Revista de Estudios Jurídicos
• Choque de titanes en tiempo de ocupación
Principio conservacionista vs. principio transformador
• Orígenes de la willful blindness y su aplicabilidad en el Derecho Internacional Penal
• La protección integral en la relación DIH-DIDH
Una propuesta para futuras investigaciones
• La desaparición forzada en México y el Derecho Internacional
Humanitario
REVISTA DE EsTUDIOS JuRÍDicos
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UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS - ECUADOR
Facultad de Derecho
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Cálamo 16: Los artículos que conforman el número 16 de Cálamo, previo a su publicación, han sido evaluados bajo la modalidad de revisión por pares ciegos.
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Como todos los números de Cálamo, la edición deci- mosexta contiene artículos sobre distintos temas rele- vantes en el ámbito jurídico, enfocándose este número en una temática central que se desarrolla en la sección Dossier. Esta fue coordinada por María Helena Car- bonell Yánez, PhD en Derecho y especialista en Dere- cho Internacional Humanitario. En la sección Ensayo, abierta a otras líneas temáticas, hemos incluido dos artículos: uno sobre Derecho Constitucional y otro sobre Bioética. Finalmente, complementan estas dos secciones una reseña y dos entrevistas.
Empezamos el Dossier con un artículo de su coordi- nadora, en el que analiza el derecho de la ocupación y la responsabilidad de los Estados desde el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacio- nal de los Derechos Humanos. Carbonell Yánez busca demostrar la necesidad de evolución del derecho de la ocupación, el cual, a decir de la autora, debería aban- donar el principio conservador y dar paso a un princi- pio de ocupación transformador en el que se otorgue una mejor protección a los derechos humanos en con- textos de ocupación internacional.
El segundo artículo lo escriben Juan José Alencastro Moya y Guillem Torraguitart Muenuera. Los autores describen los orígenes y evolución del modelo de im- putación subjetiva denominado willful blindness, para analizar su posible utilización en los delitos que son competencia de la Corte Penal Internacional: genoci- dio, agresión y crímenes de guerra y lesa humanidad. Concluyen que esto sería posible para los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y realizan recomendacio- nes de tratamiento jurídico para sancionar a personas responsables de infracciones internacionales usando esta figura.
Hugo Cahueñas Muñoz y Juan Felipe Idrovo Romo escriben el tercer artículo. Los autores plantean una aproximación hacia una nueva propuesta sobre la in- teracción entre Derecho Internacional Humanitario y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es- pecialmente en cuanto al uso de fuerza letal. Partiendo de las teorías existentes, de exclusividad, complemen- tariedad e integración, proponen una interpretación que considere todas las normas aplicables de ambas ramas del Derecho.
Cerrando esta sección, el artículo de Steffania Sánchez Magallán Sánchez se centra en la desaparición forza- da y el uso de las Fuerzas Armadas en las tareas de seguridad pública en México. A partir de la noción de cultura de paz, la autora propone complementar la legislación mexicana sobre derechos humanos con el Derecho Internacional Humanitario.
El artículo de Dunia Martínez Molina abre la sección de temática abierta estudiando los retos judiciales para el cumplimiento de sentencias constitucionales en el Ecuador. La autora evidencia los retos e implicaciones de la acción de incumplimiento, evaluando sus efectos en las garantías jurisdiccionales constitucionales. Más allá de señalar la ineficacia que significa la inejecución de las sentencias de garantías, Martínez Molina quiere buscar caminos que hagan viable su espíritu en defen- sa de los derechos.
En el segundo y último artículo de la sección Ensayo, Claudia Orellana se interesa por la Bioética y los de- rechos reproductivos, específicamente en la práctica de la reproducción médicamente asistida en Ecuador. A partir de la constatación de la necesidad de normar dicha práctica médica y de la falta de desarrollo de re- gulaciones sobre temas biomédicos y biotecnológicos, la autora asevera que es indispensable regular la re- producción médica asistida en un marco de principios bioéticos.
Este número incluye la reseña que realiza Santiago Zúñiga de la obra del filósofo José María Ripalda, Umbral de época, De Ilustración, románticas e idealis- tas. Este libro, publicado en el año 2021, entre relato
Facultad de Derecho
historiográfico y ensayo filosófico, recorre parte del pensamiento occidental europeo entre fines del si- glo XVIII e inicios del XIX, y expone el advenimien- to del Idealismo trascendental, el Romanticismo y la Ilustración.
Este número cierra con dos entrevistas sobre el tema central desarrollado en el Dossier. La primera entre- vista la realiza Michelle Flores Martínez a la profeso- ra colombiana Isabel Jaramillo Sierra, quien discute acerca de Derecho Internacional Humanitario y géne- ro, centrándose en el acuerdo para la terminación del conflicto armado colombiano. La segunda entrevista
la realiza la profesora colombiana Alexandra Ruiz a las integrantes del Semillero de Derecho Penal Interna- cional de la Universidad de Nariño, en Colombia.
Este número es un aporte a discusiones contemporá- neas y relevantes en el ámbito del Derecho Interna- cional, por lo que les invitamos a leer las propuestas de quienes colaboraron en él. Sin duda alguna, el mo- mento en el que nos encontramos es propicio para tra- tar temas de trascendencia global.
Y, una vez más, les extendemos la invitación perma- nente a dialogar y colaborar con nosotros.
Alvaro Galindo
Decano de la Facultad de Derecho
Facultad de Derecho
Dossier
§ PRESENTACIÓN .............................................................................. 8
María Helena Carbonell Yánez
§ CHOQUE DE TITANES EN TIEMPO DE OCUPACIÓN
Principio conservacionista vs. principio transformador ............................................ 11
María Helena Carbonell Yánez
§ ORÍGENES DE LA 
Y SU APLICABILIDAD
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL ................................................. 28
Juan José Alencastro Moya
Guillem Torraguitart Muenuera
§ LA PROTECCIÓN INTEGRAL EN LA RELACIÓN DIH-DIDH
Una propuesta para futuras investigaciones ...................................................... 45
Hugo Cahueñas Muñoz
Juan Felipe Idrovo Romo
§ LA DESAPARICIÓN FORZADA EN MÉXICO Y EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO.......................................................... 61
Steffania Sánchez Magallán Sánchez
Ensayo
§ RETOS JUDICIALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR .................................................... 74
Dunia Martínez Molina
§ PRINCIPIOS BIOÉTICOS COMO LINEAMIENTOS DE LA REPRODUCCIÓN
MÉDICAMENTE ASISTIDA EN ECUADOR ................................................... 89
Claudia Patricia Orellana Robalino
Reseña
§ UMBRAL DE ÉPOCA ....................................................................... 104
De Ilustración, románticas e idealistas
Santiago Zúñiga
Entrevista
§ DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y PERSPECTIVA DE GÉNERO El acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia
Entrevista a Isabel Jaramillo Sierra............................................................. 108
Michelle Flores Martínez
§ CONCURSO DE SIMULACIÓN JUDICIAL ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Entrevista con las integrantes del Semillero de Derecho Penal Internacional de la Universidad
de Nariño de Colombia: Melissa Rosales, Ruby Imbacuán y Gabriel Caicedo ...................... 114
Alexandra Ruiz
DOSSIER
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PRESENTACIÓN
María Helena Carbonell Yánez*
La guerra es un fenómeno social complejo y om- nipresente en la historia de la humanidad. Los esfuer- zos por entenderlo y erradicarlo han sido constantes, y no hay sociedad humana en la que no se haya in- tentado explicarlo. Las teorías sobre la guerra parten de distintos enfoques: filosóficos, políticos, económi- cos, antropológicos, históricos, tecnológicos, legales, sociológicos e incluso psicológicos. Si bien cada dis- ciplina y enfoque usa categorías analíticas desde sus respectivos paradigmas, se puede decir de manera ge- neral que aquellos que entienden la guerra como un fenómeno unidimensional pecan de reduccionistas. Las causas, los fines y las consecuencias de la guerra son variadas, razón por la cual la interdisciplinariedad y la diversidad de enfoques deben complementarse para buscar su adecuada comprensión.
Desde el Derecho Internacional Público y la Ciencia Política, la guerra ha sido estudiada como un reflejo de la capacidad del soberano dentro del paradigma tradicional del ius ad bellum, el “derecho a la guerra”. Esta visión de la capacidad del soberano (el Estado a finales del siglo XIX) como un elemento racional de la política del Estado cambia con la Primera Guerra Mundial (1914-1918). La guerra dejó entonces de ser un mal necesario y es vista desde entonces como una calamidad o un desastre social.
Fue tal la conmoción causada por la Gran Guerra, por la crueldad, el número de muertes y todas las afecta- ciones a las sociedades en su conjunto, que el entonces presidente estadounidense Woodrow Wilson, reto- mando las palabras del escritor de ciencia ficción H.G. Wells, dijo ya en 1917 que sería la “guerra para acabar con todas las guerras”. Pero la historia demostraría lo equivocado que estaba con la llegada de la Segunda Guerra Mundial.
Las atrocidades de estos dos conflictos armados tra- jeron consigo importantes iniciativas para intentar
limitar si no erradicar la guerra. Se pueden resaltar algunos, como la adopción del Tratado de Paz de Ver- salles y la creación de la Sociedad de Naciones (1919), la adopción del Pacto Briand-Kellog (1928) y la crea- ción de la Organización de las Naciones Unidas–ONU (1945).
Estas grandes iniciativas pusieron un límite al uso de la guerra como herramienta política de los Estados. Si bien es cierto que la ONU, en su carta constituti- va, reconoce la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, ésta no es absoluta. Basta ver el artículo 51 de la Carta de la ONU en el que se recoge un rezago del poder soberano con la idea de la legítima defensa:
Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, indivi- dual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las me- didas necesarias para mantener la paz y la segu- ridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cual- quier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguri- dad internacionales.
A pesar de estos loables intentos por limitar el ius ad bellum, los conflictos armados son constantes. Hasta la elaboración de este número, existían en el mundo más de 15 conflictos armados, entre internacionales y no internacionales. ¿Qué posibilidades tenemos entonces si es imposible erradicar por completo la guerra? ¿Debemos asumirlos como un mal necesario, como un fenómeno humano inevitable?
* María Helena Carbonell Yánez, PhD en Derecho y especialista en Derecho Internacional Humanitario, es la coordinadora del presente Dossier.
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A pesar de la concepción de la guerra como un atri- buto innato del Estado y como una herramienta de política exterior, que es evidente a la luz de la historia y con el desarrollo incesante de la industria armamen- tística y los presupuestos estatales para el manteni- miento y desarrollo de fuerzas armadas, han existido varios esfuerzos por limitar este poder. Por ejemplo, se han planteado causales o requisitos para su uso, como la “guerra santa” o la “guerra justa”. Adicionalmente, con el fin de no chocar con esta expresión del poder del Estado, han existido grandes esfuerzos por limitar la conducta de las hostilidades, con el fin de “humani- zar” la guerra, si esto es posible.
Las limitaciones a la forma en la que se llevan a cabo los conflictos armados o lo que coloquialmente se co- noce como guerra, son tan antiguas como la humani- dad misma. Tenemos antecedentes como el Código de Hammurabi, el Majabhárata de la India, el Wei Liaozi chino, el Código Lieber en los Estados Unidos y el Pri- mer Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte de la Condición de los Heridos de los Ejércitos en Campa-
ña. Pero la codificación de las normas que regulan los conflictos armados estuvo dispersa hasta la aproba- ción, en 1949, de los convenios de Ginebra, que tuvo lugar gracias al impulso del Comité Internacional de la Cruz Roja. A partir de dicha fecha, ha existido un proceso de codificación y actualización de las normas que busca humanizar los conflictos armados.
La importancia de la limitación de la guerra no abar- ca únicamente a las personas que efectivamente par- ticipan en los conflictos armados. La normativa que busca limitar la guerra y sus consecuencias también procura proteger a quienes no participan de ella y a quienes han dejado de participar. Sobre este punto, hay que tener en cuenta el rápido desarrollo y los cam- bios constantes de los medios y métodos de conducir las hostilidades. Frente a esta realidad, es imposible no constatar que tenemos una comunidad internacional todavía reacia a ceder parte de sus rezagos del ius ad bellum a través de la codificación de nuevas normas que los limiten más.
Ante esta situación, es indispensable no quedarse de manos cruzadas; desde la academia y la sociedad civil, es preciso generar espacios de socialización,
discusiones y reflexiones sobre las causas, los efectos y las posibles soluciones a los conflictos armados. La academia, que debe caracterizarse por la imparciali- dad y el diálogo constante, tiene que ser uno de los foros más importantes para impulsar las discusiones necesarias sobre estos temas.
Es en este contexto que presentamos este Dossier, en el que se incluyen interesantes discusiones sobre algu- nos puntos esenciales del Derecho Internacional Hu- manitario (DIH) en la actualidad. Un primer punto se desarrolla en dos de los cuatro textos que conforman el Dossier: la relación entre DIH y Derecho Interna- cional de los Derechos Humanos (DIDH).
En el texto “La protección integral en la relación DIH- DIDH. Una propuesta para futuras investigaciones”, Cahueñas e Idrovo presentan una discusión que se enmarca en el entrelazado de dos ramas de protección del individuo: el DIH y el DIDH. Si bien parten del re- conocimiento de que existen importantes diferencias y contradicciones, refuerzan la idea de que tienen ob- jetivos y características similares. Desde una revisión crítica de las tres tendencias teóricas que abordan esta relación (exclusividad, complementariedad e integra- ción), los autores plantean una aproximación hacia una nueva propuesta, cuyo objetivo es la protección integral de la sociedad en su conjunto.
Este artículo se complementa con el de María Helena Carbonell Yánez, enmarcado, igualmente, en esta ten- sa relación, especialmente en momentos de ocupación militar. En el artículo “choque de titanes en tiempo de ocupación. Principio conservacionista vs. principio transformador”, la autora plantea una flexibilización de las limitaciones impuestas a la potencia ocupan- te, por parte del DIH, en pro de la protección de los derechos humanos de las personas que habitan en el territorio ocupado.
Un tercer artículo, así como una de las entrevistas del número, se interesan de manera específica por reali- dades latinoamericanas. En estos aportes, los/as aca- démicos/as y los Estados discuten sobre la aplicación del DIH: el artículo de Steffania Sánchez Magallán Sánchez se centra en México y la entrevista a Isabel Jaramillo Sierra en Colombia.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 16 (Diciembre, 2021): 8-10 9
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Sánchez Magallán Sánchez, en el artículo “La desapa- rición forzada en México y el Derecho Internacional Humanitario”, reflexiona sobre las violaciones a las obligaciones del Estado en materia de DIH y de DIH. La autora discute sobre cómo México busca comple- mentar la legislación sobre Derechos Humanos, con el Derecho Internacional Humanitario, desde la pers- pectiva de la Cultura de Paz, frente a una participación creciente de las Fuerzas Armadas en tareas de seguri- dad pública, así como a un probable conflicto armado interno en el territorio.
La entrevista realizada por Michelle Flores Martínez a Isabel Jaramillo Sierra versa sobre el DIH y la pers- pectiva de género, aplicado al acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia. Esta entrevista abor- da no sólo problemas teóricos sobre la relación entre el DIH y el género, sino también su materialización en la realidad colombiana.
En el cuarto artículo del Dossier, “Orígenes de la Wi- llful Blindness y su aplicabilidad en el Derecho Inter- nacional Penal”, Juan José Alencastro Moya y Guillem Torraguitart Muenuera presentan un interesante aná- lisis sobre la aplicación de la figura del willful blindness
en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional. Los autores presentan un estudio en el que dialogan el DIH y el Derecho Penal Internacional (DPI). Desde la dogmática penal, este artículo aporta un interesante debate sobre los retos de la Corte Penal Internacional en la lucha en contra de la impunidad.
Para terminar este número de la revista, se presenta una entrevista a las integrantes del Semillero de Dere- cho Penal Internacional de la Universidad de Nariño de Colombia sobre los concursos académicos o moot courts en materia de DIH y de DPI. En esta entrevista se discute cómo funciona el concurso de simulación judicial ante la Corte Penal Internacional y la impor- tancia que tiene para la formación de futuros y futuras abogadas.
Este número de la revista Cálamo se ha dedicado prin- cipalmente al estudio del DIH desde una postura crí- tica y desde la realidad latinoamericana. Con esto se reafirma su aporte a la academia y a la siempre pre- sente discusión sobre cómo humanizar los conflictos armados. A pesar de los importantes aportes, la discu- sión sobre el DIH sigue vigente y necesaria, especial- mente en estudios interdisciplinarios que vayan más allá de una postura simplista frente a este flagelo.
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CHOQUE DE TITANES EN TIEMPO DE OCUPACIÓN* Principio conservacionista vs. principio transformador
CLASH OF TITANS IN OCCUPATION TIME Conservationist Principle vs. a Transformative Principle
CHOQUE DE TITÃS EM ÉPOCA DE OCUPAÇÃO Princípio conservador vs princípio transformador
María Helena Carbonell Yánez**
Recibido: 5/IX/2021
Aprobado: 5/X/2021
Resumen
Este artículo presenta una discusión sobre la necesaria evolución del derecho de la ocupación frente a las obligacio- nes impuestas por el régimen internacional de los derechos humanos, con base en la responsabilidad internacional del Estado. Este artículo tiene dos partes. En la primera se pre- senta un estado del arte mediante el análisis de la doctrina y de las jurisprudencias tanto universales como regionales sobre la responsabilidad del Estado, basada en la aplicación extraterritorial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En la segunda parte, se ofrece un análisis so- bre la temporalidad (inicio y fin) y aspectos territoriales de la ocupación que inciden directamente en la obligación de respetar y garantizar los derechos de todo sujeto de la jurisdicción del Estado. En la sección final, se discute el choque entre el principio conservacionista tradicional y el principio de ocupación transformador. Se emplea el méto- do lógico-inductivo. Para concluir la discusión, se establece que el principio conservador bajo el Derecho Internacional Humanitario se considera arcaico y debería dar paso a una mejor protección de los derechos humanos en un contexto de ocupación internacional.
Palabras clave: Derechos Humanos; Derecho Internacional Humanitario; Derecho de la ocupación; Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Responsabilidad del Estado
Abstract
This essay presents a discussion about the necessary evolution of occupation law, facing the obligations set established by the International Human Rights regime, based on State responsibility. In the first of tis two sections, the essay addresses the state of the art through the analysis of doctrine and both universal and regional jurisprudences on State responsibility, based on the extraterritorial application of International Human Rights Law. In the second section, the essay provides a temporal analysis (beginning and end) and territorial aspects of occupation, which have a direct impact on the obligation to respect and to ensure the rights of every subject to the State’s jurisdiction. Finally, the essay discusses the clash between the traditional conservationist principle and the transformative occupation principle. The logic-inductivist method is employed along the essay. The conclusion reached is that the conservative principle under International Humanitarian Law is archaic, so it should give way to a better protection of human rights in an international occupation context.
Key words: Human rights; International Humanitarian Law; Occupation Law; International Human Rights Law; State responsibility
* Este texto se basa en un artículo publicado anteriormente: Carbonell, María Helena. 2019. “The Conservationist Principle under International Huma- nitarian Law versus a Transformative Occupation in a Human Rights Context”. Padjadjaran, Journal of Law, vol. 6, N.° 1: 27-49.
DOI: https://doi.org/10.22304/pjih.v6n1.a2
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, tiene un diplomado en derechos humanos y políticas públicas (Universidad del Rosario,
Bogotá) y un LL.M. (Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights); Es PhD por la Universidad Andina Simón Bolívar, del
Ecuador. Actualmente, jefa de despacho en la Corte Constitucional del Ecuador. Correo electrónico: maria.helena.carbonell@gmail.com
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Resumo
Este artigo apesenta uma discussão sobre a necessária evoluçãododireitodeocupaçãofrenteasobrigaçõesimpostas pelo regime internacional dos direitos humanos, com base
à responsabilidade internacional do Estado. Na primeira seção deste artigo de duas partes, se apresenta um estado de arte por meio da análise da doutrina e das jurisprudências tanto universais como regionais sobre a responsabilidade do Estado baseada na aplicação extraterritorial do Direito internacional dos direitos humanos. Na segunda parte o artigo oferece uma análise sobre a temporalidade (início e fim) e aspectos territoriais da ocupação que incidem diretamente na obrigação de respeitar e garantir os direitos
de todo sujeito de jurisdição do Estado. Na seção final, se discute o choque entre o princípio conservador tradicional, e o princípio de ocupação transformador. Este artigo utiliza o método lógico-indutivo. Para concluir a discussão, se estabelece que o princípio conservador no Direito Internacional Humanitário se considera arcaico e deveria ceder a uma melhor proteção dos direitos humanos em um contexto de ocupação internacional.
Palavras chave: Direitos humanos; Direito Internacional Humanitário; Direito à ocupação; Direito Internacional dos Direitos Humanos; Responsabilidade do Estado
Siglas y abreviaturas
CDH: Comité de Derechos Humanos
CDI: Comisión de Derecho Internacional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos CIDH: Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos
Humanos
CIJ: Corte Internacional de Justicia
DIH: Derecho Internacional Humanitario OEA: Organización de Estados Americanos OIT: Organización Internacional del Trabajo ONU: Organización de las Naciones Unidas PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos
PIDESC: Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
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La responsabilidad del Estado se basa en la exis- tencia de un hecho internacionalmente ilícito que puede imputársele. Este acto es contrario a las ex- pectativas que se tienen sobre el Estado con respec- to a sus obligaciones internacionales. La naturaleza u origen (el ámbito del Derecho que regula) de estas obligaciones es irrelevante cuando se trata de determi- nar su responsabilidad bajo el Derecho Internacional Público. Con estos antecedentes, el Derecho Interna- cional Humanitario es un conjunto de normas que tiene como objetivo limitar los efectos de un conflicto armado mediante la regulación de los diferentes es- cenarios que pueden surgir cuando uno se presenta. Uno de estos escenarios es la ocupación beligerante, es decir la posesión temporal de un territorio por una potencia ocupante.
Otra área del Derecho que contempla obligaciones claras para el Estado es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un cuerpo normativo que busca el respeto, cumplimiento y promoción de los derechos humanos a nivel nacional o internacional. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se aplica no
solo en tiempos de paz, sino también durante un con- flicto armado, sea éste internacional o no.
Ambas ramas del Derecho contienen obligaciones claras para el Estado en tiempos de conflicto armado, que pueden generar su responsabilidad. No obstante, varias de esas normas pueden requerir que el Estado actúe de maneras que pueden ser contradictorias. Si el incumplimiento de alguna de esas obligaciones ge- nera la responsabilidad del Estado, ¿cuál prevalece?,
¿cómo debe el Estado resolver este impasse? Para acla- rar este problema, este artículo presenta un estudio en dos partes, centrado en el análisis del alcance de las normas sobre ocupación beligerante y su relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La primera parte presenta los elementos generales de la responsabilidad del Estado vinculados a la aplica- ción extraterritorial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en un país beligerante que es es- cenario de una ocupación. El segundo discute el prin- cipio conservacionista y la propuesta de ocupación transformadora desde una perspectiva de derechos humanos.
1. Aspectos generales de la responsabilidad estatal bajo el Derecho Internacional Público
La responsabilidad del Estado surge de un hecho in- ternacionalmente ilícito que es atribuible al Estado de conformidad con las normas del Derecho Interna- cional. Un hecho ilícito a nivel internacional es una acción u omisión que constituye una violación de las obligaciones internacionales del Estado (CDI 2001; Sorensen 2011, 507-8; Shaw 2008, 781-2; Travieso
2012, 522). La Comisión de Derecho Internacional
explica que “la esencia de un hecho ilícito internacio- nal se encuentra en la no conformidad de la conducta actual del Estado con relación a la conducta que debe- ría haber adoptado para cumplir con una obligación internacional particular”1 (CDI 2001, 54).
Para determinar el ámbito de la conducta esperada por parte del Estado, se debe prestar atención a la obli- gación contenida en la norma primaria. La naturaleza de la obligación (tratados, derecho consuetudinario, decisiones judiciales judiciales...) es irrelevante para determinar la existencia de un incumplimiento, ya
1 La traducción de las citas escritas en inglés en los textos originales citados ha sido realizada por la autora.
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que la responsabilidad del Estado puede surgir inde- pendientemente del origen de tal obligación, pero su alcance se determinará en la norma primaria. Solo se requiere que la obligación esté vigente en el momento de su incumplimiento (CDI 2001, 57-9). Por lo tanto, la norma primaria tenía que ser vinculante para el Esta- do cuando ocurrió la conducta. Una vez que se ha pro- bado la existencia de la conducta, debe ser atribuida al Estado. Según las normas del Derecho Internacional, la conducta de sus órganos estatales es imputable al Estado mismo, aun cuando actúen ultra vires (CDI
2001, 4-7; Monroy Cabra 2011, 571; Sorensen 2011,
516; Crawford 2013, 117-24; Corte IDH 1988). La le- gislación nacional puede determinar si una persona u
órgano es agente del Estado o si actuó ultra vires. Debe existir un vínculo razonable entre la conducta, el actor y el Estado para que la conducta pueda ser atribuida al Estado. Este proceder no afecta al hecho de que la organización nacional del gobierno es irrelevante para el Derecho Internacional.
Existen otras circunstancias en las que una acción u omisión realizada por una persona o entidad, que no puede ser considerada como un órgano del Estado en la legislación nacional, puede atribuirse al Estado; pero estas formas de atribución no son relevantes para el presente estudio. Sin embargo, para mayor claridad, es relevante analizar los comentarios Comisión de De- rechos Internacional a los artículos sobre la responsa- bilidad del Estado (CDI 2001) y el estudio posterior desarrollado por el relator James Crawford (2013).
Como ya se mencionó, la obligación del Estado puede emanar de diferentes áreas del Derecho, incluyendo los Derechos Humanos. El siguiente párrafo presenta un análisis de las obligaciones impuestas al Estado en esta materia, para determinar cuándo puede surgir la responsabilidad estatal internacional. Al considerar los escenarios de ocupación beligerante, se prestará especial atención a su aplicación extraterritorial.
2. Responsabilidad estatal por la violación de derechos humanos y la aplicación extraterritorial de los derechos humanos
En el Derecho Internacional de los Derechos Hu- manos, existen dos grandes obligaciones comunes a
todos los derechos humanos: el respetar y asegurar (cumplir) el libre y completo ejercicio de los derechos de toda persona sujeta a la jurisdicción del Estado.
El artículo 1(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que el Estado tiene el deber de respetar y garantizar los derechos consa- grados en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción (OEA 1969). El artículo 2 del Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) es- tablece las mismas obligaciones en términos similares. El titular de la obligación (el Estado) será responsable de una violación de los derechos humanos en caso de incumplimiento (Corte IDH 1988).
Para monitorear la implementación de los tratados de derechos humanos, los Estados han creado varios
órganos judiciales y cuasi-judiciales. En las Américas, son la Comisión y la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos; en Europa, el órgano judicial que su- pervisa el cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y, a ni- vel universal, los órganos basados en tratados llevan a cabo esta tarea. Al hacerlo, estos órganos han determi- nado el contenido de las obligaciones de los Estados (incluso si la redacción de los tratados puede variar, existen elementos que coinciden).
La obligación de respetar a la población de los terri- torios ocupados implica una prohibición absoluta im- puesta a los Estados, que los obliga a evitar realizar cualquier conducta que atente contra los derechos humanos. Esta prohibición vincula todos los órganos estatales (CDH 2004, 4; Carbonell 2014, 140; Melish
2002, 159-60; Gialdino 2013, 499-502).
La segunda obligación requiere que los Estados Par- te tomen medidas afirmativas de carácter judicial, le- gislativo y ejecutivo, para organizar todo el aparataje estatal con el fin de asegurar el cumplimiento pleno de los derechos humanos (Corte IDH 1988). Este de- ber de garantizar puede dividirse en cinco conductas específicas: prevenir, investigar, sancionar, reparar y garantizar el mínimo del contenido de los derechos (Melish 2002, 170; Carbonell 2014, 140-1; Gialdino
2013, 503-15).
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Las obligaciones impuestas por los tratados no hacen referencia al territorio de los Estados sino a su jurisdic- ción. El ejercicio de la jurisdicción es principalmente territorial, pero también existe la posibilidad de que el Estado la ejerza fuera de sus fronteras. Esta no es una situación común y la jurisprudencia internacional ha ayudado a aclarar las condiciones necesarias para que un Estado ejerza jurisdicción extraterritorialmen- te. En los siguientes párrafos se analizan los enfoques tomados por diferentes tribunales y órganos de con- trol sobre esta materia, en los casos en que un Estado ejerció o no jurisdicción sobre un territorio extranjero donde ocurrieron violaciones a los derechos.
a. Sistema universal
Con base en el artículo 2 del PIDCP, el Comité de Derechos Humanos (CDH, órgano que monitorea su cumplimiento) ha afirmado que, incluso si la jurisdic- ción de un Estado es principalmente territorial, esta disposición también se aplica fuera del territorio de una parte contratante cuando esta ejerce jurisdicción sobre otro territorio (CDH 1979, 1981 y 2004). En su Comentario General 31 (en adelante CG 31), el Comi- té explica lo siguiente:
un Estado parte debe respetar y garantizar los derechos enunciados en el Pacto a toda persona que esté bajo la autoridad o el control efectivo del Estado parte, aunque no se encuentre en el terri- torio del Estado parte. [...] Este principio se apli- ca también a los que estén bajo la autoridad o el control efectivo de las fuerzas del Estado parte que actúen fuera de su territorio, así como indepen- dientemente de las circunstancias en que se haya adquirido esa autoridad o control efectivo, como en el caso de fuerzas que constituyan un con- tingente nacional de un Estado parte que tenga asignada una operación internacional de mante- nimiento o imposición de la paz. (CDH 2004, 10)
El Comité también se ha centrado en el caso de la ocupación beligerante en su Comentario General 29 (en adelante CG 29), en el que expresa que “el Pacto se aplica además en situaciones de conflicto armado para los cuales las reglas del Derecho Internacional Humanitario son aplicables” (CDH 2001, 3). Al ver
su jurisprudencia, se puede concluir que el Comité ha aceptado que el Estado tiene jurisdicción sobre “alguien dentro de su poder o control efectivo”. Esto implica que tiene que cumplir con sus obligaciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando ejerce un control efectivo sobre un territorio, sin importar cómo haya obtenido dicho control.
La Corte Internacional de Justicia, en su Opinión consultiva sobre las consecuencias legales de la cons- trucción de un muro en los territorios palestinos ocu- pados (CIJ 2004), usa el mismo acercamiento que el Comité de Derechos Humanos. Se enfoca en la aplica- bilidad del PIDCP, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención sobre los Derechos del Niño en los territorios pales- tinos ocupados. La Corte concluye que los derechos humanos también son válidos en un territorio que es considerado “ocupado”, porque está bajo el control de una potencia ocupante. La CIJ admite que “si bien la jurisdicción del Estado es principalmente territorial, esta puede algunas veces ser ejercida fuera del territo- rio nacional” (CIJ 2004, 109). Reconoce que el objeto y el fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pueden verse obstaculizados si se aplica un enfoque restrictivo (enfoque estrictamente territorial) del término “jurisdicción”. Se aplica el mismo enfo- que a la Convención sobre los Derechos del Niño (CIJ
2004, 113).
En cuanto al PIDESC, la Corte determina que aun cuando no exista una disposición con respecto a su aplicación territorial, nada excluye la posibilidad de una aplicación extraterritorial de sus disposiciones. Además, al tomar nota de la jurisprudencia del Comi- té de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Corte reconoce que la potencia ocupante, Israel, “está obligada” por las disposiciones del PIDESC sobre los territorios palestinos ocupados” (CIJ 2004, 112).
En el caso relativo a las actividades armadas en el te- rritorio del Congo (CIJ 2005), la Corte se mantiene en línea con su jurisprudencia anterior y recuerda que la protección de los instrumentos de derechos hu- manos no cesa durante un conflicto armado o en las ocupaciones beligerantes que pueden seguirle. Si las
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disposiciones del tratado están vigentes para el Estado ocupante, este debe cumplir con ellas si el territorio está bajo su control efectivo (CIJ 2005, 215-6).
En su jurisprudencia, la CIJ ha lidiado con los pro- blemas que surgen de aplicaciones extraterritoriales de los derechos humanos en casos de ocupación beli- gerante. Ha concluido que la conducta de la potencia ocupante debe estar en conformidad con sus obliga- ciones internacionales cuando el territorio está bajo su control efectivo.
b. Sistema regional
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha analizado la aplicabilidad extraterritorial de los de- rechos humanos en los casos Coard et al. y Alejandre et al. El caso Coard et al. versaba sobre la detención y el juicio de los diecisiete reclamantes de las fuerzas estadounidenses durante la ocupación de Granada en 1983. La Comisión no clasificó abiertamente la si- tuación como una ocupación, sino que aplicó dispo- siciones del IV Convenio de Ginebra (CICR 1949), que tratan de los territorios ocupados a lo largo de las disposiciones pertinentes de la Declaración America- na de los Derechos y Deberes del Hombre. Respecto a la aplicabilidad extraterritorial de la Declaración, he aquí la siguiente declaración.
todos los Estados americanos están obligados a respaldar los derechos protegidos de cualquier per- sona sujeta a su jurisdicción. Si bien ello se refiere comúnmente a las personas que se hallan dentro del territorio de un Estado, en determinadas cir- cunstancias puede referirse a la conducta con un locus extraterritorial, en que la persona está pre- sente en el territorio de un Estado, pero está sujeta al control de otro Estado, por lo general a través de los actos de los agentes en el exterior de este úl- timo. En principio, la investigación no se refiere a la nacionalidad de la presunta víctima o a su pre- sencia en una determinada zona geográfica, sino a que si en esas circunstancias específicas, el Estado observó los derechos de una persona sometida a su autoridad y control2. (Corte IDH 1999)
En el caso Alejandre et al., una aeronave militar cu- bana derribó dos aviones civiles pertenecientes a la organización Brother to the rescue en febrero de 1996. Los aviones estaban en el espacio aéreo internacional cuando fueron alcanzados por los disparos. Al anali- zar su competencia ratione loci, el mismo órgano es- tablece que:
en determinadas circunstancias puede referirse a la conducta con un locus extraterritorial, en que la persona está presente en el territorio de un Estado, pero está sujeta al control de otro Estado, por lo general a través de los actos de los agentes en el exterior de este último. En principio, la investiga- ción no se refiere a la nacionalidad de la presunta víctima o a su presencia en una determinada zona geográfica, sino a que si en esas circunstancias es- pecíficas, el Estado observó los derechos de una persona sometida a su autoridad y control. (CIDH
1999)
La Comisión utilizó el mismo enfoque en el caso Coard et al., exigiendo que la persona sea sujeto a la autoridad y control del Estado. Sin embargo, no defi- nió qué significan ambos términos en los respectivos casos.
En Europa, el artículo 1 del Convenio para la Protec- ción de los Derechos Humanos y Libertades Funda- mentales establece que “(l)as Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdic- ción los derechos y libertades definidos en el título I del [...] Convenio”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado los términos “dentro de su jurisdicción” en su jurisprudencia, y ha reafirmado que, aunque la jurisdicción sea principalmente terri- torial, el Estado puede ejercerla extraterritorialmente en circunstancias excepcionales.
En el caso Loizidou, que se produjo en el marco de la ocupación turca del norte de Chipre, el Tribunal esta- bleció que “el concepto de ‘jurisdicción’ bajo el artícu- lo 1 no está restringido al territorio nacional de una alta parte contratante” (TEDH 1995, 62). Se enfoca en la responsabilidad del Estado que surge de la violación
2 Énfasis de la autora.
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de derechos humanos cometida fuera de su territorio y afirma que la responsabilidad del Estado puede sur- gir por las conductas resultantes de acciones militares (legales o ilegales) si es que ejerce control efectivo so- bre el área en la que ocurren las violaciones. Añade que dicho control puede ser ejercido por sus fuerzas armadas o por una administración local subordinada (TEDH 1995, 62).
El Tribunal, en el caso Issa et al., analizó el posible ejercicio extraterritorial de jurisdicción por parte de agentes turcos en Irak, que supuestamente termina- ron con la muerte de varios ciudadanos iraquíes. El Tribunal reafirmó que, en algunas circunstancias, la jurisdicción puede ser ejercida fuera de las fronteras nacionales, pero también que para ello se requiere cierto nivel de control, que no existió en el caso Issa el al., pues en este nunca se demostró que las víctimas murieron bajo fuego turco.
El Tribunal reafirmó su anterior conclusión y agre- gó que, para afirmar que existe control de un Estado sobre un territorio ocupado, debe existir un control total. En consecuencia, no es necesario demostrar que el gobierno ejerció un control detallado sobre las políticas y acciones de las autoridades del territorio donde las violaciones ocurren, sino que un control ge- neral será suficiente (TEDH 2004, párr. 69-71). Para el Tribunal, deben distinguirse dos situaciones: 1) si un Estado ejerce control fuera de su territorio nacional, el área ocupada puede considerarse como si estuviera bajo la jurisdicción del Estado; y 2) en el caso de un individuo, el Tribunal considera que está dentro de la jurisdicción del Estado si este, de facto, ejerce autori- dad efectiva sobre él.
El Tribunal ha declarado que debe existir un nexo en- tre la conducta llevada a cabo y el Estado responsable bajo cuya jurisdicción se encuentra la víctima. Esta relación, por ejemplo, no está presente en el caso de Saddam Hussein. El expresidente de Irak denunció la supuesta violación de varias disposiciones del TEDH, tanto debido a su arresto, detención y traslado a las autoridades iraquíes,como a su juicio en curso y su resultado. El caso se llevó en contra de Albania, Bul- garia, Croacia, República Checa, Dinamarca, Estonia, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania,
Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslova- quia, Eslovenia, Turquía, Ucrania y el Reino Unido (la Coalición). El Tribunal estableció que, incluso si los Estados Unidos tenían un gran control sobre las operaciones, cada Estado había llevado a cabo actua- ciones en relación con la supuesta infracción. Llegó a la conclusión de que debía existir un vínculo directo entre la conducta y el Estado que ejercía el control: la persona tenía que estar estrictamente bajo su jurisdic- ción (TEDH 2006).
Como se vio en los párrafos anteriores, los tribuna- les internacionales han admitido la posibilidad de una aplicación extraterritorial de varios instrumentos de derechos humanos. Esto ocurre cuando la perso- na o personas son puestas bajo el control estatal (el grado de control varía según la jurisprudencia de los diferentes tribunales) y el Estado puede llegar a ser responsable de la violación. Este es el caso de la ocupa- ción beligerante, donde una potencia ocupante ejerce control sobre otro territorio.
Una vez que se ha probado que el Estado tiene que cumplir con las obligaciones contenidas en los dere- chos humanos, el tema se complica cuando estas cho- can con otras áreas del Derecho, especialmente con el Derecho Internacional Humanitario (ámbito que re- gula la ocupación beligerante).
3. Consideraciones generales sobre el derecho de la ocupación
Existen algunas consideraciones generales que se de- ben abordar inicialmente.
Primero, la ocupación tiene principalmente un carác- ter internacional, a diferencia de un conflicto armado no-internacional. Según Hans-Peter Gasser y Knut Dörmann, la declaración de que “en un conflicto ar- mado no internacional, la conquista por parte de las fuerzas del gobierno del territorio en poder de los rebeldes no constituye una “ocupación” sino el resta- blecimiento del control que ha perdido el gobierno” (2013, 543) no se aplica a la ocupación beligerante.
Segundo, la aplicabilidad del derecho de la ocupación es un estricto asunto de hechos (Gasser y Dörmann
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2013, 269) y no depende de posibles justificaciones que una de las partes pueda presentar por ocupar un territorio determinado.
Tercero, la aplicación del derecho de la ocupación es irrelevante por debido a la categorización del territo- rio. Por lo tanto, el estado del territorio ocupado, antes de su ocupación, es irrelevante para la aplicación del mencionado derecho de la ocupación (Roberts 1984,
254; Gasser y Dörmann 2013, 244; Artículo 1(3) del
Protocolo adicional al los convenios de Ginebra de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977).
En cuarto lugar, la voluntad de las partes involucra- das es irrelevante para ela aplicación del derecho de la ocupación; por lo tanto, una declaración formal de ocupación no es necesaria para que se apliquen las normas sobre ocupación, y su aplicación no será alte- rada por acuerdos establecidos por las partes.
a. Inicio de la ocupación
Es necesario enfocarse en los asuntos temporales que son relevantes para la aplicación del derecho de la ocu- pación beligerante. Como se dijo anteriormente, los derechos humanos son aplicables a situaciones en las que Estados ejercen jurisdicción extraterritorialmen- te y una potencia ocupante ejerce jurisdicción en el territorio que ocupa. El artículo 42 de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y su reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Reglamento de la Haya de 1907) esta- blece que “[se] considera como ocupado un territorio cuando se encuentra colocado de hecho bajo la autori- dad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende sino a los territorios donde esa autoridad esté esta- blecida y en condiciones de ejercerse”. Este artículo ha sido interpretado principalmente de dos maneras diferentes según el significado dado al nivel de control sobre el territorio.
