ISSN: 1390-8863
Revista de Estudios Jurídicos
Número 3 / Julio 2015
• Popular sovereignty and constitutional conventions
• Reforma constitucional, límites y deliberación
• Ideas para un debate. el proceso de reforma
constitucional en Argentina y Ecuador
Reforma Constitucional y
Participación Popular
• Nuevo constitucionalismo, democracia e
independencia judicial
RECTOR
Carlos Larreátegui
VICERRECTOR ACADÉMICO
Gonzalo Mendieta
DECANA
Alexandra Vela
DIRECTORA ACADÉMICA
Lorena Naranjo
DIRECTOR CÁLAMO
Santiago M. Zarria
COORDINADORA EDITORIAL
Liliam Fiallo
COMITÉ EDITORIAL NACIONAL
• Juan Carlos Prado, PhD Universidad de Roma
“Tor Vergata”
• Richard Ortiz, PhD Universidad Heidelberg
• Pamela Jijón, PhD Universidad de Paris 8
“Vicennes Saint-Denis”
• Wladimir Sierra, PhD Universidad de Berlin
• Santiago Zarria, PhD (c) Universidad de Oporto
• Emilio Cerezo, Mg. Universidad Católica del
Ecuador
• Liliam Fiallo, Msc. FLACSO-Ecuador
COMITÉ ASESOR INTERNACIONAL
• Timothy Tambassi, PhD Università del Piemonte
Orientale “Amedeo Avogrado”, Italia
• Juan Antón, PhD Universitat de Barcelona, España
• Ignacio Cremades,PhD Universidad Complutense
de Madrid, España
• Blanca Rodríguez, PhD Universidad de Sevilla
• Roberto Bueno, PhD Universidade Federal de
Uberlândia, Brasil
• Gorki Yuri Gonzales, PhD Universidad Católica
del Perú
• Mónica Gonzáles Contró, PhD Universidad
Autónoma de México-Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México
• Teodoro Yan Guzmán, PhD Universidad de la
Habana, Cuba
• Julio Antonio Fernández, PhD Universidad de la
Habana-Cuba
• Patricia Reyes, PhD Universidad de Valparaíso,
Chile
• Nayibe Chacón Gómez, PhD Universidad Central
de Venezuela
• Martin Aldao, PhD Universidad de Buenos Aires,
Argentina
• Raúl Gustavo Ferreyra, PhD Universidad de
Buenos Aires, Argentina
• Ricardo Rabinovich-Berkman, PhD Universidad de
Buenos Aires, Argentina
TRADUCCIÓN ESPAÑOL-INGLÉS
María Dolores Miño, LL.M.
María Helena Carbonell, Mg.
TRADUCCIÓN ESPAÑOL-PORTUGUÉS
Marcella da Fonte Carvalho, PhD (c)
Sandra Lima Alves Montenegro, PhD (c)
COLABORACIÓN EDITORIAL
Emilio Cerezo, Mg. Universidad Católica del Ecuador
Jorge Benavides, Mg. Universidad de Las Américas
Dunia Martinez Mg. Universidad de Las Américas
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ISSN
1390-8863
Cálamo 3: Los artículos que conforman el número 3 de
Cálamo han sido evaluados bajo la modalidad de revisión
por pares previos a su publicación.
Fecha: Julio de 2015
Me complace poner a consideración de la comunidad
académica nacional e internacional el tercer número de
Cálamo, Revista de Estudios Jurídicos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de las Américas UDLA, que aborda
como tema central uno de los aspectos clásicos de la Teoría
de Constitución y que tiene una actualidad extraordinaria: el
poder de reforma constitucional.
Este número en su sección central (dossier) desarrolla algu-
nos aspectos de la discusión en torno a las modicaciones a
la Constitución. Tema de trascendental importancia para el
Ecuador, que en estos momentos se encuentra envuelto en un
proceso de reforma a través de enmiendas constitucionales
que se tramitan en sede legislativa. Las reexiones que se ex-
ponen en las diversas contribuciones no se agotan en el abor-
daje clásico que hace el Derecho Constitucional de la reforma
-que acostumbraba centrarse en el análisis casi exclusivo de
las disposiciones normativas que regulan asuntos de procedi-
miento-, sino más bien se privilegia una comprensión de la
reforma constitucional que se articula con la dogmática y la
ciencia política.
De ahí que, en el artículo de Roberto Gargarella, se destaca
la importancia de la participación popular en los procesos de
reforma constitucional. Condición que a su entender, además
de brindar legitimidad democrática, hace posible la identica-
ción de liación existente entre soberanía popular y Constitu-
ción. En la siguiente contribución, Jorge Benavides Ordóñez
aporta elementos para el debate sobre los límites a las enmien-
das constitucionales en Ecuador. En su análisis, la importancia
de la deliberación democrática es crucial, en la medida en que
los límites a la reforma como la supremacía constitucional,
sólo pueden ser entendidos como una expresión del principio
democrático.
