta  
teórica sobre la americanización de la modernidad.  
Denuncia que la hegemonía sobre el discurso del aco-  
so lo tienen las activistas y la academia norteamerica-  
na, a lo que ella denomina el discurso del dominance  
feminism.  
Desde la denuncia de estos elementos característicos  
del discurso hegemónico norteamericano sobre el aco-  
so sexual, Lamas nos recuerda que los postulados fe-  
ministas distan mucho él: las mujeres no son víctimas  
por el hecho de ser mujeres, somos sujetos autónomos;  
el movimiento feminista reivindicó el ejercicio de la li-  
bertad sexual femenina en contraposición a la castidad  
y a la honra marcada desde la tradición judeocristiana;  
la evidencia del machismo y de las desigualdades es-  
tructurales en contra de las mujeres y la necesidad de  
abordarlos desde todos los ámbitos, políticos, sociales  
A través de la revisión de las denuncias y los procesos  
de acoso en las universidades estadounidenses, Lamas  
agrega que éste ha generado la aplicación de prácti-  
cas injustas que violentan las reglas mínimas del de-  
bido proceso a los presuntos “acosadores”. Asimismo,  
la autora sostiene que el discurso hegemónico del  
dominance feminism está profundizando la antigua  
guerra de los sexos” y debilitando las relaciones en-  
tre los hombres y las mujeres. Uno de los principales  
aportes de la autora es contraponer las propuestas de  
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y jurídicos; la importancia, no solo de castigar, con un  
debido proceso, sino de prevenir la discriminación en  
todas sus formas, de empoderar a las mujeres, de edu-  
carlas y de generar espacios de justicia sensibles a la  
problemática de género; así como la imperiosa exigen-  
cia de redistribuir los espacios económicos y políticos  
que siguen en manos mayoritariamente masculinas.  
A partir de una lectura extremadamente polémica y  
seductora, Lamas nos recuerda que la presión mediá-  
tica sumada a la turba enardecida que pide castigar y  
sancionar, puede convertir banalidades en contrin-  
cantes ficticios y esconder inequidades, desigualdades  
y violencia.  
Finalmente, este libro constituye un gran aporte a los  
campos de la antropología, el feminismo y el derecho.  
Llama la atención sobre la función real de la ciencia  
jurídica, no solo como herramienta para la punición,  
sino como un mecanismo necesario para emancipar  
a las mujeres y construir sociedades igualitarias e  
incluyentes.  
Martha Lamas concluye señalando que este discurso  
está profundizando la guerra de los sexos, polarizan-  
do a los hombres y a las mujeres, sin reconocer que  
el verdadero enemigo no es el hombre sino el capita-  
lismo neoliberal moralizador y conservador que gana  
mucho manteniendo mujeres dominadas y sumisas.  
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Facultad de Derecho  
POLÍTICA EDITORIAL  
Cálamo, Revista de Estudios Jurídicos es la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Améri-  
cas. Cálamo es una revista especializada en Estudios Jurídicos pensada para la comunidad científica y en general  
interesada por los estudios del Derecho y su relación con las demás ciencias. La revista recibe durante todo el año  
ensayos y artículos de investigación que aporten para el conocimiento y análisis del Derecho, así como estudios  
interdisciplinares que muestren las conexiones de esta disciplina con el todo social, desde la Filosofía, la Sociolo-  
gía y la Teoría Política y Constitucional, fundamentalmente.  
Política por secciones  
Todas las contribuciones recibidas, una vez validadas por el Comité editorial de Cálamo, serán evaluadas bajo  
la modalidad de revisión por pares.  
Dossier: Es la sección principal de la revista. Los artículos que se publican bajo este rubro giran en torno a  
la temática principal que es el hilo conductor del número en cuestión. Es una sección que recibe trabajos de  
académicos internos y externos a la institución. Los artículos deben ser originales, inéditos y no estar simul-  
táneamente postulados para publicación en otras revistas u órganos editoriales.  