La primera interpretación brinda una comprensión restrictiva de la regla general, que es la capacidad de ejercer control sobre el territorio y sus habitantes. Esta es una condición necesaria previa para clasificar una situación como ocupación (Gasser y Dörmann 2013,
243). Hay dos requisitos para establecer si un deter- minado territorio está bajo ocupación beligerante: (1) el gobierno antecedente ya no puede ejercer su au- toridad; y (2) la potencia ocupante puede ejercer su propia autoridad en el territorio. El tipo de autoridad referido incluye la capacidad de restaurar la ley y el or- den y cumplir con sus deberes bajo el cuarto convenio de Ginebra (CICR 1949). Adicionalmente, se incluye la posibilidad de internar personas protegidas por im- periosas razones de seguridad y para cumplir los re- quisitos de las condiciones de su internación (CICR
1949, 78). En este sentido, una situación de ocupación existe cuando una de las partes de un conflicto ejerce cierto nivel de autoridad o control sobre el territorio. Para Thürer, el Estado ocupante debe estar en la capa- cidad de substituir al gobierno original de ese territo- rio (Thürer 2005, 9-15).
Entonces, si la potencia ocupante es incapaz de ejercer y cumplir sus obligaciones en virtud de los instrumen- tos pertinentes del DIH, la situación no equivaldría a ocupación; por lo tanto, el derecho de la ocupación no se aplicaría. La gente en ese territorio estaría protegida por otras disposiciones de los instrumentos de DIH vigentes y por normas de naturaleza consuetudinaria.
En la segunda interpretación, existe un enfoque más amplio que parte de que no hay un periodo interme- dio entre “no ocupación” y “ocupación” (Pictet 1958,
60). Se puede señalar, entonces, que una ocupación militar existe cuando la potencia ocupante puede ejer- cer cierto grado de autoridad o control sobre el terrro- rio. Thürer argumenta que este grado de autoridad es menor que el que requiere la postura restrictiva (ver supra). Para el autor, la sola presencia de tropas ene- migas ya podría ser considerada como una ocupación (Thürer 2005, 10). Esta posición tiene varios detrac- tores. Roberts (2006, 257), que es uno de ellos, seña- la que hay que tomar esta aseveración con delicadeza para no ampliar la aplicación del Derecho Internacio- nal Humanitario a situaciones que no lo requieren. Para él, la presencia real de la tropas en un territorio es un indicador pero no necesariamente un elemento constitutivo de ocupación.
También está la interpretación que hacen los tribu- nales internacionales y nacionales para determinar
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cuándo existe ocupación. La Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugosla- via, tanto en el caso Mladen Naletilić, alias Tuta, como en el caso Vinko Martinovic, alias Stela, menciona una lista de posibles pautas para calificar una situación como ocupación. Se requiere que la potencia ocupante tenga la capacidad de sustituir la autoridad de la po- tencia ocupada por ser esta incapaz de hacerlo, o que se haya instaurado una administración temporal en ese territorio (TPIEY 2003, 217). El enfoque adoptado requiere un alto grado de control, como el utilizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, y parece estar de acuerdo con las disposiciones del Reglamento de La Haya. Aun así, el Tribunal aclaró que, para esta- blecer si se aplica el derecho de la ocupación, tiene que mediar un estudio caso por caso.
Se puede concluir que existen diferentes posiciones con respecto al inicio de una ocupación. Sin embargo, los tribunales y quienes integran la comunidad acadé- mica están de acuerdo en que la invasión no es en sí misma ocupación y no hace aplicable el derecho de la ocupación, porque el territorio no está bajo el control efectivo del Estado. En el supuesto de que este enfoque restrictivo deba seguirse, el Estado no sería responsa- ble por el incumplimiento de sus obligaciones inter- nacionales en materia de derechos humanos, pues el territorio no caería bajo su jurisdicción.
Para asegurar algún grado de protección, es necesario un estudio singular de cada caso, a fin de determinar si la persona o personas estaban directamente bajo el control de agentes estatales cuando ocurrió la viola- ción. Si fuere así, el territorio podría caer fuera de la jurisdicción del Estado. Sin embargo, la persona po- dría estar bajo su autoridad y control, de forma que se podría responsabilizar al Estado por las violaciones de derechos humanos cometidas contra esta persona.
b. Fin de la ocupación
Como se mencionó antes, el aspecto temporal de la ocupación es un elemento esencial de su definición. En efecto, la soberanía sigue en manos de la autoridad local, aunque esta, por cierto tiempo, sea incapaz de ejercerla; dado que no se transfiere al ocupante, que solo ejerce un control temporal y provisional sobre el
territorio ocupado, porque se supone que su jurisdic- ción sobre este debe ser temporal (Gasser y Dörmann
2013, 270, 273 y 284).
Hay que recordar que una ocupación puede terminar de muchas maneras. La más común es el retiro de la fuerza ocupante o su expulsión (Roberts 1984, 257). Sin embargo, algunos casos son más difíciles; por ejemplo, cuando un ocupante no se ha retirado de un territorio, pero se impugna la aplicación del derecho de la ocupación a causa de una autorización otorga- da por la autoridad local en ejercicio de su soberanía. Una situación tal reafirma la idea de que la presencia de fuerzas extranjeras en un territorio es un elemento indicativo de que, si bien la ocupación existe, no es un elemento constitutivo de la misma. Un ejemplo puede ser la presencia de las fuerzas de la coalición liderada por Estados Unidos en Irak después del llamado fin de la ocupación (2004).
El artículo 6 del Convenio de Ginebra IV describe otra forma de poner fin a una ocupación: desvaneciéndo- se. Según el artículo citado, la aplicación del derecho de la ocupación debe cesar un año después del cierre general de las operaciones militares, excepto para un número limitado de disposiciones referentes princi- palmente a los derechos de las personas “regulares” y de las personas protegidas.
El aspecto temporal de la ocupación es relevante para este estudio, debido al impacto en la capacidad de cumplir las obligaciones bajo el DIH y los Dere- chos Humanos. Por ejemplo, sin importar si se sigue el primero o el segundo enfoque sobre el inicio de la ocupación, las obligaciones pueden dividirse en dos categorías: 1) las que pueden cumplirse inmediata- mente y 2) las que requieren más tiempo. La prime- ra categoría incluye cuatro prohibiciones: (1) la de tortura (art. 3 de los convenios de Ginebra), (2) la de coacción (art. 31 del CG IV), (3) la de tomar rehenes (art. 34 del IV CG), y (4) la de discriminación (art.
27(3) GCIV); y también incluye dos obligaciones: (1) la de no llevar a cabo ataques contra la población civil como forma de represalia (art. 46 del Reglamento de La Haya y 51(6) del PA I), y (2) la de brindar un tra- to humano (art. 27(1) CG IV). La segunda categoría incluye otras obligaciones que pueden demandar una
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permanencia más extensa de la potencia ocupante en el territorio; por ejemplo, la de satisfacer las necesida- des básicas de la población local (arts. 55(1) CG IV y
69(1) PA1).
El tiempo durante el cual una potencia ocupante está presente en un territorio ocupado tiene un efecto di- recto sobre su capacidad para cumplir con las obliga- ciones, no solo según el DIH, sino también de acuerdo a los derechos humanos. Lograr la plena realización de todos los derechos humanos (cuando el Estado ejerce jurisdicción) es un proceso que puede tomar un tiempo, de modo que su cumplimiento dependerá del momento en que la potencia ocupante introduz- ca cambios en los territorios ocupados y los cambios que el DIH le permita realizar. No obstante, el aspecto temporal de la presencia no es una excusa para evadir el cumplimiento de la obligación de avanzar hacia la plena realización de todos los derechos humanos en el territorio ocupado. Implica una obligación de efecto inmediato; y la ausencia de recursos y la temporalidad de la presencia en el territorio no son excusas acepta- bles para no cumplir esta obligación.
La presencia de la potencia ocupante puede enfren- tar dos escenarios en cuanto a su obligación relati- va a derechos humanos. El primero considera que
los estándares de derechos humanos en el territorio ocupado son consistentes con las obligaciones inter- nacionales de la potencia ocupante. Cuando la legis- lación nacional es compatible con los estándares de derechos humanos, la potencia ocupante no tendrá que preocuparse de introducir cambios. El segundo escenario, por el contrario, se da cuando los estánda- res de derechos humanos en el territorio ocupado son inconsistentes con las obligaciones internacionales de la potencia ocupante. Existe una obligación común respecto a todos los derechos humanos de lograr su realización progresiva (aun si esta obligación ha sido desarrollada para los derechos económicos, sociales y culturales, se puede se sugerir que también se extienda a los derechos civiles y políticos). Tal obligación impli- ca que el Estado tiene que tomar medidas para la plena realización de todos los derechos humanos dentro de su jurisdicción (Melish 2002, 191). Aun si se reconoce que la completa realización de cada derecho no se lo- gra inmediatamente, la obligación de la potencia ocu- pante de realizar acciones en ese sentido es de efecto inmediato. De no ser así, surgirá la responsabilidad estatal de cumplir sus obligaciones internacionales.
La siguiente sección analiza esta obligación en compa- ración con las estrictas limitaciones que el DIH impo- ne a las potencias ocupantes.
1. El principio conservacionista bajo el Derecho
Internacional Humanitario
El principio conservacionista bajo el DIH requiere que la potencia ocupante no cambie el statu quo del territorio ocupado. Esta exigencia se basa en el aspec- to temporal de la ocupación y, por lo tanto, el dere- cho de la ocupación tiene como objetivo proteger los habitantes del territorio ocupado de cargas y traumas innecesarios. La potencia ocupante solo ejerce juris- dicción temporalmente y no es soberana; por lo tanto, no puede introducir cambios desproporcionados en el territorio ocupado.
El principio conservador y sus límites están presentes en el artículo 43 del Reglamento de La Haya y en el artículo 64 del cuarto convenio de Ginebra; y se basan en el carácter temporal de la ocupación. Los cambios impuestos por la potencia ocupante deberían estar ba- sados solamente en la capacidad militar de la potencia ocupante, no en una mera decisión soberana del Esta- do ocupado (Pictet 1958, 273). El artículo 43 del Re- glamento de La Haya dice que “(d)esde el momento en que la autoridad legítima pase de hecho a manos del ocupante, este tomará todas las medidas que estén a su alcance a fin de restablecer y conservar, en cuanto sea posible, el orden y la vida públicos, respetando, salvo
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impedimento absoluto, las leyes vigentes en el país”3. Esta obligación no es una obligación de resultado, sino de medios (Sassòli 2005, 664). Así pues, esa obligación del Estado se centra en los medios para cumplir su obligación, y no en el resultado de sus acciones. De esta manera, se establece claramente una limitación para el Estado ocupante. Este debe cumplir con su deber de restablecer y garantizar el orden y la seguridad públi- ca, así como respetar, a menos que sea absolutamente imposible, las leyes vigentes en el Estado cuyo terri- torio ha ocupado. El principio conservacionista bajo el DIH incluye la obligación de la potencia ocupante de respetar no solo las leyes vigentes en el territorio ocupado, sino también las instituciones existentes y los derechos de las personas protegidas.
a. Limitaciones con respecto a la legislación local
La potencia ocupante debe respetar las leyes y acuer- dos económicos vigentes en el territorio ocupado y debe hacer, generalmente, la menor cantidad de cam- bios posibles (Roberts 2006, 580; CICR 1949, 64).
Un tema que es relevante aquí es el significado de las leyes. ¿Qué significa ley? ¿Incluye solo “leyes” sensu stricto, o el término “leyes” incluye todos los niveles de elementos legislativos y judiciales? El término utili- zado en el artículo 43 de la Convención de La Haya se refiere a todos los niveles de legislación y no solo a las leyes penales (leyes tributarias, civiles, comerciales) si son generales y abstractas (Sassòli 2005, 669; Pictet
1958, 335; Gasser y Dörmann 2013, 284).
El orden público y la vida civil se mantienen a tra- vés de “leyes, reglamentaciones, decisiones judicia- les, guías administrativas e, incluso, costumbres ya que todas forman parte de un sistema balanceado” (Benvenisti 1993, 17). Por lo tanto, el término “leyes” debe interpretarse de manera que abarque cada ni- vel de elementos legislativos y judiciales que se usan para organizar la vida civil en el territorio ocupado. Se confirma esta interpretación al constatar que la formulación del artículo 64(2) del cuarto convenio
de Ginebra no hace ninguna referencia específica a leyes penales, y que el artículo 64(2) menciona “dis- posiciones” en general, una expresión que puede ser interpretada como inclusiva de lo penal, lo civil y la legislación administrativa (Sassòli 2005, 669).
La formulación del artículo 64 del cuarto convenio de Ginebra es menos restrictiva que la prohibición ge- neral del artículo 43 de la Convención de La Haya (a menos que al Estado ocupante le sea absolutamente imposible respetar la legislación nacional). Este últi- mo incluye una necesidad material y legal que debe cumplirse para aplicar la excepción contenida en este artículo. Para aplicar la excepción contenida en el artículo 64, solo se debe verificar si una de las tres circunstancias mencionadas existe. Según este artícu- lo, la potencia ocupante tiene permitido cambiar la legislación nacional: (1) para mantener un gobierno ordenado del territorio, (2) para permitir a la potencia ocupante el cumplimiento de sus obligaciones inter- nacionales bajo el cuarto convenio de Ginebra; (3) y para garantizar la seguridad de la potencia ocupante. Pero el DIH y los derechos humanos limitan esta ex- cepción: la potencia ocupante no puede realizar cam- bios que violen estos cuerpos normativos.
Además de estas limitaciones, se argumenta que el Re- glamento de La Haya y el cuarto convenio de Ginebra fueron negociados y escritos antes de los principales desarrollos en materia de derechos humanos. Por lo tanto, dejan por fuera las mejoras referentes a están- dares de derechos humanos como una excepción al principio conservacionista. Se dice que, si esos instru- mentos se escribieran hoy, incluirían, como una de las causales para permitir cambios legislativos, la mejora de la normativa en materia de derechos humanos en el territorio ocupado.
b. Limitaciones con respecto a instituciones locales
Otra limitación para la potencia ocupante es la prohi- bición de realizar cambios en instituciones locales, a menos que le sea absolutamente imposible mantener
3 La versión francesa de este artículo es más amplia que la versión inglesa (“The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country”) al hablar de “l’ordre et la vie publiques” en lugar de “orden público y seguridad”. La “vie publique” implica algo más que orden, e incluye todos los elementos necesarios para el desenvolvimiento normal de la vida.
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el status quo. Este elemento está estrechamente rela- cionado con la prohibición de cambiar o introducir nueva legislación, ya que la mayoría de los cambios en las instituciones se introducirían mediante cambios legislativos. Cualquier cambio en las instituciones a través de un cambio legislativo debe hacerse bajo la justificación de que a la potencia ocupante le es abso- lutamente imposible mantener la legislación en vigor. Según el artículo 64(2) del cuarto convenio de Gine- bra, estas alteraciones se pueden realizar si se cumplen las tres circunstancias indicadas en este párrafo.
En este caso deben considerarse, otras disposiciones del cuarto convenio de Ginebra. Por ejemplo, el artí- culo 54 prohíbe la alteración del estatuto de los jueces y demás servidores públicos en un territorio ocupado; y como los servidores públicos pueden ser considera- dos como instituciones del territorio ocupado, debe- rían ser respetados por la potencia ocupante.
c. Limitaciones con respecto a personas protegidas
Las limitaciones impuestas a la modificación de las le- yes e instituciones locales no son las únicas impuestas a la potencia ocupante. Si se tiene en cuenta el objeti- vo de la ocupación, el DIH impone varias limitaciones con respecto a las personas protegidas (por ejemplo, en el artículo 47 del cuarto convenio de Ginebra).
Los cambios que la potencia ocupante decida intro- ducir, autorizados por el artículo 43 de la Convención de La Haya o por el artículo 64(2) del cuarto convenio de Ginebra, no deben obstaculizar los derechos de las personas protegidas. La redacción de los artículos ci- tados es claramente restrictiva. Por tanto, la prohibi- ción de este artículo es más estricta que la que consta en el anterior artículo sobre legislación e instituciones.
2. El enfoque de la ocupación transformadora
Los tratados de Derecho de los derechos humanos y las normas consuetudinarias no son los únicos que imponen obligaciones detalladas al Estado en mate- ria de derechos humanos. Las disposiciones del DIH pueden además introducir obligaciones especiales para los Estados. Por ejemplo, bajo el cuarto conve- nio de Ginebra, la potencia ocupante debe cumplir
ciertas obligaciones relacionadas con derechos huma- nos. Algunas de estas se mencionan en el artículo 3: la prohibición de discriminación, tortura, tratos inhu- manos y degradantes, y el derecho a un juicio justo. El artículo 27(1) impone la obligación de respetar la libertad de religión (también en el artículo 58) y la li- bertad de pensamiento. El artículo 51 impone la obli- gación de respetar el derecho al trabajo de las personas protegidas; estas son libres de elegir su trabajo y no pueden ser obligadas a trabajar a menos que sea nece- sario por las razones y con las garantías mencionadas en dicho artículo. El artículo 55 impone la obligación de proporcionar comida y suministros médicos a la población local. Los artículos 53 y 55(2) imponen la obligación de respeto a la propiedad privada. Otro ejemplo es el artículo 43 del Reglamento de la Haya, que requiere el mantenimiento del orden público, in- cluyendo el respeto de los derechos humanos en el te- rritorio ocupado.
En el caso de derechos que no estén contenidos en las disposiciones del DIH relativas a la ocupación, el De- recho Internacional de los Derechos Humanos toda- vía protege a la persona y establece obligaciones para la potencia ocupante dentro del territorio ocupado. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos autoriza a los Estados a limitar ciertos derechos. Es posible que el Estado lo haga cuando una emergen- cia amenace la vida de la nación o cuando la situa- ción lo exija estrictamente. Sin embargo, semejantes limitaciones son posibles solo si son consistentes con las obligaciones internacionales del Estado. El Estado podría argumentar que la ocupación beligerante que sucede a un conflicto armado internacional es una si- tuación en la que es necesario limitar ciertos derechos. En todo caso, las limitaciones no pueden eliminar el derecho en su totalidad. El Estado todavía debe res- petar y garantizar un mínimo básico de cada derecho. Este núcleo mínimo deberá satisfacerse aun en tiem- pos de ocupación beligerante, un requisito que puede chocar con el principio conservador relativo a los de- beres y derechos de la potencia ocupante.
Frente a este escenario, se ha desarrollado otro enfo- que en torno a estos derechos y deberes. La ocupación transformadora presenta una más amplia perspectiva de expectativa del Estado ocupante en relación con
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sus obligaciones de derechos humanos. Como se vio antes, el alcance de los cambios que la potencia ocu- pante puede introducir en un territorio ocupado está limitado a condiciones y circunstancias permitidas (principio conservacionista) por el DIH. Bajo el prin- cipio transformador de ocupación, la potencia ocu- pante tiene el derecho y el deber de ir más allá de lo permitido por el derecho de la ocupación.
La principal crítica a este enfoque es que se cruzaría con uno de los principios básicos característicos de la ocupación: la soberanía sobre ese territorio no está en manos de la potencia ocupante, que ejerce una ad- ministración temporal. La ocupación transformadora implica introducir cambios de manera permanente, que en algunos casos serán tan radicales, que llegarán a superar la capacidad con la que una potencia ocu- pante debería actuar (según las normas tradicionales del DIH). ¿Puede haber una excepción a los límites impuestos por el DIH que permita a la potencia ocu- pante llevar a cabo una ocupación transformadora?
Roberts menciona que, si el artículo 64 del cuarto convenio de Ginebra fuese escrito actualmente, exis- tiría una limitación al derecho de la ocupación. El autor argumenta que podrían darse dos escenarios. El primero de ellos tiene que ver con el respeto y la garantía de los derechos humanos; y el segundo con la implementación de una transformación autorizada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (Roberts 2006, 588-9).
El primer escenario plantea la existencia de dos con- juntos de normas (que contienen obligaciones) que tienen su origen en dos diferentes áreas del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Dere- chos Humanos y el Derecho Internacional Humani- tario. Este artículo argumenta que los desarrollos en materia de derechos humanos cambiarían el conte- nido de las limitaciones para la potencia ocupante si se redactaran en la actualidad. En este caso, se puede argumentar que la potencia ocupante no puede man- tener la existencia de flagrantes violaciones masivas de los derechos humanos en el territorio ocupado antes de la ocupación. En este escenario, esta puede ser au- torizada, si no obligada, a introducir cambios legislati- vos e institucionales. El objetivo de estos cambios sería
cumplir con las obligaciones de la potencia ocupante en lo referente a los derechos humanos de cada per- sona bajo su jurisdicción (sujeta a su jurisdicción a través de la ocupación beligerante). Las obligaciones del DIH (respecto a la prohibición de introducir cam- bios significativos en la legislación e instituciones del territorio ocupado) cederán ante las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.
Roberts sugiere otro escenario: una autorización pro- veniente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para introducir cambios en el territorio ocu- pado. Esta autorización podría ocasionar la violación de las obligaciones que el DIH impone al Estado.
Este escenario se refiere a la posibilidad de que el Consejo de Seguridad establezca normas que preva- lezcan por encima de otras que serían normalmente aplicables a la situación (Kolb 2008, 31-3). El artículo
103 de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante Carta) establece que, cuando exista un conflicto en- tre las obligaciones del Estado en virtud de la Carta y otros derivados de otros instrumentos jurídicos o consuetudinarios (Zwanenburg 2004, 761), prevale- cerán aquellas provenientes de la Carta, que incluyen obligaciones que emanan de resoluciones del Consejo de Seguridad que son vinculantes (según el artículo 25 de la Carta de la ONU). Se ha debatido acerca de las normas de ius cogens con base en el Derecho de los de- rechos humanos y el DIH y su carácter superior versus las resoluciones del Consejo de Seguridad.
Para determinar el alcance de las resoluciones del Consejo de Seguridad, es necesario determinar si el derecho de la ocupación (acerca de la obligación de no introducir cambios en el territorio ocupado) pue- de considerarse como norma ius cogens. Cuando las normas mencionadas tienen este rango, el Consejo de Seguridad de la ONU no puede autorizar a los Estados a eludir sus obligaciones. Por otra parte, si las normas mencionadas no están calificadas como tal, la resolu- ción del Consejo de Seguridad podría alterar las obli- gaciones del Estado. Existen diferentes puntos de vista sobre este tema. Algunos estudiosos consideran que el DIH tiene carácter de ius cogens por su finalidad de proteger al ser humano (Sassòli 2005, 1; Zwanenburg
2004, 761). Otros estudiosos consideran que solo el
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núcleo del DIH, fuera de las disposiciones sobre ocu- pación, es parte del ius cogens, por su importancia en la protección de los seres humanos. Esta interpreta- ción concuerda con el segundo enfoque, que atribuye un carácter de ius cogens solo para las disposiciones más fundamentales del DIH. Entonces, el derecho de la ocupación podría ser restringido por una resolu- ción del Consejo de Seguridad.
El Consejo de Seguridad, según lo establecido en el capítulo VIII de la Carta de la ONU, puede derogar obligaciones del DIH si es de manera “temporal, pro- porcional y estrictamente limitado a las necesidades de la situación” (Kolb 2008, 37). Según Zwanenburg (2004), los travaux préparatoires de la Carta confirman esta interpretación. Sassòli está de acuerdo con que el Consejo de Seguridad puede autorizar que la potencia ocupante lleve a cabo algunos cambios en un territo- rio ocupado que irían más allá de lo autorizado por el DIH. Para Sassòli, solo las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden justificar cambios fundamentales en el territorio ocupado (Sassòli 2005, 680).
Cuando se trata de derogaciones realizadas por el Con- sejo de Seguridad, deberían ser claras y no dejar lugar a ninguna interpretación, y el Consejo de Seguridad debe establecer claramente el régimen jurídico aplicable si el DIH ya no es aplicable (Kolb 2008, 41; Zwanenburg
2004, 762). Sin embargo, las excepciones no pueden ser implícitas. Siguiendo este enfoque se puede concluir que, si los estándares establecidos por la legislación nacional son incompatibles con las normas internacio- nales de derechos humanos, la potencia ocupante tiene que introducir cambios para cumplir con sus obligacio- nes internacionales, ya que el territorio ocupado está bajo su jurisdicción. Si no es así, la potencia ocupante puede infringir sus obligaciones en materia de Derecho Internacional (Sassòli 2005, 676-8). Sassòli menciona que la potencia ocupante tiene la obligación de dero- gar cualquier legislación que contravenga estándares en materia de derechos humanos. (2005, 676)
Desde nuestro punto de vista, la CIJ, en el caso Re- pública Democrática del Congo vs. Uganda, ha con- firmado esta conclusión. Está establecido que el artículo 43 de la Convención de La Haya incluye el de- ber de garantizar la aplicación de las reglas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derechos Internacional Humanitario (CIJ 2005, 178). Esta línea de pensamiento ha sido aplicada en varias ocasiones. Un ejemplo reciente ocurrió en 2004, en Irak: la Auto- ridad Provisional de la Comisión aprobó la Orden 89, que prohibió el trabajo infantil (APC 2004). Este cam- bio permitió a la potencia ocupante cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, concretamente la Convención sobre los De- rechos del Niño, el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil (1999) y el Convenio
138 de la OIT sobre la edad mínima (1973).
Sería justo concluir que, hoy en día, el derecho de la ocupación que impone límites estrictos al comporta- miento de la potencia ocupante retrocedería a la luz de las obligaciones de los derechos humanos. La poten- cia ocupante (ejercicio de jurisdicción en su territo- rio ocupado) tiene la obligación de respetar y cumplir los derechos humanos conforme a las normativa de derechos humanos. Si los cambios introducidos son inconsistentes con los estándares internacionales, la principal tendencia es considerar que la potencia ocu- pante está autorizada a introducirlos para la mejora de los derechos humanos y, al hacerlo, cumplir con sus obligaciones internacionales.
Es evidente que estos cambios excederán la presencia temporal en el territorio ocupado (Sassòli 2005, 673). Y si la potencia ocupante introdujo cambios con efec- tos duraderos, el gobierno local, una vez que vuelve a ejercer su autoridad, podría alterar los cambios intro- ducidos bajo estrictos parámetros. Bajo los Derechos Humanos, los Estados tienen prohibido actuar de toda manera regresiva que implique una disminución en el nivel de respeto y cumplimiento de los derechos hu- manos. Si una potencia ocupante hubiera tenido que introducir cambios duraderos en materia de derechos humanos, una vez que deje el territorio que mantuvo ocupado, la autoridad local no puede tomar medidas retroactivas, pues esta actuación implicaría una dis- minución en el nivel de cumplimiento alcanzado por los cambios introducidos por la potencia ocupante. Así pues, si un Estado vuelve a ser capaz de ejercer jurisdicción sobre su territorio previamente ocupado se vería ante la obligación de no adoptar ninguna me- dida regresiva en materia de derechos humanos.
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En este trabajo se ha demostrado que el Derecho de los derechos humanos es válido extraterritorial- mente cuando una persona o personas son sujetos de la jurisdicción del Estado. Entonces, una potencia ocupante tiene que cumplir con sus obligaciones in- ternacionales que emanan del DIH y de los derechos humanos en el territorio que ha ocupado.
Los deberes impuestos por el DIH a la poten- cia ocupante son claros y entran en vigor tan pronto como se ejerce autoridad y control sobre el territorio. Las obligaciones que emanen de los derechos huma- nos están vigentes aunque el Estado decida limitar algunos de ellos, de conformidad con las provisiones relativas a limitaciones en circunstancias extremas (en virtud de las disposiciones pertinentes del tratado).
Estas obligaciones pueden ser contradictorias, especial- mente bajo el principio conservacionista contemplado por la Convención de La Haya y el cuarto convenio de Ginebra. El DIH requiere de una potencia ocupante que introduzca pequeños cambios solo si la situación realmente los requiere. Esta exigencia se basa en el as- pecto temporal de la ocupación: la potencia ocupan- te es un administrador temporal del territorio. En la actualidad, el principio conservacionista dará paso al enfoque de ocupación transformadora. La potencia de ocupación es capaz, si no es forzada, de introducir cam- bios radicales de carácter permanente en la legislación y las instituciones del territorio ocupado para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. En este caso, las disposiciones en materia de derechos humanos prevalecen sobre los derechos de ocupación.
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ORÍGENES DE LA 
Y SU APLICABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL
ORIGINS OF WILLFUL BLINDNESS AND ITS APPLICABILITY ON INTERNATIONAL CRIMINAL LAW
ORIGENS DO 
E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL
Juan José Alencastro Moya* y Guillem Torraguitart Muenuera**
Recibido: 16/X/2021
Aprobado: 10/XII/2021
Resumen
Desde la aparición de la figura de la willful blindness en Inglaterra, este complejo modelo de imputación subjetiva ha sufrido importantes cambios. En esencia, dicha figura permite calificar como dolosas actuaciones en las que el sujeto no conoció ni dominó los elementos del tipo, pero porque previamente había decidido no conocerlos cuando aún le era posible hacerlo. En este sentido, el presente ar- tículo analiza la posibilidad de utilizar la willful blindness en los cuatro delitos que son de la competencia de la Corte Penal Internacional (genocidio, agresión, crímenes tanto de guerra como de lesa humanidad) y la utilización que ha te- nido esta figura en el delito de lesa humanidad (por ser el
único delito donde explícitamente se ha usado) por parte de los tribunales penales internacionales que precedieron a la Corte. Finalmente se presentan algunas conclusiones, así como una serie de recomendaciones de tratamiento jurídi- co que permitan castigar y sancionar a las personas respon- sables de infracciones internacionales mediante la willful blindness. A fin de conseguirlo se establecen los límites y pautas de interpretación, para que la figura no arroje más sombras que luces en la resolución de problemas judiciales.
Palabras clave: Ignorancia deliberada; Mens rea; Corte Penal Internacional; Genocidio; Agresión; Lesa humanidad; Crímenes de guerra
Abstract
Since the appearance of the doctrine of ‘’willful blindness’’ in England, this complex model of subjective imputation has been changing. In essence, what this figure allows is to punish as intentional actions in which the subject did not know or master the elements of the type, only because he had previously decided not to know them even when it was possible. This article analyzes the possibility of using willful blindness in the four crimes under the jurisdiction of the International Criminal Court (genocide, aggression, war crimes and crimes against humanity), and the use that this figure has had in crimes against humanity (the only type of crime where it has been explicitly used) by international criminal tribunals that preceded the Court. Finally, some conclusions are presented as well as some recommendations for a legal treatment that allows punishing and sanctioning those responsible for international infractions using willful blindness. For this, the limits and interpretation guidelines will be established so that the figure does not cast more shadows than lights in the resolution of judicial problems
Key words: Willful blindness; Mens rea; International Criminal Court; Genocide; Aggression; Crimes against humanity; War crimes
* Juan José Alencastro Moya es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, y LL.M. (Master of Laws) en Crimen y Justicia Internacional por la Universidad de Torino (Italia) y el United Nations Crime and Justice Research Institute. Ha trabajado como Coordinador de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la Cruz Roja Ecuatoriana y como asesor en la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General del Estado. Hoy en día es docente en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y en la Universidad Internacional del Ecuador. Es miembro de la Sociedad Ecuatoriana de Derecho Internacional (SEDI) y Director del Centro “Benjamin Ferencz” sobre uso de la fuerza.
Correo electrónico: jjalencastro@gmail.com
** Es abogado por la Facultad de Derecho de ESADE (Universitat Ramon Llull). Después de trabajar una temporada en el Departamento Jurídico de la
Joyería TOUS, ejerciendo funciones de prevención de blanqueo de capitales y formación a los trabajadores de la empresa en materia de prevención de
delitos, regresó a la universidad para formarse como investigador y profesor de Derecho Penal. Actualmente imparte tres cursos en la ESADE relacio-
nados con el Derecho Penal y al mismo tiempo cursa un doctorado. Correo electrónico: guillemtorraguitart@gmail.com
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Resumo
Desde o surgimento da figura do willful blindness na Inglaterra, este complexo modelo de imputação subjetiva tem tido importantes mudanças. Em essência, esta figura permite qualificar como dolosas atuações nas quais o sujeito não conheceu nem dominou os elementos do tipo, mas, porque previamente havia decidido não os conhecer, ainda quando possível fazê-lo. Nesse sentido, o presente artigo analisa a possibilidade de utilizar a willful blindness em quatro delitos que são de competência da Corte Penal Internacional (genocídio, agressão, crimes tanto de guerra como de lesa humanidade) e da utilização que vem tendo esta figura no delito de lesa humanidade (por ser o único
delito onde explicitamente se utilizou) por parte dos tribunais penais internacionais que precederam à Corte. Finalmente, se apresentam umas conclusões, assim como uma série de recomendações de tratamento jurídico que permitam castigar e sancionar às pessoas responsáveis por infrações internacionais mediante o willful blindness. A fim de conseguir que se estabeleçam os limites e pautas de interpretação, para que a figura não lance más sombras que luzes na resolução de problemas judiciais
Palavras chave: Ignorância deliberada; Mens rea; Corte Penal Internacional; Genocídio; Agressão; Lesa humanidade; Crimes de guerra
En las primeras décadas del siglo XIX, en Ingla- terra, se empezó a gestar y a utilizar la figura de la willful blindness (traducida comúnmente en español como “ignorancia deliberada”), un modo de imputa- ción subjetiva que abría la puerta a poder castigar a un sujeto como penalmente responsable por una acción u omisión en la que no había tenido conocimiento, pero en la que había tenido suficientes sospechas y pudien- do investigar no lo habría hecho.
La introducción de esta figura en la jurisprudencia in- glesa, y posteriormente en la de los Estados Unidos de América, supuso un gran impacto en el ámbito de la imputación subjetiva, pues permitía equiparar el desconocimiento voluntario con el auténtico co- nocimiento y dominio de los hechos. En definitiva, permitía relativizar el concepto de dolo sin que fue- ra necesaria su parte cognitiva, es decir, un grado determinado de conocimiento. Para el análisis de la presente figura, y en consecuencia su desarrollo juris- prudencial, este trabajo se divide en tres bloques. En
primer lugar, se analiza el nacimiento de la figura de la willful blindness en la cuna de la jurisprudencia ingle- sa y desde sus primeros precedentes jurisprudenciales, con un triple objetivo: entender los orígenes de la fi- gura, diferenciar la figura de la responsabilidad vicaria y extraer conclusiones críticas sobre la idoneidad o no de su utilización y la confusión que tuvo con otras fi- guras. En la segunda parte del artículo se estudia los cuatro delitos que forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional, con el objeti- vo de descubrir si la figura de la willful blindness puede ser siempre utilizada o si, por el contrario, hay deli- tos que, por su naturaleza y tipicidad, no admiten este complejo modo de imputación subjetiva. Finalmente, en el apartado de conclusiones y recomendaciones, se aporta una visión crítica sobre el uso de la figura por parte de los tribunales penales internacionales (en los delitos que se haya utilizado), a la vez que se propone una serie de recomendaciones que puedan aportar se- guridad jurídica a los diferentes operadores jurídicos que pretendan aplicar la figura.
EN L A JURISPRUDENCIA ANGLOSAJONALa utilización de la figura de la willful blindness, ya desde sus inicios, fue polémica, discontinua en el tiempo y dispar en su aplicación. En efecto, a pesar de
que los primeros precedentes parecen situarse en las primeras décadas del siglo XIX (Williams 1961, 157), tuvo que esperarse hasta 1861, en el caso Regina vs.
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Sleep (Edwards 1954, 298), para poder equiparar la falta de conocimiento intencional con el auténtico co- nocimiento. Es decir, se admitió que un estado mental menor al conocimiento era plenamente equiparable al término knowledge, y en consecuencia se cumplían las exigencias del mens rea (Fernández Budajir 2018,
125-126). Esta decisión permitió la imposición de la misma pena tanto al conocedor de los hechos como al sujeto que no los había conocido, porque había decidi- do no conocerlos (Ragués i Vallès 2013, 13).
1. Primer precedente: Regina vs. Sleep
El primer caso del que se tiene constancia que un tri- bunal hiciese uso de la figura de la willful blindness data de 1861, en el caso Regina vs. Sleep (Robbins
1990, 196). Dicho pronunciamiento judicial analizaba si la conducta de Mr. Sleep era o no constitutiva de haber violado la Embezzlement of Pubblic Stores Act de 1697, la cual prohibía vender objetos del gobierno entre particulares. Adicionalmente, como eje central del debate, debe destacarse que, para la comisión del delito, antes de ello se exigía que se tuviese conoci- miento de que los bienes en cuestión eran propiedad del gobierno, razón por la cual, si el acusado no conta- ba con dicho conocimiento, el jurado debía absolverle (Ragués i Vallès 2007, 65)
Una vez que están claras estas premisas, pasamos a ex- poner detalladamente el caso en cuestión. El protago- nista del caso fue acusado de posesión de objetos del gobierno con la intención de venderlos; se trataba de tornillos de cobre que contenían un signo específico (una flecha) que indicaba su pertenencia al gobierno. En este sentido, el jurado que conoció del caso en pri- mera instancia dictó un veredicto de culpabilidad por el cual se condenaba al Sr. Sleep como autor respon- sable de haber violado la Embezzlement of Pubblic Sto- res Act, que podría equipararse hoy en día a un delito de malversación o de apropiación indebida (Edwards
1954, 298).
No obstante, el señor Sleep decidió recurrir la sen- tencia dada en primera instancia, con el principal argumento de que debía haber sido absuelto al no tener conocimiento de que los tornillos en cuestión eran propiedad del gobierno. En consecuencia, al ser
exigido por la Embezzlement of Pubblic Stores Act co- nocimiento para la comisión del delito, si no se demos- traba tal conocimiento el acusado debía ser absuelto. En otras palabras, la exigencia de conocimiento era un elemento normativo del tipo; de manera que, si este fallaba, no se cumplían las exigencias del tipo penal y, en consecuencia, el acusado debía ser absuelto. Por tal motivo, el juez Willes, quien conoció el caso en se- gunda instancia, revocó la sentencia anterior y decidió absolver al condenado con esta justificación: “el jura- do no ha podido encontrar que el acusado supiese que los bienes eran del gobierno o que deliberadamente decidiese cerrar los ojos ante tal extremo” (Edwards
1954, 298).
Así, sin decirse expresamente que allí se aplicaba la figura de la willful blindness, la equiparación del co- nocimiento a la ausencia de conocimiento provocada ponía en la jurisprudencia, y también en la doctrina, este nuevo modelo de mens rea. Por lo tanto, aunque no se creó una figura ni se definió su naturaleza y sus características, sí se utilizó una lógica argumental que permitió expandir el área que abarcaba el término knowledge.
En segundo lugar, de las palabras del juez Willes debe extraerse una idea relevante: en caso de que hubiese sido demostrada una actitud de ignorancia deliberada por parte del acusado, es decir, que de manera inten- cional hubiese cerrado sus ojos ante hechos evidentes, dicha actitud hubiese sido igual de culpable que un conocimiento certero de los hechos. Así, el término knowledge ya no abarcaba exclusivamente el cono- cimiento actual y certero de la comisión de un deli- to, sino que, de probarse que el acusado se rehusaba a obtener información que podría haber tenido, las consecuencias jurídicas podían llegar a ser las mismas (Fernández Budajir 2018, 128-9). Por ende, el grado de exigencia o precisión del conocimiento se veía re- lativizado y ya no implicaba únicamente su definición en el sentido clásico.
2. Segundo precedente: Bosley vs. Davies
A pesar de que el primer precedente tendría un fuerte impacto en el ámbito de la imputación subjetiva (que no solo se limitaría a Inglaterra, sino que se extendería
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a la jurisprudencia estadounidense), deberían pasar casi 15 años para que un segundo tribunal volviese a hacer uso de la willful blindness, esta vez en el caso Bosley vs. Davies, en 1875 (Edwards 1954, 299-300).
En este caso, se acusó al propietario (licenciatario) de un hotel de haber tolerado partidas ilegales de cartas en su establecimiento, sin contar con la respectiva li- cencia de juego. En consecuencia, se le hacía respon- sable de haber violado la sección 17 de la Licensing Act de 1872, por haber permitido apuestas dentro de su local (Moak 1877, 199-202). No obstante, el acusado se defendió con el argumento de que él no sabía que en su local se jugaban partidas de cartas ilegales; y quien era la directora de sala añadió que no sólo no lo sabían, sino que el local no había facilitado la baraja de cartas a los jugadores. Dicha versión fue corroborada por los jugadores que fueron sorprendidos en la parti- da ilegal de cartas.
Por estas razones, el licenciatario alegó que, debido a que la infracción exigía conocimiento a quien se le imputase tal delito, al no contar con dicho grado de conocimiento, la sentencia debía ser absolutoria, pues no se cumplía con las exigencias del ámbito subjetivo. A pesar de dicho alegato, el tribunal decidió condenar al propietario en base a la siguiente lógica: “El cono- cimiento actual, entendido como ver y escuchar por parte del acusado, no es necesario, pues puede haber determinados extremos de los cuales se puede deducir que él (el acusado) o sus sirvientes habían consentido en lo que estaba pasando [en el local]” (Edwards 1954,
300-1).