Por su lado, Agustín Grijalva hace discurrir su análisis a tra-
vés de la relación existente entre democracia e independencia
judicial, a partir de procesos de reforma constitucional en el
ámbito de la judicatura, acaecidos en Ecuador y Argentina. Fi-
nalmente, para cerrar el tema central de la Revista, Miren To-
rrontegui, vuelve sobre el enfoque comparado entre Ecuador
y Argentina, desarrollando un análisis de los procedimientos
de reforma constitucional en ambos países, con énfasis en los
mecanismos de control constitucional contemplados por sus
respectivas Constituciones.
En la sección ensayos, Jacqueline Guerrero nos habla del gran
potencial que encierra la tecnología para el fomento de proce-
sos democráticos que tengan como eje una ciudadanía activa
y dialógica. Jorge Baeza, por su parte, aborda la importancia
del respeto de los derechos de identidad y expresión de géne-
ro, consagrados en las Constituciones nacionales de Ecuador
y Argentina, así como en el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos.
En la sección entrevistas, Dunia Martínez, profesora de Dere-
cho Constitucional de nuestra facultad, entrevista a Richard
Ortiz Ortiz sobre la posibilidad y los límites de considerar a los
procedimientos de reforma constitucional como garantías de
supremacía constitucional, en el caso ecuatoriano.
Además, en este número se incluyen resúmenes de obras a car-
go de Jorge Daniel Vásquez y Emilio Cerezo; la reseña de Efrén
Guerrero sobre el libro “Los medios de impugnación ante el
proceso y el procedimiento contemporáneo” de Álvaro Mejía;
y, a nuestro escritor invitado Efrén Catalán, quien comparte
un fragmento de sus reexiones en la obra inédita “Ética de la
verdad y de la mentira”.
Este tercer número, en denitiva, pretende contribuir des-
de distintas perspectivas al debate nacional sobre el tema de
reforma constitucional y participación popular, con el n de
abrir un espacio de reexión académica democrático y multi-
disciplinar. Esperamos que cumpla este objetivo.
Alexandra Vela Puga
Decana Escuela de Derecho
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Dossier
§ POPULAR SOVEREIGNTY AND CONSTITUTIONAL CONVENTIONS ......... 6
Roberto Gargarella
§ REFORMA CONSTITUCIONAL, LÍMITES Y DELIBERACIÓN ......................... 16
Jorge Benavides Ordóñez
§ NUEVO CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E
INDEPENDENCIA JUDICIAL ............................................................................... 27
Agustín Grijalva
§ IDEAS PARA UN DEBATE. EL PROCESO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA Y ECUADOR ......................................... 39
Miren Torrontegui
Ensayos
§ DEMOCRACIA DELIBERATIVA, TECNOLOGÍA Y COMPETENCIAS
CIUDADANAS ....................................................................................................... 56
Jacqueline Guerrero
§ IMPLICACIONES JURÍDICAS DE LA DISFORIA DE GÉNERO ......................... 66
Jorge Hernán Baeza
§ VOLVER SOBRE LA HEGEMONÍA: GRAMSCI EN LOS LÍMITES
DE LA CULTURA .................................................................................................... 81
Jorge Daniel Vásquez
Entrevistas
§ LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL,
¿GARANTÍAS DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL? EL CASO
ECUATORIANO. ENTREVISTA A RICHARD ORTIZ ........................................... 92
Dunia Martínez
Resumen de obras
§ CARLOS ESCUDÉ. LA GUERRA JUSTA Y EL FIN DE LA HISTORIETA ............ 100
Emilio Cerezo
Reseña
§ LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ANTE EL PROCESO Y EL
PROCEDIMIENTO CONTEMPORÁNEO ........................................................... 116
Efrén Guerrero
Escritor invitado
§ ÉTICA DE LA VERDAD Y DE LA MENTIRA ....................................................... 120
Miguel Catalán
DOSSIER
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POPULAR SOVEREIGNTY AND CONSTITUTIONAL CONVENTIONS
SOBERANÍA POPULAR Y CONVENCIONES CONSTITUCIONALES
SOBERANIA POPULAR E CONVENÇÃO CONSTITUCIONAL
Summary
This article provides an insight about the constitutional
conventions and their connection with the concept of
popular sovereignty. The author states that the constitutional
conventions require a high degree of legitimacy in order to
make institutional changes possible, and thereof constitute
as a tool that can transform the institutional capacities of
the State. On this regard, he defends the conception of
democracy and argues that it is crucial to promote debate
and impartiality, and to achieve decisions that will affect
everyone’s interest. He starts by highlighting the importance
of social struggles and its impact in constitutional reforms,
arguing that they have a high potential of transforming
particular social structures and entrenched injustices.
He explains then the debate about mixing different
constitutional visions by the importation-reception of
institutions and jurisprudence from other countries, as well
as the inherent value of these types of operations. Finally,
he addresses the topic of pluralism and how constitutions
should accommodate the claims of different groups and
individuals; for this purpose he provides some detail about
the historical responses considered by constitutionalism
such as: synthesis, accumulation, inaction and imposition.
Key words: Constitutional Conventions; Pluralism;
Sovereignty; Democracy, Reform.