Ensayos: En esta sección se publican ensayos de diversas temáticas, independientes al tema central del  
Dossier. Es una sección que recibe trabajos de académicos internos y externos a la institución. Los ensayos  
deben ser originales, inéditos y no estar simultáneamente postulados para publicación en otras revistas u  
órganos editoriales.  
Entrevista: Esta sección recoge entrevistas a académicos, profesionales del Derecho o figuras públicas vin-  
culadas al escenario jurídico y político del país. Se reciben entrevistas realizadas por académicos internos y  
externos a la institución. Las mismas deben ser originales, inéditas y no estar postuladas para publicación  
simultáneamente en otras revistas u órganos editoriales. Se privilegian aquellas entrevistas relacionadas con  
el tema central del Dossier.  
Reseña: Es una breve evaluación crítica o análisis reflexivo de un libro que haya sido publicado en los últimos  
dos años. En esta sección, se reciben trabajos de académicos internos y externos a la institución. Las reseñas  
deben ser originales, inéditas y no estar postuladas para publicación simultáneamente en otras revistas u  
órganos editoriales.  
Normas de publicación  
Requisitos para las secciones de Dossier y Ensayos  
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El artículo debe estar precedido de un resumen no mayor a 800 caracteres con espacios, en español y en  
inglés.  
¦
Los autores deben proporcionar de cinco (5) a ocho (8) palabras clave que reflejen el contenido del artí-  
culo y que no se repitan en el título del mismo; en español y en inglés.  
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Facultad de Derecho  
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El título del artículo no podrá contener más de diez (10) palabras. El autor podrá ampliar la extensión del  
mismo utilizando un subtítulo. Sin embargo, si el editor sugiere cambios, serán aplicados en mutuo acuerdo.  
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El artículo deberá contar con conclusiones y recomendaciones.  
La extensión de los artículos será de 30.000 a 45.000 cce (caracteres con espacios, incluyendo notas al pie  
y recuadros).  
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El artículo en su totalidad deberá ajustarse a las normas de citación CHICAGO.  
El Centro de Publicaciones, en la etapa de edición, podrá realizar la corrección de estilo que considere  
necesaria.  
¦
Los artículos que se ajusten a las normas señaladas se considerarán como recibidos y se procederá a noti-  
ficar al autor. Los que no, serán devueltos a sus escritores.  
Requisitos para la sección de reseñas  
Además de cumplir con las mismas normas que los artículos del Dossier, en el caso de las Reseñas:  
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No deben contar con resumen.  
Deben presentar los siguientes datos técnicos: apellidos y nombres del autor, año, título de la obra, edi-  
ción, editorial, lugar, páginas de que consta. Luego puede señalarse la formación del autor, su competen-  
cia, experiencia, su fin al escribir la obra. También debe presentar la portada escaneada de la publicación.  
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¦
¦
Tendrán que indicar cómo está organizado el texto (capítulos, partes, relatos, etc.), su ordenación o com-  
posición precisa, es decir, la manera en que sus diversas partes se relacionan y articulan entre sí constru-  
yendo una estructura.  
Por último, deben contar con conclusiones o juicios críticos, donde se hablará sobre las aportaciones y re-  
percusiones teóricas, sociales, políticas, educativas, futuras, etc., y se hará un balance de las observaciones  
personales, reducidas a líneas generales.  
Tendrán una extensión de entre 3.000 y 5.000 cce (caracteres con espacios, incluyendo notas al pie y re-  
cuadros).  
Orientaciones para los autores  
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Centro de Publicaciones de la Facultad de Derecho, no habrán sido entregados a otra revista para su evaluación  
y publicación.  
El autor deberá remitir junto al artículo un FORMULARIO DE AUTOR que será facilitado por la coordinación  
editorial de la revista, donde especifique su grado académico/ institución a la que se encuentra vinculado, el título  
del artículo, la fecha de envío y dirección (postal o electrónica). Además, debe indicar si desea que se publique su  
correo electrónico en el artículo.  
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