En este sentido, el tribunal fue un paso más allá que en la anterior sentencia analizada. En efecto, ya no sólo afirmaba que quien se abstuviese deliberadamente de conocer aquello que podía saber era igualmente cul- pable como si efectivamente tuviese el conocimien- to, sino que además flexibilizaba aún más el término knowledge. Este ya no se limitaba a ser un mero co- nocimiento actual y certero de los elementos del tipo, sino que también abarcaba aquellos casos en los que había existido una tolerancia o connivencia a actuar en una determinada dirección. Por esta causa, debe extraerse la idea de que la presente sentencia, más que desarrollar el concepto de willful blindness, sentó las
bases para poder condenar en un futuro a determina- dos sujetos por acciones realizadas por sus subordina- dos; vale decir que permitía la responsabilidad vicaria, la que es atribuible a cierto responsable jerárquica- mente superior por la negligencia de un subordinado suyo. No obstante, se debe hacer una breve reflexión sobre las diferencias existentes entre los fundamentos que permiten condenar a un sujeto mediante la doc- trina de la willful blindness y aquellos casos en los que se condena al sujeto en base a una responsabilidad vicaria.
Debe avanzarse que los tribunales, ya en sus primeros precedentes, han mezclado y confundido los términos, al presentarles como sinónimos o como complemen- tos uno del otro. Sin embargo, debe concluirse que ambas instituciones presentan características propias, y, en consecuencia, hechos típicos que separan a la una de la otra. Por un lado, la responsabilidad vicaria per- mite la condena de un sujeto por acciones realizadas por sus subordinados, al entenderse que el superior je- rárquico no ha realizado aquellas acciones tendientes a evitar los elementos materiales del delito; es decir: no ha evitado el actus reus del sujeto subordinado.
En otras palabras, la omisión o falta de control efecti- vo por parte del superior jerárquico, cuando tenía la obligación de conocer, se entiende que es equivalente al término knowledge, y en consecuencia se permite su condena penal como si fuese un delito realizado a título individual.
Por otro lado, la willful blindness está diseñada para aquellos sujetos que, al albergar la sospecha de que pudieran estar realizando un ilícito penal, deciden voluntariamente no conocer nada al respecto para, en caso de ser descubiertos, defender su impunidad al haber faltado el mens rea, es decir, la parte subjetiva del delito.
Así, desde un inicio, se observa una característica di- ferencial. Mientras en el ámbito de la responsabilidad vicaria tendrem os al menos dos sujetos, el que reali- za la conducta delictiva y quien tenía la obligación de haberla evitado, en la willful blindness hay un sólo su- jeto que decide no indagar más para no confirmar el aspecto subjetivo del delito, es decir, evitar configurar
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la guilty mind. Asimismo, y estrechamente conectado con el punto anterior, ambas instituciones se diferen- cian también por el hecho de que, en el caso de la willful blindness se reprocha al autor el haber decidi- do no confirmar sus sospechas cuando la confirma- ción le era posible. Es decir, se castiga al autor por no haber querido conocer los detalles y particularidades de la acción delictiva cuando le era posible hacerlo. Por el contrario, el sujeto al que se hace responder en base a la responsabilidad vicaria, no necesariamen- te debe haber tenido sospecha de la conducta de su subordinado; simplemente se le reprocha no haber sido suficientemente diligente en el control de sus inferiores.
Este avance tan significativo será estudiado detenida- mente más adelante, cuando se analice el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (en ade- lante también referido como Estatuto de Roma). Así, parecen confundirse los términos willful blindness, connivencia, conocimiento de segundo grado y res- ponsabilidad vicaria (Charlow 1992, 1361-3).
En otras palabras, los primeros precedentes de la willful blindness no logran instaurar pautas certeras y homologadas para establecer con claridad cuándo este nuevo tipo de mens rea puede ser usado o no, ni se definen con claridad cuáles son los elementos que deben probarse desde un ámbito procesal.
De hecho, en las sentencias analizadas no parece que se busca crear propiamente un nuevo tipo de mens rea o imputación subjetiva para cubrir las lagunas que deja el término knowledge, sino que estas están enfo- cadas en permitir la condena de aquellos sujetos que o bien han consentido en la comisión del delito o bien, por su posición (principalmente empresarial), deben responder penalmente por las acciones u omisiones de sus subordinados.
Esta vía de acción, a pesar de poder parecer una buena solución por posibilitar que nadie quede impune, es al mismo tiempo peligrosa, pues con ella se llega a considerar igualmente culpable a un sujeto que cuenta con conocimiento pleno de los hechos y a uno que no ha investigado lo suficiente cuando podía o debía haberlo hecho.
3. Expansión de la willful blindness:
desordenada, contradictoria y confusa
Redgate vs Haynes
Tuvieron que pasar tan sólo unos meses más para que, en 1876, en el caso Redgate vs Haynes (Edwards 1954,
299-300), el tribunal volviese a hacer uso de expresiones similares a las utilizadas en los casos precedentes sobre la equiparación entre grado de conocimiento certero y abstención deliberada de adquirir dicho conocimiento.
En este caso, se acusaba a un portero de restaurante de haber tolerado partidas ilegales de cartas en el esta- blecimiento donde trabajaba, y en la sentencia se ana- lizó si el propietario del restaurante debía responder también por la tolerancia del juego en sus instalacio- nes. El tribunal concluyó que podía llegar a imputar- se responsabilidad penal al propietario del local si se cumpliera alguna de las dos siguientes premisas: si el propietario “se abstiene deliberadamente de constatar si la partida está teniendo lugar o no”, o si el propieta- rio “se va a dormir y deja a un sirviente al cargo de la propiedad que tenga connivencia con la práctica del juego”. Finalmente, el juez concluyó que “no es nece- sario que se pruebe un conocimiento actual de que se está jugando. Creo que con demostrar la connivencia por parte del propietario o de la persona encargada es suficiente [para acreditar el mens rea]” (Ibíd.).
Por lo tanto, en esta sentencia se reitera la idea de que la abstención de adquirir determinados conocimien- tos que se podían haber indagado y la posesión actual de conocimiento son dos hechos totalmente equipara- bles y merecedores de la misma respuesta punitiva. No obstante, también parece desprenderse del pronuncia- miento de estas sentencias que aquí realmente se bus- ca poder condenar a un determinado sujeto por actos ilícitos cometidos por otro sujeto. Es decir, en las sen- tencias analizadas se puede leer más preocupación por la atribución de responsabilidad penal a los propieta- rios de restaurantes y hoteles por los actos que hayan podido cometer sus subordinados que por desarrollar una teoría en la que se establezcan los criterios con- cretos y pautas de interpretación para proceder a una equiparación justa entre el desconocimiento provoca- do y el auténtico conocimiento.
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Somerset vs. Hart
Años más tarde, en 1884, tuvo lugar el caso Somerset vs. Hart (Edwards 1954, 300-2). Al igual que en los casos precedentes, se acusaba al propietario de haber consentido un juego ilegal en sus dependencias. No obstante, tras la práctica de la prueba en juicio, el tri- bunal decidió absolver al propietario, con el argumen- to de que la persona responsable de la sala no le había informado en ningún momento de la actividad ilegal. Asimismo, el tribunal concluyó que no había existi- do connivencia entre el propietario y el trabajador del bar, razón por la cual debía absolverse al acusado.
En este sentido, a pesar de que en el presente caso se dictó una sentencia absolutoria, la equiparación entre conocimiento pleno, connivencia en la comisión del delito e ignorancia deliberada sigue presente en el ra- zonamiento del tribunal. No obstante, si bien ambas sentencias comparten el criterio de equiparar conoci- miento e ignorancia deliberada del acto delincuencial, ambas difieren en que la transferencia de responsabili- dad penal del subordinado al jefe/propietario no se hace de manera automática, pues en en el caso Somerset vs. Hart se establece que, para que se produzca tal traslado de responsabilidad penal, debe existir una cierta con- nivencia entre trabajador y propietario o tolerancia por parte de este último en la comisión del delito.
Además, la decisión del tribunal está de nuevo orien- tada no sólo a una equiparación real entre conoci- miento y ausencia de este por decisión del sujeto, sino que también se pretende establecer responsabilidad penal de manera indirecta para permitir el traslado de la responsabilidad penal y, en consecuencia, crear un sistema de responsabilidad vicaria penal.
Bond vs. Evans
Cuatro años después, en 1888, tuvo lugar el caso Bond vs. Evans (Edwards 1954, 300-1), enmarcado también en la persecución de delitos de tolerancia del juego ile- gal de cartas. No obstante, este caso tuvo un papel fun- damental, ya que, por un lado, intentó acercar aquellos pronunciamientos previos que eran contradictorios en materia de willful blindess y, por otro lado, intentó establecer los límites de la responsabilidad vicaria. Es
decir, era la oportunidad de los jueces del caso para decidir si optaban por los criterios seguidos en el caso Somrest vs. Hart o si, por el contrario, optaban por seguir la línea jurisprudencial de los primeros prece- dentes establecidos con los casos Redgate vs. Haynes y Bosley vs. Davies. A pesar de sus diferencias, los an- teriores pronunciamientos compartían dos caracterís- ticas esenciales: la equiparación entre conocimiento y desconocimiento voluntario, y la idea del traslado de la responsabilidad penal del subordinado hacia el jefe/ propietario.
Sin embargo, sí existían algunas diferencias.Por un lado, en el caso Somrest vs. Hart se llegaba a la conclu- sión de que el traslado de la responsabilidad penal del subordinado hacia el jefe no se producía de manera inmediata, sino que, para que existiese tal traslado de responsabilidad, debía existir cuanto menos un cierto grado de connivencia entre propietario y empleado. Por otro lado, en los casos Redgate vs. Haynes y Bosley vs. Davies no sólo se equiparaba conocimiento certero y actual con ignorancia provocada, sino que se daba un paso más: se establecían reglas objetivas mediante las cuales se hacía acreedor de responsabilidad penal al propietario por los hechos cometidos por su subor- dinado, con independencia de que hubiese existido o no connivencia entre ambos (Fernández Budajir 2018,
129). Según esta nueva lógica, si el Ministerio Fiscal conseguía probar hechos objetivos, el mens rea se de- ducía por sí solo, y en consecuencia era posible conde- nar penalmente. En suma, esta sentencia era decisiva, ya que podía arreglar las discrepancias existentes en los pronunciamientos previos.
En este sentido, los jueces del caso tuvieron que hacer un esfuerzo para tratar de armonizar las resoluciones previas. La conclusión alcanzada fue que difícilmente ambas teorías podían llegar a convivir en armonía; ra- zón por la cual, los jueces establecieron que las prime- ras sentencias (Redgate vs. Haynes y Bosley vs. Davies) eran más acordes al Derecho, en el entendido de que la responsabilidad penal vicaria sí podía transmitirse de manera automática. En consecuencia, se establecía que este era el criterio y lineamiento jurisprudencial que debía seguirse; es decir, una responsabilidad vica- ria entendida en sentido amplio y no restringida a la idea de connivencia.
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EN SU JUZGAMIENTOUna vez revisado el origen de la figura conocida como willful blindness, se analizará la posibilidad de aplicarla en los cuatro crímenes internacionales de competencia material de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI); es decir que se hará un ejercicio teórico práctico indagando si es posible utilizar la ins- titución para cubrir el aspecto subjetivo en el delito de genocidio, el crimen de agresión, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. En aras de completar dicho análisis y con el ánimo de brindar un contexto adecuado, se detallarán, en primer lugar y de manera breve, las formas de participación en los deli- tos anteriormente mencionados.
Al mismo tiempo que se observan los elementos del delito, concretamente aquellos que afectan a la tipi- cidad, se analizará también la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales, concretamente el delito de lesa humanidad, por haber sido el único de los cuatro mencionados en los que se ha admitido expresamente este complejo modelo de imputación subjetiva.
Por tales motivos, en los tres primeros delitos (geno- cidio, agresión y crímenes de guerra) se profundizará en la posibilidad de aplicar o no la institución, debido a que el estudio jurisprudencial no puede darse al no haber sido utilizada hasta la fecha la institución de la ignorancia deliberada por ningún tribunal penal inter- nacional ni por la CPI. Por el contrario, en el análisis del delito de lesa humanidad, no sólo se reflexionará sobre la posibilidad de que la CPI eche mano de esta institución en un futuro, sino que se adoptará una po- sición crítica respecto al uso que se ha hecho de ella por los tribunales penales internacionales.
Del análisis de los delitos y de las sentencias de los tri- bunales penales internacionales que precedieron a la CPI, se extraerán ideas críticas, que se detallarán en las conclusiones y recomendaciones, con el objetivo de brindar mayor seguridad a los operadores jurídicos que deseen utilizar la institución en la resolución de futuros casos penales.
1. Autoría, participación y responsabilidad penal individual en el Estatuto de Roma
La Corte Penal Internacional se encarga de juzgar y sancionar a individuos por el cometimiento de los cuatro crímenes ya enlistados (y que se analizarán de- talladamente en el siguiente apartado). En otras pala- bras, la responsabilidad es individual y se deriva de las conductas realizadas independientemente del cargo de la persona, ya que la corte no admite ningún tipo de inmunidad.
En este sentido, el artículo 25 del Estatuto de Roma prevé las formas tradicionales de autoría y participa- ción, es decir la autoría directa o material (25.3.a), la autoría intelectual (25.3.b), la complicidad y encubri- miento (25.3.c), la coautoría (25.3.d), más la instiga- ción al genocidio (25.3.e).
De forma adicional y complementaria al artículo 25, el artículo 28 del Estatuto prevé la posibilidad de en- contrar penalmente responsables a los jefes políticos y militares por el comportamiento de sus subordinados (principio de responsabilidad vicaria). De hecho, de- bido al principio de complementariedad y a las limi- taciones de la corte, el estatuto y la corte pretenden juzgar en particular a aquellos máximos responsables por los crímenes de competencia de la corte. Dicho de otro modo, la corte no busca juzgar al soldado o al cabo que ha realizado la materialización, por ejemplo del delito de genocidio, sino que su objetivo es juzgar a los altos mandos políticos y militares que han dado las órdenes para cometerlo, o que, pese a saber que de hecho se llevaba a cabo, no han realizado ningún acto para impedirlo.
En este sentido, el artículo 28.a del Estatuto de Roma establece, a más de las formas tradicionales de auto- ría y participación, que serán también responsables el jefe militar o quien actúe como tal, respecto de las conductas perpetradas por sus subordinados, si es que “i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas
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estaban cometiendo esos crímenes o se proponían co- meterlos; y ii) no hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en cono- cimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento”. Además:
28.b) […] el superior será penalmente responsa- ble por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conoci- miento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos.1
Finalmente, como un complemento a las dos dispo- siciones indicadas, el artículo 30 del estatuto exige “intencionalidad”, en la que reposan los criterios de intención y conocimiento, en los siguientes términos:
30.2. A los efectos del presente artículo, se entien- de que actúa intencionalmente quien: a) En re- lación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se pro- pone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una cir- cunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos [...].
En este sentido, en las decisiones de Lubanga, Bemba y Ngudjolo, la Corte ha establecido que no es posi- ble encontrar responsabilidad penal cuando se com- pruebe dolo eventual o imprudencia en la conducta, exigiendo en todo caso dolo directo del autor. No obs- tante, lo interesante es analizar si existe la posibilidad de que los estándares de intención y conocimiento (los denominados elementos cognitivo y volitivo del dolo) puedan ser comprendidos bajo el concepto de la ig- norancia deliberada, es decir un desconocimiento vo- luntario e intencional, provocado exclusivamente por
el sujeto y que sea equiparable al dolo directo. Para cumplir con dicho propósito investigador, se procede- rá primeramente al análisis de los elementos materia- les de cada uno de los crímenes de competencia de la CPI.
2. Genocidio
El genocidio, figura que empieza a tomar forma tras la Segunda Guerra Mundial, fue definido de forma vinculante por primera vez en el artículo II de la Con- vención para la prevención y sanción del delito de ge- nocidio de 1948, en los mismos términos que en 1998 se adoptarían en el Estatuto de Roma.
Así, de conformidad con el artículo 6 del Estatuto de Roma, es necesario comprobar la existencia de un grupo protegido, que específicamente deberá ser na- cional, étnico, racial o religioso, en los términos desa- rrollados por los tribunales conocidos como ad hoc, particularmente del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante TPIR), en las decisiones de los casos en contra de Akayesu y Kayishema (Cryer et al
2014, 208-11).
Además de la condición con la que debe cumplir el sujeto pasivo del delito (la pertenencia al grupo), es necesario que los perpetradores realicen específica- mente una de las conductas indicadas en el artículo 6 del Estatuto de Roma, en los términos descritos en el documento “Elementos de los crímenes”, que comple- menta el Estatuto de Roma. Dicho documento incluye dos elementos fundamentales de cara al conocimiento que debe tener el perpetrador para poder ser encon- trado responsable de este delito, a saber: el elemento contextual y el elemento mental.
Al respecto, el documento mencionado indica que para todas las conductas constitutivas de genocidio se requiere respectivamente “[q]ue la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”, y “[q]ue el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese grupo”.
1 Énfasis de los autores.
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En un escenario hipotético, un sujeto podría volunta- riamente optar por ignorar el elemento contextual, es decir, optar por escoger deliberadamente la ignoran- cia del contexto genocida pese a que podía conocer bien los hechos que ocurrían. Sin embargo, no parece posible que el elemento mental, conocido como dolo especial, pueda ser cumplido por el individuo sin la plena intención de destruir, en todo o en parte, al gru- po protegido, una situación que, por ende, también haría presumir el conocimiento del contexto; a menos que se trate, muy improbablemente, de individuos que actúen de forma aislada contra un grupo que está pro- tegido en una forma tal que no se genere conocimien- to del resto de participantes sobre el contexto en el que se encuentran. De nuevo, un escenario elevadamente improbable por la complejidad del crimen, que, según ciertos autores, requiere incluso de una estructura para ser cometido (Vest 2007, 781), ya que, en el caso de que se lo considere como un crimen individual, se corre el riesgo de incluir ciertas conductas aisladas que no deberían ser consideradas como genocidio (Cryer et al 2014, 208-9).
Ante este panorama, parece muy improbable que la Corte Penal Internacional decida aplicar la figura de willful blindness para el crimen de genocidio. Esta cuestión aún está por verse, toda vez que no existe nin- guna sentencia por este crimen hasta la fecha, aunque sí existe una investigación por supuesto genocidio, en el contexto de Darfur y Sudan, en la que se espera la entrega del sospechoso, Omar Al Bashir, para poder continuar con el procedimiento.
3. Agresión
El crimen de agresión se caracteriza por actos que constituyen manifiestas violaciones de la Carta de Naciones Unidas. Este es el único de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional que no pudo ser definido durante las negociaciones del Es- tatuto de Roma, y que fue definido apenas en el año
2010, tras la Conferencia de Kampala, en la que se re- visó el Estatuto. La falta de acuerdo se debió en mucho a que se trata de un crimen que, a diferencia de los otros tres que aquí se analizan, apunta directamente
a la responsabilidad de los máximos líderes estatales, quienes, consecuentemente, no estaban del todo de acuerdo con que se llegara a una definición que pu- diese generarles responsabilidad penal (Schabas 2020,
140-3).
Con este antecedente, resulta lógico que en 2010 se haya optado por la definición del crimen de agresión que ya había sido establecida en 1974, en la Resolución
3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Así, el numeral 1 del artículo 8 bis del Estatuto de Roma establece que “una persona comete un cri- men de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus carac- terísticas, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”2. Como se había anticipado, se trata de un crimen con un suje- to activo calificado.
En este sentido, los actos de agresión, entendidos de conformidad con el numeral 2 del artículo 8 bis del Estatuto de Roma, como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad te- rritorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas”, deben tener detrás a un alto líder político o militar.
Además, los elementos de los crímenes del Estatuto de Roma exigen un determinado nivel de conocimiento, específicamente: “[q]ue el autor haya tenido conoci- miento de las circunstancias de hecho que determi- naban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas”, y “[q] ue el autor haya tenido conocimiento de las circuns- tancias de hecho que constituían dicha violación ma- nifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. Es decir, la propia redacción del tipo penal hace necesario que el autor sea consciente de que, mediante determinados actos, se violará la Carta de las Naciones Unidas y en consecuencia su espíritu. Por lo tanto, de las exigencias del escrito penal se desprende la idea de que el autor debe tener un conocimiento certero de que, de facto,
2 Énfasis de los autores.
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encamina sus esfuerzos o los de las personas inmedia- tamente inferiores, a realizar actos de tal magnitud y gravedad que atentan contra la esencia de la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, ciertos autores han manifestado que no existe la necesidad de probar que el perpetrador conocía la ilegalidad de la conducta concreta (acto de agresión específico), ni de probar que el perpetrador realizó una evaluación al respec- to de la posible violación de la Carta de las Naciones Unidas con su conducta (Cryer et al. 2014, 322). Es decir que no sería necesario probar que el perpetrador conocía sobre la ilegalidad del acto, siempre que haya tenido la intención positiva de llevar adelante un acto de agresión en general, de modo que se da prioridad al actus reus (la conducta) por sobre el mens rea (la mente criminal).
A nuestro juicio, y al profundizar en nuestra postura, entendemos que tal argumentación no es válida, pues, cuando el propio tipo penal exige que el actor tenga un conocimiento certero de que sus acciones violan la carta de las Naciones Unidas, para todo estado mental que no implique el conocimiento de que se está cometiendo el presente delito deberá entenderse que no cumple con las exigencias de tipicidad. Es así porque, en la medida en que la doctrina dominante entiende que la culpabilidad es un concepto normativo, la willful blindness afecta directamente a la tipicidad, es decir, al ámbito subjetivo.
En consecuencia, al exigirse de manera clara en el tipo penal que el sujeto infractor debe contar con conoci- miento, no es posible admitir la posición de Cryer de permitir la condena penal de un sujeto por delito de agresión si no supo ni conoció la violación a la Carta de las Naciones Unidas, ni la magnitud de esta. Por estas razones, debe ya anticiparse, sin perjuicio de un posterior desarrollo, que, al ser exigido un estándar de conocimiento positivo y certero, la figura de la willfull blindness debe descartarse en la aplicación del delito de agresión.
En conclusión, son tres los argumentos que sustentan la idea de que la figura de la ignorancia deliberada no puede ser usada para cumplir con el ámbito subjetivo del delito de agresión. En primer lugar, por la caracte- rística de los verbos, ya que el artículo habla de quien
“planifique, prepare o inicie”, y difícilmente se puede ignorar, al mismo tiempo que se planifica, prepara o se inicia una agresión contra la Carta de las Naciones Unidas. En segundo lugar, el artículo deja abierta la puerta al indicar que también es posible el presente delito al realizar “un acto de agresión”. Es cierto que con esta cláusula más abierta se garantiza que no que- den lagunas punitivas; no obstante, al no admitirse la omisión como un posible elemento del tipo penal, difícilmente podrá encontrarse en una situación de ig- norancia deliberada quien haya realizado algún acto previo. Finalmente, al exigirse que dicha violación a la Carta de las Naciones Unidas cuente con unas ca- racterísticas, dimensión y gravedad determinadas, es prácticamente imposible concebir un escenario en el que un sujeto político o militar altamente relevante no se entere o no comprenda que, con sus actos o los de sus subordinados, se vulnera claramente la Carta de las Naciones Unidas.
4. Crímenes de guerra
Al hablar de crímenes de guerra es inevitable referirse al Derecho Internacional Humanitario (DIH), por ser la rama del Derecho Internacional Público encargada de regular la conducta de las partes en conflicto, sea o no éste de carácter internacional. Se realizarán pre- viamente algunas precisiones sobre este punto, con el objetivo de brindar algo de contexto antes de analizar el fondo del asunto.
Puede definirse al Derecho Internacional Humanita- rio como el conjunto de normas, de origen escrito y consuetudinario, que serán aplicables durante los con- flictos armados, con el objetivo de limitar, por razones humanitarias, la conducta de las partes en el enfren- tamiento. Es decir, se busca proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en el combate armado, así como a los bienes que no tienen relación con la acción bélica (Melzer 2016, 17). Así, el DIH ni prohíbe ni permite el uso de la fuerza, pero sí la limita una vez que se ha configurado un conflicto armado. En este sentido, el DIH no se aplica en situa- ciones de violencia, tales como tensiones y disturbios internos. A pesar de que la doctrina menciona algu- nas clasificaciones, para la aplicación del derecho exis- ten sólo dos tipos de conflicto armado: internacional
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(CAI por sus siglas) o no internacional (CANI por sus siglas). En consecuencia, una vez que se ha iniciado un CAI o un CANI, se considerará como un crimen de guerra una de las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario tipificadas en el artículo 8 del Estatuto de Roma.
Al respecto, al igual que en los crímenes previos, en el documento “Elementos de los crímenes” se encuen- tran ciertos componentes mentales que se requieren para la existencia de un crimen de guerra, concre- tamente: “[q]ue la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado internacional y haya estado relacionada con él”, y “[q]ue el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que estable- cían la existencia de un conflicto armado”.
Además, en el contexto de un conflicto armado, resulta particularmente relevante el ya mencionado artículo
28 del Estatuto de Roma, que establece la posibilidad de que exista responsabilidad para los líderes militares y otros superiores, toda vez que las fuerzas armadas y los grupos armados organizados se caracterizan por contar con una estructura jerárquica.
En este sentido, se espera que los superiores ejerzan control respecto de sus subordinados; caso contrario se podría considerar que el superior ha permitido o consentido, incluso por vía de la ignorancia delibera- da, la realización de algún crimen de guerra. Así, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante TPIY), en la apelación del caso Halilo- vic, indicó que se espera que los jerárquicos superiores ejerzan control, ya sea que evitan o castiguen, cuan- do esto sea posible, o que remitan al posible respon- sable del cometimiento de crímenes a las autoridades correspondientes, siempre que sus atribuciones así lo permitan.
Lo antedicho abre la puerta a que el superior jerárqui- co decida ignorar las conductas delictivas que realizan sus subordinados y, en consecuencia, decida no im- pedir dichos comportamientos. Es decir, el superior jerárquico político o militar tiene la sospecha de que sus subordinados incurren en crímenes de guerra, pero prefiere no investigar y mantenerse de manera voluntaria en la ignorancia. Por lo tanto, una conducta
de este tipo genera dos efectos: 1) al no haber cono- cimiento de los hechos delictivos no se puede impe- dir que se sigan cometiendo, y 2) al no conocerlos ni impedirlos, tampoco es posible posteriormente repri- mirlos ni sancionarlos, porque se ha decidido no saber qué ocurre en el presente o qué ha ocurrido antes.
Para más detalles, la sala de juicio del caso Oric, del propio TPIY, ofreció algunas guías sobre las conside- raciones que deben tomarse en cuenta cuando un su- perior incumple su obligación de prevenir. Entre ellas se incluyen: el grado de control que ejerce sobre la conducta de sus subordinados, las medidas que puede realizar en la planificación de las operaciones con el objetivo de prevenir la ocurrencia de crímenes, la po- sibilidad de que los subordinados cometan crímenes y, una suerte de respaldo al superior, si era posible hacer algo al respecto, toda vez que el jerárquico, aun siendo tal, no está obligado a lo imposible. Las acciones que se esperan del superior incluirían, entre otras: emitir
órdenes claras que prevengan el cometimiento de crí- menes y que aseguren el cumplimiento del Derecho Internacional, así como investigar si existen razones para creer que se han cometido crímenes e iniciar las acciones disciplinarias que correspondan en caso de que existan suficientes razones para hacerlo.
Sin duda el punto más relevante para fines de este artículo es analizar la reflexión que el TPIY hace en referencia a la responsabilidad del superior en los crímenes de guerra. Sin mencionar la doctrina de la ignorancia deliberada de manera explícita, dicho tri- bunal estableció que hacer “la vista gorda” (turning a blind eye, en el inglés original) es inadmisible para fines de la aplicación del Derecho Penal Internacio- nal, de forma que puede llegar a responsabilizarse al mando militar o político que ignore voluntariamente el cometimiento de crímenes de guerra por parte de sus subordinados.
Asimismo, en aplicación del artículo 28 del Estatuto de Roma, tal como lo ha dicho la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional en el caso de Bemba Gombo, hay varias medidas de parte del superior que son necesarias, como que asegure el entrenamiento en Derecho Internacional Humanita- rio para sus subordinados, que asegure un sistema de
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reportes a fin de verificar el cumplimiento del De- recho Internacional, que dé órdenes que cumplan con las leyes de la guerra y que tome medidas disci- plinarias para prevenir la comisión de crímenes de guerra.
Así las cosas, es claramente posible que, si un superior incumple las medidas indicadas, la Corte Penal Inter- nacional pueda encontrarlo responsable de crímenes de guerra. La ignorancia deliberada en relación con el presente delito puede darse o bien en no detener a los subordinados cuando están cometiendo el delito -una decisión que generaría responsabilidad en concepto de autor-, o bien en no investigar ni castigar a los su- bordinados que han realizado el delito cuando éste ya ha concluido. En este segundo caso, se estaría ante un caso de encubrimiento, penado y sancionado en base al artículo 25.3.C del Estatuto de Roma.
Esta conclusión se enlaza perfectamente con el artícu- lo 28.b.i del Estatuto de Roma, que permite condenar como penalmente responsable a quien “deliberada- mente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometer- los”. Por estas razones, se afirma en este punto que es posible enjuiciar y condenar a un superior jerárquico, político o militar por crímenes de guerra en base a la figura de la ignorancia deliberada.
5. Crímenes de lesa humanidad
Finalmente, se analizan los elementos de los crímenes de lesa humanidad, descrita como aquella conducta, perpetrada como un ataque, sistemático o generali- zado, contra una población civil, con conocimiento de dicho ataque, en los términos del artículo 7 del Estatuto de Roma. En este sentido, el numeral 2 del artículo 7 indica que “[a] los efectos del párrafo 1: a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múl- tiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”3.
Al hablar de lesa humanidad, el elemento mental espe- cífico requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generali- zado o sistemático dirigido contra una población ci- vil. No obstante, según se indica en “Elementos de los crímenes”, esto “no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conoci- miento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización”. Es decir, el superior jerárquico, político o militar, no tiene que conocer las particularidades ni los detalles del ataque que sus subordinados ejercen o pretenden ejercer contra la población civil. Esta idea permite, desde un inicio, abrir la puerta a la admisión de la ignorancia deliberada en el seno del presente de- lito, pues, aunque se decida ignorar las particularida- des del ataque o su modalidad, quien ostente un cargo superior podrá responder de los actos que sus subor- dinados hayan realizado.
A diferencia de los anteriores delitos, al hacer un análisis de la jurisprudencia del TPIY en materia del presente delito, concretamente en los casos Tadic o Kupreskic, sí se encuentra que la institución de la ig- norancia deliberada ha sido utilizada. Se establece en la argumentación de la sentencia condenatoria que no era necesario demostrar por parte de la acusación que los autores del delito de lesa humanidad conocían los detalles de la materialización del delito. Es cierto que se insiste en que conocer el contexto del ataque, sistemático o generalizado, es indispensable para ser responsable de un crimen de lesa humanidad; sin em- bargo, el mismo tribunal ha indicado expresamente que la ignorancia deliberada, e incluso correr el riesgo de tomar parte en un ataque sistemático o generaliza- do, es suficiente; razón por la cual, la willful blindness sí se encuentra plenamente reconocida en la jurispru- dencia del TPIY. Vale decir, el tribunal equipara tanto la ignorancia deliberada como el dolo eventual con un auténtico conocimiento de los hechos.
Una vez analizados los extremos más relevantes de la jurisprudencia del TPIY que permiten la condena por el delito de lesa humanidad en su modalidad de igno- rancia deliberada, a continuación se pasa a argumentar
3 Énfasis de los autores.
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de manera motivada, porque la CPI sí puede hacer uso de la ignorancia deliberada para cumplir las exi- gencias del elemento subjetivo del delito de lesa hu- manidad. Enseguida se muestra cómo es plenamente posible la aplicación de la ignorancia deliberada en el presente delito.
Para llevarla a cabo debe plasmarse la redacción del artículo 7.1.d) del Estatuto de Roma:
7.1. A los efectos del presente Estatuto, se entende- rá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como par- te de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque
d) Deportación o traslado forzoso de población...
A la luz de este precepto, es perfectamente imaginable y posible que los soldados de un ejército efectúen tras- lados forzosos de la población civil, incluso cuando
ésta se resiste y se niega a ello. Así pues, en el seno de una guerra o conflicto armado, puede darse que un su- perior jerárquico, político o militar, decida ignorar los actos que realizan sus inferiores en una determinada región remota del territorio. Dicho superior, perfecta- mente podría indagar o pedir explicaciones y detalles sobre qué ocurre con la población civil del territorio alejado, pero puede elegir mantenerse al margen y no adquirir un grado certero de conocimiento, de modo que se sitúa en una posición de ignorancia deliberada. La decisión de ignorar puede venir motivada por cri- terios de comodidad (no querer preocuparse especial- mente de sus funciones) o por el objetivo de crear una excusa que alegar en caso de ser juzgado; es decir, pre- tender negar el elemento subjetivo de conocimiento. Dicho en otras palabras, de la jurisprudencia del TPIY se desprende que el perpetrador no necesita compartir el propósito o los fines del ataque, pues el elemento
mental de los crímenes de lesa humanidad se despren- de del conocimiento, o desconocimiento involuntario del contexto, no así del motivo.
Dicho punto es importante, pues se considera que, en este aspecto, la jurisprudencia del TPIY en materia de lesa humanidad que utiliza la ignorancia deliberada es adecuada, porque los motivos que tenga el autor para conocer, aceptar la alta probabilidad o mantenerse ig- norante son independientes respecto a la configura- ción del tipo y a la culminación de las exigencias del
ámbito subjetivo. En cualquier caso, con independen- cia de los motivos que haya tenido el autor, el delito se materializa y, en consecuencia, tiene el mismo grado de responsabilidad penal tanto aquel que ha tenido conocimiento como aquel que se ha abstenido volun- tariamente de tenerlo.
Por estos motivos, al haberse aceptado y aplicado la figura de la ignorancia deliberada en el TPIY, nada debería impedir a la CPI usarla para fundamentar la condena por el delito de lesa humanidad. En este sen- tido, bastaría que un ataque sistemático o generalizado tenga lugar de forma notoria, de modo tal que su ne- gación no sería convincente, para que el conocimiento por parte de los principales responsables pueda ser in- ferido de los hechos y circunstancias relevantes (Cryer et al. 2014, 244-5).
Asimismo, también se ha explicado, con el ejemplo práctico del traslado forzoso de la población, cómo es perfectamente posible que lleguen a materializarse los elementos del tipo, concretamente los del ámbito sub- jetivo, a través de la figura de la ignorancia deliberada. En conclusión, no sólo se defiende la buena utilización por parte de los tribunales penales de la figura de la ignorancia deliberada, sino que se observa como po- sible, y a la vez probable, que la CPI termine haciendo uso de esta.
El análisis de los primeros precedentes de la uti- lización de la willful blindness en la cuna de la juris- prudencia anglosajona permite entender su peculiar
origen, su naturaleza confusa y sus primeros pasos contradictorios en sede judicial. Por cuestión de es- pacio, en el presente artículo no puede analizarse el
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recorrido que ha tenido la figura hasta la fecha de hoy, pero el estudio de sus primeros precedentes ha permi- tido entender su gestación y posterior desarrollo.
Así, en primer lugar, su denominación, ya desde un inicio, es altamente confusa; no sólo por la in- finidad de nombres con que ha sido nombrada esta doctrina (willful blindness, purposely abstaining from ascerting, wilfully abstaining, etc.), sino porque, ade- más, en un inicio, los autores la denominaban tam- bién connivencia o conocimiento de segundo grado (Edwards 1954, 302). Entonces, en el ámbito anglosa- jón, la responsabilidad penal por connivencia o dolo de segundo grado parece enmarcarse en la doctrina de la willful blindness, que tiene lugar cuando se hace responsable a un determinado sujeto por algo que no ha sabido, aunque debería haberlo conocido.
Una segunda conclusión es que la utilización de la figura de la willful blindness no estuvo encaminada a crear una doctrina que permitiese crear un nuevo tipo de mens rea, sino que su utilización sirvió para crear un sistema de trasferencia de la responsabilidad cri- minal; es decir, legitimar la doctrina de la responsabi- lidad vicaria, plenamente usada en el ámbito civil pero de raro uso en el penal. En el apartado de recomenda- ciones que sigue, se hace una serie de diferenciaciones para una correcta aplicación práctica de ambas insti- tuciones, es decir, de la ignorancia deliberada y de la responsabilidad vicaria.
La tercera conclusión es que, si bien la mayoría de las primeras sentencias analizadas se da en el ámbito penal, se trata de supuestos cuya resolución también hubiese podido competer a autoridades administrati- vas. Es decir, los delitos en los que se aplica la willful blindness no corresponden al núcleo duro del Derecho Penal, como podrían ser el asesinato, robo o lesiones. Esta exclusión de determinados delitos insinúa que, tal vez, la figura no estaba pensada para la generalidad de los casos. Dicho de otro modo, la figura no fue pen- sada para crear un nuevo tipo de mens rea que contase con todas las garantías legales, sino que fue utiliza- da para resolver los problemas a los que se enfrenta el órgano acusador para la práctica de la prueba, a la hora de demostrar un determinado estado mental del sujeto.
En cuarto lugar, debido a la naturaleza y a los elemen- tos del genocidio y del crimen de agresión, específi- camente los elementos mentales y contextuales, no es posible, o al menos previsible, que la Corte Penal Internacional decida aplicar la willful blindness para estos delitos. En el caso del genocidio, la razón es que el crimen exige, a más de un dolo directo de primer grado, un dolo o intención especial que no puede ni presumirse ni inferirse, sino que debe demostrarse. Además, en el genocidio se exige en especial el ele- mento volitivo, pues el perpetrador del delito debe te- ner el objetivo de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Es decir que además de los actos concretos, estos deben contar de manera imprescindible con una voluntad inicial del autor; de modo que resulta imposible que éste decida ignorar y al mismo tiempo tenga la voluntad de co- meter el delito. En el caso del crimen de agresión, es más difícil predecir cómo va a ser resuelto, debido a que nunca ha sido enjuiciado; pero la necesidad de un sujeto activo altamente calificado y el hecho de exigir una intención directa de preparar, planificar o iniciar un acto de agresión por parte de dicho sujeto, hace prácticamente imposible el encaje de este tipo de mens rea en el seno de este delito. Por la propia naturale- za, ya no solo del tipo delictivo sino también de los verbos comprendidos en él, resulta inconcebible que alguien tenga la intención de prepararlo, planificarlo y que, al mismo tiempo, decida ignorar que se trata de un delito.
En quinto lugar, se concluye que en los crímenes de guerra, particularmente por la lógica jerárquica de las fuerzas armadas y los grupos armados organiza- dos que participan de los conflictos armados, es cla- ramente posible aplicar la ignorancia deliberada y, en consecuencia, que la CPI encuentre responsable de crímenes de guerra a un superior jerárquico. Dicha responsabilidad puede venir motivada por: no haber formado ni instruido a los mandos medios y bajos en materia de derecho internacional humanitario; o, con independencia de que se haya ofrecido dicha forma- ción, una vez que el superior jerárquico sospecha o conoce que el delito ha sido cometido por sus subor- dinados, no indaga y en consecuencia no detiene ni sanciona a los responsables. Esta aplicación de la res- ponsabilidad penal en el marco del Estatuto de Roma
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tiene relación directa con la responsabilidad vicaria. Se llega así a la siguiente conclusión: se puede usar la figura de la ignorancia deliberada para condenar a al- guien por el delito de lesa humanidad, no sólo como autor sino también como encubridor del delito.
En sexto lugar, en el caso de los crímenes de lesa huma- nidad, los tribunales penales internacionales que pre- cedieron a la CPI sí aplicaron la willful blidness, pues entendieron que el elemento mental de los crímenes de lesa humanidad se desprende del conocimiento o desconocimiento voluntario del contexto, siempre que
éste es notorio. Si se considera que la aplicación de esta figura ha sido ampliamente aceptada por la doctrina, nada hace pensar que la CPI vaya a separarse de dicho criterio, razón por la cual puede preverse que para con- cluir que se ha incurrido en lesa humanidad se llegue a atribuir responsabilidad penal a un sujeto en base a la figura de la ignorancia deliberada. Esta conclusión ha sido alcanzada, no sólo por el análisis de la juris- prudencia existente en esta materia, sino también por el razonamiento alcanzado al ejemplificar con un caso práctico cómo es posible decidir ignorar el delito come- tido por los subordinados, pero ser igualmente respon- sable el superior jerárquico debido a la responsabilidad vicaria y a la figura de la ignorancia deliberada.
En relación al punto anterior, pero presentado con cierto grado de autonomía, se llega a la conclusión de que la figura de la ignorancia deliberada que va aso- ciada a delitos de lesa humanidad ha sido debidamen- te utilizada por tribunales penales internacionales. Dicho uso se debe a los tres siguientes argumentos. 1)
La naturaleza de ese tipo admite la posibilidad de uti- lizar este modo de imputación subjetiva (a diferencia de los delitos de genocidio y de agresión), razón por la cual se entiende que no se desnaturalizó el delito, ni se amplió de manera irracional las fronteras del ámbito subjetivo del delito. 2) Tal como se ha anticipado, en las sentencias se señala que los motivos por los que el autor decida ignorar que su acción es un delito son irrelevantes; lo importante para la culminación del tipo, concretamente su ámbito subjetivo, es que, si el sujeto decide mantenerse en la ignorancia cuando hu- biese podido salir de ella; dicha actuación equivale al conocimiento, y en consecuencia la sanción es la mis- ma. Se adopta este punto de vista, por entender que las razones que subyacen en la toma de decisión de conocer o no conocer son del todo irrelevantes para el Derecho Penal. 3) Por último, la CPI ha establecido que, en caso de equivocarse el superior jerárquico, po- lítico o militar, en la formación de sus subordinados, más adelante no puede alegarse ignorancia deliberada a fin de acreditar que no se ha cumplimentado la parte subjetiva del tipo.