Resumen:
Este artículo proporciona una visión sobre las convenciones
constitucionales y su conexión con la noción de la soberanía
popular. Señalo que las convenciones constitucionales
requieren un alto grado de legitimidad para hacer posibles
cambios institucionales y así constituirse en una herramienta
que pueda transformar las capacidades institucionales. Para
ello, deendo la concepción de la democracia y sostengo
que es indispensable promover el debate y la imparcialidad
para la toma de decisiones que afectan al interés de
todos. Empiezo poniendo de relieve la importancia de
las luchas y su impacto en las reformas constitucionales,
argumentando que tienen un alto potencial de transformar
determinadas estructuras sociales e injusticias arraigadas.
Posteriormente, explico brevemente el debate acerca de
la mezcla de diferentes visiones constitucionales ya sea
mediante la importación-recepción de instituciones y las
decisiones judiciales de otros países, y el valor inherente
que este tipo de operaciones implica. Por último, hablo de
pluralismo y cómo las constituciones deben adaptarse a
las demandas de los diferentes grupos e individuos; para
este n proporciono algunos detalles sobre las respuestas
históricas provenientes del constitucionalismo tales como:
la síntesis, la acumulación, la inacción y la imposición.
Palabras clave: Convenciones constitucionales; Pluralismo;
Soberanía; Democracia; Reforma.
Resumo
Este artigo proporciona uma visão sobre as convenções
constitucionais e sua conexão com a noção de soberania
popular. Ressalto que as convenções constitucionais
exigem um alto grau de legitimidade para fazer possíveis
mudanças institucionais e, assim, tornar-se uma ferramenta
que pode transformar as capacidades institucionais. Para
este m, apoio a concepção de democracia e sustento que
é indispensável promover o debate e a imparcialidade
para a toma de decisões que afetam o interesse de todos.
Inicio destacando a importância das lutas e seu impacto
nas reformas constitucionais, argumentando que têm um
alto potencial de transformar certas estruturas sociais e
injustiças arraigadas. Posteriormente, explico brevemente o
debate sobre a mistura de diferentes visões constitucionais,
quer seja por importação-recepção de instituições e
Roberto Gargarella*
Universidad de Buenos Aires
* Abogado y sociólogo por la Universidad de Buenos Aires; Máster en Ciencia Política por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Argentina); Doctor
en Derecho por la Universidad de Buenos; Master of Laws (LL.M.) y Doctor en Jurisprudencia (J.S.D.), ambos por la University of Chicago Law School. Cursó
sus estudios postdoctorales en el Balliol College, Oxford. Actualmente es Profesor en la Universidad Torcuato Di Tella y en la Universidad de Buenos Aires.
Además, es director de la Revista Argentina de Teoría Jurídica.
Recibido: 20/03/2015
Aceptado: 8/05/2015
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 6-15
decisões judiciais de outros países, e o valor inerente que
tais operações implicam. Finalmente, falo sobre pluralismo
e como as Constituições devem adaptar-se às demandas dos
diferentes grupos e indivíduos; para este m proporciono
alguns detalhes sobre as respostas históricas provenientes
do constitucionalismo, tais como: a síntese, a acumulação, a
inação e a imposição.
Palavras chaves: Convenções constitucionais; Pluralismo;
Soberania; Democracia; Reforma.
I shall take, as my starting point, the claim that
there should be an intimate connection between the
notion of popular sovereignty and Constitutional
Conventions. e assumption is that we, as members
of a community, use Constitutional Conventions
in order to dene the fundamental institutional
aspects of our life in common. As a consequence, it
is absolutely necessary that we take a decisive part in
those events, under the assumption that “what aects
all should be decided by all.” More precisely, and as
result of the particular conception of democracy
that it is here defended, I assume that a broad and
inclusive debate is a crucial condition for obtaining
decisions that are properly respectful of every
person’s fundamental interests. Similar decisions
may, eventually, be obtained through other means,
and broad and inclusive debates may, occasionally, be
conducive to improperly biased decisions. However,
the assumption is, rst, that there is no better way to
maximize the chances of deciding impartially than
through a broad and inclusive debate, and second,
that impartiality is simply indispensable if we talk
about a Constitution understood as a “compact
among equals.”
In the study of Constitutional Conventions, I would
rst stress two main features that I associate with
them. First, Constitutional Conventions need to
have a very special legitimacy in order to be able to
carry out fundamental institutional changes. So, that
special legitimacy provides the ‘key’ that is necessary
to make fundamental institutional changes possible.
at special legitimacy, then, provides Conventions
with very special -actually unique, unmatchable
-institutional-transformative-capacities.
e presence of these elements helps explain
the conicts that tend to arise in connection to
Constitutional Conventions: Conventions that
declare themselves “sovereign”; Conventions that
claim to have more powers than the incumbent
government and act in consequence; governments
or political groups that try to coopt the Convention;
assaults upon Conventions; the use of force (even
military force) against Conventions; etc. etc.
e extraordinary transformative capacities of
Constitutional Conventions have also provoked a
common and undesirable result: in many occasions,
the two mentioned elements are decoupled in
ways that we get extraordinary powers without
extraordinary legitimacy. To state it more precisely,
we get Conventions that claim to have extraordinary
capacities for promoting institutional changes, but
at the same time lack the extraordinary legitimacy
needed to get the key to institutional changes.
is rupture between legitimacy and powers seems
a typical fact of contemporary political life, given
the way in which people have lost their republican
capacities to “decide and control” in issues that are of
utmost public importance. ere is an assault upon
representative institutions that also –if not mainly-
tends to aect the most relevant representative
bodies. Members of Constitutional Conventions,
which are in need of a special legitimacy (given their
public ambitions), usually obtain their legitimacy
from common general elections. In this way, the
actual legitimacy of members of Constitutional
Conventions does not seem to be dierent, less
superior, to the legitimacy of public ocers, elected
aer general elections. In spite of this, elected
representatives in a Convention claim to have
superior attributes and dare to take, or threaten to
take, extraordinary measures from their public posts.
e point makes it necessary to recall Bruce
Ackerman’s precise intuition about the distinction
between constitutional moments and normal politics.