Finalmente, respecto de los crímenes internacionales en general, tal como ha dicho el juez Tarfusser en su Opinión Disidente dentro del caso Katanga, la inter- pretación del artículo 25 del Estatuto de Roma está le- jos de finalizar. Esta cuestión es por igual aplicable al artículo 28, de forma que queda abierta la posibilidad de que la CPI considere posible y apropiada la aplica- ción de la ignorancia deliberada, como lo han hecho el TPIY y el TPIR, más allá de las diferencias que existen entre los estatutos de estos tribunales.
Los jueces no deben permitir la utilización de la figura de la willful blindness por parte de la acusación, con el único objetivo de eludir la carga de la prueba del elemento mental (mens rea). La acusación deberá, en todo caso, fundamentar y justificar que la ignoran- cia que ha tenido el sujeto ha sido provocada por él mismo, con la intención de no conocer aquello que hubiese podido conocer.
En la resolución judicial de los mencionados delitos no debe confundirse la willful blindness con el sistema de responsabilidad vicaria. A pesar de que en innom- brables ocasiones han sido usados como términos equivalentes, dicha equiparación no es correcta. En consecuencia, la willful blindness debe ser utilizada para reprocharle al autor que no tiene conocimien- to sobre determinados componentes del delito, que
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dicha ausencia de conocimiento ha sido provocada y buscada en aras de conseguir una eventual impu- nidad, una vez los hechos típicos del delito se han materializado.
Por el contrario, tiene sentido usar el término respon- sabilidad vicaria cuando se reprocha al autor no haber tenido el control suficiente sobre sus subordinados; sin importar que como superior hubiese sospechado o no de las actuaciones que realizaban sus subordi- nados, los motivos por los que se le castiga consisten en no haber ejercido el control efectivo para evitar los delitos de estos.
La aplicación de un sistema de responsabilidad de su- periores (sean políticos o militares) es plenamente po- sible en el Derecho Internacional Penal. No obstante, dicha posibilidad está siempre condicionada a que el
órgano de acusación logre demostrar que se ha pre- sentado la figura de una mente criminal; y no se trata en este caso de los elementos volitivo y cognitivo del dolo, sino, al menos, de que el superior no cumplió con sus obligaciones respecto de la actuación de sus subordinados contraria al Derecho, o que voluntaria- mente decidió ignorar tal actuación. En otras pala- bras, la responsabilidad penal del superior jerárquico por los hechos y actos de sus subordinados es posible. No obstante, dicha responsabilidad vicaria no puede darse de manera objetiva; razón por la cual, los jue- ces deberán condenar si la acusación pública ha sido
capaz de demostrar la falta de control y diligencia de los superiores respecto a sus subordinados.
No es recomendable que el órgano de acusación haga uso de la figura de la willful blindness en el delito de agresión ni que los magistrados de la CPI acepten su uso para este delito. Es así porque la redacción de tal tipo penal exige el uso de verbos muy precisos –“plani- fique, prepare o inicie”–, que hacen llegar a la conclu- sión de que ya no se espera sólo que el sujeto infractor tenga conocimiento, sino que tenga una actitud proac- tiva en la materialización del delito. En consecuen- cia, aceptar ignorancia deliberada en este delito, sería desnaturalizar la redacción del tipo legal que aquí se analiza, de modo que, como consecuencia, el órgano acusatorio no tuviese que probar lo que ese tipo exige.
Tampoco se recomienda el uso de la willfull blindess en el delito de genocidio, debido a que este requiere de un dolo específico por parte del infractor, y no solo de un dolo general; y, además, porque, al ser necesaria para configurar este delito una voluntad de destruc- ción del grupo, resulta contradictorio en términos de poder llegar a ignorar aquello que al mismo tiempo se busca y desea. Por tales motivos, se recomienda que no se contemple la posibilidad de aplicar la figura de la willful blindness en el delito de genocidio, pues se esta- rían ampliando de manera forzosa y desproporcional las fronteras del dolo, tanto desde su perspectiva cog- nitiva como volitiva.
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LA PROTECCIÓN INTEGRAL EN LA RELACIÓN DIH-DIDH* Una propuesta para futuras investigaciones
INTEGRAL PROTECTION IN RELATION TO IHL AND IHRL A Proposal for Future Inquires
A PROTEÇÃO INTEGRAL NA RELAÇÃO DIH-DIDH Uma proposta para futuras pesquisas
Hugo Cahueñas Muñoz** y Juan Felipe Idrovo Romo***
Recibido: 5/XI/2021
Aprobado: 10/XII/2021
Resumen
Si bien el DIH y el DIDH comparten objetivos y carac- terísticas, existen diferencias importantes y hasta contradic- ciones entre ambos regímenes. Así pues, si se consideran los nuevos escenarios de violencia dominados por zonas grises, es importante tener claridad en cuanto al Derecho aplicable. La doctrina ha buscado explicar la forma en que deberían interactuar el DIH y el DIDH a través de tres tendencias o teorías: exclusividad, complementariedad e integración. En el presente artículo se plantea una aproximación hacia una nueva propuesta, cuyo objetivo es la protección integral de la sociedad en su conjunto. Para conseguirlo se plantea una interpretación en la que se consideren todas las normas aplicables de DIH y DIDH.
Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario; Derechos humanos; Protección integral; Complementariedad; Interpretación; Integración; Zonas grises
Abstract
IHL and IHRL share similar objectives and characteristics but there are also important differences and contradictions between these two regimes. Therefore, when considering new violence scenarios dominated by gray areas, it is important to accurately determine the applicable law. Doctrine has intended to explain the interaction between IHL and IHRL through three trends or theories: exclusivity, complementarity, and integration. This article
instead proposes an approach towards a new proposal with a specific purpose: the integral protection of society. Here, an interpretation that considers all applicable rules of IHL and IHRL is proposed.
Key words: International Humanitarian Law;
Human rights; Integral protection; Complementarity; Interpretation; Integration; Gray areas
Resumo
Se bem o DIH e o DIDH compartilham objetivos e características, existem diferenças importantes e até contradições entre ambos os regimes. Assim, pois, se consideram os novos cenários de violência dominados por zonas cinzas, é importante ter claridade quanto ao direito aplicável. A doutrina tem buscado explicar a forma em que deveriam interagir o DIH y o DIDH através de três tendências ou teorias: exclusividade, complementariedade e integração. No presente artigo se concebe uma aproximação a uma nova proposta, cujo objetivo a proteção integral da sociedade em conjunto. Para consegui-lo, se deve conceber uma interpretação em que se considerem todas as normas aplicáveis de DIH y DIDH.
Palavras-chave: Direito Internacional Humanitário; Direitos humanos; Proteção integral; Complementariedade; Interpretação; Integração; Zonas cinzas
* Artículo desarrollado a partir del módulo de Derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario, dictado en la XIII edición del curso de Derecho
Internacional Humanitario “Mariscal Antonio José de Sucre”.
** Profesor titular del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito; Profesor asociado de la Universidad Andina Simón Bolívar y
de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Candidato al título de PhD. por la Universidad de Berna (Suiza).
Correo electrónico: hcahuenas@usfq.edu.ec
*** Candidato a abogado (egresado) por el Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.
Correo electrónico: felipeidrovo@gmail.com
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La relación entre el Derecho Internacional Hu- manitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es compleja, a tal pun- to que ha sido calificada por la Comisión de Derecho Internacional como un “hoyo negro legal” (Asamblea General de la ONU 2006, párr. 485). Tal complejidad responde a que, a pesar de que ambas ramas del De- recho Internacional comparten objetivos y muchas características, también existen diferencias notables.
Uno de los grandes retos que enfrentan el DIH y el DIDH son los nuevos escenarios de violencia domi- nados por zonas grises o sombras; entre otros: los en- frentamientos tribales1, enfrentamientos al interior de Estados fallidos, el terrorismo, la violencia asociada al narcotráfico y el crimen organizado (Cahueñas 2013,
22-3). En este tipo de contextos, representa una gran dificultad “decidir si una situación es un conflicto o no ha llegado a ese punto” (Byron 2017, 421). Por estas razones, resulta fundamental tener claridad so- bre cómo interactúan y se complementan el DIH y el DIDH ante las referidas zonas grises.
Además, la realidad es que ambos regímenes, en diver- sos temas, se superponen o contradicen. Sin embargo,
como la intención no necesariamente era esa, “uno debe preguntarse cómo podrían ser reconciliados y armonizados” (Droege 2008, 502). Actualmente, la doctrina ha buscado explicar la forma en que debe- rían interactuar el DIH y el DIDH a través de tres ten- dencias o teorías: exclusividad, complementariedad e integración (Oberleitner 2015, 81).
En el presente artículo se plantea una aproximación hacia una nueva propuesta, cuyo objetivo es la pro- tección integral de la sociedad en su conjunto. Para lograrlo, con base en un principio pro-protección, se plantea un ejercicio de balanceo en el que se conside- ren todas las normas aplicables de DIH y DIDH.
En un primer momento, se detallarán las diferencias y convergencias entre estas dos ramas del Derecho Internacional Público. Luego, se explorarán las di- ferentes explicaciones teóricas sobre su interacción. Posteriormente se analizará la relación que el DIH y el DIDH han tenido en la práctica, en la jurispru- dencia de cortes internacionales. A continuación, se esbozarán algunos lineamientos de una alternativa teórica. Para concluir, se presentarán algunas reflexio- nes finales.
La primera similitud entre el DIH y el DIDH tiene que ver con que ambas son ramas del Derecho Inter- nacional Público; de modo que comparten el mismo tipo de fuentes del Derecho y los fundamentos de ins- tituciones como la responsabilidad internacional, por mencionar ejemplos. Además, el DIH y el DIDH a menudo comparten un bagaje institucional, en cuan- to sus discusiones convergen en foros como la Asam- blea General y el Consejo de Seguridad de la ONU; adicionalmente, ciertas controversias entre Estados
son resueltas por la Corte Internacional de Justicia. El DIH y el DIDH comparten el principio de humani- dad, como fin último, dado que ambos tienen como razón de ser la protección de la dignidad de los seres humanos (Salmón 2012, 70; Cahueñas 2013, 25). En este sentido, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia señaló que “la esencia [...] del derecho internacional humanitario, así como de los derechos humanos descansa en la protección de la dignidad humana” (TPIY 1998, párr. 183). Adicionalmente, el
1 Ver: Sosa, M.ª y Antonella Tescaroli. 2020. «Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en conflictos armados tribales: El caso de las tribus Lou
Nuer y Murle en Sudán del Sur». Rev. Inv. Acad. Educación ISTCRE 4 (1): 65-73.
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DIDH y el DIH tienen como fundamento la protec- ción sin discriminación (Byron 2017, 412)2.
Como señala Oberleitner, el DIH, debido a su larga historia y anterior codificación, puede considerar- se como un punto de partida, inspiración y hasta un precursor para el DIDH (Oberleitner 2015, 9-10); si se tiene en cuenta, además, los objetivos similares que persiguen ambas ramas, que buscan “proteger la vida, la dignidad y el sustento de los seres humanos en situaciones de peligro” (Oberleitner 2015, 9-10). Sin embargo, “el Derecho humanitario no fue simple- mente una versión previa de los derechos humanos, tanto como los derechos humanos no son un código humanitario re-etiquetado” (Oberleitner 2015, 9-10), una interrelación mutua que queda clara al analizar las diferencias entre ambos regímenes.
La primera diferencia tiene que ver con el contexto en el que cada rama surgió. Los derechos humanos, en sus inicios, eran una cuestión interna de cada Estado que, posteriormente, encontró cabida en el Derecho Inter- nacional; mientras que el DIH tuvo sus raíces en las relaciones entre Estados, regidas por el Derecho Inter- nacional (Droege 2008, 503; Oberleitner 2015, 10). De hecho, el desarrollo inicial del DIH estaba enfocado en los conflictos armados de carácter internacional.
Otra diferencia radica en la cronología de la codifi- cación de cada régimen internacional. En el caso del DIDH, su codificación comenzó con la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
1948 (Droege 2008, 503). Referido instrumento no vinculante (soft law) serviría como antecedente para la adopción de dos tratados que fueron adoptados recién en 1966: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Dere- chos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC). Por otra parte, la codificación del DIH ya contaba con un amplio desarrollo para ese entonces, porque ya esta- ban vigentes los Convenios de Ginebra de 1864, 1906 y 1929; así como los instrumentos resultantes de las Conferencias de la Haya de 1899 y 1907.
Otra diferencia tiene que ver con el ámbito de aplica- ción. El DIH, salvo ciertas normas que deben imple- mentarse en tiempos de paz, se aplica en situaciones de conflicto armado. Por su parte, el DIDH se aplica tanto en tiempos de paz como de conflicto armado. Además, mientras ciertas disposiciones del DIDH pueden suspenderse en tiempos de conflicto armado, las normas del DIH no son susceptibles de suspensión (Salmón 2012, 77).
Respecto a su objetivo:
El propósito del DIDH es garantizar al individuo la posibilidad de desarrollarse como persona para realizar sus objetivos sociales, políticos, económi- cos y personales, por lo que constituiría un de- recho “promocional” de la persona humana. En cambio, el DIH sigue siendo una normativa de protección que [ampara] contra las violaciones o graves amenazas derivadas del conflicto armado, por lo que se trata de un derecho de excepción. En tal sentido, este sistema busca “preservar” a la persona humana [y ciertos bienes] más que pro- porcionarle mejores condiciones de vida. (Salmón
2012, 77)
En relación a las personas protegidas, el DIDH reco- noce derechos que todas las personas tienen en virtud del hecho de que son humanos; mientras que los tra- tados de DIH, en principio, solo protegen a determi- nadas categorías de personas, como los prisioneros de guerra, civiles, personal sanitario, heridos o náufragos (Byron 2017, 413). Se puede decir, entonces, que el DIH protege a quienes no participan activamente en el conflicto armado; es decir, tanto a las personas que no participan como a las que han dejado de participar directamente en las hostilidades.
El DIH no solo se enfoca en la protección de las per- sonas pues, adicionalmente, restringe los métodos y los medios para desarrollar las hostilidades. Más allá, el DIH prevé directamente la protección a bie- nes sanitarios, religiosos, culturales, instalaciones que
2 Ver: art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PICDP); art. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH);
art. 27 del IV Convenio de Ginebra (CG); art. 16 del II CG; y, en el marco de los conflictos armados no internacionales, el art. 3 común a los CG.
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contengan fuerzas peligrosas y el ambiente. En el caso del DIDH, tales bienes pueden gozar de protección, pero siempre que esté de por medio un derecho hu- mano, individual o colectivo. Es decir, la protección a los bienes en el caso del DIDH es, por naturaleza, indirecta.
Las normas del DIDH son vinculantes sólo para los Estados con respecto a las personas dentro de su ju- risdicción; por su parte, el DIH, además de ser vincu- lante para los Estados, también lo es para los grupos armados organizados (GAO) y sus miembros (Byron
2017, 413). Otra diferencia relevante se da respecto a su alcance. Mientras que los tratados de derechos humanos pueden ser universales o regionales, y estos
últimos son los más avanzados (Byron 2017, 413), los tratados de DIH “están siempre abiertos a la ratifica- ción de todos los Estados; [es decir] se pretende que sean de aplicación universal” (Byron 2017, 414).
En relación al rol regulador de sus normas, el DIH
es mucho más detallado que el DIDH en muchas
cuestiones que surgen en los conflictos armados (Byron 2017, 419). Por ejemplo, el III Convenio de Ginebra detalla de forma específica las condiciones en las que debe ser tratado un prisionero de guerra. Mientras que los tratados de derechos humanos esta- blecen lineamientos más generales. Los instrumentos de derecho blando (soft law) en materia de derechos humanos han sido más descriptivos3.
Finalmente, aunque en ocasiones el lenguaje que em- plean el DIH y el DIDH puede ser similar, su signifi- cado puede ser diferente. Por ejemplo, el principio de proporcionalidad tiene connotaciones diferentes. En el DIH, el principio de proporcionalidad implica que las bajas civiles y los daños a la propiedad civil no de- ben ser excesivos en comparación con la ventaja mili- tar concreta y directa; pero en el DIDH, el principio de proporcionalidad en el uso de fuerza potencialmen- te letal es un concepto estricto en el que el derecho a la vida de la persona que causa el uso de la fuerza debe considerarse y protegerse tanto como sea posible (Byron 2017, 414).
Se ha demostrado que, si bien comparten objeti- vos y características, existen diferencias notables entre el DIH y el DIDH, de forma que hay escenarios en los que no existe certeza sobre qué norma debería apli- carse. La doctrina se ha pronunciado acerca de cómo debería ser la interacción DIH-DIDH a través de, al menos, tres tendencias: exclusividad, complementa- riedad e integración (Oberleitner 2015, 81).
De acuerdo con la primera teoría, el DIH y el DIDH son mutuamente excluyentes (Feinstein 2005, 301). El ámbito de aplicación de cada uno de los dos ins- trumentos es distinto; mas, aunque el DIH fue crea- do para tiempos de conflicto armado y el DIDH para tiempos de paz, no podría existir una contradicción o superposición entre ellos (Oberleitner 2015, 81). En todo caso, quienes sostienen esta postura afirman que, en caso de aceptarse la posibilidad de que surja
una contradicción entre ambos regímenes, la cuestión se tendría que resolver automáticamente mediante la aplicación del principio de la lex specialis y el resultado sería el mismo: la exclusión de la aplicación del DIDH durante conflictos armados (Oberleitner 2015, 81).
Aceptar esta teoría implicaría necesariamente acep- tar la idea de la existencia de los regímenes auto con- tenidos y autónomos en el Derecho Internacional (Oberleitner 2015, 84). En efecto, sólo de esta manera podría sostenerse la idea de que el DIH, por su “espe- cificidad”, sería el único régimen aplicable y suficiente para proveer las respuestas necesarias en contextos de conflicto armado.
Estas teorías separatistas o de exclusividad son plan- teadas rara vez en la actualidad (Oberleitner 2015, 83). Destacan los planteamientos que han sido realizados
3 Ver, por ejemplo: Asamblea General de la ONU. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. Resolución 70/175, anexo,
2015.
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en esta línea por países como Estados Unidos e Israel4. Sin embargo, como se demostrará en una sección pos- terior, cortes internacionales y organismos de supervi- sión de tratados de derechos humanos han mantenido una postura dirigida hacia la aceptación de la aplicabi- lidad del DIDH durante conflictos armados.
Más allá de la práctica de estos organismos, otro ar- gumento fuerte para refutar esta teoría se encuentra en los propios tratados de derechos humanos. Un ejemplo notorio se encuentra en el artículo 4 del PID- CP, que prohíbe la suspensión de ciertos derechos, de suerte que tales derechos estarán plenamente vigentes aún en contextos de conflicto armado. Además, exis- ten tratados que incorporan normas de ambas ramas, DIH y DIDH, como la Convención sobre los Dere- chos del Niño y su protocolo facultativo.
La aplicabilidad del DIDH en contextos de conflicto armado también ha recibido apoyo en foros con un carácter más político. Así, en la primera resolución de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, llevada a cabo en Teherán en 1968, se instó a Israel a aplicar la Declaración Universal de Derechos Hu- manos y los Convenios de Ginebra en los territorios palestinos ocupados (Organización de las Naciones Unidas 1968).
La segunda teoría es la más aceptada en la actualidad y defiende la complementariedad entre el DIH y el DIDH. Sostiene que ambos regímenes sí pueden apli- carse en conjunto, en contextos de conflicto armado, aunque deberán atenerse, como límite, al principio de la lex specialis (Oberleitner 2015, 81). La complemen- tariedad implica que el DIH y el DIDH “no se contra- dicen entre ellos, pero, al estar basados en los mismos principios y valores, pueden influenciar y reforzar uno al otro mutuamente” (Droege 2008, 521). Esta teoría “describe cómo dos entidades se juntan para conectar o interactuar sin perder su respectiva forma o identi- dad” (Oberleitner 2015, 106).
La aplicación de esta teoría se podría traducir en que se utilicen normas del DIDH para suplir vacíos del DIH; es decir, que se apliquen ambos regímenes
de forma paralela para elevar el nivel de protección o que se utilicen normas de un régimen para interpretar normas del otro (Oberleitner 2015, 108).
Acerca de la posibilidad de interpretar normas entre regímenes diferentes, en el artículo 31.3.c de la Con- vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se reconoce el método del entorno normativo para la interpretación de tratados internacionales. Dicha es- tipulación es coherente con el fin de esta teoría, que pretende armonizar las normas de ambas ramas de acuerdo con sus objetivos comunes (Provost 2002,
349-50) para que exista coherencia en el Derecho In- ternacional (McLachlan 2005).
Finalmente, existe una tercera teoría: la integración. El modelo integrativo propone que la interacción DIH-DIDH debería dar paso a un único conjunto de obligaciones compatibles, conformadas por ambos re- gímenes aplicables (Flores 2018, 241). Específicamen- te, el modelo integrativo tiene como objetivo:
promover el papel que desempeña el DIDH, fo- mentando la interacción activa entre los dos cuer- pos legales y reconociendo la contribución que el DIDH puede hacer a la regulación de los con- flictos armados. Más específicamente, este mode- lo tiene la intención de inyectar una perspectiva más humana, al permitir que el DIDH eleve los estándares disponibles en el DIH. Al igual que en el modelo actual, aquí las reglas de DIH se consi- deran lex specialis debido a su especificidad, pero la diferencia es que el DIDH está destinado a des- empeñar una función interpretativa. Si bien las normas del DIDH no se aplicarán directamente, sus valores protectores inspirarán la forma en que se lea el DIH, para que produzca el resultado más humanitario posible dentro del propio marco de este último. (Flores 2018, 241–2)
Es decir, este tercer modelo plantea que el DIDH nutra la interpretación del DIH. Dentro de los nuevos retos que enfrenta el DIH y el DIDH, justamente, el mo- delo integrativo podría ser una vía para alcanzar una complementariedad, donde se protejan los derechos
4 Ver: Solis, Gary. 2010. The Law of Armed Conflict. Cambridge: Cambridge University Press. 24. Ver, también: Oberleitner, Gerd. 2015. Human Rights in Armed Conflict. Cambridge: Cambridge University Press.
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de las personas de la forma más amplia posible, como lo determina el principio pro ser humano. En un senti- do similar, Oberleitner plantea un modelo en el que el DIDH se aplique de forma “complementaria o acumu- lativa [al DIH] mientras al mismo tiempo provee valo- res y dirección operativa a la normativa fundacional”
para asegurar el máximo nivel de protección a las per- sonas (Oberleitner 2015, 126). Sin duda, el modelo de Oberleitner es más ambicioso que el planteado por Flores, en cuanto propone la aplicación acumulativa del DIDH con el DIH y no pretende utilizar al DIDH solo con fines interpretativos.
1. Precedentes a nivel global
La CIJ ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la relación DIH-DIDH en el marco de ca- sos contenciosos y opiniones consultivas. El criterio de la Corte ha sido recurrente en cuanto a reafirmar la aplicabilidad del DIDH en contextos de conflicto armado. Sin embargo, la aplicación del principio de la lex specialis, como herramienta de interpretación para guiar la interacción entre el DIH y el DIDH, no ha sido constante en su análisis.
En su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, la CIJ señaló que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- líticos no cesaba en tiempo de conflicto armado, ex- cepto en la medida en que habían sido suspendidos ciertos derechos por algún estado de excepción; pero la CIJ también señaló que el derecho a la vida era in- derogable (Byron 2017, 417). Específicamente, en re- lación con el derecho a la vida en caso de conflicto armado, la CIJ consideró que:
[La] protección prevista en el [PIDCP] no cesa en tiempo de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 del Pacto, según el cual algunas dispo- siciones pueden ser suspendidas cuando se da una situación de emergencia nacional. Sin embargo, el respeto del derecho a la vida no es una de esas dis- posiciones. En principio, el derecho a no ser pri- vado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora bien, el criterio para determinar si la privación de la vida es arbi- traria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto ar- mado, que tiene por objeto regir las situaciones de
hostilidades. Así pues, que un caso de pérdida de vida, a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra se considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el artículo 6 del Pacto, es cosa que sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable en caso de conflicto armado y no por deducción de las dis- posiciones del Pacto. (CIJ 1996, párr. 25)
De igual manera, en su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, la CIJ señaló:
La protección que ofrecen los convenios y conven- ciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado, salvo en caso de que se apliquen disposiciones de suspensión como las que figuran en el art. 4 del [PIDCP]. En cuanto a la relación entre el [DIH] y el [DIDH], pueden presentarse tres situaciones: algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el [DIH], otros pueden estar contemplados exclusivamente en el [DIDH], y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional. Para responder a la cuestión que se le ha planteado, la Corte tendrá· que tomar en consideración ambas ramas del derecho internacional, es decir, el dere- cho de los derechos humanos y, como lex specialis, el derecho internacional humanitario. (CIJ 2004, párr. 25)
Es llamativo que, en las dos opiniones consultivas, la CIJ se refirió expresamente al principio de la lex spe- cialis y lo utilizó como una herramienta de interpre- tación ante aparentes contradicciones entre normas
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de ambos regímenes. Sin embargo, la CIJ no hizo re- ferencia alguna a este principio en el Caso Relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo contra Uganda) y, al no haber dado explicación alguna para tal omisión, “no queda claro si la omisión fue deliberada y demues- tra un cambio en el criterio de la Corte” (Droege 2008,
522).
En el Caso de la República Democrática del Con- go contra Uganda, la Corte sostuvo que Uganda era responsable:
por la conducta de sus fuerzas armadas, que come- tieron actos de matanza, torturas y otras formas de trato inhumano de la población civil congoleña, destruyeron aldeas y edificios civiles, omitieron distinguir entre objetivos civiles y militares y pro- teger a la población civil al luchar con otros com- batientes, entrenaron niños soldados, instigaron un conflicto étnico y omitieron tomar medidas para poner fin a dicho conflicto; así como por su omisión, en su carácter de Potencia ocupante, en tomar medidas para respetar y asegurar el respeto de los derechos humanos y el [DIH] en el distri- to de Ituri, violó sus obligaciones con arreglo al [DIDH] y el [DIH]. (CIJ 2005, párr. 220)
Orakhelashvili comenta que este caso muestra un pa- ralelismo entre el DIH y el DIDH, donde:
los dos cuerpos de derecho no solo se aplican en las mismas situaciones, sino que también pueden proscribir la misma conducta [por lo que las con- clusiones de la Corte] constituyen una advertencia de que incluso si se comprueba que la protección en uno de los ámbitos es menor que en el otro ám- bito, no se impedirá, por tanto, la aplicabilidad de este último. (Orakhelashvili 2008, 163)
Vale destacar, finalmente, el Caso Concerniente a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzego- vina c. Serbia y Montenegro). Dado que la Corte in- dicó de forma indudable que, para el caso específico, su competencia se limitaba al análisis de la conven- ción contra el genocidio, se puede inferir que, una vez
más, ratificó la aplicabilidad del DIDH en contextos de conflicto armado al establecer que: “[La Corte] no tiene poder para pronunciarse sobre las alegadas vio- laciones a otras obligaciones bajo el derecho interna- cional, no equivalentes al genocidio, particularmente aquellas que protegen derechos humanos en conflicto armado” (CIJ 2007, párr. 147).
Como la CIJ parece haber zanjado favorablemente la discusión acerca de la aplicabilidad del DIDH en tiem- pos de conflicto armado, ella se ha alejado de la teoría de la exclusividad y más bien ha sido afín a la teoría de la complementariedad. Sin embargo, no quedan claros los límites de esa complementariedad en cuanto no ha existido una explicación lo suficientemente precisa so- bre el alcance del principio de la lex specialis, si se con- sidera además que el principio, sin explicación alguna, no fue tomado en cuenta en el caso de la República Democrática del Congo contra Uganda.
Por su parte, a nivel del Sistema Universal de Dere- chos Humanos, el Comité de Derechos Humanos se ha referido a la complementariedad DIH-DIDH en los siguientes términos:
El Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos] es también de aplicación en las situacio- nes de conflicto armado a las que sean aplicables las normas del [DIH]. Si bien, en lo que atañe a ciertos derechos reconocidos en el Pacto, es po- sible que normas más específicas del [DIH] sean pertinentes a los efectos de la interpretación de los derechos reconocidos en el Pacto, ambas esfe- ras del ámbito jurídico son complementarias, no mutuamente excluyentes. (Comité de Derechos Humanos 2004, párr. 11)
De igual manera, en el caso The Prosecutor vs. Bos- co Ntaganda, la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional (CPI) interpreta el DIH y el DIDH (en este caso, a la luz de la Convención de los Derechos del Niño) para brindar la mayor protec- ción posible “Los niños soldados menores de 15 años continúan disfrutando de la protección del DIH frente a actos de violación y esclavitud sexual, como se re- fleja en el artículo 8(2)(e)(vi) del Estatuto” (párr. 80). Solo pierden la referida protección cuando participan
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directamente en las hostilidades (párr. 79). Es decir, cuando toman parte en las hostilidades se aplican las reglas del DIH y perderían la protección (CPI, 2014).
Estas sentencias demuestran que la CIJ y otros foros globales tiene aún mucho terreno que recorrer en esta materia, si se considera además que, como consta en el citado fallo de 2022 de la CIJ, pueden existir escenarios en los que interactúan incluso más ramas del Derecho Internacional como el jus ad bellum, por ejemplo.
2. Precedentes a nivel interamericano
Los sistemas regionales de protección de derechos hu- manos también han tenido la oportunidad de pronun- ciarse acerca de la interacción entre el DIH y el DIDH, y han sido un foro “para obtener reparación por las violaciones de sus derechos durante el conflicto arma- do” (Henckaerts 2007, 161–2). Sin embargo, como se demostrará más adelante, existen numerosas críticas hacia ellos, debido principalmente a la inconsistencia en su jurisprudencia relativa a la aplicación del DIH para interpretar normas de DIDH.
A nivel regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha desarrollado una amplia ju- risprudencia en la que ha utilizado “el DIH en la inter- pretación del corpus iuris interamericano, así como las garantías de no repetición como mecanismo de repa- ración vinculado al DIH” (Corte IDH 2021)5. Además, la Corte, en colaboración con el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), publicó un cuadernillo que detalla las principales opiniones de la Corte sobre las interacciones existentes entre el DIDH y el DIH.
Sobre la complementariedad entre estas dos ramas del Derecho Internacional Público, la Corte IDH, en el Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, manifestó:
Respecto de la complementariedad del [DIDH] con el [DIH], la Corte estima necesario destacar que toda persona, durante un conflicto armado
[no internacional] o internacional, se encuentra protegida tanto por las normas del [DIDH], como por ej. la Convención Americana, como por las normas específicas del [DIH], convergencia de normas internacionales que amparan a las perso- nas que se encuentran en dicha situación. En este sentido, la Corte destaca que la especificidad de las normas de protección de los seres humanos sujetos a una situación de conflicto armado con- sagradas en el [DIH] no impide la convergencia y aplicación de las normas de [DIDH] consagradas en la Convención Americana y en otros tratados internacionales. (Corte IDH 2004, párr. 112)
Es decir, la Corte IDH identifica una complementa- riedad y convergencia entre las normas del DIDH y el DIH, para la protección de personas en situaciones de conflicto armado. Sobre su competencia para deter- minar violaciones al DIH en un CANI, la Corte, en el Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, ha señalado que:
[s]i bien la Corte carece de competencia para declarar que un Estado es internacionalmente responsable por la violación de tratados interna- cionales que no le atribuyen dicha competencia, se puede observar que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete aplicar infringen también otros instrumentos internacionales de protección de la persona humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artículo 3 co- mún. (Corte IDH 2000, párr. 208)
De igual manera, en el escenario de un CAI, la Corte IDH, en el Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador, ha indicado que:
tiene competencia para decidir si cualquier acto u omisión estatal, en tiempos de paz o de conflic- to armado, es compatible o no con la Convención Americana [...]. De conformidad con el artículo
29.b) de la Convención Americana y las reglas
5 A nivel europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) también ha desarrollado una variada jurisprudencia en torno a la relación entre el DIDH y el DIH. Ver, por ejemplo: TEDH. 1995. MacCann et al. contra Reino Unido. Sentencia del 5-IX-1995; TEDH. 1996. Loizidou contra Turquía. Sentencia del 18-XII-1996; TEDH. 2014. Bankovic y otros contra Bélgica y otros. Sentencia del 19-XII-2014; TEDH. 2009. Varnava y otros contra Tur- quía. Sentencia del 18-IX-2009; TEDH. 2011. Al-Jedda contra Reino Unido. Sentencia del 19-XII-2011.
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generales de interpretación de los tratados recogi- das en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la misma Convención puede ser interpretada en relación con otros instrumentos internacionales, tales como las disposiciones rele- vantes de los Convenios de Ginebra. (Corte IDH
2017, párr. 30)
En consecuencia, si bien la Corte IDH no tiene com- petencia para determinar violaciones al DIH, a lo lar- go de su jurisprudencia ha interpretado el alcance de los derechos establecidos en la Convención America- na sobre Derechos Humanos a la luz de las normas del DIH, cuando las supuestas violaciones se dan en el marco de un conflicto armado6. Por ej., al analizar las violaciones al derecho a la vida e integridad personal, la Corte, en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, ha señalado:
[L]os derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amena- zas a la independencia o seguridad de los Estados Partes. Por su parte, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra señala en su artículo 4 que “están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lu- gar [...] los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas [que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas], en particu- lar el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal”. Resalta también que “queda prohibido ordenar que no haya supervivientes”. Además, es- pecifica en su artículo 13 las obligaciones de pro- tección de la población civil y las personas civiles, salvo si participan directamente en las hostilida- des y mientras dure tal participación, al disponer que “gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares” y
que “no serán objeto de ataque”. (Corte IDH 2012, párr. 148)
Específicamente sobre el derecho a la vida, la Corte, en el Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú, ha determinado que:
la Convención Americana no define en forma expresa el alcance que debe otorgarle la Corte al concepto de arbitrariedad que cualifica una pri- vación de la vida como contraria a dicho tratado en situaciones de conflicto armado, es pertinente recurrir al corpus iuris de [DIH] aplicable a fin de determinar el alcance de las obligaciones estatales en lo que concierne al respeto y garantía del dere- cho a la vida en esas situaciones. (Corte IDH 2015, párr. 273)
De igual manera, sobre la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en el marco de un CANI, la Corte, en el caso J. vs. Perú, manifestó que:
[L]a prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes es absoluta e in- derogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha con- tra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, esta- do de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas. Los tratados de alcance universal y regional consagran tal prohibición y el derecho inderogable a no ser sometido a ninguna forma de tortura. Igualmente, numerosos instru- mentos internacionales consagran ese derecho y reiteran la misma prohibición, incluso bajo el [DIH]. (Corte IDH 2013a, párr. 304)
La citada jurisprudencia evidencia cómo la Corte IDH ha empleado las normas del DIH para interpretar el alcance de normas de la Convención Americana so- bre Derechos Humanos, en situaciones de conflicto armado.
6 El TEDH, igual que su par interamericano, en el caso Isayeva vs. Russia, al evaluar una operación militar contra grupos rebeldes que ocasionó muertes de civiles, empleó las normas de DIH con el “objeto de determinar el significado de algunas de sus disposiciones en tiempo de conflicto armado; o, en otras palabras, para informar el sentido de las obligaciones en el Derecho de los derechos humanos” (Pérez 2007, 34).
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Así como en la interpretación de los derechos a la vida e integridad personal, la Corte IDH ha empleado normas del DIH para interpretar el alcance de la Con- vención Americana en los siguientes ámbitos: i) El de- recho a la verdad y la prohibición de amnistías sobre crímenes de guerra; ii) Las personas desaparecidas y sus familiares; iii) La libertad personal y la detención; iv) La libre circulación y residencia y la prohibición del desplazamiento forzado; v) Los derechos de los ni-
ños y niñas; vi) La propiedad; vii) Garantías judiciales y protección judicial; vii) Los grupos en situación de vulnerabilidad y los conflictos armados; ix) La pro- tección especial de niñas y niños; x) Las mujeres; xi) Los desplazados internos; xii) Las personas privadas de libertad; xiii) Protección al personal médico. De igual manera, la Corte IDH se ha referido al DIH al determinar garantías de no repetición como un me- canismo de reparación. Específicamente, la Corte ha determinado medidas de adecuación de la legislación interna y medidas educativas en DIH para funciona- rios públicos.
Así como la CIJ utilizó en sus opiniones consultivas el principio de la lex specialis para determinar la ley apli- cable ante escenarios de aparente contradicción entre el DIH y el DIDH, la Corte IDH también se ha refe- rido a la especificidad del DIH en numerosos casos7, pero con otro propósito. En efecto, la Corte ha utili- zado normas de DIH para dar contenido e interpretar normas de DIDH de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, unas decisiones que denotan su inclinación hacia la teoría de la complementariedad.
Ahora bien, como ya se introdujo, existen críticas a la Corte IDH por su falta de consistencia8. Salmón ha realizado un profundo estudio sobre la jurisprudencia de la Corte y ha identificado 3 etapas en la “relación entre la Corte [IDH] y el DIH” (2020). En la prime- ra etapa, llamada etapa de indiferencia, Salmón iden- tifica casos, como el Caso Cayara vs. Perú9 y el Caso
Caballero Delgado y Santana vs. Colombia10, que ocu- rrieron en contextos de conflicto armado y en los que la Corte “desconoció el impacto de las normas del DIH” (Ibíd.). En una segunda etapa, llamada etapa del reco- nocimiento del DIH como instrumento interpretativo, Salmón (Ibíd.) identifica casos, a partir del Caso Las Palmeras vs. Colombia11, en los que se utilizaron nor- mas de DIH para interpretar normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, en la etapa llamada “zona gris”, Salmón identifica casos como el Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colom- bia12, en los que se utilizan normas del DIH para inter- pretar el DIDH “pero al mismo tiempo [la Corte IDH] realiza afirmaciones que no parecen excluir el DIH de su competencia material” (Ibíd.).
De forma crítica, Salmón (2020) ha indicado que la Corte IDH ha tenido un enfoque de pick and choose, en cuanto ha decidido no incluir normas relevantes de DIH en su análisis dentro de ciertos casos. Por ejemplo, en el marco del Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, la Cor- te decidió no aplicar normas de DIH, ya que consideró, basada en el principio pro persona, que el DIH debería emplearse únicamente “para definir los contenidos e incluso ampliar los alcances de los derechos previstos en la Convención Americana y precisar las obligacio- nes de los Estados” (Corte IDH 2013b, párr. 56).
Sobre el enfoque pick and choose de la Corte IDH, Sal- món ha comentado:
l.9o
Ciertamente, un órgano de derechos humanos está llamado a supervisar el cumplimiento del tra- tado que le otorga competencia, pero si la Corte IDH [correctamente] postula la necesidad del uso del DIH para entender mejor los derechos en el caso de un conflicto armado, no se podría alegar que está legitimada para escoger las disposiciones que son más útiles para resolver solo una parte del
7 Ver, por ejemplo: Corte IDH. 2012. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30- XI-2012. Serie C 259, párr. 187.
8 Críticas de este tipo también se han dirigido, incluso con más dureza, contra el TEDH. Ver: Oberleitner, Gerd. 2015. Human Rights in Armed Conflict.
Cambridge: Cambridge University Press: 309-11.
9 Ver: Corte IDH. 1993. Caso Cayara vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3-II-1993. Serie C 14.
10 Ver: Corte IDH. 1994. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Sentencia de 21-I-1994. Excepciones Preliminares. Serie C 17.
11 Ver: Corte IDH. 2000. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Sentencia de 4-II-2000. Excepciones Preliminares. Serie C 56.
12 Ver, por ejemplo: Corte IDH. 2012. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30-
XI-2012. Serie C 259.
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problema. Esta visión fragmentada del DIH deja- ría a aquellos que participan en las hostilidades en el peor escenario posible y podría poner en peli- gro la voluntad de respetar el DIH y la credibilidad de sus disposiciones, lo que generaría situaciones en las que respetar el DIH (p. ej., mediante la apli- cación de los principios de distinción o propor- cionalidad) no tendría ningún efecto positivo o prometedor, porque cualquier muerte derivada de esta actividad podría suponer una violación del derecho a la vida, entre otros. (Salmón 2020)
Esta falta de claridad y consistencia al momento de interpretar la interrelación entre el DIH y el DIDH evidencia que la discusión no se ha agotado y que los propios mecanismos de protección requieren pará- metros para analizar la interrelación entre las normas de DIH y DIDH en situaciones de conflicto armado. Adicionalmente, en la referida jurisprudencia sólo se analizan los derechos de las posibles víctimas, pero no los derechos de las otras personas que garantiza o debe garantizar el Estado, a fin de prevenir violaciones a otros derechos.