Ackerman calls our attention about the special
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legitimacy of constitutional moments (Ackerman
1991). What is special about those constitutional
moments is not the fact that they are the product of
certain formal procedures, but rather that they are
the product of and express a broad, intense process
of popular mobilization and political activism. is
is what makes constitutional moments so dierent
from normal politics, and what gives them special
legitimacy and special powers. is view about
legitimacy is particularly appealing for those of
us who defend a strong conception of democracy:
legitimacy becomes thus connected with processes
of inclusive public discussion and intense popular
mobilization, rather than with formal amendment
procedures. is approach restores rationality and
reasonability to the discussion around constitutional
reforms.
For these reasons, those of us who favor large and
profound constitutional reforms need to advocate
for dierent kind of Constitutional Conventions,
this is to say Conventions whose legitimacy is not
merely based on formal legal procedures, but rather
on their representative character, their diversity, their
inclusiveness, their tight links with civil society, and
the intensity and transparency of their public debates.
DIFFICULTY AND IMPORTANCE OF CONSTITUTIONAL REFORMS
Herein, I shall defend the importance of
constitutional reforms, as a means for favoring certain
social changes and prevent the institutional system
to work in favor of the preservation of entrenched
injustices. To state this does not commit us to assume
a simplistic view about the transformative capacity
of legal reforms: it is not that by merely changing
the law, we change reality. e point is rather the
opposite: we should not neglect or misuse the limited
transformative capacities of legal reforms.
Reforms are particularly important in contexts
characterized by profound injustices: they may
ensure legal protections to seriously disadvantaged
groups and provide them with tools that may help
them ght for their rights. In a recent work, Jon Elster
has established that the majority of constitutional
reforms emerge in times of crisis, which we may
associate with the existence of profound social
injustices and distress (Elster 2014). But, it should
be added, precisely in those situations it seems
particularly dicult to promote a meaningful reform,
this is to say one with the capacity of challenging and
modifying the prevalent injustices. And this is so for
some rather obvious reasons.
e main reason I am thinking about is that, very
frequently, reform-processes become in charge of
the same people/group/class that are beneting from
the existent injustices. Obviously, if the reform has
to be designed by the same individuals that may be
aected by them, one should expect either improper
blockages or a biased reform that le some of the
prevalent injustices unaected. Presumably, those
diculties would become larger the more those
injustices are entrenched -the more the institutional
system is contaminated by them. ose biases and
obstructions may appear during the draing of the
Constitution, but also during its implementation
process.
Similar problems appear when the desired reform
is directed to modify exactly part of the same
institutional system that needs to get involved in the
reform process. Typically, this is what has happened
in Europe, aer the numerous initiatives directed
at remedying the so-called “democratic decit” that
aected the regional political organization. And
this is also what happened in Latin America, aer
the numerous initiatives that appeared in the 1980s,
directed at drastically reducing the powers of the
President: those reforms were, in the end, blocked or
diluted by the same Executive Powers under attack.
Of course, nothing that I said so far should be taken
as an argument against constitutional reforms.
Just the opposite: being aware of the level of the
existing diculties should make us also conscious
about both the dimension of the required changes,
and the amount of energies required by a serious
process of constitutional reform. Clearly, the
enormous motivations needed for carrying out a
signicant process of change do not appear magically
-they cannot emerge from nowhere. Perhaps, the
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 6-15
CONSTITUTIONAL MIXTURES, TRANSPLANTS AND GRAFTS
perspective of substantive constitutional changes
is only reserved to extreme social situations. In the
history of Latin American constitutionalism, the more
radical initiatives for constitutional reform appeared
and were developed in situations of dramatic social
distress: think about the Constitutional Conventions
of Ayala 1911 and Aguascalientes 1914, in
Revolutionary Mexico (which would nally adopt its
National Constitution in 1917); or -contemporarily-
the dierent initiatives for constitutional reform in
Bolivia, under the aboriginal leader Evo Morales.
e discussions about ‘transplants’ in juridical
material -referring to the possibility of ‘graing’
‘foreign’ institutions onto an existing constitutional
body- calls our attention about the possibility of
mixing dierent constitutional visions, and suggests
the presence of strong tensions susceptible to being
unleashed at the moment that the ‘gra’ or the
‘reception’ of the ‘foreign’ ideas or initiatives occurs.
e concept of ‘transplants’ has been studied from
dierent perspectives in all of its variations. In any
event, the discussion has basically tended to focus
on two aspects of the issue: the importation of
institutions or reception of judicial decisions from
other countries, and the inherent value of these types
of operations.
1
e discussion about legal transplants and gras
has sometimes been improperly contaminated, with
arguments that I shall not consider but mention,
given their historical importance: very frequently,
debates on the issue centered on the defense of
nationalist values and the wrongness of ‘importing’
institutions from other countries.
e noted independence leader Simon Bolívar,
like many others, repudiated the opposition’s
fascination with the “exaggerated maxims of the
rights of man,” maxims that he discredited because
of their importation from France (Bolívar 1976,
12). Nevertheless, his insistence on localism did
not get very far; all of the Bolivian constitutional
projects were based either on English conservative
constitutionalism or on Napoleonic authoritarian
constitutionalism. Similarly, in Colombia, Miguel
Antonio Caro and Ospina Rodríguez also rejected
the importation of French ideas in the name of
1 Good discussions about the ‘value’ of importation, can be found in the International Journal of Constitutional Law (2003, vol,. 1, n. 2); Tushnet (1999);
Ackerman (1997); Kennedy (1997); Rosenfeld (1997); Ferejohn (1997); Balkin & Levinson (1998).
nationalism. However, their claims for localism
appear to be based, instead, on reactionary
Hispanicism and Catholicism (Gargarella 2014).
In the end, it was less a theoretical dispute than a
politically opportunistic one, destined to disqualify,
rather than discuss, the proposals of the opposition.
at said, nevertheless, it is necessary to add that at
least one version of the discussion about ‘transplants’
and ‘gras’ holds attractions for the purpose of
considering the strengths and limitations of regional
constitutionalism. is discussion is premised
on the following general hypothesis: regardless
of their origin, some gras tend to be innocuous
while others are not, depending on the bonds of
kinship (the ‘genetic links’) that exist between the
graed material, the institutions, and the receiving
constitutional ‘body’.
In order not to transform the aforesaid into a
tautological statement, we can imagine the following
situation. Imagine three very dierent kinds of
constitutional projects faced o, one conservative
(politically elitist and morally perfectionist),
another liberal (anti-statist, defending checks
and balances and moral neutrality), and the third
radical (politically majoritarian and morally
populist). en, one might expect that many of the
imaginable ‘interfaces’ between one project and
another would be destined to failure or require that
one of the projects yield to another. Historically
speaking, liberals and conservatives, for example,
were able to come to terms and collaborate on
the draing of many constitutions, due to the fact
that the projects coincided greatly on many issues
(both repudiated political majoritarianism, both
proposed a rm defense of property rights, both
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agreed, with little diculty, on the implementation
of anti-statist political economies) but, nevertheless,
in everything related to religion, they were largely
forced to smooth over their dierences.
In many occasions, however, the combination
between dierent constitutional models failed,
or went through serious problems. And these
diculties were facilitated by at least two main
factors: rst, the importance of the dierences
between the projects at stake, and second, the fact
that one of those models was already entrenched,
and the other (or, more properly, institutions related
to the latter model) were irresponsibly incorporated
to the former, as ‘gras’. By ‘irresponsibly’ I mean
incorporated without any serious consideration
regarding the prevalent, existing institutions, and the
‘resistance’ they could oer before the incorporated
‘novelties’.
In my opinion, this second case explains one
otherwise inexplicable event in the history of
constitutionalism, namely the apparition of ‘social
rights’ and the diculty they faced to become
enforced by judicial authorities. e fact is the
following: since the beginning of the 20
th
Century,
numerous Western countries began to (sometimes
massively) incorporate social rights into their
Constitutions. However, during more than ve
decades, those rights became almost ‘dormant
clauses’ and were treated as non-enforceable,
second-class rights. Surprisingly or not, this fact
took place in dierent countries, under dierent
circumstances, at dierent times, and in spite of the
important place that those rights occupied in the
reformed Constitutions. How could this generalized
phenomenon be explained? How could it be possible
in countries that modied their Constitutions once
and again and always insisted on their choice of
social rights, and expanded the list of adopted
social rights? One possibility to start explaining
this phenomenon is through the idea of a ‘failed’ or
improper ‘gra’.
Take, for instance, the case of Latin America, this
is to say a region that became noted because of
the force of its constitutional commitment to
social rights. Social rights arrived to the region
early (since the Mexican 1917 Constitution) and
since then they expanded in all countries, in
all dierent Constitutions, during years. ose
rights, however, were usually incorporated into
‘hostile’ constitutional bodies, modeled under the
inuence of liberal and conservative ideas, which
seemed to be well-prepared to resist the ‘arrival’ of
‘foreign’, strange, alien ‘gras’. e ‘receiving body’,
genetically linked to the liberal-conservative project,
proved well prepared to rebu the ‘importation’ of
these foreign entities, leaving them in the hands
of judges and courts. As expected, these latter
did not recognize the signicance of these new
rights, to which they habitually ascribed the status
of programmatic rights or secondary rights.
2
A
similar story can be told regarding the introduction
of ‘participative clauses’, above all during the
prominent second wave of constitutional reforms
in the 20th century.
3
To simplify a long story, if
mechanisms ‘promoting civic participation’, like the
plebiscite and referendum, are able to undermine
the authority of existing parliaments, and these, in
turn, remain (constitutionally) in charge of dening
or promoting these very same participatory
mechanisms, then there is small hope for the fate
that shortly awaits these clauses.