Las nuevas amenazas a las que la humanidad se enfrenta hacen necesario tener un nuevo enfoque, ba- sado en una protección integral que brindan el DIH y el DIDH. Se trata de una nueva propuesta en cuan- to a que, si bien comparte elementos de las teorías de complementariedad e integracionista, no podría enca- sillarse con facilidad en ninguna de las tres tendencias antes desarrolladas.
Específicamente se plantea que, en el marco de casos concretos ocurridos en contextos de conflicto armado, el DIH y el DIDH se deben aplicar simultáneamen- te en favor de la protección de las personas de forma integral. Con miras a lograr este objetivo se deberían tomar en cuenta todas las normas relevantes para el caso concreto que ambos regímenes recogen. Poste- riormente, se analizaría el caso mediante una valora- ción, realizada con las normas de ambos regímenes, todos los bienes protegidos por ellos y los riesgos para la sociedad.
Una vez identificadas las normas relevantes de ambos regímenes y evaluados con ellas todos los factores an- tes expuestos, la decisión final debería estar encami- nada hacia el nivel más alto de protección posible de los derechos para todas las personas, es decir la socie- dad en su conjunto. Por tal motivo, podría describir- se el fin último de esta propuesta como la protección integral, en la medida en que el enfoque ya no sería
desde el punto de vista de una persona en concreto, sino desde la sociedad en su conjunto.
A continuación, se explicará la forma en que la pro- puesta debería aplicarse, a partir de un escenario con- creto, al contrastarla con las demás teorías que ya han sido desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia. Sassòli y Olson describen el escenario del uso de la fuerza letal en el contexto de la llamada “guerra” con- tra el terrorismo, la cual ha sido calificada por la Corte Suprema de Estados Unidos como un conflicto arma- do no-internacional (CANI)13.
Los autores indican que, desde el 11 de septiembre de
2001, el gobierno de los Estados Unidos ha sostenido que se puede usar la fuerza letal contra miembros de grupos terroristas, equivalentes a un grupo armado organizado (GAO) en este caso, de acuerdo con los mismos estándares previstos por el DIH para los com- batientes en el marco de un conflicto armado inter- nacional (CAI), pero sin los privilegios que el estatus de combatiente supone (Sassòli y Olson 2008, 601). Por otro lado, los autores indican que ciertos críticos consideran que se podría utilizar la fuerza letal contra estas personas solo si se observan normas mucho más estrictas de DIDH (Sassòli y Olson 2008, 601).
Del escenario descrito surge la pregunta: “¿Puede un miembro de un grupo armado, así como de acuerdo
13 Ver: United States Supreme Court. 2006. Hamdan vs. Rumsfeld. Sentencia del 29-VI-2006. 548 U.S. 557, 126 S. Ct. 2749.
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con el [DIH] aplicable a los conflictos armados inter- nacionales, ser atacado (y por lo tanto privado de su vida) siempre y cuando él o ella no se rinda o no esté hors de combat14, o esto es, como en los derechos hu- manos, admisible únicamente de forma excepcional y cuando un arresto no es posible?” (Sassòli y Olson
2008, 601).
Antes de responder esta pregunta debe tenerse en cuenta que, por un lado, están las normas relevantes del DIH que deben tomarse en cuenta antes de reali- zar un ataque que, a más de las normas específicas en cuanto a bienes y personas protegidas, podrían con- densarse en los principios de distinción, proporciona- lidad, humanidad y precaución; y, por otro lado, están los estándares del uso progresivo de la fuerza que con- tiene el DIDH.
La primera opción es aplicar la teoría de la exclusi- vidad y, con base en el argumento de que el DIH es el único aplicable en tiempos de conflicto armado, tomar en cuenta exclusivamente las normas de DIH sin siquiera revisar aquellas relativas al uso proporcio- nal de la fuerza del DIDH. En la práctica, este plan- teamiento haría viable el uso directo de la fuerza letal contra el miembro del GAO, en la medida en que se respeten las demás normas del DIH.
Una segunda opción, que podría tomarse en cuenta principalmente en organismos de protección de dere- chos humanos como la Corte IDH, tal como ocurrió en los casos Cayara vs. Perú y Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, es considerar únicamente las normas relativas al DIDH por una cuestión de com- petencia de la Corte. En la práctica, actuar en base a esta alternativa supondría que el uso de la fuerza letal contra el miembro del GAO tendría que considerarse como una medida excepcional y de última ratio, que podría emplearse únicamente siguiendo los estánda- res del uso progresivo de la fuerza.
Una tercera opción es, si se sigue el criterio que plas- mó la CIJ en sus opiniones consultivas, reconocer la aplicabilidad tanto del DIH como del DIDH en tiempos de conflicto armado. Ahora bien, ante una
contradicción entre ambos regímenes, la solución se- ría escoger el DIH por la aplicación del principio de la lex specialis. En la práctica, esta vía supondría, luego de considerar tanto las normas de DIH como los es- tándares de uso progresivo de la fuerza, y, ante la apa- rente contradicción, decidir aplicar exclusivamente las normas de DIH por su especialidad. Por este camino resultaría viable el empleo de la fuerza letal contra el miembro del GAO, en la medida en que se respeten las demás normas del DIH.
Una cuarta opción consiste en aplicar el criterio segui- do por la CIJ en el caso de la República Democrática del Congo contra Uganda. Si bien este caso no da luces para determinar cuál sería la ley aplicable en el caso concreto, podría considerarse útil para afirmar que una misma conducta, por ejemplo, el uso de la fuerza letal contra el miembro del GAO, podría ser contraria tanto al DIH como al DIDH. Este criterio es útil en un momento posterior, mas no en uno previo al ataque.
Una quinta opción, que podría tomarse en cuenta principalmente en organismos de protección de dere- chos humanos como la Corte IDH, tal como ocurrió en los casos de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Sal- vador y Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sería que la Corte utilice las normas del DIH, como instrumento interpretativo para determinar la existencia de posi- bles violaciones a normas del DIDH. En la práctica, este proceder haría viable el uso de la fuerza letal con- tra el miembro del GAO, porque, en el fondo, se apli- carían únicamente estándares de DIH.
Distinto sería el caso en el que la Corte IDH, como ocurrió en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador, consi- deró que el DIH sirve como instrumento interpretati- vo únicamente cuando sus normas son favorables a la persona. En tal caso, en el escenario propuesto especí- ficamente, el uso de la fuerza letal contra el miembro del GAO tendría que sustentarse en el uso progresivo de la fuerza, porque los estándares de DIDH serían claramente más favorables para el miembro del GAO.
Una sexta opción sería guiarse por las teorías de la in- tegración, en las que el DIDH nutre al DIH y tiene un
14 Para más información acerca de la pérdida de protección del DIH en contextos de CANI, ver: Melzer, Nils. 2010. Guía para Interpretar la Noción de
Participación Directa en las Hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario. Ginebra: CICR.
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rol mucho más protagónico. Por ejemplo, si se siguiera el modelo de Flores (2018), en el caso planteado sería viable el uso de la fuerza letal contra el miembro del GAO por la aplicación de los estándares del DIH. Sin embargo, deberían emplearse los medios menos noci- vos al momento del ataque, un camino que evidencia la influencia del DIDH. Por otro lado, si se siguiera el criterio del TEDH en el caso de Isayeva vs. Russia15, el uso de la fuerza letal contra el miembro del GAO es- taría limitado, porque el tribunal ha considerado que cualquier riesgo contra la vida y el uso de la fuerza letal debe ser minimizado.
Finalmente, si se aplicara la propuesta sugerida en este artículo, que busca asegurar una protección integral, se deberían considerar todas las normas relevantes de DIH y DIDH, que se extienden a aquellas relaciona- das con los derechos de terceros. Se debería evaluar la amenaza que representa este miembro del grupo armado para la sociedad, los derechos que pone en riesgo, y así se cumpliría la obligación de garantizar los derechos humanos de la sociedad en su conjunto.
Adicionalmente, el ejercicio tendría que contemplar un análisis prospectivo, es decir que deberán tomarse en cuenta riesgos futuros a fin de prevenirlos o prepa- rarse para enfrentarlos, con vistas a proteger los de- rechos de las personas. Esta decisión va de la mano con la obligación de garantizar los derechos humanos y, más específicamente, con la obligación de prevenir violaciones a los derechos16.
Entonces, si luego de realizar todo el análisis descrito se determinara que el miembro del GAO supone un riesgo alto, actual y/o futuro, para la sociedad en su conjunto, entonces se justificaría el uso directo de la fuerza letal para asegurar su neutralización. En con- traste, si se estableciera que el miembro del GAO no representa un riesgo considerable, entonces lo razo- nable sería cumplir con las normas relativas al uso progresivo de la fuerza para detener al sujeto y, como medida excepcional, emplear la fuerza letal.
Como se aprecia, esta propuesta recoge elementos de la teoría de la complementariedad, porque, como ya se mencionó, una de los posibles usos de esta teoría es justamente la aplicación paralela del DIH y el DIDH para elevar el nivel de protección (Oberleitner 2015,
108). Ahora bien, la diferencia fundamental tiene que ver con el hecho de que esta teoría se aparta de la protección en términos individuales, y se la analiza de forma colectiva, de forma que se aleja del principio de la lex specialis, por las críticas que han existido al respecto17.
Ciertamente existen también elementos de la teoría integracionista, en la medida en que se pretende dar un rol mucho más protagónico al DIDH. Quizá la si- militud es más evidente con el modelo de Oberleitner, en cuanto no se busca que el DIDH simplemente sirva como un medio de interpretación, sino que se consi- dere en su integralidad al momento realizar el ejerci- cio de balanceo para resolver un caso concreto.
Las nuevas amenazas dominadas por las zonas grises o sombras exigen claridad acerca de cómo interactúan y complementan el DIH y el DIDH. La propuesta es relevante en cuanto plantea la consideración íntegra de ambos regímenes, DIH y DIDH, al momento de
realizar el ejercicio de análisis y aplicación. Si bien el artículo plantea lineamientos generales y una apro- ximación principalmente en relación con el empleo de la fuerza letal, se requiere un mayor análisis sobre otros escenarios y otros derechos que puedan ampliar
15 Ver: TEDH. 2005. Isayeva vs. Russia. Application N.° 57950/00, sentencia de 24-II-2005, párrafos 175-176.
16 Esta obligación ha sido desarrollada y dotada de contenido desde el primer caso contencioso de la Corte IDH en el caso Velásquez Rodríguez vs. Hon-
duras. Ver: Corte IDH. 1988. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29-VII-1988.
17 El modelo de aplicar el DIH como lex specialis ha sido objeto de críticas, debido a que impide que el DIDH influya realmente en la regulación de las
hostilidades y porque desconoce cualquier norma superior que esta pueda imponer (Flores, 2018, 241). Además, se ha criticado la forma de aplicar este
principio por buscar dirimir conflictos normativos en abstracto, infructuosamente, cuando debería dársele un uso que sirva para determinar la interac-
ción entre normas en cada caso concreto (Lindroos, 2005, 41-2).
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el espectro de aplicación de la protección integral. El artículo plantea una aproximación inicial a una nueva propuesta; sin embargo, la discusión no se ha agotado. Por lo tanto, puede (y se espera que así ocurra) que esta idea esté sujeta a críticas y reflexión en el futuro.
Uno de los peligros es que las normas se interpreten
de forma abusiva y el uso de la fuerza genere excesos ante a determinados riesgos. Para enfrentarlo es fun damental el análisis exhaustivo y fundamentado de los escenarios y las normas de ambos regímenes interna cionales (DIH y DIDH).
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LA DESAPARICIÓN FORZADA EN MÉXICO Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
FORCED DISAPPEARANCE IN MEXICO AND THE INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW
O DESAPARECIMENTO FORZADO NO MÉXICO E O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO
Steffania Sánchez Magallán Sánchez*
Recibido: 21-X-2021
Aprobado: 10/XII/2021
Resumen
El artículo propone complementar en México la legis- lación sobre Derechos Humanos, con el Derecho Interna- cional Humanitario, a partir de la perspectiva de la Cultura de la Paz, frente a una participación creciente de las Fuerzas Armadas en tareas de seguridad pública, así como a un pro- bable conflicto armado interno en el territorio. Los objeti- vos son: i) dotar al país de un marco jurídico adecuado para la operación de las Fuerzas Armadas en ciertos partes del territorio mexicano, de forma que pudiera evitarse un ma- yor número de desapariciones (forzadas y no forzadas); ii) generar una base fundamental para que las víctimas direc- tas e indirectas de este fenómeno puedan acceder de mane- ra más expedita a la justicia, luego a la reparación del daño y finalmente; y iii) prevenir crímenes de lesa humanidad.
Palabras clave: Cultura de paz; Derecho Internacional Humanitario; Derechos humanos; Desaparición forzada; México, Fuerzas Armadas
Abstract
The article proposes to complement Mexican law on Human Rights with International Humanitarian Law and use the perspective of “Peace Culture’’ to mediate the growing participation of the Armed Forces in public security tasks and internal armed conflict. Its objectives are: i) to provide the country with an adequate legal framework for the operation of the Armed Forces in certain parts of Mexican territory, which, in turn, would prevent more disappearances
(forced and non-forced); ii) to generate a fundamental base so that the direct and indirect victims of this phenomenon can access justice and harm reparations more expeditiously, and finally; iii) prevent crimes against humanity.
Key words: Peace Culture; International Humanitarian Law; Human Rights; Forced disappearance; Mexico; Armed Forces
Resumo
O artigo propõe complementar no México a legislação sobre Direitos Humanos, com o Direito Internacional Humanitário, a partir da perspectiva da Cultura de Paz, frente a una participação crescente das Forças Armadas em tarefa de segurança pública, assim como, a um provável conflito armado interno no território. Os objetivos são: i) dotar o país de um marco jurídico adequado para a operação das Forças Armadas em certos lugares do território mexicano, de forma que se possa evitar um maior número de desaparecimentos (forcados e não forçados); ii) gerar uma base fundamental para que as vítimas diretas e indiretas deste fenómeno possam aceder de maneira, mas expedita à justiça, depois da reparação pelo dano y finalmente; y iii) prevenir crimes de lesa humanidade.
Palavras chave: Cultura de paz; Direito Internacional Humanitário; Direitos humanos; Desaparecimento forçado; México; Forças Armadas
* Steffania Sánchez Magallán Sánchez es doctorante en Seguridad Internacional por la Universidad Anáhuac México, licenciada y maestra en Asuntos Internacionales por la Universidad Anáhuac México, así como maestra en Estado de Derecho, Derechos Humanos y Democracia por la Universidad Alcalá de Henares. Actualmente se desempeña como docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), así como de la Facultad de Estudios Globales de la Universidad Anáhuac México. También es asesora para un magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Correo electrónico: sanchezmagallan@hotmail.com
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“Desaparecidos los muertos sin tumba, las tumbas sin nombre. Y también: los bosques nativos, las estrellas en la noche de las ciudades, el aroma de las flores, el sabor de las frutas, las cartas escritas a mano, los viejos cafés donde había tiempo para perder el tiempo, el futbol de la calle, el derecho a caminar, el derecho a respirar, los empleos seguros, las jubilaciones seguras, las casas sin rejas, las puertas sin cerradura, el sentido comunitario y el sentido común”.
Eduardo Galeano
México vive desde años atrás un fenómeno pre- ocupante referente a las desapariciones forzadas, el cual se ha agravado a partir del conflicto abierto que se vive entre Fuerzas Armadas mexicanas y grupos de la delincuencia organizada. Lamentablemente es una práctica común, que, dentro de las legislaciones de los países, y en consecuencia en las políticas y toma de decisiones públicas, no se haga referencia o uso del Derecho Internacional Humanitario (DIH), pese a que los países hayan ratificado las Convenciones de Ginebra, porque normalmente se piensa en él para una situación de “guerra”.
Este texto presenta dos variables indispensables para tratar de mejor manera el fenómeno de las desapari- ciones forzadas en el territorio mexicano: i) la diferen- ciación del uso del Derecho en materia de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, para momentos de paz o en los que se vive un conflic- to armado (no internacional); y ii) las consecuencias jurídicas o normativas que se desprenden de ambos. A través del concepto de “cultura de paz”, Johan Galtung asevera que la paz consiste en la condición y el contex- to para que los conflictos puedan ser transformados. Para establecerla, se demanda una cooperación –posi- tiva y creadora– capaz de reconocer a los actores que participan del conflicto, así como concebir al diálogo como herramienta de alta relevancia. Así, enfoca la paz desde dos diferentes vertientes o acepciones: i) la paz negativa radica en que no exista un conflicto ar- mado; mientras que ii) la paz positiva se alcanza cuan- do no existe violencia estructural (Fisas 2006, 1-50).
Si se parte de la premisa de que el ámbito de aplica- ción del DIH se presenta cuando existe un conflicto armado (interno o internacional) y de que el de los
derechos humanos se emplea en todos los otros mo- mentos, entonces se pueden comprender de mejor manera sus correspondientes objetivos. Mientras que el del DIH es proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades, así como proteger ciertos bienes al tiempo de limitar el empleo de medios o métodos de guerra, el de los dere- chos humanos es garantizarlos, promoverlos, hacerlos respetar y protegerlos todos: políticos, sociales, eco- nómicos y culturales (Benavides Hernández 2015, 44). Cabe destacar que algunas disposiciones relativas a los derechos humanos podrían ser suspendidas durante un conflicto armado (CICR 1984).
Ambos tienen como fin último la protección de la dig- nidad humana. Sin embargo, el DIH se podría aplicar para alcanzar la paz negativa, mientras que los dere- chos humanos para lograr la paz positiva. Y en caso de que existan escenarios en donde se conjuguen dos tipos de situaciones diversas (en donde existan condi- ciones estructurales que motiven los conflictos, suma- dos a condiciones que lleven a que estos se desarrollen a partir del uso de las armas), entonces será necesario echar mano de ambos para alcanzar una paz total y efectiva.
Así, el objetivo final del presente artículo será com- probar que los derechos humanos y el DIH pueden comulgar en un escenario en el que no existe mucha claridad respecto a la clasificación de un conflicto armado no internacional, con sus correspondientes consecuencias (jurídicas, sociales, políticas y psico- lógicas), como en el caso de México. En este análisis se utilizará como caso de estudio las desapariciones forzadas debidas a la participación de las Fuerzas Ar- madas en tareas de seguridad pública.
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1. Contenido
Los autores más reconocidos que trataran el tema des- pués de la Paz de Westfalia (1648), tales como Samuel Von Pufendorf, Hugo Grotius y Emmerich de Vattel, señalaban que, para que se pudiera aplicar el Ius in Bellum, sería preciso contar con una declaración for- mal de guerra. No obstante, después de la Segunda Guerra Mundial y luego de que se establecieron las Convenciones de Ginebra, en 1949, ya no se requeriría más ese instrumento, sino solo como una condición previa para aplicar estos nuevos derechos. Además, el término guerra fue remplazado por “conflicto arma- do” (Edlinger 2015).
Actualmente, este derecho “en la guerra”, al ser par- te del Derecho Internacional Público, comparte sus mismas fuentes: las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, así como las decisiones judiciales y las doc- trinas de los publicistas de mayor competencia. Su principal contenido se encuentra en los cuatro con- venios de Ginebra (1949), de los que son parte casi todos los Estados, así como sus dos protocolos adicio- nales relativos a la protección de las víctimas, de 1977 (Benavides Hernández 2015, 14).
Una de las grandes tareas pendientes es una definición de “conflicto armado”, aunque el DIH sí lo divide en dos tipos: internacional e interno. Así, los conflictos armados internacionales son aquellos en los cuales se desafían como mínimo dos Estados, y frente a ellos se observan al menos los convenios de Ginebra y el primer protocolo adicional. El artículo segundo común señala que existe un conflicto armado internacional en tres di- ferentes situaciones: i) cuando hay una declaración de guerra, ii) en todos los casos de conflicto armado entre dos o más Estados y iii) en caso de ocupación, cuando no exista resistencia armada, pues, de lo contrario, se caería en el segundo supuesto (Pedrazzi 2015).
En cambio, cuando se trata de conflictos armados sin carácter internacional, es decir, cuando se enfren- tan en el territorio de un mismo Estado las fuerzas
armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí, se destina una serie más li- mitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro convenios, así como el segundo protocolo adicional, que fue aprobado el 8 de junio de 1977 y que fue suscrito por México en 1983.
El artículo tercero no contiene una definición acerca de qué se considera un conflicto armado no interna- cional, aparte de la especificación de que se debe desa- rrollar en el territorio de una de las partes contratantes. Por otro lado, el artículo 1.2 del segundo protocolo define que este instrumento no se aplica a situaciones de tensiones internas, disturbios interiores, motines, actos esporádicos y aislados de violencia. Se definen así porque al menos una de las partes es un grupo no gubernamental, es decir: las hostilidades surgen entre uno o más grupos y las fuerzas armadas de un Estado, o sólo entre grupos armados (Pedrazzi 2015).
Sin embargo, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia definió “conflicto armado no inter- nacional” como toda situación de “violencia arma- da prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos en el territorio de un Estado” (TPIY, 1995, párr.70. Así, este nivel se alcanza cuando la situación cuenta con una “violencia armada prolongada” y esta condición se evalúa conforme a dos criterios fundamentales: i) la intensidad de la violencia y/o ii) la organización de las partes. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) determinó que, para que se dé este tipo penal, la violencia debe caracteri- zarse por hostilidades entre los actores, así como por existir un mínimo de organización de estos actores para llevarlas a cabo (Camen 2008, 5).
La intensidad de la violencia puede definirse a través de múltiples factores, tales como la naturaleza colecti- va de las hostilidades y el hecho de que el Estado tenga que recurrir a las fuerzas armadas porque la policía no está en condiciones de controlar la situación. Igual- mente deben considerarse la duración del conflicto, la frecuencia de las acciones violentas y las operaciones
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militares, la naturaleza de las armas empleadas, el des- plazamiento de la población civil, el control del terri- torio por parte de fuerzas de oposición y la cantidad de víctimas como consecuencia del conflicto armado.
2. Consecuencias jurídicas
El primer desafío sobre la interpretación del conteni- do de los convenios de Ginebra, particularmente en relación a los conflictos armados internos, para los gobiernos, las fuerzas armadas y las propias legislacio- nes nacionales, es cómo definirlos, y, en consecuencia, determinar si se está frente a uno (Gross 2015). La im- portancia de este punto radica en la definición de al menos las siguientes cuestiones:
1. Los criterios para definir un objetivo, reglas de en- frentamiento y el proceso de focalización a utilizar
2. Criterios de detención
3. Legalidad y legitimidad en la disposición de las
Fuerzas Armadas
4. Criterios para el uso de la fuerza
5. Restricciones y límites a los derechos humanos
En este sentido habría que destacar que, el 11 de di- ciembre de 2006, el entonces presidente de México, Felipe Calderón Hinojosa, envió 6.500 efectivos ar- mados federales al Estado de Michoacán para poner fin a la violencia provocada por las células dedicadas al tráfico ilícito de estupefacientes en dicha entidad. Desde entonces, en esta batalla contra ellas, el Estado mexicano ha recurrido a las Fuerzas Armadas, entre otras, con la finalidad de: i) incrementar el conoci- miento acerca de las organizaciones de la delincuencia organizada para determinar acciones y de esta forma limitar sus actividades; ii) establecer puestos militares
de seguridad; iii) instituir grupos de coordinación operativa a nivel estatal con la participación de auto- ridades civiles responsables de la seguridad pública. Este procedimiento del Estado da cuenta de su nivel de organización y operación. Además, con el paso del tiempo y el desmembramiento de los principales carteles, hoy, algunos comparten el mismo comando y control, o logran cierto nivel de coordinación y par- ticipación en sus operaciones. El 23 de septiembre de
2020, el titular de la Unidad de Inteligencia de la Fi- nanciera señaló que había al menos 19 organizaciones delictivas de alto impacto que habían ido ampliando sus actividades a otras como el secuestro1. Cuando la sustracción de personas se realiza con aquiescencia del Estado se denomina “desaparición forzada de per- sonas”; este fenómeno será tratado con mayor detalle en el siguiente capítulo.
Ahora bien, frente al acuerdo que dio vida a la Guar- dia Nacional han saltado voces que señalan que este “desestima los principios más elementales del Estado constitucional y trasgrede los límites que el derecho impone al ejercicio del poder” (Garza Onofre et al.
2020) Pero esta situación podría cambiar si se adapta- ra su contenido al DIH; porque, entonces, las Fuerzas Armadas no intervendrían más en el refuerzo de la seguridad pública, sino en el de la seguridad interior.
Adicionalmente, desde el 2013, la Comisión Intera- mericana de Derechos Humanos ha documentado el desplazamiento forzado interno de personas, como consecuencia de la violencia armada en territorio mexicano (CIDH 2015). Cifras recopiladas por el In- ternational Displacement Monitoring Centre estiman que, al 31 de diciembre de 2020, en México habían su- frido de esta situación al menos 99.000 personas.
1. Contenido
El 10 y 16 de junio de 2001 se publicaron dos importan- tes reformas a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. La primera, en materia de juicio de amparo y, la segunda, acerca de derechos huma- nos. De especial interés es la segunda reforma, por la cual, en el artículo 1, el término “derechos humanos”
1 “Así es el mapa de presencia del narcotráfico en México”. Unidad Inteligencia Financiera. Acceso el 2-XII-2021. https://tvpacifico.mx/noticias/253619- asi-es-el-mapa-de-presencia-del-narcotrafico-en-mexico-unidad-inteligencia-financiera
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se sustituyó por garantías individuales y sociales. Ade- más, se entiende que toda persona debería gozar de los derechos humanos contenidos dentro de la Cons- titución y de los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte; pues sus obligaciones, por ser auto aplicables, no requieren de leyes secundarias para su ejecución, aunque sí de medidas adicionales para su debido cumplimiento.
Los sujetos obligados a respetar este catálogo de de- rechos son normalmente actores tales como las per- sonas, las empresas y el propio Estado, pero se exige además a este último su protección a partir de diversas medidas contenidas en diversas fuentes de Derecho, que, a su vez, establecen medidas de protección admi- nistrativas, judiciales y legislativas. Si bien los titulares de estos derechos no siempre están bien delimitados en los textos normativos, una interpretación pro-ho- mine, paulatinamente ha provocado que se amplíe esta lista de sujetos. Cabe destacar que no basta con que un derecho se encuentre en la Constitución, pues antes tiene que pasar por el criterio de “fundamenta- lidad”, es decir, aquella propiedad específica que le da el carácter de fundamental (Bernal Pulido 2009). Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió que tanto los tratados internacionales como la Constitución son fuentes de derechos huma- nos que no se relacionan en términos jerárquicos2. Sin embargo, cuando exista una restricción expresa en la Constitución sobre el ejercicio de aquellos derechos humanos que también sean considerados fundamen- tales, se deberá seguir los mandatos de la norma cons- titucional. Ahora bien, si existiera alguna restricción sobre los derechos humanos contemplados en los tra- tados internacionales, deberá seguirse la disposición normativa tal como lo señala la Constitución3.
En este orden de ideas, existen dos tipos de cláusulas restrictivas: las específicas y las generales. Mientras las
primeras establecen disposiciones para cada derecho fundamental, las segundas se aplican a todos los de- rechos. De lo anterior se desprenden dos cuestiones de relevancia: i) no existen derechos fundamentales absolutos, ya que pueden ser limitados, suspendidos o restringidos; ii) y se debe aplicar un ejercicio de pro- porcionalidad, así como la correspondiente prueba de convencionalidad (Barreto Nova 2009).
Con base en estas razones, se puede afirmar que la re- forma en materia de derechos humanos del 2011 en México es de gran calado, ya que afirma que toda au- toridad está obligada a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, in- divisibilidad y progresividad. Por ese motivo, resulta muy importante estudiar a profundidad el contenido, obligaciones y derechos derivados de los diversos tra- tados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.
En el caso de las desapariciones forzadas, y en un con- texto de violencia armada que agrava este fenómeno, se retomarán dos instrumentos de suma relevancia: la Convención Internacional contra las Desaparicio- nes Forzadas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Ambas han sido ratificadas por el gobierno de México. Aunque ambos instrumentos son muy parecidos en su contenido, el instrumento regional es mucho más exhaustivo en al- gunos aspectos; por ejemplo, sobre la jurisdicción mi- litar, pues dentro de esta se excluye el delito que aquí se analiza, y sobre la aquiescencia del Estado (Núñez Palacios 2008, 61).
También destacamos el artículo 24 de la Convención Internacional, el cual señala que “se entenderá por víc- tima la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia
2 La SCJN encontró contradicción de tesis–293/2011- mediante el estudio de la resolución del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que determinó la posibilidad de invocar la jurisprudencia de la Corte IDH como criterio ordenador, frente a las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, en la que señaló que la jurisprudencia internacional en ma- teria de derechos humanos es obligatoria. Al respecto, la SCJN determinó que los derechos humanos, con independencia de su fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico mexicano. Asimismo, determinó que la jurisprudencia de la Corte IDH es vinculante para todos los órganos jurisdic- cionales, siempre que dicho precepto favorezca en mayor medida a las personas.
3 Los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales constituyen el parámetro de control de regularidad constitucio- nal; pero, cuando en la Constitución haya una restricción a su ejercicio habrá que atenerse a ésta. La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona; mas, cuando en la Constitución haya una restricción al ejercicio de esos derechos, habrá que cumplirla (Contradicción/defensa de tesis 293/2011, México: SCJN).
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de una desaparición forzada”. En este sentido, la Cor- te Interamericana de Derechos Humanos ha decidido declarar víctimas graves tanto a las víctimas directas de la vulneración, como a los familiares sobrevivien- tes cuando se estima que se han violado sus derechos conexos (Pelayo Moller 2012, 63).
El artículo 24 todavía contempla que las víctimas tienen, en primera instancia, el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y los resultados de la investiga- ción, así como la suerte de la persona desaparecida. Igualmente, instituye que los Estados Parte deberán velar por un sistema legal que garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la repara- ción y a una indemnización rápida, justa y adecuada. Además, define que el derecho a la reparación debe- rá estar comprendido por las siguientes modalidades: restitución, readaptación, satisfacción y garantías de no repetición.
Por otro lado, el artículo 5 de la Convención Interna- cional prevé que la práctica generalizada o sistemá- tica de la desaparición forzada constituye un crimen del tipo que aquí analizamos. De ahí también que el Estatuto de Roma considere la desaparición forzada como un crimen de lesa humanidad cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de di- cho ataque (art. 7.1). Mientras que aquellas dos pri- meras convenciones buscan promover, proteger, hacer respetar y reparar el daño, según sea la situación. Así, cuando se vulneren los derechos humanos en caso de desaparición forzada, el tratado que da vida a la Corte Penal Internacional tiene por objetivo velar por la paz y la seguridad internacionales al aplicar la subjetivi- dad penal internacional (Nuñez Palacios 2008, 61). De ahí la complementariedad entre el DIH y los Derechos Humanos.
2. Consecuencias jurídicas
El Estado mexicano, en tiempos de paz, está obligado a promover, respetar, proteger y reparar –en caso de vulneración– los derechos humanos, de acuerdo con los estándares antes descritos. Como consecuencia, está obligado, entre otras cosas, a:
1. Tipificar y perseguir a los perpetradores de estos actos
2. Establecer los principios de jurisdicción y extradición
3. Instituir la exclusión de las jurisdicciones militares
4. Prohibir su derogación (Pelayo Moller 2012, 28)
5. Actuar con base en la debida diligencia (Sferra- za-Taibi 2020)
Al mismo tiempo, debe prevenir que estas prácticas se conviertan en algo sistemático o generalizado, ya sea por él o por terceros, como los grupos armados; pues el hecho de poder ser calificadas como delitos de lesa humanidad implicaría que ellas serían sujeto de valo- ración ante la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos y, potencialmente, los delitos de determinadas personas ante la Corte Penal Internacional. Además, México cuenta, desde el año 2020, con la Ley Gene- ral en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, así como con otras leyes secundarias como la Ley General de Víctimas.
3. Situación actual
De acuerdo con datos publicados por la Comisión
Nacional de Búsqueda, del 15 de marzo de 1964 al
30 de Noviembre de 2021 , en el territorio mexicano existían unas 237,835 personas desaparecidas, no lo- calizadas o localizadas. De ese gran total, el 40.90% siguen desaparecidas o sin localizar, mientras que del 59.10% sí se ha podido conocer de su paradero. Tres de las 32 entidades federativas que, de acuerdo con los datos oficiales, presentan el mayor número de casos son: i) Estado de México, con 41,654; ii) Jalis- co, con 23,307;y iii) Tamaulipas, con 17.616 personas (CNB 2022).
De lo anterior se podría suponer que, desde el año
2007, el fenómeno de las desapariciones ha sido sis- temático, más no generalizado. Al mismo tiempo se deben tomar en consideración las desapariciones que se vivieron durante la llamada “Guerra Sucia”, desde la década de los años 70 del siglo XX. En efecto, el infor- me final de Actividades de la Comisión de la Verdad del Estado de Guerrero, de 2014, recopiló 409 testi- monios sobre 512 casos de desaparición forzada, así
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Fuente: Registro Nacional de Personas Desaparecidas y No Localizadas (RNPDNO)
como el descubrimiento de dos cuerpos de los inte- grantes del grupo guerrillero de Lucio Cabañas4.
Frente a esta situación y, si se toma en consideración la creciente participación de las Fuerzas Armadas en el apoyo de la seguridad ciudadana, entonces se debería incorporar una perspectiva adecuada para tiempos en que la presencia de grupos armados no estatales en los conflictos armados internos incrementa la compleji- dad en la protección de los civiles (Salmón 2004). Por tal causa, se propone combinar el derecho de “estado de excepción” con aquel que busca garantizar que el individuo y la ciudadanía en su conjunto se desarrolle a plenitud5.
Si bien en el segundo protocolo de las convenciones de Ginebra no hay claras provisiones sobre el ámbito geográfico de aplicación en los conflictos armados no internacionales, se debe echar mano del artículo 29 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tra- tados. Este determina que un tratado debe ser obliga- torio, en la totalidad del territorio nacional, para cada una de las partes.
Sin embargo, es preciso aplicar igualmente el Dere- cho Internacional de Derechos Humanos, así como el principio pro-persona en las regiones o zonas donde no se viva la violencia armada bajo los mismos supuestos de gravedad. Su aplicación efectiva implica un análisis
4 El informe está disponible en: https://sitiosdememoria.segob.gob.mx/work/models/SitiosDeMemoria/Documentos/PDF/InformeFinalCOMVERDAD. pdf
5 Este tema se halla en el Sistema de Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, compuesto por la Carta Internacional de Derechos Hu- manos, la Declaración Universal y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales; Asimismo, en la De- claración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
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caso por caso conforme a la duración del conflicto, la frecuencia de las acciones violentas y las operaciones militares, la naturaleza de las armas empleadas, el des- plazamiento de la población civil, el control del terri- torio por parte de fuerzas de los grupos armados no estatales (en este caso de la delincuencia organizada), la cantidad de víctimas y las consecuencias del con- flicto armado.
Por consiguiente, habría que analizar los elementos que se requieren para aplicar el DIH en cada zona, a fin de legitimar el uso de las Fuerzas Armadas cuando
se requieran, con todo y sus consecuencias jurídicas (en algunos casos la restricción o limitación de dere- chos humanos como lo señala la propia Constitución mexicana), mientras se procura la seguridad interior frente a grupos armados no estatales con capacidad de organización y letalidad. Al mismo tiempo, en otras zonas del territorio en donde no exista tal situación, se deberían observar los dictados del Derecho Inter- nacional en materia de Derechos Humanos, porque, de lo contrario, también podría utilizarse el Estatuto de Roma frente a la falta de prevención de crímenes de lesa humanidad.
Hoy por hoy, existen al menos los siguientes desa- fíos respecto al tema expuesto en el artículo:
• Poca homologación en las entidades federativas con la Ley General en Materia de Desaparición For- zada y los tratados internacionales (incluyendo los de derechos humanos y los del DIH)
• Poca legitimidad respecto a la estadística oficial
• Deficiencia en la atención a víctimas, como impedi-
mentos administrativos o legales, y falta de recursos humanos o materiales6
• Altas tasas de impunidad y corrupción
• Otros delitos que acompañan las desapariciones
forzadas y que dotan de mayor poder de fuego (trá- fico ilícito de armas desde Estados Unidos de Amé- rica hacia México y Centroamérica) a las células de la delincuencia organizada, así como de vías no lí- citas de financiamiento
• Poca rendición de cuentas en cuanto a actores no
tradicionales, como las armadoras, ensambladoras y testaferros de armas ligeras y pequeñas
• Las propias Fuerzas Armadas han cuestionado que
no cuentan con un marco legal o jurídico propicio para desempeñar sus labores en algunas zonas de México donde la delincuencia organizada tiene gran infraestructura, poder, armamento e incluso influencia social y política.
El hecho de reconocer que México tiene un conflic- to armado interno, quizás políticamente no sea redi- tuable; sin embargo, se considera que podría resultar muy útil técnicamente, a fin de alcanzar, en resumidas cuentas, tres objetivos:
1. Un marco jurídico adecuado para la operación de las Fuerzas Armadas en ciertas partes del territo- rio mexicano; que, a su vez, ayudaría a prevenir un mayor número de desapariciones.
2. El uso práctico de la complementariedad entre el DIH y los derechos humanos en un territorio, como mecanismo para evitar crímenes de lesa humanidad.
3. Una base fundamental para que las víctimas direc- tas e indirectas de las desapariciones forzadas que han existido en México puedan acceder de manera más expedita a la justicia y luego a la reparación.
Los objetivos anteriores se podrían alcanzar si se parte de que la normatividad en materia de derechos hu- manos vincula exclusivamente a los Estados, mientras que el DIH también obliga a los grupos armados. Este panorama legal guarda especial preeminencia cuando no es muy claro el vínculo entre el Estado y los grupos armados, debido a la indefinición del estándar de atri- bución derivado de la nula jurisprudencia de la Corte
6 Una persona requiere estar inscrita en el Registro del Fondo de Ayuda, Asistencia y Reparación Integral, a fin de que la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas (CEAV) realice una evaluación integral del entorno familiar y social del candidato, con el objetivo de contar con los elementos suficientes para determinar las medidas de ayuda, asistencia, reparación integral y, en su caso, las de compensación.
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Interamericana de Derechos Humanos en este tema
(Sferraza-Taibi 2020, 13).
Conjuntamente, es imprescindible tratar esta temáti- ca desde esta perspectiva, dado que la justicia a nivel internacional vía el DIH es muy débil, ya sea por la Corte Internacional de Justicia, o por la Comisión In- ternacional Humanitaria de Investigación, de la que México no es parte, o por comisiones ad hoc o pro- cesos penales internacionales (Hampson 2015). De esta manera se reduciría el riesgo de que, a nivel na- cional, se interprete de buena fe un texto en materia
de conflictos armados, desde la perspectiva propia de los derechos humanos, al tiempo que se promueve que las Fuerzas Armadas no interpreten sus obligaciones derivadas de un tratado de derechos humanos en el sentido del derecho en los conflictos armados. Es de suma importancia para las Fuerzas Armadas que sus operaciones no sean deslegitimadas como resultado de algunos de estos procedimientos, razón por la cual el gobierno de México debería asegurarse de que se aplique la prueba correcta en cada caso (Hampson
2015).
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ENSAYO
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RETOS JUDICIALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR
JUDICIAL CHALLENGES FOR THE FULFILLMENT OF CONSTITUTIONAL SENTENCES IN ECUADOR
DESAFIOS JUDICIAIS PARA O CUMPRIMENTO DAS SENTENÇAS CONSTITUCIONAIS NO EQUADOR
Dunia Martínez Molina*
Recibido: 15/VI/2021
Aprobado: 15/IX/2021
Resumen
La ejecución inmediata y completa de las sentencias de garantías constitucionales es trascendental para confir- mar su efectividad y la de los derechos constitucionales. Sin embargo, sus características procesales y finalidades se ven afectadas ante el incumplimiento de sentencias constitucio- nales. Creemos que esta es una de las razones por las que se incluyó, vía jurisprudencial, reglamentaria y luego legal, la denominada acción de incumplimiento de sentencias cons- titucionales. En este contexto, se busca evidenciar las impli- caciones y retos de la acción de incumplimiento, su origen y las incertidumbres jurisprudenciales, para acercarnos a evaluar brevemente sus efectos en las garantías jurisdiccio- nes constitucionales.
Palabras clave: Garantías jurisdiccionales; Acción de incumplimiento; Sentencias de garantías; Ejecución de sentencias; Eficacia de derechos constitucionales
Abstract
The immediate and complete execution of constitutional guarantee judgments is fundamental to confirm its effectiveness and thus, the constitutional rights. However, they are affected by the breach of constitutional rulings. We believe this is one of the reasons why the so-called non- compliance constitutional judgments lawsuit, was included throughout case law, regulation and later through the law.
In this context, we seek to stand out the implications and challenges of the non-compliance lawsuit, its origin, and the jurisprudential uncertainties, in order to briefly assess its effects on the of constitutional jurisdictional guarantees.