What is being claimed here is that the ‘insertion’
of new rights or new institutions into strong, well-
established ‘bodies’ requires a very special attention,
so as to avoid the ‘rejection’ of the ‘gras’. One has to
expect resistance and hostility from the institutions
at place, particularly when those institutions and
the elements that are going to be ‘inserted’ belong
to dierent bodies or constitutional models. One
cannot simply ‘implant’ cells from one body into a
dierent one, assuming the compatibility between
the two, or neglecting the capacity of the prevalent
body to resist the incorporation of ‘strange’ cells.
2 How could one expect that judges, especially, would have any particular sensitivity to the interests of the most disadvantaged [classes], given the gulf
-geographic, economic, and social- that isolates them and the close-knit bonds that the judges develop with the most powerful sectors of society? Judges and
[legal] theorists, for their part, created special categories in order to directly render ineective and drain these reforms of all vitality, assuring their relegation to
the waste-bin. But, are these results in any way surprising? Could one expect any other reaction from the Judicial System? Its select members selected, endowed
with the gi of stability, and characterized by the homogeneous background which is their trademark?
3 Beginning with the second wave, there were reforms in Ecuador, in 1978; in Chile and Brazil, in 1989; in Colombia, in 1991; in Paraguay, in 1992; in Peru and
Bolivia, in 1993; in Argentina, Guatemala and Nicaragua, in 1994.
Facultad de Derecho
11
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 6-15
In his book Political Liberalism, John Rawls
called our attention about the fact that modern
societies have become so complex that we can no
longer expect everyone to share the same values
and ideals. People tend to disagree -and to disagree
profoundly- concerning their “conceptions of the
good,” this is to say their more or less comprehensive
religious, philosophical and moral beliefs. In his
words, modern democracies are characterized by the
fact of pluralism, where pluralism is a reasonable one,
meaning that even though people disagreements
are serious, they are very oen based on genuine
convictions. We then have profound disagreements
among reasonable persons (Rawls 1991, 22-9).
From a dierent perspective, and more concerned
with legal issues, Jeremy Waldron has also been
referring to -what he considers being- a fundamental
characteristic of modern societies, namely the fact of
disagreement, meaning that is a crucial fact that we
profoundly and reasonably disagree about signicant
moral issues (i.e., about abortion, the personal
consumption of drugs, etc.), and at the same time we
want to continue living together (Waldron 1999).
e fact of pluralism is not something new, but rather
something that has been characterizing our societies
for a very long time. Perhaps, we became aware of this
fact in the last decades, through the growing political
importance of multicultural claims and multicultural
studies. But the recognition of profound political
and philosophical disagreements seems to be a
distinctive fact of modern constitutionalism. is
is, for example, how James Madison presented the
issue in his famous Federalist Paper No. 10, when he
examined the problem of factions:
e latent causes of faction are thus sown in the
nature of man; and we see them everywhere
brought into dierent degrees of activity,
according to the dierent circumstances of
civil society. A zeal for dierent opinions
concerning religion, concerning government,
and many other points, as well of speculation as
of practice; an attachment to dierent leaders
ambitiously contending for pre-eminence and
HOW SHOULD THE CONSTITUTION DEAL WITH THE FACT
OF PLURALISM?
power; or to persons of other descriptions
whose fortunes have been interesting to
the human passions, have, in turn, divided
mankind into parties, inamed them with
mutual animosity, and rendered them much
more disposed to vex and oppress each other
than to co-operate for their common good.
e problem, for Madison, for Rawls, and for all
those in our times still interested in constitutional
issues, has been the same, namely how to deal with
such profound and still reasonable dierences.
How to accommodate the reasonable although in
some cases opposite claims of dierent groups and
individuals? e responses varied, in the history of
constitutionalism, in some occasions depending on
the relative political strength of the dierent groups
(a fact that in numerous cases suced to explain
the legal responses that were then adopted), but
also in relation to the imagination and the dierent
understanding and legal conceptions of the dierent
groups. In what follows I shall mention four dierent
responses to the problem of pluralism that we nd
in legal history, namely synthesis, accumulation,
inaction and imposition.
e rst response, synthesis, is related to the Rawlsian
idea of an overlapping consensus, where dierent
groups support a common solution for dierent
reasons (reasons that are internal to their own
favored comprehensive views). To nd a synthetic
agreement that all can share requires from each
part an eort to leave aside or put between brackets
some relevant aspects of its own claims. e second
response, accumulation, appears when the dierent
parts -nding it too dicult to reach a common
agreement- decide to simply sum or put together
(one on the top of the other) their dierent claims,
leaving these claims totally or almost totally intact.
e third response, inaction, appears when the
dierent groups in charge of the reform cannot nd
a way out to their disagreements, so they decide to
“leave things undecided” (Sunstein 1999, 3). e
nal response that I shall explore, namely imposition,
implies that one of the involved groups manages to
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enforce its own will thus displacing the demands of
the rest.
i. We nd an interesting example of the rst
response -synthesis- in the U.S. initial
constitutional debates concerning religion.