Key words: Jurisdictional guarantees; Non–compliance lawsuit; Guarantee judgements; Execution of sentences; Efficacy of constitutional rights
Resumo
A execução imediata e completa das sentenças de garantias constitucionais é transcendental para confirmar sua efetividade e a dos direitos constitucionais. Sem embargo, suas características processuais e finalidades se tornam afetadas pelo incumprimento das sentenças constitucionais. Cremos que esta é uma das razoes de porque se incluiu, via jurisprudencial, regulamentaria, e logo legal, a denominada ação de incumprimento de sentenças constitucionais. Nesse contexto, se procura evidenciar as implicações e desafios da ação de incumprimento, sua origem e as incertezas jurisprudenciais, para nos aproximar e avaliar brevemente seus efeitos nas garantias jurídicas constitucionais.
Palavras chave: Garantias jurídicas; Ação de incumprimento; Sentenças de garantias; Execução de sentenças; Eficácia de direitos constitucionais
* Dunia Martínez Molina es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad Andina Simón Bolívar (UASB), Magíster en Derecho, graduada con distinción por la UASB. Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de Justicia de la República, por la Universidad del Azuay. Es docente a tiempo completo en la Universidad de las Américas y docente invitada en la UASB; es también miembro principal del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional-Sede Ecuador, y jueza elegible de la Corte Constitucional del Ecuador. Correo electrónico: dunia.martinez@udla.edu.ec
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1. Las garantías de los derechos en la
Constitución de 2008
En cualquier Estado auto reconocido como consti- tucional es indiscutible la relevancia de las garantías constitucionales de los derechos. Hans-Peter Schnei- der indicó que la necesidad de protección y la garantía jurídico-positiva de los derechos fundamentales es un principio del Estado constitucional (Schneider 1979, 7).
En este contexto, el Estado constitucional ecuatoriano no es la excepción y está caracterizado, adicional y si- multáneamente, por la existencia de una Constitución viva, eficaz y de directa aplicación (CRE, art. 11), y un sistema de administración de justicia que debe garan- tizar y efectivizar los derechos constitucionales.
Difícilmente los actos estatales pueden pugnar con estos principios, particularmente con la obligación de protección de los derechos fundamentales, que es fruto de un desarrollo histórico simbióticamente rela- cionado con el desarrollo del concepto mismo de los derechos fundamentales.
Sin embargo, al verificar el cumplimiento práctico de los derechos y garantías, se evidencia que su efec- tividad es relativa; debido a la estructura procesal de las garantías constitucionales, la cultura jurídica en la administración de justicia y la relación de super- posición–desnaturalización entre garantías consti- tucionales. En definitiva, la garantía de los derechos fundamentales está sometida irrefutablemente a una búsqueda constante de perfeccionamiento que no sólo depende de instrumentos procesales, sino que incluye a la misma organización y división del poder público y al desarrollo de instituciones estatales para su cum- plimiento. Por tanto, es indiscutible la necesidad de analizar los mecanismos de protección de derechos como un conjunto inseparable e interconectado de elementos que incluyen la correcta estructuración de las competencias de los órganos del Estado, la emisión de jurisprudencia constitucional clara, la apropiada construcción procesal de las garantías y su adecuada interrelación con otras garantías.
Así, cualquier caso que amerite la aplicación de una garantía constitucional confirma, a través de su activa- ción, resolución y especialmente cumplimiento, una de las manifestaciones de la existencia de este Estado constitucional, que, para cumplir su finalidad princi- pal, procura el real ejercicio de los derechos y la limi- tación del poder estatal cuando las garantías primarias no se respetan. Por tal motivo, el fin de las garantías no es de poca importancia, si se considera que de ellas depende el grado de efectividad de los derechos y, de esta, la existencia de un Estado constitucional. En este sentido, como se ha señalado, el Estado constitucional y las garantías constitucionales parecen condiciones indisolubles. Pero ¿por qué realizamos esta afirma- ción? La explicación está en la siguiente formulación lógica: si por Estado constitucional entendemos aquel que maximiza la protección de derechos constitucio- nales, esta maximización depende 1) del respeto de los derechos constitucionales, y 2) de la existencia de ga- rantías y su efectividad. Este planteamiento no quiere decir que tenga que ver todo o nada la efectividad de las garantías con la existencia del modelo de Estado constitucional, pero tampoco podemos desconocer que, si el grado de efectividad de las garantías es mí- nima, el concepto de Estado garantista es ilusorio si el ineficaz cumplimiento de fallos judiciales de garantías no permite el pleno acceso a la tutela judicial efecti- va. Sin embargo, el problema del incumplimiento de sentencias de garantías aún no se ha ubicado entre las prioridades de los estudios constitucionales en el Ecuador, razón por la cual, este breve estudio preten- de vislumbrar y brindar elementos iniciales que per- mitan ulteriores análisis y llamar la atención sobre la necesidad de repensar los mecanismos procesales de ejecución de sentencias que construyan un sistema de justicia constitucional más eficiente.
Por otro lado, es bien conocido que una de las caracte- rísticas del lenguaje normativo es su ambigüedad. De ahí que sea necesario hacer un esfuerzo por precisar el concepto del término garantía como dato básico con- ceptual y previo que conlleva a determinar asimismo su alcance, para ubicar la acción de incumplimiento en el conjunto de garantías.
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2. Definición y clasificación de las garantías constitucionales
Se debe advertir que existe diversidad de enfoques y
ámbitos de actuación de las garantías constitucionales. Y esta amplitud se evidencia y justifica en su finalidad, la protección de la diversidad de derechos y sus desti- natarios. En este contexto, podemos ir de la definición más amplia a la más específica de garantías. Como in- dica Javier Pérez Royo, el Estado es por sí mismo una garantía de seguridad, pero al no ser suficiente por sí mismo, requiere de la Constitución (Pérez Royo 2018,
443 y ss.). A su vez, la Constitución también debe ser garantizada a través de instituciones como los pro- cedimientos de reforma y el control constitucional, que protegen la rigidez y supremacía constitucional. Por otro lado, frente a garantías más amplias, como las de la Constitución, tenemos las más específicas o especializadas, dirigidas a proteger a la ciudadanía frente a la vulneración de sus derechos; pero las dos buscan la consagración de un Estado auténticamente constitucional.
En este marco amplio de la definición de garantías en- contramos las diversas clasificaciones que se originan en el concepto que de ellas se adopte. Por nuestra par- te consideramos más acertados los criterios que sos- tienen que las garantías no son sinónimo de derechos; y resaltamos la postura de autores como Guastini, que aclararon que es incorrecto confundir la atribución de un derecho con los métodos de su protección (Guasti- ni 2011, 33). Así, la garantía de un derecho va más allá de su proclamación en el texto constitucional. Tan evi- dente es la distinción, indica, que la protección de un derecho se realiza a través de una norma diferente a la que lo proclama, es decir a través de una norma se- cundaria (Guastini 2011, 220). En el caso de la Cons- titución ecuatoriana (CRE), esta idea se confirma, ya que las garantías se incluyen en el texto constitucional (título III) y se ubican en un título diferente al que de- sarrolla la clasificación de los derechos constituciona- les (título II).
Otro autor fundamental para comprender el actual alcance y carácter instrumental de las garantías es Ge- rardo Pisarello (2007), quien diferencia los derechos de las garantías, a las que define como “mecanismos
o técnicas” para la protección de los derechos. Las ga- rantías serán un puente que permitirá regresar de la vulneración a la restauración y plena vigencia de un derecho constitucional. Aquí, la finalidad de la garan- tía apoya, con un criterio adicional, a la diferenciación que enunciamos.
Sin embargo, la relación no es baladí; ya que, en efecto, derechos y garantías tienen una sinergia obvia. Como bien señala Guastini, un derecho requiere, para ser considerado verdadero, entre otras, la característica de ser susceptible de tutela jurisdiccional, y así condicio- na la existencia práctica del derecho a la posibilidad de acceder a la tutela o protección (Guastini 2011).
Si tomamos este análisis para nuestro objeto de estudio, nos podríamos preguntar si la falta de cumplimiento de la Constitución por los jueces o por otros funcio- narios públicos de garantías implica que los derechos constitucionales no existen. Aunque la respuesta obvia es no, pues por esa causa no se derogan, la realidad es que el mal funcionamiento de una garantía conduce a la conculcación y negación de derechos, más aún si está involucrada una de las garantías más amplias de derechos, como la acción de protección.
En este contexto, negar el mal funcionamiento de una garantía genera un resultado más grave, que consiste en ser cómplice por omisión de la necesidad de repen- sar críticamente el funcionamiento de las garantías en Ecuador, para mejorarlo. En definitiva, la existencia de derechos no puede ser formal, sino útil para cambiar la realidad social y alcanzar su real vigencia.
Para conseguirlo, uno de los primeros pasos será acercarnos a la acepción jurídica constitucional de la expresión “garantías” en nuestra Constitución. Y la definición más completa es la que engloba también sus diferentes clasificaciones, en virtud de los sujetos obligados: garantías primarias y secundarias (Grijalva
2011, 240-1). Así, las garantías son un conjunto de me- canismos, procedimientos y principios que permiten el aseguramiento y los medios de protección de derechos constitucionales. El conjunto incluye diferentes ele- mentos o manifestaciones jurídicas, a los que podemos añadir también diferentes fases de actuación de los ór- ganos obligados y los diversos objetos de protección.
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Como consecuencia, la idoneidad de la garantía debe responder a la necesidad del derecho a proteger. A pe- sar de la diversidad de tipos de garantías, todas conflu- yen en la finalidad de eliminación de la arbitrariedad del poder público, de forma preventiva o reparatoria, para asegurar la efectividad de los derechos.
Esta diversidad de mecanismos, procedimientos y principios fueron incorporados en la Constitución ecuatoriana de 2008, que amplió la clasificación tradi- cional y reconoció expresamente tres tipos diferentes de garantías constitucionales: normativas, de políticas públicas y jurisdiccionales.
Cada tipo de garantía establecido constitucionalmente requiere ser ubicado dentro de clasificaciones teóricas para comprender de mejor forma su alcance. La más amplia clasificación será aquella que considera todos los actores obligados a prestarlas. 1) Las garantías ins- titucionales son obligaciones dirigidas a los poderes públicos y se dividen en: 1a) políticas, que son obli- gaciones confiadas a los órganos políticos del Estado (funciones ejecutiva y legislativa); 1b) semi políticas, o semi jurisdiccionales, que son responsabilidad de
órganos independientes de los órganos políticos; y,
1c) jurisdiccionales, que son obligaciones dirigidas a
los jueces. Finalmente, 2) otras garantías son extra- institucionales, llamadas por diversos autores garan- tías sociales en manos de los propios titulares de los derechos.
De todas ellas son de especial interés para esta inves- tigación las garantías jurisdiccionales, su objeto de protección y sus especiales características procesales. Esta obligación judicial se inicia con la acción, incluye el estricto respeto del procedimiento constitucional, legal y jurisprudencial constitucional, continúa con la emisión de la decisión que debe contener la declara- ción de la vulneración de derechos y las medidas para su reparación integral, y sólo concluye con la ejecución de la decisión que las declara. Cada una de estas son actividades judiciales fundamentales. Así, sin alguna de ellas, como el cumplimiento integral de la senten- cia, el objeto de protección –derechos constitucionales reparados– no alcanzará eficacia, asunto central de la acción de incumplimiento en la que la sentencia ad- quiere importancia medular para el cumplimiento de las finalidades de las garantías. Esta responsabilidad judicial incluye varios ámbitos: primero, la adecuada motivación; luego, que las medidas ordenadas sean adecuadas al derecho vulnerado; y, finalmente, que sea factible su cumplimiento o ejecución.
En el caso ecuatoriano, las garantías jurisdiccio- nales se encuentran determinadas en el artículo 86 numeral 2 de la Constitución, que indica que son competentes los jueces en virtud del lugar en el que se origine el acto u omisión, o el lugar en el que se pro- ducen los efectos de este.
Para la apelación, son competentes los jueces de la Corte Provincial (art. 86.3). Sin embargo, no todas las garantías jurisdiccionales son conocidas por los jueces ordinarios. En efecto, las garantías indicadas en los artículos 93 y 94 de la Constitución, entre ellas la acción por incumplimiento y la acción extraordinaria de protección, son conocidas y resueltas por la Corte Constitucional.
El objeto de protección de las garantías jurisdicciona- les son todos los derechos constitucionales vulnera- dos por actos administrativos de carácter particular, pero ciertos derechos constitucionales tienen garan- tías específicas de protección. Por este motivo, a cada objeto de protección (derecho) corresponde una ga- rantía específica que se encuentra claramente deter- minada en la Constitución. El Título III, Capítulo I de la Constitución, denominado Garantías Consti- tucionales, incluye, desde el artículo 86 hasta el 94, las garantías jurisdiccionales constitucionalmente reconocidas, entre ellas: la acción de protección (art.
88), la acción de hábeas corpus (art. 89), la de acceso a la información pública (art. 91), la de hábeas data (art. 92), la acción por incumplimiento (art. 93) y la
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acción extraordinaria de protección (art. 94). Como se evidencia, este articulado no incluye la acción de incumplimiento, su objeto de protección, finalidad, el procedimiento, ni la autoridad competente.
Muchos trabajos de investigación publicados inme- diatamente después de la entrada en vigencia de la Constitución daban cuenta del avance no sólo en el alcance conceptual del término garantía, que se evi- dencia en una clasificación más amplia que considera a los sujetos obligados, sino también en la inclusión de garantías constitucionales tales como la acción de protección, la acción extraordinaria de protección, la acción de acceso a la información pública y la acción por incumplimiento. Ninguna de estas investigaciones evidencia la inclusión de la acción de incumplimien- to como garantía constitucional. Es más adelante, cuando entró en funcionamiento la Corte Constitu- cional de Transición, que se indicó, jurisprudencial y doctrinariamente, que el numeral 9 del artículo 436 de la Constitución de la república tiene “dos facetas, tanto como competencia privativa de la Corte Cons- titucional de verificar el cumplimiento de sus propias sentencias y dictámenes, como también la acción de incumplimiento de sentencias constitucionales como herramienta clave para dotar de efectividad a las ga- rantías dispuestas por la Constitución de la República” (Uribe 2012, 254).
Ahora bien, esta lectura no considera que, a su vez, el artículo 86 numeral 3 último inciso, expresa que los procesos judiciales de garantías constitucionales sólo finalizan con la ejecución integral de la sentencia o resolución, y que el numeral 4 de dicho artículo indi- ca que, en caso de incumplimiento de la sentencia de garantías por parte de los servidores públicos, el juez puede ordenar su destitución del cargo. Así mismo, respecto de las sentencias emitidas por la Corte Cons- titucional, el artículo 436 de la Constitución indica, en el numeral 9, similar competencia, consistente en que la Corte debe conocer y sancionar el incumplimiento de sus sentencias y dictámenes constitucionales. Así pues, la norma constitucional es clara en atribuir la facultad de sancionar al funcionario público que no dé cumplimiento a una sentencia constitucional, pero la atribución del cumplimiento de las sentencias de ga- rantías se encuentra, obviamente, en manos del juez
de garantías constitucionales en el primer caso, y bajo la competencia del juez de la Corte Constitucional en el caso de sentencias y dictámenes que esta emita. Por lo tanto, desde nuestra lectura, los jueces que cono- cen garantías y los jueces de la Corte Constitucional tienen la facultad de hacer cumplir las sentencias que cada uno emite, sin que el juez constitucional pueda participar o exigir la ejecución de la sentencia de un juez de garantías, ni viceversa.
Para abundar en razones, si leemos las competencias asignadas a la Corte Constitucional en el artículo 436 de la Constitución, no se establece expresamente que el conocimiento y la sanción del incumplimiento de la sentencia y dictamen constitucional sea una garantía constitucional. Sin embargo, cuando la Corte tiene la facultad de conocer y resolver una garantía, esta atri- bución se indica claramente en el texto constitucional; por ejemplo, en los artículos 94 y 437, que regulan la acción extraordinaria de protección, o en el artículo
93, en el que se regula la acción por incumplimiento.
Los fundamentos de la atribución de esta competen- cia nacieron de la jurisprudencia de la Corte a través de una interpretación de la Constitución y de las Re- glas de Procedimiento para el Ejercicio de las Compe- tencias de la Corte Constitucional para el período de Transición, publicadas el 13 de noviembre de 2008 en el Registro Oficial, Suplemento 466.
En este contexto, la sentencia 001-09-SIS-CC, pre- sentada el 17 de noviembre de 2008 y resuelta el 19 de mayo de 2009, fue la primera emitida por la Corte Constitucional sobre la acción de incumplimiento. El caso trata sobre la adjudicación de varios bienes in- muebles. El registrador de la propiedad de Guayaquil de ese entonces canceló la inscripción de su auto de adjudicación. La Segunda Sala de la Corte Constitu- cional (ex Tribunal Constitucional) avocó conoci- miento del recurso de apelación de lo resuelto por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Gua- yaquil, que negó el recurso de amparo constitucional planteado por la accionante concerniente a la protec- ción del derecho a la propiedad y al debido proceso. La Segunda Sala resolvió a favor de la accionante (caso N.° 2-98-RA, de 7 de mayo de 1998). Sin embargo, esta resolución fue incumplida por el registrador de
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la propiedad y la accionante presentó una acción de incumplimiento, diez años después y ante la Corte Constitucional de Transición.
En esta sentencia, la Corte Constitucional consideró
como fundamento de esta competencia el artículo
436, numeral 9, de la Constitución de la República, y los artículos 82, 83 y 84 de las Reglas de Procedimien- to para el Ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional, para el Periodo de Transición. La sen- tencia indica que, si bien la garantía presentada por los accionantes es una acción por incumplimiento, en vir- tud del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo procesal la acepta como acción de incumplimiento.
En la primera sentencia de acción de incumplimiento en el Ecuador, la Corte emplea argumentos, más que para la admisión de la acción, para justificar la existen- cia jurídica de esta acción y su finalidad de ejecución de sentencias. Entre ellos establece resolver problemas jurídicos, pero no los plantea. Los temas realmente tratados son los que se explican a continuación.
1. Bloque de constitucionalidad y derechos constitucionales de protección
Se indica que el bloque de constitucionalidad permi- te interpretar el texto constitucional: “El bloque de constitucionalidad nos permite interpretar las nor- mas constitucionales; pero, además, los tratados de derechos humanos orientan al Juez constitucional a identificar elementos esenciales que definan la fiso- nomía insustituible de la Constitución” (sentencia
001-09-SIS-CC, 7).
Para lograrlo utiliza tanto disposiciones como las de la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su art. 25 señala: “Que se reconoce el dere- cho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo1 ante los jueces y tribunales competentes”, como sentencias de la Corte Interamericana, que resaltan la necesidad de garanti- zar la eficacia material de las sentencias por sobre su existencia formal (sentencia 001-09-SIS-CC, 7): “La efectividad de las sentencias depende de su ejecución.
1 Énfasis de la autora.
2 Énfasis de la autora.
El proceso debe tender a la materialización de la pro- tección del derecho reconocido en el pronunciamien- to judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento”.
Las normas constitucionales invocadas se encuentran en la categoría de derechos de protección, específica- mente en el art. 75, en el que se establece que la ejecu- ción de las sentencias es parte del derecho de acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos. Este artículo advierte que el incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley; por tanto, la ejecución de las sentencias es parte del derecho de acceso a la justicia.
La Corte señala, además, que los procesos constitu- cionales tienen una finalidad doble: la subjetiva, que permite una protección de derecho, y la objetiva, que busca la defensa de la supremacía constitucional e in- dica: “En relación con el caso que nos ocupa, El Esta- do cumple con su función de proteger los derechos de las personas2, deber primordial del Estado. La Corte Constitucional no solo llega a desvirtuar los posibles obstáculos en un inicio, sino también los posteriores, aquellos presentados por un desacato, un desafío”.
2. Propiedad privada y obligación de cumplimiento de una sentencia
de garantías
A diferencia de los argumentos señalados anterior- mente, que buscaban justificar la existencia de esta garantía, este problema jurídico sí es pertinente, ya que desarrolla la importancia de la propiedad privada como un derecho constitucional amparado tanto en la Constitución como en instrumentos internacionales de protección de derechos. Aunque aún resulta curio- so que la primera sentencia que originó y el primer precedente jurisprudencial que desarrolló esta garan- tía (sentencia 001-10-PJO-CC) se refieran al derecho a la propiedad. En este caso se buscó determinar si el registrador de la propiedad, al cancelar de manera arbitraria e ilegal la inscripción del registro inmobi- liario de los inmuebles de la actora, originó el incum- plimiento de la sentencia dictada por el ex Tribunal
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Constitucional Caso N.° 29-98-RA del 7 de mayo de
1998. Por tanto, enuncia la Corte, se debe exigir el cumplimiento del art. 86 numeral 4, que señala: “Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de los servidores o servidoras públicas, la jueza o juez orde- nará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar”.
La decisión de la Corte aceptó parcialmente la deman- da y declaró el incumplimiento de la Resolución Cons- titucional N.° 29-98-RA del 7 de mayo de 1998 por parte del registrador de la propiedad de Guayaquil, le concedió un término de tres días para que cumpla con lo dispuesto por el Ex Tribunal Constitucional e infor- me del cumplimiento y, además, la Corte previene al registrador de su posible destitución. En esa sentencia inicial, la Corte asumió la competencia de destitución del funcionario remiso.
Estos argumentos nos permiten evidenciar que la acción de incumplimiento no nace por disposición constitucional alguna, sino por una decisión judicial que interpreta las competencias de la Corte Constitu- cional y, con este fin, expide un Reglamento de Sus- tanciación, vigente desde el 13 de noviembre del 2008, es decir, un año y un mes antes de la entrada en vigen- cia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC). Dicha interpreta- ción es una clara mutación constitucional. Por tanto, tal competencia se ejerce incluso antes de la entrada en vigencia de la LOGJCC, razón por la cual, en esta y otras sentencias, la Corte Constitucional no funda- menta su competencia en un artículo constitucional ni legal expreso.
La acción de incumplimiento, como competencia de la Corte Constitucional, fue incluida posterior- mente en la LOGJCC, en el Título VII denominado Otras Competencias, y se regula en un solo artículo, el 84. No se explica por qué esta garantía se regula en la LOGJCC fuera del capítulo relativo a las garantías constitucionales.
Ahora bien, debemos preguntarnos si una competen- cia jurisdiccional puede nacer de una sentencia de la Corte Constitucional o de un reglamento. Claramen- te, el enunciado del artículo 436 de la Constitución
indica que las competencias de la Corte nacen de la Ley y de la Constitución. Podemos incluso aceptar como correcta la creación, vía legal, aunque sin funda- mento constitucional, de una garantía constitucional, siempre y cuando su resultado sea la protección eficaz de derechos constitucionales. Pero si la garantía con- centra atribuciones constitucionalmente atribuidas a un juez ordinario y si, además, atenta contra las ca- racterísticas de las garantías constitucionales también claramente establecidas (garantías directas y eficaces de protección de derechos constitucionales), esta ga- rantía se tornaría en contra de la Constitución.
En conclusión, como habíamos indicado, el artículo
86, numeral 3, último inciso de la Constitución, se re- fiere a una de las características centrales de las garan- tías constitucionales, que consiste en el cumplimiento obligatorio e inmediato de sus sentencias; y en el nu- meral 4, a los medios de los que dispone el juez para asegurar este cumplimiento. Así también lo indica la LOGJCC en los artículos 22, 163, y 164.
Esta es una característica propia de todas las garantías constitucionales, no una razón para crear una nueva garantía de competencia de la Corte Constitucional. Así también, consideramos que el artículo 436. 9 de la Constitución no establece la competencia de la Cor- te Constitucional de conocer y resolver una garantía, sino una competencia de ejecutar sus propias senten- cias, que también la tienen los jueces de garantías. En concreto, los artículos 86.3 y 436.9 de la Constitución indican una obligación de los jueces constitucionales, de garantías el primero y de control constitucional el segundo, respecto de sus fallos.
En este contexto, la naturaleza jurídica de las garantías constitucionales suele confundirse con sus caracterís- ticas procesales, temas que se complementan, pero son diferentes. Las características del procedimiento co- mún de las garantías jurisdiccionales –sencillo, rápido y eficaz– (CRE, art. 86.2.b) fueron afectadas al crear la acción de incumplimiento, y, a su vez, la naturaleza jurídica de la acción de protección y otras garantías jurisdiccionales perdieron, todas ellas, su naturaleza eficaz y directa para depender de la participación de la Corte Constitucional. La acción de incumplimiento, por su insuficiente regulación legal y jurisprudencial,
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ha obstaculizado que las características procesales sean complementarias y coherentes con la naturaleza jurídica de las garantías.
Ahora bien, la acción de protección es una garantía constitucionalmente definida como directa y eficaz,
que, al requerir de una nueva garantía, como la acción de incumplimiento, para cumplir su finalidad de repa- ración integral, claramente deja de ser directa, aunque no respecto del inicial vínculo con el juez de garantías con la acción, sino al momento del cumplimiento de la sentencia.
Al respecto se debe reconocer que, en la actuali- dad, la acción de incumplimiento en el Ecuador tiene naturaleza constitucional por la fuerza de los aconte- cimientos y decisiones judiciales y legislativas, más no constitucionales. Como hemos determinado, en el caso de la acción de incumplimiento, la competencia de la Corte Constitucional para conocerla y resolverla no tiene un origen constitucional, sino jurisdiccional, re- glamentario y luego legal. Sin embargo, la naturaleza de una institución jurídica requiere analizar su finalidad.
Ahora bien, la acción de incumplimiento tiene por fi- nalidad la ejecución de sentencias constitucionales, y, aunque ni la Constitución ni la Ley establecen de modo expreso el derecho constitucional vulnerado, es claro que se persigue el derecho constitucional de acceso a la justicia. Sin embargo, existe otro debate al respecto, que consiste en considerar a la acción de incumpli- miento como un proceso inicialmente administrativo
–control de la inactividad judicial– transformado en un proceso constitucional, y que sólo se puede justi- ficar cuando el funcionario remiso es un juez cons- titucional. Solo la verificación de la inacción judicial justifica la intervención de la Corte Constitucional.
Debemos anotar que en Colombia y Perú, la ejecu- ción de sentencias no se persigue a través de una nue- va garantía, sino a través de una acción puramente administrativa.
Por los motivos aducidos, se debería considerar que la acción por incumplimiento –en cuanto sentencias emitidas por organismos internacionales de derechos humanos–, así como la acción de incumplimiento de sentencias constitucionales, son en realidad incidentes administrativos no constitucionales; ya que buscan el cumplimiento de sentencias proferidas por organis- mos internacionales, la primera (LOGJCC, art. 56.2), y la ejecución de una sentencia constitucional, más no la declaración de la vulneración de un derecho subjetivo, ni la reparación integral de forma directa, la segunda.
En definitiva, estas garantías, especialmente la acción de incumplimiento, desvanecen la división necesaria entre las acciones que deben considerarse estricta- mente legales y las que son constitucionales y generan un ineficiente reenvío, centralización de la administra- ción de justicia constitucional y la consecuente rémo- ra en la ejecución de las sentencias constitucionales.
1. Breve revisión de jurisprudencia ecuatoriana de la acción de incumplimiento y su influencia en la acción de protección
Para tener una idea general de cómo fue cambiando la naturaleza jurídica de la acción de incumplimiento,
y restando paulatinamente a los jueces el control de garantías, especialmente de la acción de protección, es decir, del poder de ejecutar sus sentencias, a con- tinuación, analizamos algunas las sentencias que nos parecen principales respecto del alcance de la garan- tía. De las 487 sentencias emitidas, analizamos las que
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consideramos más relevantes. En el Cuadro 1 resalta- mos aquellas que marcan los principales cambios en la concepción y alcance de la acción de incumplimiento.
Como se constata, la regulación de esta acción y su alcance ha sido desarrollada, en primer lugar, a tra- vés de varias sentencias de acción extraordinaria de
protección sobre sentencias de acciones de protección y, luego, en la primera sentencia de jurisprudencia obligatoria a través de la revisión de dos sentencias de acción de protección contradictorias e inejecutables. Esta diversidad de vías ha creado jurisprudencialmen- te una dispersión y desorden en los criterios que guían la comprensión del alcance de esta garantía.
Identificación Temas desarrollados
Sentencia 001-09-SIS-CC 1. Origen, vía interpretativa, de la acción de incumplimiento como garantía jurisdiccional.
2. Objeto de la acción de incumplimiento: la ejecución de las sentencias constitucionales.
3. No se trata de su carácter residual o subsidiario, pero indica: “El mecanismo de cumplimiento de sentencias propende a la materialización de la repara- ción integral adoptada dentro de una garantía jurisdiccional. La Corte Cons- titucional, de oficio o a petición de parte, considerando que de por medio se encuentra la materialización de la reparación integral, y sin necesidad de que comparezca exclusivamente el afectado, está en la obligación de velar por el cumplimiento de las sentencias constitucionales”.
Sentencia 001-10-PJO-CC Regla jurisprudencial: Destitución del cargo de jueces que expidan sentencias contradictorias que tornen inejecutables sentencias de acción de protección resueltas previamente. La Corte Constitucional, de conformidad con el artícu- lo 436, numeral 9 de la Constitución, se constituye en el órgano competente para conocer dicho incumplimiento y, en caso de ser necesario, dirimir el con- flicto suscitado.
“La Corte Constitucional, como consecuencia del problema jurídico reflejado en el caso, establece que los mecanismos constitucionales de cumplimiento de sentencias, dictámenes y resoluciones constitucionales se constituyen en garantías jurisdiccionales. Ante la existencia de sentencias constitucionales contradictorias, o ausencia de precedente constitucional en la materia, que impidan la ejecución de la misma, la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 436 numeral 9 de la Constitución, se constituye en el órgano competente para conocer sobre dicho incumplimiento y dirimir el conflicto suscitado.”
Sentencia 031-10-SIS-CC Garantía de naturaleza excepcional (14).
Sentencia 010-10-SIS-CC 1. Subsidiariedad de la acción de incumplimiento (5-6).
2. El incumplimiento puede ser imputable no sólo al juez que emitió el fallo, sino también a otras partes del proceso (7).
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Identificación Temas desarrollados
Sentencia 25-12-SIS-CC Garantías en las que es aplicable la acción de incumplimiento:
El caso de las medidas cautelares: en lo referente a la petición de medidas cau- telares, si bien estas no se hallan identificadas como acciones constitucionales de protección de derechos, tienen también la finalidad de “evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”, según lo previsto en el ar- tículo 87 de la Constitución de la república y el artículo 26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; por tanto, las medidas cautelares constituyen, también en el ámbito constitucional, una herramienta de protección de derechos, que se halla regulada en la Ley Orgánica de Garan- tías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuerpo normativo al que han de sujetarse las personas que las soliciten, así como los operadores de justicia cuyo pronunciamiento respecto de la petición de medidas cautelares constitu- ye –sin duda alguna– sentencia de carácter constitucional, siendo exigible su cumplimiento mediante la presente acción.
Sentencia 071-15-SEP-CC La ejecución de las sentencias y el consecuente proceso de daños y perjui- cios son competencia exclusiva de la Corte Constitucional. Por tanto, la ac- ción de incumplimiento ya no es subsidiaria, sino principal, para la Corte Constitucional:
“De conformidad con la regla jurisprudencial 3.1 contenida en la sentencia N.°
001-10-PJO-CC de 22 de diciembre del 2010, en el sentido que “...los mecanis- mos constitucionales de cumplimiento de sentencias y dictámenes constitu- cionales se constituyen en garantías jurisdiccionales”; y que esta competencia ha sido asignada constitucionalmente a la Corte Constitucional de manera privativa en el artículo 436 numeral 9; la declaratoria de incumplimiento de sentencia de acciones constitucionales y el consecuente proceso de daños y perjuicios por el persistente incumplimiento de la decisión constitucional es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional”.
Sentencia 22-13-IS/20 Sentencias objeto de la acción de incumplimiento: Excepcionalidades en me- didas cautelares para su tratamiento a través de la acción de incumplimiento.
“La Corte explicó que, previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, corresponde identificar si la resolución de medidas cautelares se en- marca en los dos supuestos de excepcionalidad para su tratamiento a través de la acción de incumplimiento. En el caso concreto determinó que no se verifica la existencia de decisiones constitucionales contradictorias, ni la generación de un gravamen irreparable, dado que la medida cautelar fue acatada en agosto de 2013, momento en el cual se le entregó a la accionante toda la mercadería retenida por el SENAE.”
Este breve análisis da cuenta de que la falta de regu- lación legal de la acción de incumplimiento puede
crear una inseguridad jurídica, ya que, por un lado, limita las competencias de los jueces de garantías y,
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por otro lado, no precisa la naturaleza jurídica, la pro- cedibilidad, ni el alcance de las competencias de los jueces de garantías constitucionales y de los jueces constitucionales. Sin embargo, un caso positivo y que apoya la resolución de un vacío legal es la Sentencia
001-10-PJO-CC, que tiene la ventaja de proponer una salida frente a sentencias contradictorias de acción de protección que se tornen inejecutables. En este caso es claramente justificable la intervención de la Corte Constitucional.
2. Los medios de ejecución de las sentencias de garantías. Efectos de la actual regulación y jurisprudencia de la acción
de incumplimiento en la competencia
de ejecución de sentencias constitucionales de los jueces
Las garantías constitucionales, además de ser directas, rápidas, informales y con amplia legitimación acti- va, deben ser eficaces. La eficacia está referida tanto a la determinación de medidas de reparación integral adecuadas, como al cumplimiento total y preciso del contenido que se encuentra en las sentencias consti- tucionales. Por tanto, la ejecución de las sentencias constitucionales completa/culmina/cierra las caracte- rísticas fundamentales de las garantías, cuyo producto y finalidad central es la realización práctica de lo re- suelto, es decir la reparación integral del derecho.
En este contexto, las sentencias constitucionales son de inmediato y obligatorio cumplimiento. Según la Constitución, el juez resuelve la causa mediante sen- tencia, pero el proceso no puede cerrarse sino has- ta cuando la sentencia o resolución sea totalmente cumplida (art. 86.3, último párrafo). En sentencia, el juez deberá 1) declarar la vulneración de derechos, 2) ordenar la reparación integral, y 3) especificar e in- dividualizar las obligaciones, positivas o negativas del destinatario de la decisión y las circunstancias del cumplimiento (CRE, art. 86.3, segundo párrafo).
Por su parte, la LOGJCC, en los artículos 21 y 22, al regular el procedimiento común de las garantías ju- risdiccionales, indica la obligación de cada juez de garantías de ejecutar la sentencia o el acuerdo repara- torio, quien, a fin de conseguirlo, dispone de medios
suficientes, como la intervención de la Policía Nacio- nal. Adicionalmente, como herramientas para la eje- cución de la sentencia, el juez podrá: 1) expedir autos para asegurar la ejecución, 2) evaluar las medidas de reparación en las víctimas y familiares, o 3) modificar las medidas de reparación. Como se evidencia norma- tivamente, el juez tiene suficientes mecanismos para la ejecución de la sentencia de garantías.
La ejecución o cumplimiento de las sentencias requie- re de procesos de verificación y seguimiento. Para la consecución de esta finalidad, la LOGJCC incluye la posibilidad de que el juez de garantías delegue el se- guimiento del cumplimiento a la Defensoría del Pue- blo u otra instancia de protección de derechos, estatal, nacional o local (art. 21, inciso 3). Estas delegaciones no eliminan la responsabilidad del juez, ya que solo la ejecución integral de la sentencia permitirá el archivo de la causa.
Como se ha comprobado normativamente, la respon- sabilidad de la ejecución de la sentencia recae en el juez, a quien las normas constitucionales y legales le otorgan diferentes mecanismos y facultades. Por di- cho motivo debemos ser cuidadosos con los efectos que sobre estas claras competencias puede tener la ac- ción de incumplimiento. Es claro que la exclusividad en la ejecución de la sentencia no puede ser del juez de la Corte Constitucional, quien no sustanció ni cono- ció los detalles del caso (hechos).
Entre otros medios de los que dispone el juez para obtener la ejecución de la sentencia, es de gran im- portancia el que la Constitución le autoriza incluso a destituir al funcionario remiso (art. 86.4). Es un tema muy delicado, que debe ser claramente regulado para evitar decisiones arbitrarias; sin que tal decisión im- plique crear un nuevo cuello de botella en la ejecución de una sentencia.
Si bien es innegable la necesidad de la existencia de un mecanismo jurídico que reaccione efectivamente ante la inejecución de sentencias de garantías, la eviden- cia nos lleva a considerar que la estructura procesal del mecanismo elegido jurisprudencial y normativa- mente tiene vacíos y errores que se han agravado con su desarrollo práctico. La falta de orden y coherencia
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en la regulación y desarrollo jurisprudencial ha sido una constante en esta institución, pero se ha logrado evidenciar que la justificación de la creación de esta “garantía” se da en caso de un actuar omisivo del prin- cipal responsable, el juez.
Entre los yerros que requieren un profundo estudio, están: 1) La desnaturalización de todas las garantías, que el constituyente caracterizó como rápidas, sen- cillas y eficaces. 2) La interferencia en las competen- cias de los jueces de garantías en la ejecución de sus propias decisiones y, por tanto, la centralización del poder de decisión en la Corte Constitucional, que des- carta el ideal constituyente de buscar la descentraliza- ción en la interpretación y administración de justicia constitucional al trasladar la apelación de las garan- tías del entonces Tribunal Constitucional a las Cortes Provinciales; O, por lo menos, constituye una falta de
claridad en las competencias de los jueces de garantías frente a las competencias de ejecución de los jueces de la Corte Constitucional. 3) La inseguridad jurídica so- bre el alcance del objeto de protección en esta garantía.
4) La regulación vía reglamentaria del procedimiento de esta garantía. En definitiva, es urgente una reforma legal que permita aclarar los temas centrales que hoy son inquietudes más que certezas. Entre la regulación pendiente de aclaración están los requisitos de proce- dibilidad. 5) El alcance de las decisiones que adopte la Corte respecto al incumplimiento por parte del juez o de algún otro funcionario público, así como sobre el contenido material de la sentencia. En conclusión, es- tas competencias mal reguladas y luego llenas de juris- prudencia contradictoria han conseguido tergiversar la finalidad, no sólo de las garantías constitucionales, sino también de las competencias de la misma Corte Constitucional.
Las finalidades de la existencia de las garantías constitucionales son directamente proporcionales al grado de efectividad de los derechos, y esta efectivi- dad también condiciona la existencia de un Estado constitucional.
Los objetivos de la acción de incumplimiento son el cumplimiento integral de una sentencia o de dictáme- nes constitucionales definitivos y garantizar efectiva- mente el derecho vulnerado, la tutela judicial efectiva y la reparación integral. Sin embargo, esta garantía tampoco ha sido una solución real, ya que, además de desnaturalizar la esencia de las garantías constitucio- nales y la atribución de los jueces de ejecutar lo juzga- do, han deslegitimado incluso la facultad decisoria de la Corte Constitucional; pues, a pesar de su interven- ción, las sentencias de garantías siguen sin ejecutarse o tardan aún más en ser ejecutadas.
Atribuimos esta ineficacia a las fallas que se dan al interior de la construcción procesal de la acción de incumplimiento y son evidentes las consecuencias de un desarrollo jurisprudencial y normativo impro- visado. Este artículo, más allá de una crítica, intenta
una disrupción positiva con la finalidad de buscar los caminos que nos permitan viabilizar su espíritu de de- fensa de los derechos.
En este contexto, es un reto de la Corte Constitucional en funciones emitir jurisprudencia que oriente la con- figuración procesal de esta garantía, que no afecte en la práctica a su propia finalidad y que no arrastre en su camino a las otras garantías.
La inejecución de sentencias constitucionales con- lleva una consecuencia grave y un mensaje negativo, que consiste en la pérdida de autoridad real de las autoridades judiciales constitucionales a la hora de ejecutar sus sentencias frente a incumplimientos de funcionarios públicos. Por ese motivo, la ejecución de sanciones previstas constitucional y legalmente es indispensable, especialmente cuando estamos frente a derechos constitucionales que no pueden tolerar la demora en su reparación o restitución.
Estudios serios como el del Dr. Jhoel Escudero de- muestran el impacto de la falta de ejecución de las sen- tencias constitucionales en los Derechos Económicos
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Sociales y Culturales (DESC); pero este impacto ne- gativo no sólo afecta a los derechos sociales, sino que, como se evidencia de las acciones de incumplimiento emitidas por la Corte, abarca todos los derechos (Es- cudero 2020, 107-10).
Esta falencia jurídica genera socialmente una sensa- ción de abandono y de irrespeto al principio de igual- dad, al existir sentencias que sí son ejecutadas frente a otras que caprichosamente no lo son. Por tal causa, la solución a la inejecución de sentencias constitucio- nales no puede ser exclusivamente casuística, sino que requiere un procedimiento general claro y eficiente en manos especialmente de los jueces. Sólo si los jueces son responsables del incumplimiento debería pasar esta competencia a la Corte Constitucional, que ten- dría que actuar ejemplificadora y claramente.
Del portal de la Corte Constitucional, la evidencia es clara; la mayoría del trabajo de la Corte Constitucio- nal está concentrado en acciones que desnaturalizan su competencia principal –el control constitucional. Así, la mayoría de causas se encuentran en dos ac- ciones: acción extraordinaria de protección y acción de incumplimiento. La importancia de la acción de incumplimiento para la garantía de derechos es in- negable en los casos de incumplimiento de sentencias
por parte de los jueces, mas no respecto de los otros funcionarios públicos. Sin embargo, al recaer en la Corte Constitucional la competencia exclusiva para su trámite, se puede producir una sobrecarga de traba- jo para la Corte y un nuevo cuello de botella para las personas afectadas. Viabilizar la correcta aplicación de este instrumento procesal es un reto que se requiere considerar como condición indispensable para cum- plir con su razón de ser.
Según conocemos, una de las características relevan- tes de las sentencias de garantías constitucionales es que son de cumplimiento inmediato, y por orden constitucional (art. 83.3 y art. 162 de la LOGJCC). Sin embargo, tal como se analizó, en un primer mo- mento la jurisprudencia de la Corte Constitucional crea la competencia de conocimiento de esta acción que busca ejecutar las sentencias y luego radicaliza su postura quitándoles la competencia de ejecución de sentencias a los jueces de garantías (sentencia N.°
071-15-SEP-CC). Parece un contrasentido del consti- tuyente incluir como características de las garantías su ejecución inmediata y, por otro lado, incluir la acción de incumplimiento como una vía para el respeto de esta característica, que se verá atada a otra garantía que inicia un nuevo procedimiento.
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, sentencia Nº 001-09-SIS-CC.
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, sentencia Nº 074-16-SIS-CC.
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PRINCIPIOS BIOÉTICOS COMO LINEAMIENTOS DE LA REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA EN ECUADOR
BIOETHICAL PRINCIPLES AS GUIDELINES FOR MEDICALLY ASSISTED REPRODUCTION IN ECUADOR
PRINCÍPIOS BIOÉTICOS COMO LINHAS DA REPRODUÇÃO MÉDICA ASSISTIDA NO ECUADOR
Claudia Patricia Orellana Robalino*
Recibido: 02/IX/2021
Aprobado: 10/XII/2021
Resumen
Los avances tecnocientíficos del siglo XXI en el ámbito de la salud reproductiva influyen en el derecho. Así pues, es indispensable una regulación en base a un marco de principios bioéticos, cuyo objetivo es orientar la conducta médico-científica hacia la humanización de los servicios de salud. En Ecuador, los principios bioéticos se encuen- tran reconocidos en el ordenamiento jurídico. Sin embar- go, existe poco desarrollo sobre qué son, cómo aplicarlos y sus límites, además falta investigación sobre el Bioderecho. Como consecuencia, existe una carencia de regulación de temas biomédicos y biotecnológicos, entre ellos la repro- ducción médicamente asistida (RMA). La propuesta del presente ensayo es visibilizar la necesidad de regular la re- producción médicamente asistida (RMA) en un marco de principios bioéticos.
Palabras clave: Bioderecho; Bioética; Derechos reproductivos; Reproducción médicamente asistida; Derecho a la salud
Abstract
The scientific and technological progress in reproductive health during the XXI century, has influenced in law systems. Consequently, regulations based on bioethical principles is needed. The main objective is to guide medical and scientific conducts towards humanization of health services. In Ecuador, bioethical principles are part of its legal system. Despite their recognition, there is little development about what they are, how to apply them and their limits, coupled
with a lack bio-law and bioethics research. In that sense, an absence of biomedical and biotechnology regulations, including assisted human reproduction is noticeable. The purpose of this essay is to make visible the need to regulate, throughout a bioethical framework, medically assisted human reproduction.
Key words: Biolaw; Bioethics; Reproductive rights; Assisted human reproduction; Right to health
Resumo
Os avanços tecno-científicos do século XXI no âmbito da saúde reprodutiva influem no direito. Assim, pois, é indispensável uma regulação com base em um marco de princípios bioéticos, cujo objetivo é orientar a conduta médico-científica à humanização dos serviços de saúde. No Equador, os princípios bioéticos se encontram reconhecidos no ordenamento jurídico. Sem embargo, existe pouco desenvolvimento sobre o que são, como aplicá-los e seus limites, além disso, falta pesquisa sobre o biodireito. Como consequência, existe uma carência de regulamentação de temáticas biomédicas e biotecnológicas, entre elas a reprodução medicamente assistida (RMA). A proposta do presente ensaio é viabilizar a necessidade de regulamentar a reprodução medicamente assistida (RMA) em um marco de princípios bioéticos.
Palavras chave: Biodireito; Bioética; Direitos reprodutivos; Reprodução medicamente assistida; Direito à saúde
* Claudia Orellana Robalino es abogada por la Universidad de las Américas, especialista en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar, Summer Institute Yale Interdisciplinary Center for Bioethics, y tiene un diplomado en Bioética, Salud y Bioderecho por la Universidad Autónoma de México. Correo electrónico: claudia.orellana@udla.edu.ec
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Siglas y abreviaturas
CCE: Código Civil del Ecuador
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIPD: Conferencia internacional sobre población y desarrollo
LGBTI: Lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, intersexuales
OMS: Organización Mundial de la Salud RMA: Reproducción Médicamente Asistida SNS: Sistema Nacional de Salud
TRA: Técnicas de reproducción médicamente asistida
En Ecuador la reproducción médicamente asistida (RMA) se practica desde 1980. Dos son los centros de salud precursores: INNAIFEST en Guayaquil y CE- MEFES en Quito (Arroyo 2015), que son los respon- sables de los primeros nacimientos en Ecuador por RMA, y de la prestación de técnicas de reproducción médicamente asistida (TRA) como la donación, crio- conservación y transferencia de gametos y embriones. Según las estadísticas realizadas durante el periodo de
1999 a 2011 por la Red Latinoamericana de Repro- ducción Médica Asistida, hubo 1191 nacimientos de ecuatorianos por RMA. Lamentablemente, al momen- to de realizar la estadística, apenas dos centros se en- contraban registrados, mientras que en la actualidad existen ocho. En el año 2017 se registraron 1406 casos de TRA (Zegers et al. 2017, 2). Dada la importancia de estas prácticas médicas, el Derecho debería inter- venir en su regulación, ya que la RMA produce he- chos y actos jurídicos que deberían ser analizados y regulados; por ejemplo, en las instituciones del Dere- cho de familia de la filiación, paternidad, maternidad y derechos sucesorios, y en la aplicación de derechos y principios constitucionales, entre ellos los principios bioéticos reconocidos en los artículos 32 y 358 de la Constitución de la República del Ecuador1, y en la Ley Orgánica de Salud (arts. 6, 86, 201, 207, 208 y 210). Además, se necesita la participación de actores de la sociedad, como legisladores, médicos, organizaciones de derechos humanos y representantes de las mujeres (Bertelli et al. 2019, 58-61), con el fin de evitar abu- sos relacionados a las TRA, tales como explotación de personas vulnerables en base a su clase social, la
intervención médica excesiva y las fallas en el cuidado posterior a la aplicación de TRA (Hodson y Bewley
2019, 170-7).
El ensayo propone visibilizar y desarrollar los princi- pios bioéticos como fundamento deontológico jurí- dico para la RMA, ya que una futura ley sobre RMA debería estar enmarcada en aquellos, para evitar que sean relegados a la subjetividad de criterios de acto- res del sector público y privado sin supervisión. Así mismo, en los países donde se encuentra regulada la RMA, como Inglaterra, Alemania, Australia, Canadá y Argentina, se han incorporado diferentes valores sociales y coinciden en principios bioéticos básicos (Kooli 2020). Se debe tomar en cuenta que el des- conocimiento e inaplicación de principios bioéticos vulnera derechos no solo humanos sino también re- productivos, tales como el derecho a la salud, a formar una familia y a la libertad personal (CIDH 2012, 100); y también atenta contra principios como la dignidad humana y el interés superior del niño, reconocidos en la Constitución del Ecuador y en instrumentos inter- nacionales ratificados por el Ecuador.
Uno de los casos emblemáticos en Ecuador, que de- muestra la influencia del fenómeno de la RMA sobre el Derecho, es el caso de Satya, que fue concebida por sus madres mediante TRA. Sus madres intentaron ins- cribir a Satya en el Registro Civil de Quito, solicitud que fue negada. Por este motivo se inició una acción de protección, que fue rechazada, dando lugar a la pre- sentación de una acción extraordinaria de protección
1 Art. 32.- “La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional”.
“Art. 358.- El sistema nacional de salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural. El sistema se guiará por los principios generales del sistema nacional de inclusión y equidad social, y por los de bioética, suficiencia e interculturalidad, con enfoque de género y generacional.”
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que fue admitida por la Corte Constitucional. Esta de- terminó la vulneración de los derechos constituciona- les a la igualdad formal, material y no discriminación, a formar una familia, identidad, tutela judicial efecti- va, debido proceso, y del principio de interés superior del niño (sentencia N.° 184-18-SEP- CC, 100).
Este caso demuestra la falta de tutela de derechos constitucionales por parte de algunos jueces de pri- mera instancia, que incluye la aplicación de principios constitucionales (sentencia N.° 184-18-SEP-CC, 53), entre ellos los principios bioéticos. Además del in- cumplimiento de la sentencia, la Corte indicó que es obligación del poder legislativo regular la RMA (sen- tencia N.° 184-18-SEP-CC, 53), y puso al bioderecho como modelo y enfoque legal para regular prácticas biomédicas como la RMA (Brena 2020).
Los antecedentes expuestos sustentan el propósito principal del presente ensayo, que consiste en visibi- lizar y desarrollar el tema de los principios bioéticos aplicables al ámbito de la RMA, establecer su alcance, aplicación y finalidad, que es orientar la conducta de los sujetos partícipes hacia la humanización de los ser- vicios de salud (Carlosama et al. 2019), y ser la base de la regulación de los servicios de RMA, de forma que brinden seguridad jurídica. El ensayo está compuesto de tres argumentos: desarrollo de los principios bioé- ticos como lineamientos, la RMA y su la relación con el ejercicio de los derechos reproductivos, y la influen- cia de la RMA en las instituciones del derecho de fa- milia en Ecuador.
Se utiliza el método de investigación axiológico para enriquecer el análisis de los principios bioéticos y de derechos humanos reconocidos en diferentes instru- mentos internacionales y la Constitución de la Re- pública del Ecuador. También se examina la doctrina jurídica, ensayos académicos, literatura científica especializada en TRA, lineamientos de organismos mundiales y legislación comparada. Por último, con el método sistemático se analizan algunas instituciones del derecho de familia y cómo se ven influenciadas por la RMA; y, finalmente, se revisan aquellas sentencias
de la Corte Constitucional y de la Corte Interamerica- na que se hallan vinculadas al tema.
1. Principios bioéticos como lineamientos del marco de regulación de la RMA
Existen varios hitos históricos en el desarrollo mun- dial de la bioética que constituyen las bases de la éti- ca médica y de la investigación clínica moderna, tales como el Código de Núremberg, desarrollado durante los juicios a los médicos del régimen Nazi, y la Decla- ración de Helsinki, promulgada por la Asociación Mé- dica Mundial en 1964 y revisada varias veces (Tolchin et al. 2020, 661-9). El informe Belmont, publicado en 1979 por el gobierno federal de Estados Unidos2, constituye el referente principalista para lidiar con dilemas bioéticos, siendo este enfoque aceptado por la mayoría de sistemas nacionales de salud (Quintero
2018, 195-208). El informe Warnock, de 1984, publi- cado por el gobierno de Inglaterra3, discute de manera interdisciplinaria las RMA y establece la implanta- ción del embrión como momento de la concepción, y lo reconoce como una célula humana en potencia aunque no le reconoce el estatus legal y moral que de- tenta un ser humano; Por ello, permite experimenta- ción científica con el embrión hasta 2 semanas antes de su implantación con limitaciones. Esta regla de los
14 días ha sido debatida por aquellos investigadores y médicos que consideran que no es aplicable a los em- briones sintéticos, de forma que habría necesidad de reevaluar el estatus moral del embrión (Hostiuc et al.
2019, 118-22).
La Convención de Oviedo para la protección de los derechos humanos es vinculante para la Comunidad Europea y tiene como objetivo garantizar los derechos y libertades humanas a través de principios y prohibi- ciones contra el uso indebido de los avances biomé- dicos y biotecnológicos (Camargo Rubio 2021). La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Hu- manos de la UNESCO (2005) plantea como principios rectores la dignidad de la persona, los derechos huma- nos, la autonomía, la justicia, la equidad, el respeto a la vulnerabilidad humana, la diversidad y el pluralismo,
2 Disponible en: https://www.hhs.gov/ohrp/regulations-and-policy/belmont-report/read-the-belmont-report/index.html
3 Disponible en: https://www.hfea.gov.uk/media/2608/warnock-report-of-the-committee-of-inquiry-into-human-fertilisation-and-embryology-1984.
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la responsabilidad social y la salud, entre otros. Este marco bioético tiene como principal finalidad deli- mitar los servicios de salud, entre ellos los servicios de salud reproductiva, los tratamientos médicos y la investigación científica, apuntando hacia la humani- zación; principios bioéticos que se consideran los pi- lares del bioderecho (la disciplina reguladora de los fenómenos que afectan a la vida) y se sustentan en una base axiológica. Así pues, la bioética y sus principios impregnan la actividad jurídica nacional e internacio- nal que regula los temas bioéticos (Brena 2020, 181-
99). Seguimos ahora con el análisis de los principios bioéticos fundamentales y su relación con la RMA.
El respeto a la autonomía consiste en el respeto a la voluntad personal al momento de adoptar decisio- nes sobre la salud, cuando se accede a un tratamiento y procedimiento como los de RMA. El principio de autonomía contiene la obligación negativa de no in- terferir en las decisiones de una persona, por manipu- lación o por coerción, así como la obligación positiva de brindar la información suficiente para la delibera- ción y decisión (Beauchamp y Childress 2019, 105). La Unión Europea considera que el principio de vul- nerabilidad forma parte del de autonomía, ya que la finitud del ser humano amenaza a su autonomía, de suerte que obliga a considerar con mayor cuidado a las poblaciones vulnerables, países en desarrollo y co- munidades indígenas (Valdez Fernández et al. 2021).
El consentimiento informado es una manera de aplicar el principio de autonomía, porque otorga al paciente las herramientas necesarias para su delibera- ción (Quintero 2018). Más allá de un documento con efectos jurídicos, constituye un proceso de comuni- cación médico-paciente, que es esencial para realizar intervenciones médicas como las TRA. Su mayor be- neficio es garantizar la libertad de decisión e informar constantemente al paciente sobre los riesgos, benefi- cios, alternativas y efectos de un tratamiento médico.
Los requisitos mínimos del consentimiento informa- do son la voluntad y la capacidad legal de quien lo otorga; pero en el caso de los seres humanos incapaces
(absolutos o relativos), se debe demostrar médica y jurídicamente su incapacidad y solicitar el consenti- miento a su representante legal, de forma que se trata de información y comprensión (CIOMS y OPS 2017). Las características básicas del consentimiento infor- mado son expresas para quien recibe directamente el tratamiento; debe hacerse por escrito para que no exista duda alguna sobre su contenido, previamente al tratamiento; debe ser continuo: se debe entregar pau- latinamente la información conforme se suceden las diferentes etapas del tratamiento; y debe ser revocable, sin que exista ninguna penalidad o sanción en contra del paciente (Orellana 2018, 67-8). El caso argentino sobre medidas precautelares, P., A. c. S., A., sobre la posibilidad de implantación de embriones a una mu- jer separada de hecho de su pareja masculina, que re- chazaba ese tratamiento, ya que, en el consentimiento informado de común acuerdo se permitía el uso de los embriones únicamente mientras ambos lo decidieran, demostró la importancia de dicho consentimiento en las TRA. En efecto, en la sentencia final de este caso se decidió la imposibilidad de implantación de los em- briones, en base a la doctrina de los propios actos, que impide a una persona contradecirse de sus actos ante- riores deliberados y jurídicamente relevantes (Barros
2021, 14-37).
Además, este veredicto es una manera de garantizar el ejercicio al derecho de la libertad personal, que es el derecho de cada persona a decidir y obrar libremen- te, a través del uso de la razón y la conciencia, pero siempre en respeto de la libertad del otro. La libertad personal constituye, en estos casos, la capacidad para los usuarios de la RMA de decidir sobre su salud re- productiva y planificación familiar, y la libertad cien- tífica de los médicos4 de proponer qué tratamiento es el más adecuado conforme a las necesidades de cada paciente.
2. Principio de no maleficencia
Este principio se basa en la regla principal de no dañar; es decir que implica una obligación de no actuar. Este principio es explicado en base al concepto de daño, que
4 El derecho a la libertad científica se reconoce en el art. 2 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos.
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no siempre es injustificado o malo en sí mismo5, ya que en los procedimientos médicos se debe determinar qué ocasiona dolor y, en su realización, se puede exponer al paciente a daños leves, por ejemplo al realizar cier- tos exámenes médicos, o daños moderados y severos, como extracciones o cirugías necesarias para evitar un riesgo o daño mayor. La aplicación de este principio en casos concretos puede entrar en conflicto con otros principios como los de beneficencia, justicia, dignidad humana y autonomía; ya que, en algunos casos, se apli- ca como justificador del grado de afectación o no satis- facción de otro principio. Por lo tanto, es vital ponderar el principio de no maleficencia con los otros principios (Beauchamp y Childress 2019, 158), para establecer hasta qué punto se justifica causar cierto daño para ob- tener beneficios, a sabiendas de los riesgos implícitos, o cuándo se debe renunciar a estos beneficios a causa de riesgos severos (Vaughn 2020, 10).
La TRA de recepción de ovocitos de la pareja (ROPA) permite a las parejas lesbianas compartir la materni- dad biológica; se realiza estimulando con fármacos la producción de ovocitos, para luego extraerlos del o de los óvulos y proceder a la fecundación in vitro, y fi- nalmente hacer el traslado al cuerpo de la otra mujer (Saus Ortega 2018). Es un procedimiento que ocasio- na un daño leve en comparación con los beneficios que se brindan a las parejas homoparentales de ejer- cer su voluntad procreacional y maternidad genética. El principio de no maleficencia permite establecer la existencia o no de la mala práctica médica que pue- de ser intencional, es decir dolosa, o no intencional, cuando se da por descuido o negligencia, impruden- cia, impericia, y eventualmente con existencia de cul- pa (Morales y Marieta 2021, 256-65). En el ámbito legal deriva en responsabilidades penales, civiles, la- borables y administrativas para los médicos, auxiliares y establecimientos de salud, públicos o privados.
3. Principio de beneficencia
Este principio se refiere a promover el mayor bene- ficio para los usuarios de los servicios de RMA y se
compone de dos principios subsidiarios: el de benefi- cencia positiva y el de utilidad. La beneficencia positi- va tiene un conjunto de reglas prima facie que obligan a actuar benéficamente a favor de otros6, a promover el bienestar de otros y a eliminar los daños ya exis- tentes (Vaughn 2020, 10). Mientras que la utilidad es desarrollada por Beauchamp y Childress como la proporcionalidad en una relación costo-beneficio, en la que se aumentan los beneficios y se reducen los posibles daños (2019, 217). La utilidad tiene un rol importante al momento de crear políticas públicas y normas que regulan los sistemas nacionales de salud, ya que los recursos son limitados y las necesidades abundantes. Según el enfoque de responsabilidad por la razonabilidad de Daniels, para satisfacer las necesi- dades de salud de manera justa, debemos confiar en la justicia procesal; es decir que debe existir un proceso transparente, basado en razones relevantes, así como en la posibilidad de apelación, que es exigible (Daniels
2018, 42-3).
En la relación médico-paciente se aplica la beneficen- cia específica, que establece obligaciones para el per- sonal de salud, pero que son de beneficencia en favor del paciente. Una forma de aplicación del principio de beneficencia radica en contar con asistencia psicoló- gica en los centros de RMA durante todo el proceso del tratamiento, para que, antes, durante y después de este, se guíe a los usuarios del servicio de salud de RMA con el objetivo de asistirlos en su salud mental (Malina y Pooley 2017, 554-8). Este se vincula con el derecho a la integridad personal, que implica el bien- estar físico, psíquico y moral, ya que las TRA afectan esas dimensiones.
4. Principio de justicia
Este principio hace énfasis en la no discriminación o desigualdad, por razones de etnia, raza, género, orientación sexual, sexo, etc., en contra de los usua- rios del servicio de salud de RMA (Declaración de bioética y derechos humanos de 2005). Según la teo- ría de las capacidades que Amartya Sen establece, es
5 Para Beauchamp y Childress, el concepto de daño no implica siempre una violación de derechos humanos (wronging), ya que podría existir daño por circunstancias ajenas a la persona o terceros, como desastres naturales o fuerza mayor, caso fortuito, e incluso daños consentidos por la persona (2019,
158).
6 Estas reglas prima facie son: “Proteger y defender los derechos de otros, prevenir los daños que podrían ocurrir a otros, eliminar condiciones que po-
drían dañar a terceros, ayudar a las personas con discapacidad, y rescatar personas en peligro” (2019, 218).
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vital fomentar en cada quien aquellas que le permiten florecer conforme a sus deseos y valores. Para conse- guirlo, es indispensable aumentar las capacidades y reducir las inequidades (Sen 2009, 231-3). Por su lado, Martha Nussbaum desarrolla una teoría de justicia social basada en capacidades, pero con un enfoque acerca de los requisitos mínimos que deberían constar en toda Constitución para garantizar la dignidad y el desarrollo de las capacidades, a más de los principios y derechos humanos. En su teoría hace énfasis en diez capacidades humanas centrales que son consideradas derechos humanos y que requieren el soporte afirma- tivo del Estado para su preservación7, entre las cua- les consta la integridad corporal, que incluye la salud reproductiva y la capacidad de elección en temas re- productivos (Nussbaum 2011). La teoría de justicia de Nussbaum es relevante para la RMA, ya que reconoce los derechos reproductivos de salud y libertad como requisitos mínimos para que las personas prosperen, además de establecer la obligación positiva que tie- nen el Estado y la sociedad de garantizarlos. El reco- nocimiento de la justicia social como principio exige considerar la vulnerabilidad y sus dimensiones inter- seccionales para respaldar las políticas públicas relati- vas a las prioridades en la atención médica y la salud pública (Dukhanin et al. 2018, 27-35).
El principio de justicia social exige el acceso a la RMA a la comunidad LGBTI, porque existe evidencia de discriminación reproductiva en contra de parejas ho- moparentales, quedando su atención a criterio de las clínicas (Saus Ortega 2018). Tal situación se evidencia en los informes regionales y nacionales sobre discri- minación en contra de las personas LGBTI8, situación que ocasiona la violación de sus derechos fundamen- tales de libertad personal, derecho a formar una fa- milia, derechos reproductivos, derecho al acceso a la salud y libertad de pensamiento. Es por ello que en algunas legislaciones sobre RMA se ha eliminado el requisito discriminatorio de acceso únicamente a pa- rejas heterosexuales9.
El principio de justicia tiene como objetivo promover la no discriminación y los posibles abusos, por lo tan- to, se aceptan ciertas distinciones aplicables en la RMA que no son consideradas tratos discriminatorios. Por ejemplo: exigir la mayoría de edad o capacidad civil de obrar para acceder a las RMA y ser donante, permitir
únicamente la donación de gametos a personas que no tengan enfermedades hereditarias que puedan trans- mitirse genéticamente para preservar el derecho de los usuarios de RMA, o establecer un rango máximo de edad para la extracción de gametos10.
La Organización Mundial de la Salud define a la reproducción médicamente asistida como “reproduc- ción lograda a través de la inducción de ovulación, es- timulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación, técnicas de reproducción asistida (TRA), inseminación intrauterina, intracervical o intravagi- nal, con semen del esposo/pareja o un donante” (OMS
2010). El glosario de la OMS también define a las TRA como “tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermato- zoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Este [documento] incluye, [... entre otros asuntos,] la fecundación in vitro y la transfe- rencia de embriones, la transferencia intratubárica de
7 “So, the central capabilities are closely related to rights; like rights they include the idea of entitlement. But rights can be understood in a thin and nega- tive way: rights are preserved so long as the government keeps its hands off. Capabilities, by contrast, are positive: they require affirmative government support for their creation and preservation” (Nussbaum 2011, 7).
8 Ver el informe de 2015 realizado por la Corte IDH titulado “Violencia en contra de las personas LGBTI”, y el informe nacional sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos en la población LGBTI en Ecuador del 2012 realizado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC).
9 En el caso de Francia, por ejemplo, la ley N.° 2021-1017, relativa a la bioética, eliminó el requisito de acceso a la RMA que excluía a las parejas no hete- rosexuales, de forma que permitió el acceso a cualquier pareja independiente de su orientación sexual y a las mujeres solteras. Ver: Dossier Législatif: LOI N.° 2021-1017, de 2-VIII-2021.
10 Estas distinciones se pueden observar en varias de las leyes a nivel mundial sobre RMA, como por ejemplo la Human Fertilization and Embriology Act, de 2008, en Inglaterra; la Ley 14/2006, en España; y la ley 26.862, en Argentina.
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gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopre- servación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. La TRA no incluye inseminación asistida (inseminación arti- ficial) [que no utilice] espermatozoides ni de la pareja ni de un donante” (Ibíd.). Estas definiciones son im- portantes al momento de regular la RMA.
El mayor beneficio de la RMA es que permite el ejer- cicio de los derechos reproductivos, que son defini- dos por primera vez en la CIPD organizada por la Organización de las Naciones Unidas en 1994, y que son la libertad reproductiva y la salud reproductiva11. Más tarde, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijín, en sus párrafos 94 y 95, utiliza como referen- cia las definiciones de la CIPD, pero las orienta hacia las necesidades de las mujeres, por las condiciones de discriminación, de inequidad y por el rol reproduc- tivo asignado que recae y afecta desproporcionada- mente a las mujeres. La Declaración se fundamenta en los derechos humanos y se centra en visibilizar la necesidad de los derechos reproductivos más allá de la necesidad de controlar la fertilidad de las mujeres como parte de una agenda demográfica (Gruskin et al. 2019, 29-40).
La sentencia de la CIDH en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, del 2012, demostró la violación de los derechos reproductivos. Su antecedente es la prohibición en Costa Rica de la RMA, tras la senten- cia de la Corte Constitucional de ese país, la cual con- sideró que el uso de las TRA viola el derecho a la vida de los embriones, porque no se garantiza su viabili- dad al ser crioconservados ni al ser transferidos a la madre. La sentencia de la CIDH declaró a Costa Rica responsable por vulnerar los derechos fundamentales a la vida privada, familiar y a la integridad personal en relación con la autonomía personal, los derechos re- productivos, el derecho a gozar del progreso científico y la no discriminación (CIDH 2012, 44-50).
Los mayores aportes de la sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica se detallan a continua- ción. 1) Determina la relación de los derechos repro- ductivos con otros derechos fundamentales como aquellos referentes a formar una familia, a la salud, a la libertad, a la vida privada, a la integridad personal y a gozar de los avances científicos (Ibíd., 44). 2) Determi- na que la protección del embrión no es absoluta, porque su existencia es una mera expectativa, por lo que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” (Ibíd., 69). 3) Considera la teoría de la implantación como inicio de la vida humana o concepción, porque la evidencia científica demuestra que existen dos eta- pas del desarrollo embrionario, la de fertilización y la de implantación; pues si el cigoto no se implanta en el
útero de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas: “el Tribunal entiende el término concepción des- de el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no pro- cede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana” (Ibíd., 61). 4) Señala que la severidad de la injerencia por parte del Estado en la vida privada y familiar fue grave, porque vulneró sus respectivos derechos funda- mentales, ya que la decisión sobre su reproducción fue arrebatada por el Estado, de modo que afectó al desa- rrollo de su personalidad y a la planificación familiar: “La Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico” (Ibíd., 45). 6) Determina que el Estado de Costa Rica incumplió con el derecho a la no discriminación, porque la prohibición de la RMA tuvo efectos discriminatorios, ya que la fecundación in vitro es una de las TRA que se utiliza cuando las demás han fallado; y se afectó a la integridad psicológica de las parejas involucradas, porque, al negarles la posibilidad de acceder al procedimiento, se les impidió desplegar su libertad reproductiva (CIDH 2012, 88).
11 La CIPD define estos dos derechos reproductivos. 1) Libertad reproductiva: de decidir, cuándo, cómo, dónde, con quién y por qué medios reproducirse.
Este derecho implica el acceso a la información sobre reproducción y la planificación de la familia a su elección. 2) Salud reproductiva: como estado
general de bienestar físico, mental y social relacionado al sistema reproductivo, funciones y procesos; Es la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria sin riesgos y de procrear; Es el derecho a recibir servicios de salud reproductiva para enfermedades del aparato reproductivo, información
sobre métodos de fecundidad y planificación familiar; Es el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y bienestar reproduc-
tivo, al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva (1994, 38).
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La sentencia de la CIDH sobre el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica demuestra la estrecha relación entre la RMA y los derechos fundamentales relativos a formar una familia, a la salud, derechos reproductivos, a la vida privada y familiar, al desarrollo de la persona- lidad, entre los más importantes. Manifiesta así mismo
la necesidad de definir términos vinculantes a la RMA tales como ser humano, persona, concepción, y, lo más importante, sienta un precedente sobre el inicio de la vida humana o concepción a partir de la implantación, precedente que es vinculante para los países que han ra- tificado la Convención Americana, entre ellos Ecuador.
La RMA como fenómeno influye en varias ramas del Derecho. El tema se analiza en el Derecho de fami- lia y sus instituciones de filiación, paternidad, mater- nidad y los derechos sucesorios de los posibles hijos, es decir de los embriones pre implantatorios criopre- servados12, ya que los efectos jurídicos de determinar la filiación influyen en el derecho a la identidad o a los alimentos, en los sucesorios y en el derecho al origen genético, que se vinculan con el interés superior de la infancia. Por lo tanto, es sustancial visibilizar la nece- sidad de regular la RMA en base a políticas de recono- cimiento que incluyan la diversidad familiar (Marshall
2018).
1. Sobre la filiación
Se trata del primer grado de parentesco, que determi- na la relación directa entre padres e hijos para estable- cer sus derechos y obligaciones. El Código Civil del Ecuador, en su art. 24, regula las formas para deter- minar la filiación: a) hijos nacidos dentro del matri- monio o unión de hecho para parejas monógamas; b) reconocimiento voluntario, que debe ser además ex- preso, personal, irrevocable, incondicional y solemne; c) declaratoria judicial, en la que se debe demostrar el vínculo biológico.
Esta institución del derecho de familia se ve afectada por la RMA, puesto que el posible hijo podría com- partir vínculo biológico: 1) con ambos progenitores, caso en el que no habría problema para la declaratoria
de paternidad y maternidad; 2) con uno solo de ellos, por existir la donación de un gameto por un tercero;
3) con ninguno, debido a la mezcla de dos gametos o un embrión pre implantatorio, donados. Es más, la existencia de la maternidad y el útero subrogados de- muestran que el criterio de filiación por vínculo bioló- gico o parto es insuficiente.
Así pues, se debe reformar el art. 24 del Código Civil, de forma que se permita el reconocimiento de hijos nacidos dentro del matrimonio o unión de hecho de parejas homoparentales, independientemente de si nacieron por reproducción humana natural o RMA. Además, se puede atribuir la maternidad y paterni- dad a los hijos nacidos por RMA a través del recono- cimiento voluntario, pero se considera indispensable incluir la figura de la filiación por RMA. La Corte Constitucional, en el fallo histórico del caso Satya, re- conoció por primera vez los hijos nacidos por TRA de parejas homoparentales, y señaló la obligatoriedad de la función legislativa de regular la RMA, en el pla- zo no mayor a un año desde la fecha de expedición de la sentencia, en consonancia con los preceptos Constitucionales, ya que la ausencia de norma afecta a derechos personales y familiares (sentencia N.° 184-
18-SEP- CC, 92).
2. Maternidad y gestación subrogada
En el lenguaje coloquial se confunden los términos
“maternidad” y “gestación subrogadas”; sin embargo,
12 Los embriones pre-implantatorios son aquellos que no se han implantado en el útero de la mujer; corresponde a una de las fases del desarrollo embrio- nario. Los avances científicos y tecnológicos en medicina han demostrado que el desarrollo embrionario está compuesto de varias fases: la primera es la fecundación o unión entre óvulo y espermatozoide, la segunda es la fase de la implantación, que sucede en alrededor de 14 días después de la fecunda- ción, cuando el embrión se implanta en el útero de la mujer tras una serie de reacciones químicas a nivel molecular (CIDH 2012, 60).
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la literatura científica, la doctrina jurídica y las legis- laciones de algunos países, como Inglaterra, Canadá, Australia, Dinamarca, Portugal y Sudáfrica, que han regulado este tema, realizan una distinción de estos conceptos y tipos de maternidad:
1. Maternidad por parto: la madre es la mujer que gesta y pare, de modo que se presume adscri- be claramente el vínculo biológico; pero, con la gestación subrogada como TRA reconocida por la OMS, el criterio de maternidad por parto es insuficiente.
2. Maternidad subrogada: la madre gestante dona el
óvulo y lo gesta, es decir que existe vínculo bioló- gico; sin embargo, ella decide conceder el hijo a quienes pidieron gestarlo (Brena 2012, 141).
3. Gestación subrogada: no hay vínculo biológi- co entre la mujer que gesta y el embrión, pues ella solo gesta; es decir que recibió un embrión pre-implantatorio y este puede compartir vínculo biológico con quienes solicitaron la gestación, con uno sólo de sus progenitores que dio su gameto y fue mezclado con otro donado, o con ninguno porque existió la donación de un embrión pre-im- plantatorio (OMS 2010).
4. Gestación subrogada altruista o sin ánimo de lucro: ha sido regulada en Inglaterra, Canadá, Australia, Dinamarca, Portugal y Sudáfrica, para evitar su versión mercantilista y proteger a las mu- jeres de la explotación, así como tratar de impedir la comercialización de infantes (Pérez Hernández
2018, 85-7). En Ecuador no hay ley que regule este tema; no obstante, es una práctica que se realiza, y el caso público del nacimiento de Maya Li-MIU en 2002 (Arroyo 2015, 30-4) demuestra que es ne- cesario regularla para brindar seguridad jurídica y garantizar el ejercicio de los derechos fundamen- tales a quienes optan por esta opción de RMA, a las madres gestantes y a los futuros hijos13.
3. Derechos sucesorios de los embriones pre-implantatorios: consideración de herederos dentro de un testamento
Los derechos sucesorios de los embriones pre-implan- tatorios son aquellos que devienen de una sucesión por causa de muerte -un modo de adquirir el dominio como consecuencia del fallecimiento de la persona-, la existencia de sucesores y un título que puede provenir de la ley o del testamento. El Código Civil del Ecua- dor establece que sí pueden ser herederos los embrio- nes pre- implantatorios, a pesar de no haber nacido aún y de no ser considerados seres humanos o per- sonas: “Los derechos que corresponderían a la cria- tura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron” (art. 63). Además, el ar- tículo 1005 dice que: “Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso que exista en el momento de cumplirse la condición”; y se- gún el artículo 1495, “la condición se llama suspensi- va si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”. Así, existe suspensión de los derechos sucesorios hasta que suceda una condición en la que se disponga la existencia de embriones pre-implan- tatorios congelados o criopreservados, considerados como futuros posibles sucesores, siempre y cuando se estipule en el testamento que, una vez desconge- lados, implantados y nacidos, sean herederos. Se en- tiende que los derechos sucesorios de estos embriones pre-implantatorios no existen, a menos que nazcan; esa sería entonces una mera expectativa: esperar su nacimiento. Sin embargo, la condición suspensiva se- ría lo dispuesto en el testamento, es decir esperar la existencia de un sucesor nacido vivo a través del uso e implantación de los embriones congelados en un
13 Al regular la gestación subrogada se puede tomar como ejemplo la legislación de Inglaterra sobre el tema (Surrogacy Act 1985) que dispone requisitos obligatorios para que sea válida, tales como: I) Que exista un acuerdo por escrito, cuyo objeto es la gestación de un embrión de un tercero y su entrega; II) Que sea voluntario y no comercial, pero reconociendo la asistencia económica para garantizar el bienestar de la madre embarazada y post parto; III) La madre gestante jamás podrá compartir vínculo biológico para evitar una acción de impugnación de la maternidad. Al estar regulada la gestación subrogada, se brinda seguridad jurídica a los solicitantes y se garantiza el ejercicio de derechos fundamentales como el de formar una familia, así como los derechos reproductivos más importantes. Actualmente se discuten reformas a la Surrogacy Act, con el objetivo de mejorar el proceso de adquisición de la patria potestad de los hijos nacidos por gestación subrogada, ampliar el reconocimiento de estipendios económicos para las madres gestantes y establecer regulaciones más fuertes que garanticen no solo los derechos de las partes, sino también, y, sobre todo, el interés superior de los hijos (UK Surrogacy Law Commission, consultation paper N.° 244. 2019).
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centro de RMA. Solo si se cumple esa condición serán herederos, y su plazo máximo de ejecución consiste en los 15 años subsiguientes a la apertura de la sucesión: “las asignaciones a personas que al tiempo de abrir- se la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa, si existieren dichas personas antes de expirar los 15 años siguientes a la apertura de la sucesión” (art. 1005).
Si la condición suspensiva no se cumple, se entende- rá que resultó fallida y no surtirá los efectos jurídi- cos previstos, como se prevé en el artículo 1498: “La
condición suspensiva que no se cumpliere en el lapso de 15 años se entenderá como fallida”.
La posibilidad de la sucesión de los embriones criopre- servados se vincula con el fallecimiento del titular de los embriones. Por ejemplo, en legislaciones como las de Inglaterra, España y Argentina, la persona, antes de morir, puede estipular en su testamento a sus em- briones pre-implantatorios, que si son implantados y nacen serán considerados hijos y, en consecuencia, podrán adquirir los derechos de identidad, alimentos, los sucesorios, etc.14.
1. La RMA y las TRA ocurren en Ecuador desde 1980 y tienen efectos jurídicos, sociales y científicos. No obstante, la falta de regulación sobre el tema ge- nera inseguridad jurídica y vulneración tanto de los derechos humanos y reproductivos a formar una familia, igualdad y no discriminación, liber- tad personal, etc., como de los principios bioéti- cos de autonomía, beneficencia, no maleficencia, justicia y dignidad humana. En consecuencia, es vital promover el desarrollo y socialización de los principios bioéticos, y también la regulación y ela- boración de políticas públicas sobre RMA y TRA. De esta forma se acataría lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia del caso Satya de
2018, que señaló la obligación del poder legislati- vo de regular las TRA, que aún es una deuda pen- diente por parte de la Asamblea.
2. Los países que han regulado la RMA coinciden en los principios bioéticos fundamentales, así como en el marco axiológico de una ley cuyo fin es humanizar los servicios de salud reproductiva y orientar la conducta de los participantes, personal de salud y clínicas. En la práctica funcionan como argumentos jurídicos en sentencias de primera o segunda instancia, o como resoluciones de la Cor- te Constitucional, ya que están reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador y la Ley
Orgánica de Salud; y, por ende, son de aplica- ción directa e inmediata por parte de los jueces, quienes tutelan derechos y administran justicia. Lamentablemente, la carencia de una política pú- blica nacional en bioética y la insuficiente sociali- zación de los principios bioéticos se evidencian en la falta de motivación en la sentencia de primera instancia del caso Satya y en el poco interés de la Asamblea Nacional de regular sobre la RMA.
3. La sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica es un hito jurídico para los países miembros de la Organización de Estados Ame- ricanos, porque analiza por primera vez, de ma- nera objetiva y científica, qué se entiende por concepción. También indica que el inicio de la vida humana se da a partir de la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Por ese motivo, la Corte prioriza los derechos de las mujeres y dic- tamina que el derecho a la vida del nasciturus no es absoluto.
4. La influencia de la RMA en las instituciones del Derecho de familia es una realidad, porque los efectos jurídicos de haber determinado la filia- ción influyen en derechos personales de los hijos como la identidad, alimentos, sucesorios, derecho al origen genético y en el derecho a tener una fa- milia, que se vinculan con el principio del interés
14 Ver: ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, art. 9, España; Ley 26.862 de reproducción medicamente asistida, arts. 21-22, Ar- gentina; HFE Act 2008, secciones 38-41, Inglaterra.
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superior del niño. En consecuencia, es necesario incluir la figura de filiación por uso de TRA para
otorgar seguridad jurídica y evitar vulneraciones de los derechos humanos.
1. Es necesario socializar los principios bioéticos en el sector público, en especial en el sistema nacional de salud y la función judicial, incluyendo su apli- cación y su relación con el ejercicio de los dere- chos humanos, en especial con los reproductivos; para así evitar la discriminación y el menoscabo ocasionado por su falta de conocimiento. Igual- mente, en el sector de la educación, se debería promover cátedras de bioética y biojurídica para capacitar a los estudiantes interesados sobre este tema, que puede ser útil en ámbitos como la salud, el medio ambiente y la investigación científica con humanos, animales y plantas.