e issue of religion was one of the most
divisive matters among dierent groups,
during the “founding period.” Previous to
the Constitution, the prevailing looked like
one of dire imposition: there was religious
establishment in New England with the
Congregational church, and in the South with
the Anglican Church. Dierent sects, who
had suered from religious persecution in
England, were now making pressure for the
advancement of their own views, through the
use of the State coercive powers. In the end,
however, most social groups accepted a non-
establishment clause (that was rst accepted
in Virginia and then incorporated into the
Constitution),
4
because of entirely dierent
reasons, including self-protection; reciprocity;
tolerance; secularism; etc. not surprisingly,
the case of the First Amendment represents
perhaps the main example guiding Rawls’
reections on public reason, state coercion and
the overlapping consensus.
ii. A good example of the second response
-accumulation- appears in Argentina’s
inuential 1853 Constitution -which represents
a typical case of how numerous Latin American
countries dealt with the claims of opposite
groups. At the time, in Argentina, as in many
other Latin American countries, liberal and
conservative groups confronted each other
violently, over a number of issues. Two of these
issues were then particularly important: religion
and the powers of the Executive. Concerning
the rst issue, liberals favored religious
tolerance, while conservatives proposed
religious imposition. Concerning the second
issue, liberals proposed a system of checks
and balance, while conservatives preferred
the creation of an overtly powerful Executive.
4 e First Amendment of the Constitution reads as follows: “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise
thereof; or abridging the freedom of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances”.
In the face of those conicts, Argentina’s
1853 Constitution (which was the result of a
compact between the two groups) decided,
rst, to provide a special status to the Catholic
Church, through article 2 of the Constitution
(“e Federal Government supports the
Roman Catholic Apostolic religion”), and at
the same time to declare religious tolerance,
through article 14 of the Constitution (“All
the inhabitants of the Nation are entitled…
to profess freely their religion”). Second, and
concerning the organization of powers, the
Constitution established a system of checks
and balances, which closely followed the U.S.
model, and at the same time ensured special
prerogatives to the President (related to the
declaration of a stage of site, or the intervention
into the aairs of local states), following the
authoritarian Chilean Constitution of 1833.
Even though the solutions implemented by
Argentina’s 1853 Constitution were, in those
respects, rather awkward, the fact is that they
represented well the strategy of accumulation
that most Latin American Constitutions
adopted at that time.
iii. ere is an example of the third kind of response
-inaction- in the Mexican constitutional
debates of 1857. e two longer and more
heated debates, during that Convention,
referred to two issues: the adoption of a jury
system; and religious tolerance. And it was in
the second of those cases, where the delegates
decided to go for inaction. e issue of religion
was particularly pressing in the light of the
enormous privileges enjoyed by the Church
and the time, which moved many liberals to
reject any initiative aimed at ratifying the unfair
advantages that it had acquired during so many
years. For instance, the delegate Zarco, one of
the most important gures of the Convention,
rejected the establishment of Catholic religion
asserting -in contrast with his personal beliefs-
that the role assumed by the Mexican church
during all those years had been unacceptable.
“[I]t has denaturalized Christ’s religion because
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5 For instance, the Constitution became the main antecedent of the 1833 Chilean Constitution (in whose writing played a crucial role Egaña’s son, Mariano
Egaña, and through him, the same Juan Egaña). e 1833 Constitution would become the most durable Constitution in Latin America’s 19th Century.
6 Ibid., pp. 637-38.
7 In a letter to José Rafael Arboleda, from June 15th, 1823, Bolívar thanked Arboleda for his (rather isolated) defense of this new branch of power. See Bolívar
(1937), vol. 1, p. 382.
it has declared itself the enemy of freedom; it has
accumulated wealth impoverishing the country;
it has deceived the people…it has defended
privileges and money, disregarding the truths
of Catholicism” (Zevada 1972, 38-9). In the
end, however, liberals did not manage to ensure
religious tolerance through the Constitution,
given the dierences that appeared not only
with conservative representatives, but even
within the liberal group. What the delegates
decided to do, in the end -making it manifest
the transactional character of the Constitution-
was to make silence on the religious question,
preventing, at least, the Constitution to become
an intolerant document in this respect. ey
simply succeeded, in the end, in preventing the
establishment of religious intolerance.
iv. e response based on legal imposition was
the most common among Latin American
conservatives, during the 19
th
Century. During
that Century, and particularly during the rst
half, numerous conservative groups managed
to gain control over politics and enact their
favored Constitutions, which unmistakably
reected their main concern: the decay of
morals in the region. One of the most extreme
examples in that respect was the 1823 Chilean
Constitution, written by the conservative jurist
Juan Egaña. Egaña and his Constitution were
enormously inuential in Chile and, most
generally, in the region, in spite of the fact
that the peculiar Constitution of 1823 was
short-lived
5
Egaña’s Constitution included a
strong executive which, in Egaña’s opinion,
controlled “the entire administration, without
the interference of the legislature, which has to
enact only a few general and permanent laws
and which will meet only aer long intervals
and during a very short time” (Silva Castro
1969, 86-7).