2. Antes de legislar sobre la RMA y las TRA, es in- dispensable debatir sobre la RMA de manera in- terdisciplinaria y con la participación de diversos representantes de la sociedad, para comprender cómo afecta a diferentes sectores. Además, se debe analizar de manera objetiva y científica el inicio de la vida humana, en base a los criterios de la senten- cia de la CIDH sobre el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Y se deben establecer definiciones sobre concepción e implantación, y una clara dife- renciación de las fases del desarrollo embrionario; factores que tendrán influencia en la determina- ción progresiva de los derechos del nasciturus y ayudarán a garantizar los derechos de las mujeres.
3. Se debe acatar lo dispuesto en la sentencia N.°
184-18-SEP-CC sobre el caso Satya, que resol- vió en 2018 la obligación del poder legislativo de
regular la RMA, en consonancia con los preceptos constitucionales, incluidos los principios bioéticos y derechos humanos. Es indispensable incluir en aquella ley los principios bioéticos como marco axiológico, establecer estándares de calidad para los centros de RMA, crear un registro público de información y estadísticas de las TRA utilizadas en Ecuador, de donantes, embriones criopreser- vados y de clínicas autorizadas. También hay que establecer sanciones en caso de incumplimiento, definir cuáles TRA están autorizadas y regular de manera específica la gestación subrogada altruista para evitar la mercantilización de las mujeres y su capacidad reproductiva.
4. Está pendiente analizar temas que no fueron tra- tados en el ensayo como: negligencia médica, responsabilidad jurídica de los prestadores de los servicios de RMA y TRA, relación contractual entre los beneficiarios y los centros de RMA, los derechos progresivos del nasciturus, las responsa- bilidades derivadas de la RMA. Además de aspec- tos relacionados con la manipulación genética de embriones -que incluyen alteraciones del genoti- po-, del acuerdo legal sobre gestación subrogada, daños sufridos con motivo de la discriminación genética, responsabilidad por la revocación del consentimiento dado para la utilización de game- tos o embriones, casos de bioterrorismo, así como de otros temas que también se relacionan de for- ma directa con la RMA y las TRA.
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RESEÑA
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UMBRAL DE ÉPOCA
De Ilustración, románticas e idealistas
José María Ripalda*
Santiago Zúñiga**
* José María Ripalda es Doctor en Filosofía por la Universidad Complutense de Madrid; continuó con sus estudios de Filosofía y Sociología entre 1968 y 1976, en Münster, Bochum y Berlín; entre 1975 y 1976 impartió clases sobre Hegel en la Freie Universität Berlin. Sus líneas de investigación son el Idealismo alemán y los estudios de la Modernidad.
** Santiago Zúñiga es licenciado, máster y doctor en Filosofía. Actualmente es profesor de Lógica y Filosofía del Derecho en la Universidad de las Améri- cas, en Quito. Correo electrónico: Santiago.zuniga@udla.edu.ec
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Umbral de época, libro publicado en el año 2021 por la Editorial Siglo XXI, tiene una extensión de 127 páginas. Este texto conjuga el interés por los aconte- cimientos de la historia, la filosofía y la literatura, e indaga sobre el devenir del pensamiento occidental europeo. La ocurrencia de estas páginas marcadas por su erudición, corresponde a la pregunta crítica que atraviesa a la obra en su conjunto: ¿Cuáles son las con- diciones materiales que hacen posible la emergencia de la filosofía? De tal modo, aunque no de manera ex- plícita, J.M. Ripalda expone aquí el advenimiento del Idealismo trascendental, el Romanticismo y la Ilustra- ción; por lo tanto, según el autor, la realidad cambian- te que debía ser interpretada y pensada de otro modo, no caló en el presupuesto del sujeto cartesiano “puro” y replegado de la máxima formal (“pienso, luego exis- to”). Así, a partir del inusual impulso inquisitivo de la
época, cabe formular la inquietud que de un modo u otro anima gran parte del escrito: ¿Cómo, a partir de la agitación y el caos, advino la lucidez?
Este relato historiográfico sigue la senda de varios pensadores que dejaron una impronta hacia fines del siglo XVIII e inicios del XIX, no sólo al interior de los lindes de la lengua germana, sino más allá de las fron- teras del tiempo. Figuras ineludibles de la literatura y la poesía como Goethe, Hölderlin, Novalis, acuciados por la crisis de una nobleza caduca y el porvenir de la burguesía; otros, íconos de la filosofía “universal”, como Kant, Fichte y Hegel, estuvieron marcados por la historia convulsa del Estado prusiano (1701-1918) y los embates que este recibió durante el período posterior a la Revolución Francesa y la invasión na- poleónica. En ese sentido, la modernidad tardía aquí retratada, no solamente se afianzó a través de aquellas mentes reconocidas; el relato también menciona la oportuna intervención de otros personajes, menos co- nocidos pero cruciales a la hora de preservar el Estado prusiano, como por ejemplo la esposa del rey Karl Au- gust, quien en 1806 hizo frente al avasallante imperio napoleónico para pedir el cese del saqueo.
Asimismo, destaca el movimiento de la Ilustración promovido por Goethe, quien descolló a la par del conflicto que amenazó a la monarquía prusiana con su disolución. La nobleza, anquilosada en la glorio- sa identidad de otros tiempos, se identificó con el
síntoma de su propia decadencia, a saber, la “hipocon- dría”, según J.M. Ripalda; así, dentro de aquel contexto revolucionario, la realeza proyectó su propio temor y prejuicio en la aparente “incapacidad” del vulgo, destinado a ocupar tarde o temprano el espacio de la alteza cultural. Mientras el reino huía de la “nación in- vasora” (es decir, de la Francia post-revolucionaria), el trabajo de intelectuales asociados al servicio de la nobleza buscó consolidar la construcción de una fic- ción nacional. En aquel ambiente de inestabilidad se vislumbró paradójicamente un constructo teórico po- tente, donde a partir de la filosofía se afianzaba pro- gresivamente la máxima de una subjetividad libre; en ese sentido, la mención de la Doctrina de las ciencias de Fichte o la Fenomenología del espíritu de Hegel, se torna inevitable en aquella zona liminal donde la sub- jetividad especulativa toca el registro de lo divino: “El idealismo especulativo dota a la subjetividad de una forma teórica poderosa y convincente, mientras de al- gún modo pervive la escolástica y… el presentimiento divino.” (Ripalda 2021, 15). Así, el conflicto del suje- to, recreado incesantemente a decir de J. M. Ripalda, expuso la inadecuación entre la idea de progreso y la facticidad, allí donde no cabe una historia retratada de modo lineal.
Un segundo momento de la obra de J. M. Ripalda echa un lúcido vistazo sobre la crisis acaecida en la sociedad prusiana tras el abandono del presupuesto sobre la virtud nobiliaria: “La nobleza está debilitada económicamente y lo está también, como justifica- ción normativa, la supuesta eficacia de su servicio al colectivo (de lo que es síntoma la misma deducción del monarca en el margen de la Filosofía del Derecho hegeliana)” (Ibíd., 44). En aquel contexto, a modo de reacción frente a la monarquía dirigente, en 1800, Fi- chte promueve una concepción particular del Con- trato social en el “Estado comercial cerrado”, no sin cierto viso autoritario a partir del cual fuese posible, paradójicamente, concebir la libertad individualmen- te. En otras palabras, la reflexión filosófica se detiene a establecer una distinción fundamental entre la institu- ción y lo instituido, y trata así de cuestionar la aparen- te potestad del sujeto sobre su propia libertad; si bien la diferencia entre el monarca/soberano y el súbdito entra en crisis, no es menos cierto que Fichte promue- ve al Estado como figura garantista de derechos. Bajo
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un prisma distinto, Hegel cuestiona la diferencia entre ambos estamentos a partir de la ley: “el joven profesor Hegel les habla a sus alumnos de Jena de que la re- lación entre el señor y sirviente debe ser contractual, es decir de derecho” (Ibíd., 59). Esta crítica hegeliana se replica en 1805 con la Fenomenología del espíritu, al evocar la pareja siervo-esclavo como un momento primitivo dentro del devenir de la humanidad.
Un tercer momento, aunque discurre sobre la historia de tres íconos (Goethe, Hegel y Schelling), anuncia el singular aparecimiento de Caroline Schlegel, sintomá- tico de un cambio de época. A decir de J.M. Ripalda, Caroline Schlegel corresponde a la tensión emergente entre el atavismo de la institución matrimonial y la li- beración de cierto estrato ilustrado de la sociedad pru- siana: “Sin duda la Ilustración está generando cambios en una reducida clase literata y urbana (…). De todos modos, no es el matrimonio lo que está en cuestión, sino sus razones de conveniencia y sustento deter- minadas desde un patrimonio familiar, codificadas en rígidas normas de conducta y avaladas religiosa y civilmente” (Ibíd., 66). Caroline enviudó tras adoptar “su deber de mujer: parir hijos y cuidar de su hogar” (Ibíd., 63). Sin embargo, su identidad tomó un derro- tero imprevisto a pesar de las restricciones vigentes; contagiada por el espíritu de la época, estuvo inmersa en un movimiento intelectual en principio reservado para los hombres de inicios del XIX: “La casa, bajo la batuta de la anfitriona Caroline es una agitación co- tidiana de contacto personal, discusiones teóricas de todo lo humano y divino (…). Las mujeres con consi- deradas como escritoras y opinadoras en igualdad con los hombres, incluso se perfila un cierto ideal de an- droginia, al que el mismo Goethe no es ajeno” (Ibíd.,
70).
Un ejemplo similar de la potencia intelectual liberada fue el de Johanna Schopenhauer, cuyo advenimiento, curiosamente, tampoco se hizo esperar tras el falle- cimiento de su esposo. El quinto capítulo retoma así la singular historia de quien dejó momentáneamente una huella en la ciudad prusiana de Weimar, transida por el conflicto de una institución matrimonial ante- diluviana y la búsqueda del amor ideal: “Johanna hace tiempo que ha renunciado al amor. Su posterior obra literaria, estimada por Goethe, pero enseguida olvi- dada, tiene por tema esa renuncia, en sintonía con el Goethe tardío: un primer amor sería el único momen- to de felicidad en la vida, el matrimonio solo puede dar comodidad y sociabilidad” (Ibíd., 80).
A modo de epílogo, el capítulo evoca un evento de esta agitada historia, cuya impronta tiene su eco hasta el presente. En noviembre de 1841, Schelling, el mayor representante del Romanticismo, atrae a diversas figu- ras que de un modo u otro marcan el devenir de la filosofía. Acuden a su lección inaugural en la Univer- sidad de Berlín Sören Kierkegaard y Friedrich Engels; cada uno introduce a su manera una crisis inestimable y transformadora en la historia de las ideas, el tipo de crisis que mantiene vivo a todo pensamiento.
Umbral de época corresponde a una categoría peculiar, entre historia novelada, ensayo filosófico y comentario erudito sobre una multiplicidad de acontecimientos; propone un relato sobre la incertidumbre del espíritu humano y su conmoción. Más allá de cualquier certe- za aparente o norma sobre un destino a seguir, J. M. Ripalda retrata la discontinuidad y las rupturas de una historia que no se define a través de una supuesta fi- jación en el “ser”, sino que, al contrario, como todo devenir, encuentra su raíz en el mundo.
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ENTREVISTA
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DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y PERSPECTIVA DE GÉNERO
El acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia
Entrevista a Isabel Jaramillo Sierra*
INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW AND GENDER PERSPECTIVE
The Final Settlement to End the Conflict and Build a Stable
and Lasting Peace in Colombia
Interview with Isabel Jaramillo Sierra
DEREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO E PERSPECTIVA DE GÊNERO O acordo final para o término do conflicto e a construção da paz estável e duradoura na Colômbia
Entrevista com Isabel Jaramillo Sierra
Michelle Flores Martínez**
Entrevista realizada en diciembre de 2021, de forma virtual
Quito, Ecuador
* Isabel Jaramillo Sierra es abogada por la Universidad de los Andes (Cum Laude) y Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Harvard. Su trabajo académico se ha centrado en la reforma legal feminista: cómo se imagina y cómo se persigue. Sus libros sobre la reforma de la ley del aborto (con Tatiana Alfonso, Mujeres, Cortes y Medios, 2008) y la influencia del derecho de familia en la producción de familias, pobreza y exclusión (Derecho y Familia en Colombia. Historias de Raza, Sexo y Propiedad, 1580-1990, 2013) son reconocidos como contribuciones críticas al campo en América Latina. Ha sido consultora del gobierno colombiano en temas de derechos sexuales y reproductivos, y reforma institucional para la transición. En 2015 y 2017 se desempeñó como Magistrada Ad hoc ante la Corte Constitucional de Colombia y el Consejo de Estado. Fue nominada en 2017 a la Corte Constitucional de Colombia por el presidente Juan Manuel Santos. Correo electrónico: ijaramil@uniandes.edu.co
** Michelle Flores Martínez es abogada graduada de la Universidad de las Américas (2020). Fue semifinalista en el Concurso de Derecho Internacional Humanitario (2019) y su investigación de tesis se centró en la incorporación de la perspectiva de género en la normativa de DIH frente a los conflictos armados no internacionales, en el caso de Colombia. Correo electrónico: andream0896@gmail.com
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MICHELLE FLORES MARTÍNEZ (MFM): Em- pecemos aclarando el concepto de género. ¿Po- dría explicarnos este concepto y su importancia en la construcción de las sociedades y de los roles sociales?
ISABEL JARAMILLO (IJ): El género es una catego- ría que se construye dentro de las Ciencias Sociales y en particular en la academia de los Estados Unidos con el propósito de describir una característica de las relaciones sociales en las sociedades contemporáneas.
Las científicas sociales intentaban describir la razón por la que hombres y mujeres resultaban teniendo distintas oportunidades, privilegios y/o cargas en las sociedades contemporáneas. Para esa descripción acuden a la idea del género y la utilizan para referirse a esta dimensión de las diferencias de oportunidades, privilegios y cargas que se distribuyen en la sociedad de acuerdo con el sexo.
Ahora, el concepto de género ha sido importante por dos razones: primero, porque ha focalizado la investi- gación en las relaciones sociales y no tanto en los as- pectos biológicos que puedan estar unidos a algunas de las consecuencias ya mencionadas; y, segundo, por- que visibilizó que en las relaciones sociales se afectan las relaciones tanto de hombres como de mujeres. Es decir, los hombres también tienen dimensiones cultu- rales y en ese sentido tienen unas cargas, responsabili- dades y privilegios dentro del sistema.
Revelar el género de los hombres nos sirve para mos- trar que su propia actitud es construida y que su privi- legio es el resultado de las interacciones sociales.
MFM: Pensando en su libro, La crítica feminista al Derecho, donde usa el género como categoría de análisis, ¿podría explicarnos cómo esta concepción ha afectado la producción de normas jurídicas y, por ende, el diseño de la realidad jurídico-social?
IJ: Uno podría decir que algunos creen que el Derecho está bien redactado, pero los que lo tienen que aplicar, lo aplican mal. Una segunda postura es que la norma jurídica ha sido creada por los hombres y refleja el punto de vista, las necesidades e intereses masculinos;
y dado que es así, el Derecho es parte de lo que con- tribuye a que los hombres continúen teniendo pri- vilegios. Esas son dos maneras de pensar la realidad jurídico social.
Yo considero que hay veces que el problema es el di- seño de la norma y otras en las que el problema es de aplicación de la misma.
Con eso podría decirte que las feministas tenemos distintas miradas hacia el Derecho: unas más escép- ticas y otras menos escépticas. Pero, ciertamente, es- tamos convencidas de que el derecho aún no es una herramienta para la emancipación de las mujeres.
MFM: ¿De qué manera una perspectiva jurídica puede complementar los planteamientos feministas en pro de una sociedad más justa? O, ¿cómo pueden contribuir el Derecho y el Derecho Internacional Humanitario (DIH) específicamente a la lucha de los movimientos feministas?
IJ: Pienso que hay dos preguntas que se han planteado las mujeres. Dado que lo que es femenino en las so- ciedades nos ha excluido del enfrentamiento armado de dos formas: primero nos ha invisibilizado, es decir, las mujeres que sí participan, nadie las toma en cuen- ta, como si no fueran mujeres. Pero nos han excluido también porque lo que es visible sobre cómo funciona la guerra y cómo se produce el daño es sobre la ex- periencia masculina. Entonces las preguntas frente a esto son: ¿dónde están las mujeres en esta descripción de los eventos de la guerra? Incluso si no estamos físi- camente presentes, esa ausencia hay que explicarla. Y, la segunda es: ¿cuáles son las ideas sociales que hacen que estemos por fuera?
Hay algunas feministas que creen que lo primero que debería pasar es que las mujeres estemos físicamente presentes en todos esos espacios que son de la guerra y del uso de la fuerza, es decir, que los ejércitos de- berían incluir el 50% a las mujeres, el 50% de la po- licía deberían ser mujeres. Eso tendría que llevarnos a imaginarnos el conflicto y los enfrentamientos de otra forma; si uno cree eso, su agenda de reforma le- gal sería diferente: una modernización de las Fuerzas Armadas, cambio del servicio militar obligatorio, etc.
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La perspectiva de otras feministas es que lo que va a aportar el feminismo es el fin de la guerra, porque las mujeres no hacemos la guerra, no creemos en la gue- rra y no nos gusta la guerra. Eso llevaría a otra refor- ma legal, una reforma que hace cada vez más costosa la guerra.
En este sentido, se puede decir que la visión feminista ha aportado a la perspectiva jurídica y no al revés.
MFM: Colombia es el país con el conflicto armado más largo de la región. Esto ha hecho que sea ne- cesario incorporar el Derecho Internacional Huma- nitario en el ordenamiento jurídico interno. ¿Qué herramientas se ha utilizado para hacerlo?
IJ: Aquí lo primero que es importante señalar es la medida en que el Derecho Internacional Humanita- rio se relaciona a conflictos entre Estados nacionales. Ya con la adopción de los protocolos más recientes, empieza a ser importante para los conflictos internos. Por mucho tiempo Colombia fue muy reacia a pensar en el Derecho Internacional Humanitario como apli- cable internamente, porque eso hubiese querido decir que se reconocía como beligerantes a las guerrillas que estaban “retando” el poder del Estado. Por ende, re- conocerlas como beligerantes sería reconocerlas como partes legítimas en un conflicto armado.
Sin embargo, eso cambia con la Constitución de 1991, y también cuando se suscribe el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra. Entonces, al ratificar- se a inicios de los años noventa el protocolo, se incor- poró al derecho interno y sobre él hay una sentencia de la Corte Constitucional.
En el caso de los tratados de derechos humanos, como lo ha dicho la Corte y la propia Constitución, hacen parte del bloque de constitucionalidad y en ese sen- tido el tratado se convierte en una norma superior a la legislación que produce el Congreso y por lo tanto produce obligaciones internas de manera inmediata.
En el caso del Protocolo Adicional, en 1995 la Corte en la sentencia C-225-95 realizó la revisión automáti- ca y señaló dos cosas importantes. No solamente dijo que este protocolo pasaba a formar parte del bloque de
constitucionalidad, sino que señaló que, dado que este tratado recogía normas del ius cogens, se debía consi- derar de uso obligatorio incluso antes de 1995. En el contexto colombiano, esto es muy importante porque todo el tiempo, hasta los años noventa, el Derecho In- ternacional Humanitario no aplicaba en Colombia ya que “no teníamos un conflicto entre una fuerza beli- gerante y el Estado”; entonces, cuando la Corte men- ciona al ius cogens, se establece que a todo eso anterior también es aplicable el DIH. Ese es un elemento cla- ve para lo que sucedía en el Derecho colombiano, así como esta aprobación de la Corte Constitucional co- lombiana de los protocolos adicionales a las conven- ciones de Ginebra y su afirmación de que se incorpore al Derecho interno de Colombia como norma del ius cogens.
Lo tercero que ha pasado en Colombia es que la le- gislación penal interna tiene como delitos a aquellas infracciones graves del Derecho Internacional Hu- manitario. Es decir, las infracciones que están en los tratados como infracciones graves del DIH se han convertido en delitos en el régimen interno.
Diría entonces que esas son las herramientas: pri- mero, darle el estatus constitucional; segundo, seña- lar que esa legislación no solo es aplicable a partir de
1995 sino desde antes y, por último, volverlo parte de la normativa interna.
MFM: En esta incorporación del Derecho Interna- cional Humanitario al ordenamiento jurídico co- lombiano, ¿se ha tomado en cuenta un enfoque de género? ¿De qué manera?
IJ: Hay dos elementos de género en lo que ha pasa- do en la normativa internacional. Por un lado, está en el Estatuto de Roma en el que se incluyó la violen- cia sexual y una serie de agravios contra las mujeres y se les dio una entidad especial. Y está la resolución
1325 del 2000 emitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que visibiliza las formas en que las mujeres se ven particularmente agraviadas por el conflicto.
Esas miradas han sido adoptadas por la legislación interna colombiana, considerando también incluir la
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violencia sexual como un crimen de guerra y no ser susceptible de ser indultado o amnistiado. La resolu- ción 1325 del 2000 tiene una mesa propia de actividad dentro del país y en eso el Ministerio de Defensa y el Ministerio del Interior están involucrados; yo diría que es mucho más simbólico que eficaz.
En el caso del conflicto armado, la transición que se hizo para los grupos paramilitares en la que hubo un acuerdo de paz, hubo una legislación de transi- ción, hubo reducción de penas, hubo todo un siste- ma. Hubo una primera transición en el 2005 que se inauguró con la Ley 975 que supuso rebajar las penas de los excombatientes. Esto responde a todo un siste- ma en el que se ha venido dando una aplicación a los crímenes incorporados en la legislación penal por los Tribunales de Justicia y Paz.
En el caso colombiano, dentro del proceso de justicia y paz y toda la transición que implicó en el tema de reparación para las víctimas, como en el tema de no repetición, como en los temas de memoria histórica, hubo un aporte significativo del desarrollo institu- cional que influyó para que el Acuerdo de Paz de la Habana tuviera esta riqueza en aproximación al tema de género. Sin ese proceso anterior de diez años de aprendizaje en los procesos de justicia y paz en los que tuvimos que reflexionar qué quería decir una aproxi- mación de género al conflicto armado, creo que no hubiera sido posible que el acuerdo con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) tuvie- ra esta mirada transversal.
MFM: En 2016 se firmó el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera entre las FARC y el gobierno colombiano. ¿Podría comentarnos un poco los an- tecedentes de dicho acuerdo?
IJ: Las FARC habían negociado varias veces con el gobierno colombiano. Algunos la mencionan como la guerrilla más antigua del continente que sobrevive. Entonces, las FARC aparecen como una autodefensa campesina reclamando títulos sobre la tierra, utili- zando la norma jurídica que les concedía territorios. Después, asumen ideologías más marxistas que con el tiempo desarrollan a profundidad. Entonces las FARC
se convierten en una guerrilla rural luchando de ma- nera ilegal por el problema de desigualdad entre el campo y la ciudad.
Las FARC habían negociado en los años ochenta con el Presidente Belisario Betancur; esa negociación se vio frustrada entre otras, porque miembros del par- tido político que ellos conformaron, Unión Patrióti- ca, fueron perseguidos y asesinados. Más de tres mil doscientos simpatizantes de ese partido político mu- rieron, además de sus líderes. Eso llevó a cerrar las negociaciones.
Luego, en los años noventa, se retomaron las nego- ciaciones con el Presidente Andrés Pastrana, negocia- ciones que fueron fallidas. En este caso, el gobierno señaló que las FARC habían incumplido con el cese al fuego al que se habían comprometido.
Ya había dos intentos fallidos de negociación. Lo que sigue con el Presidente Álvaro Uribe Vélez en una es- trategia armamentista militar de habilitamiento de la estructura de guerra y finanzas de las FARC que fue liderada entre otras por Juan Manuel Santos, que en ese entonces era Ministro de Defensa, y quien se vuel- ve Presidente después de Álvaro Uribe. Con esa con- ciencia de que hay un debilitamiento importante de las FARC, el Presidente Santos plantea una estrategia de negociación con las FARC para “terminar” con el conflicto, porque la idea era que, al terminar con la constitución de las FARC, se daban por terminado to- dos los frentes del conflicto.
Esa negociación empieza con una reforma constitu- cional que le da poderes al Presidente de la República para negociar. Esta reforma se llama Marco Jurídico para la Paz, es el Acto Legislativo No. 1 del 2012 que le da facultades al Presidente.
Este acuerdo se firma en el 2016 con una serie de ga- rantías. Inicialmente el acuerdo se intenta revestir del estatus jurídico de haber sido un acuerdo suscrito bajo los convenios de Ginebra. Sin embargo, la Corte Constitucional niega este estatus y por ende el acuer- do no tiene fuerza normativa por sí mismo, por lo que, si se desea que se produzcan efectos jurídicos, debe ser incorporado a la legislación interna a través de
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legislación, es decir, que el Congreso lo apruebe; o por medio de normas administrativas.
Es entonces un acuerdo que se inserta en una larga his- toria de negociaciones con esta guerrilla, que se revis- te de muchas garantías, pero que al final pierde mucha de su fuerza jurídica, porque la Corte Constitucional le niega el estatus de acuerdo bajo los convenios de Gi- nebra; y pierde de igual forma fuerza política porque el Presidente Santos, en una idea de contexto demo- crático, somete a plebiscito el acuerdo y lo pierde. Por ende, la fuerza jurídica se la quita la Corte Constitu- cional y la fuerza política la ciudadanía, dejándonos como consecuencia un acuerdo frágil.
MFM: En las negociaciones de paz, ¿se tuvo en cuen- ta un enfoque diferenciado por género?
IJ: El enfoque de género es transversal en el Acuerdo de Paz. Desde los primeros artículos se menciona que uno de los enfoques que debe darse al leer, interpretar y aplicar el acuerdo es el enfoque de género. El otro enfoque que se privilegia es el enfoque territorial; es decir que se debe tomar en cuenta a las personas en su cotidianeidad en la región. Y el tercer enfoque es el diferencial, que se espera que se aplique en relación con las diferencias étnicas, raciales y por orientación de identidad sexual.
En el caso del género, hay cláusulas específicas den- tro de cada una de las cinco partes del acuerdo que se relacionan con las mujeres. En la primera parte, que tiene que ver con la redistribución de tierras, hay una serie de artículos que señalan que debe existir priori- zación en la distribución de tierras a las mujeres, en la asignación de crédito para el trabajo agrario, y que debe haber priorización en becas, en educación a las niñas campesinas en temas no tradicionalmente feme- ninos. En la parte de participación política se habla de la visibilización y apoyo a la participación política de las mujeres, y que en todos los órganos que se formen a raíz del acuerdo debe procurarse una equidad en la participación de las mujeres. En la parte relacionada con el desmonte de las drogas, también se incluye la obligación de entender el impacto diferenciado que ese desmonte puede tener para las mujeres. Y, en la parte sobre las víctimas, se exige que en la Jurisdicción
Especial de Paz haya una comisión de género, al igual que en la comisión de búsqueda de personas y en la comisión de la verdad; y se hace explícito que los de- litos por violencia sexual no podrán ser indultados ni amnistiados. Entonces, no se incluye al inicio sólo como un principio o como un enfoque que debe in- cluirse en la interpretación, sino que está incluido a lo largo de todo el acuerdo.
MFM: El acuerdo general de paz incluye un acuer- do sobre las víctimas del conflicto: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
¿Qué medidas de reparación se contemplan en el acuerdo?
IJ: Lo que se logró aprobar en el Congreso, fue mucho menos de lo que se logró en las negociaciones. Hay que recordar que el acuerdo perdió su fuerza norma- tiva por la decisión de la Corte Constitucional. Con- secuentemente, lo único que pasó por el Congreso fue aquello relacionado con la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Lo que se aprobó sobre la JEP fue la asig- nación de recursos, la estructura misma de la JEP y el procedimiento que iba a llevar. Y quedó dentro del procedimiento de la JEP una serie de oportunidades para que las víctimas lleven una serie de información que tenían a su disposición.
En principio, la Jurisdicción Especial de Paz está pen- sada desde la mirada penal en la que la Fiscalía Gene- ral de la Nación lleve la investigación y la evidencia ante los jueces. Para la JEP, esto sigue siendo así y la Fiscalía sigue siendo quien lleva toda la información recogida durante cuarenta años; lo que no hay es vo- luntad política ni capacidad de sancionar. Entonces lo que la JEP ha hecho es abrir oportunidades adiciona- les para que las víctimas lleven sus casos.
MFM: ¿Considera que las medidas tomadas en el acuerdo responden a las particularidades y necesi- dades de grupos tradicionalmente excluidos, como las mujeres y las niñas?
IJ: No, de todo lo que mencioné antes se debe decir que la JEP no tiene la capacidad operativa; tampoco el mandato de investigar ni sancionar todos los casos.
Únicamente tiene el mandato de sancionar los casos
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que se prioricen, y los casos se deben priorizar según su magnitud, si son sistemáticos y su importancia.
Por ahora no hay priorización por grupos poblaciona- les. La priorización se ha dado por patrones crimina- les. Lo principal que hacían las FARC era secuestrar y tener cultivos de droga; esos son los dos principales casos. Ahora se lleva un caso que en Colombia se de- nomina “falsos positivos”, que fueron los homicidios de civiles en los que incurrió la fuerza pública y que se encubrían como bajas guerrilleras. Pero no hay casos sobre daños específicos a las mujeres o niñas.
MFM: Desde que se firmó el acuerdo de paz en el
2016 se ha evidenciado una reducción de violencia; sin embargo, los asesinatos contra los defensores de derechos humanos se han incrementado. ¿Qué ac- ciones podrían pensarse desde el Derecho para ayu- dar a remediar esta situación?
IJ: Considero que hay un tema jurídico, y el tema jurídico es que las Fuerzas Armadas no están lo su- ficientemente reguladas. No están lo suficientemente reguladas porque las normas todavía son un poco va- gas y ambiguas, pero sobre todo porque la responsa- bilidad del Estado, así como la individual, se tardan mucho en llegar.
Por ejemplo, los casos de responsabilidad del Estado son sentencias que han llegado veinte años después. Entonces, la capacidad que tienen esas sentencias para influir es mínima; La relación de responsabilidad no se siente porque llega muy tarde, no se percibe el peso de la ley. Después está la falla política: el partido que
está en el poder es un partido convencido de que las FARC son terroristas y de que los líderes sociales son auxiliadores de “terroristas”. Por lo que, bajo esa men- talidad, no importa cuál sea el contexto de la persona que se encontraba dentro de las FARC, porque para el gobierno siempre será un criminal.
Con esa percepción política, con ese despliegue de la fuerza militar y con la respuesta tan demorada de los tribunales, no se logra esa transición que tanto anhe- lamos. Pienso que hay muchos frentes en los que aún tenemos que trabajar, como por ejemplo la desestig- matización de los miembros de las FARC. Todo for- ma parte de un cambio cultural, un cambio social, un cambio político; y el Derecho contribuye y podríamos reformarlo, pero es difícil reformarlo mientras no lo- gremos cambios en esas otras dimensiones.
MFM: En cuanto a la situación de las mujeres des- pués del acuerdo de paz, ¿qué acciones considera usted que siguen pendientes?
IJ: Lo que había de las mujeres en el acuerdo es lo que menos se ha cumplido. Por mandato del Acuerdo de Paz, el Instituto Kroc1 realiza un seguimiento del acuer- do, en el que se evidencia que la implementación del acuerdo es mínima. Ahora, hay que tomar en cuenta que el acuerdo no tiene fuerza normativa, lo que con- vierte al acuerdo en una aspiración política. No ha pa- sado casi nada con los temas relacionados a las tierras, a los cultivos ilícitos; y ahora, con el nuevo Presidente de la República, es como si este acuerdo no existiera. Entonces, de manera general no hay implementación del acuerdo, y en el tema de las mujeres menos.
1 El Instituto Kroc para Estudios Internacionales de Paz es parte de la Escuela de Asuntos Globales Keough, de la Universidad de Notre Dame, en Estados
Unidos.
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CONCURSO DE SIMULACIÓN JUDICIAL ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Entrevista con las integrantes del Semillero de Derecho Penal Internacional de la Universidad de Nariño de Colombia
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT MOOT COMPETITION Interview with the Members of the International Criminal Law Seedbed
of the University of Nariño in Colombia
CONCURSO DE SIMULAÇÃO JUDICIAL ANTE A CORTE PENAL INTERNACIONAL Entrevista com os integrantes do Viveiro de Direito Penal Internacional
da Universidade de Nariño da Colômbia
Entrevista con Melissa Rosales Dueñas*, Ruby Daniela Imbacuán Salcedo**
y Gabriel Caicedo Timarán***
Alexandra Ruiz****
Entrevista realizada el 12 de diciembre de 2021, de forma virtual
Nariño, Colombia
* Melissa Rosales Dueñas es egresada del programa de Derecho de la Universidad de Nariño y es parte del Semillero de Derecho Penal Internacional.
Correo electrónico: melissarosales1296@gmail.com
** Ruby Daniela Imbacuán Salcedo e es egresada del programa de Derecho de la Universidad de Nariño y es parte del Semillero de Derecho Penal Inter-
nacional. Correo electrónico: rubydaniela10@gmail.com
*** Gabriel Caicedo Timarán es estudiante del programa de Derecho de la Universidad de Nariño y es parte del Semillero de Derecho Penal Internacional.
Correo electrónico: gabriel-gabrielcaicedo24@gmail.com
**** Alexandra Ruiz es docente del programa de Derecho de la Universidad de Nariño. Correo electrónico: alexaruiz05101@udenar.edu.co
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ALEXANDRA RUIZ (AR): Considerando que el Semillero de Derecho Penal Internacional de la Fa- cultad de Derecho de la Universidad de Nariño de Colombia, con la representación de sus estudiantes, ganó el mejor memorial en el rol de representación de la Defensa en la fase escrita y quedó en segundo lugar en la audiencia final en la fase oral de la IX Edición del concurso de simulación judicial ante la Corte Penal Internacional organizado por el Insti- tuto Iberoamericano de la Haya, nos podría indicar cuál es la importancia de este logro desde la visión de su territorio.
MELISSA ROSALES DUEÑAS (MRD): Nuestro semillero ha estado involucrado en la dinámica del concurso desde hace más de cuatro años con miras a desarrollar un proceso constante y disciplinado, por tanto, es un privilegio haber llegado a estas instan- cias internacionales, pues demostró que en la región nariñense de Colombia existen estudiantes y docen- tes comprometidos con el estudio del Derecho Penal Internacional. De tal forma que este logro es muy importante, pues visibiliza a nuestra Universidad y Departamento de Nariño ante la comunidad interna- cional en un concurso muy complejo y competitivo, reflejando con ello la calidad educativa y el esfuerzo de un trabajo en equipo muy consolidado.
AR: ¿Cuál es la dinámica y el objetivo primor- dial del Concurso de simulación de la Corte Penal Internacional?
MRD: De acuerdo a nuestra experiencia en el concur- so, hemos notado que su objetivo principal radica en fomentar el conocimiento en torno al Derecho Penal Internacional dentro de la comunidad educativa y, por consiguiente, estimular el interés por comprender el accionar de la Corte Penal Internacional a través de la profundización en los casos y situaciones actualmente vigentes.
En cuanto a la dinámica utilizada por el Concurso,
éste se encuentra dividido en dos fases: la primera co- rresponde a una fase escrita, en donde a cada equipo de cada universidad le corresponde estudiar a profun- didad un caso hipotético, y como resultado debemos expedir tres memoriales en los que se desarrollan los
argumentos de cada una de las posiciones de las par- tes e intervinientes que participan en el procedimien- to ante la CPI, las cuales son la Fiscalía, la Defensa y la Representación Legal de Víctimas. La segunda fase corresponde a una audiencia oral, en la que se deben asumir las posiciones procesales asignadas por los or- ganizadores del concurso.
AR: ¿En qué consiste el proceso de preparación de los estudiantes del Semillero de Derecho Penal In- ternacional para llegar a este certamen de carácter internacional?
MRD: Nuestra preparación dentro del semillero con- siste, principalmente, en familiarizarnos muy bien con el caso del concurso para, posteriormente, desarrollar un proceso investigativo detallado sobre las temáticas que se manejan. Para el caso concreto, se considera- ron temas como el locus standi de las víctimas ante la Corte, crímenes de guerra de tortura, admisibilidad y responsabilidad por instigación, de acuerdo al artícu- lo 25(3)(b) del Estatuto de Roma. En ese sentido, fue- ron vitales las reuniones que se realizaron por medios virtuales para discutir el caso, con el fin de resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el mismo. Para una mejor sincronización del equipo, nos dividimos en tres grupos; cada uno tenía un rol y manejaba la organización de su memorial. Con el acompaña- miento docente, cada equipo, establecía sus esque- mas argumentativos en coordinación con el enfoque de cada rol. Finalmente, los memoriales pasaban por varios filtros de corrección de estilo y fondo dentro del semillero.
En la fase oral, realizada de manera virtual ante los Magistrados de la Corte Penal Internacional, la prepa- ración fue muy intensa, dado que los repasos de las au- diencias durante las semanas previas al concurso, las realizábamos de manera presencial todos los días ante nuestros maestros tutores, magistrados de la región y catedráticos. Aquello nos ayudó a retroalimentar cada argumento para perfeccionarlo y así lograr nuestro mejor desempeño ante la audiencia real del concurso.
AR: ¿Cuál es la propuesta pedagógica que utilizó el semillero de Derecho Penal Internacional para lo- grar los resultados obtenidos en el Concurso?
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RUBY DANIELA IMBACUÁN SALCEDO (RDIS): El semillero de Derecho Penal Internacional logró los resultados obtenidos a partir de una propuesta peda- gógica basada en la creación de espacios de aprendi- zaje colectivo, en tanto siempre se procuró un trabajo de equipo fuerte, dentro del cual se articularon esfuer- zos e ideas entre los docentes y los estudiantes del se- millero, proporcionando un ambiente de interacción constante con miras al fortalecimiento de capacidades investigativas y argumentativas. De tal forma que, a través de las reuniones periódicas que se realizaron para discutir el caso que llegó desde el concurso orga- nizado por el Instituto Iberoamericano de la Haya, se logró que, como resultado de las observaciones de los estudiantes y el acompañamiento docente, se crearán estructuras argumentativas consolidadas para la crea- ción de memoriales dentro de la fase escrita; y, una vez llegada la fase oral, estos espacios grupales de estudio también permitieron la creación de un litigio estraté- gico basado en el rol.
AR: Teniendo en cuenta que existen visiones dis- tintas de educación jurídica que pretenden ir más allá de la teoría e involucrar a los estudiantes en las principales problemáticas sociales, ¿cómo cree us- ted que se articulan los procesos de investigación del Semillero de Derecho Penal Internacional con los nuevos modelos de enseñanza del Derecho?
RDIS: Considero que las dinámicas del semillero de investigación están muy alineadas con la formación ju- rídica del estudiante de Derecho a partir del estudio de casos contextualizados en una realidad tangible, como son las graves comisiones de delitos internacionales, competencia de la Corte. Lo anterior permite que to- dos los integrantes del semillero se involucren con un problema en específico, planteando diversas solucio- nes bajo la orientación docente, lo que en esencia de- sarrolla la capacidad de adaptar conceptos complejos a casos concretos. No cabe duda que la construcción grupal de conocimiento hace mucho más significati- vo el aprendizaje; concibiendo además una formación integral de los y las estudiantes del semillero, pues no se trata únicamente de formar en Derecho Penal In- ternacional, sino de poner la atención en los procesos
de evolución de las fortalezas comunicativas, escritas, argumentativas e interpersonales, siendo ello un avan- ce respecto de la educación tradicional.
AR: A parte del estudio del Derecho Penal Interna- cional, ¿qué otras fuentes de conocimiento se utili- zaron en el desarrollo del concurso?
GABRIEL CAICEDO TIMARÁN (GCT): Conside- rando que el artículo 21 del Estatuto de Roma permite la aplicación de otras fuentes del Derecho Internacio- nal en la resolución de los casos llevados por la Corte, fue factible, también, profundizar en el conocimiento en áreas como el Derecho Internacional Humanitario, ante la infracción a los convenios de Ginebra que se presentan en asuntos de conflictos armados interna- cionales y no internacionales. Así mismo, estudiamos a fondo el Sistema Interamericano de Derechos Hu- manos, pues no cabe duda que la comisión de crí- menes internacionales también representa una grave vulneración a los derechos humanos. De igual modo, no podemos dejar de lado instrumentos internaciona- les como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura, la Conven- ción contra las Desapariciones Forzadas, entre otros.
AR: ¿Por qué el estudio del Derecho Penal Interna- cional es relevante para la comunidad académica en el Departamento de Nariño de Colombia?
GCT: El estudio del Derecho Penal Internacional es de gran relevancia en la región nariñense, en tanto per- mite realizar un reconocimiento concreto de los graves crímenes de guerra, lesa humanidad e incluso geno- cidio, ejecutados en nuestro territorio con ocasión del conflicto armado no internacional de Colombia. Gran parte de la población rural de Nariño, fue víc- tima de desplazamiento forzado, presenció masacres masivas, muertes selectivas, persecución, violencia sexual, entre otros hechos victimizantes, en especial sobre poblaciones indígenas. Fue tal la gravedad de los acontecimientos, que actualmente los crímenes ejecu- tados en Nariño, dentro del periodo entre 1990 hasta
2016, están siendo investigados por la Jurisdicción Es- pecial para la Paz de Colombia.
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