One of the president’s main functions was that of
enforcing Catholic religion, which was established
as the country’s ocial religion. Also, and in order
to ensure the imposition of the ocial religion,
the Constitution created a “conservative Senate”
in charge of controlling the “national morality
and habits” and, more radically, accompanied its
text with a substantive “Moral Code,” directed at
regulating the moral life of Chile’s inhabitants even
in its smallest details: in Egaña’s opinion, the “Moral
Code” represented the highest and most meditated
expression of his life-long theoretical reections on
morality.
e rst part of the code was dedicated to religion
and the need for protecting it (it regulated, for
example, the way in which to celebrate the church’s
public festivities as well as the relationships between
the individuals and their confessors). In its second
part, the code analyzed the family, its composition
and the relationship among its members (it made
reference to personal attitudes and behaviors
including ingratitude, vanity, denigration, or the
abandonment of ones’ parents). Its third part was
related to education, which played a central role
within Egaña’s project.
e code regulated the use of alcohol; provided
for strict parameters to follow during private and
public ceremonies; and established the prohibition
of circulating pamphlets and leaets without the
previous authorization of a group of censors. e
code also included strict sanctions against those
citizens who “created political parties and frankly
displayed their opinions, or those who gathered in
public places”.
6
Extreme as it was, the Code was very
inuential among Latin American conservatives:
Simon Bolívar proposed a similar institution (he
called it the “Moral Power”) in his famous Letter
from Jamaica and in the Angostura Congress of 1819,
without much luck.
7
Ecuador’s autocratic (for many,
‘theocratic’) president Gabriel García Moreno also
advanced -but this time, successfully- a ‘moralizing’
plan, enforced by the State’s coercive powers,
including a vast web of spies, who were in charge
of controlling even the most private aspects of each
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person’s life. e president was proud of the system
that he enforced, because it allowed him to control all
possible excesses. “I am alert, -he maintained- I have
a system of spies and inspire fear [to my enemies].”
8
García Moreno imposed strict penalties to those
denounced by his agents, without much attention
to the rights of the accused and to questions of due
process, in general. e Constitution he promoted
in 1869 came to legitimize his view and, thus, the
consecration of the Ecuadorian State to Catholicism.
FINAL WORDS
In the former pages, we examined some basic
issues related to Constitutional Conventions, which
may help us reect on their possibilities and limits.
Still, however, we need to know and think much
more, about an issue of primary importance in the
life of our constitutional democracies.
8 Carrión (1959), p. 437.
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Ackerman, Bruce. 1991. We the People. Foundation,
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REFORMA CONSTITUCIONAL, LÍMITES Y DELIBERACIÓN
CONSTITUTIONAL REFORM, LIMITS AND DELIBERATION
REFORMA CONSTITUCIONAL, LIMITES E DELIBERAÇÃO
Resumen:
En el presente escrito el análisis discurre en torno a las
relaciones existentes entre la reforma constitucional, sus
límites y la deliberación democrática como expresión de
la unicidad de la Constitución. Se pone el acento en los
límites como garantía de los derechos constitucionales y
en la esfera de la legitimidad democrática que comportan
las reformas constitucionales, a partir del ideal de
la democracia deliberativa aplicado a la enmienda
constitucional, especícamente sobre la eliminación de la
reelección indenida para los cargos de origen popular, con
particular referencia al cargo del presidente de la República
en el marco de la reforma que se tramita actualmente en la
Asamblea Nacional del Ecuador.
Palabras clave: Rigidez; Poder Constituyente; Democracia
Deliberativa; Información.
Summary
In this paper, the analysis runs in the relationship between
the constitutional reform, limits and democratic deliberation
as an expression of the uniqueness of the Constitution.
Emphasis is placed on the limits to guarantee constitutional
rights and in the eld of democratic legitimacy that involve
constitutional reforms, from the ideal of deliberative
democracy applied to constitutional amendment eliminating
term limits for the ofces grassroots, which is currently
before the National Assembly of Ecuador.
Key words: Constitutional Amendment; Rigid; Limits;
Constitutional Making Power; Deliberative Democracy;
Information.
Resumo
Neste trabalho a análise gira em torno da relação entre
a reforma constitucional, seus limites e a deliberação
democrática como uma expressão da unicidade da
Constituição. O acento é colocado sobre os limites
para garantir os direitos constitucionais e no campo
da legitimidade democrática que envolvem reformas
constitucionais, a partir do ideal de democracia deliberativa
aplicado à emenda constitucional, especicamente sobre a
eliminação da reeleição indenida para os cargos de origem
popular, com particular referência ao cargo de Presidente
da República no âmbito da reforma que tramita atualmente
perante a Assembleia Nacional do Equador.
Palavras chave: Rigidez; Poder Constituinte; Democracia
Deliberativa; Informação.
Jorge Benavides Ordóñez*
Universidad de las Américas
* Abogado, Universidad Católica de Quito, diploma superior en Derecho, Universidad Andina Simón Bolívar, máster en Derecho Constitucional, máster en
Filosofía y Cultura Moderna y doctorando en Derecho Constitucional Universidad de Sevilla. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de
las Américas, e invitado a los programas de maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar-Quito, Universidad Católica de
Guayaquil y Universidad del Azuay.
Recibido: 14/02/2015
Aceptado: 14/04/2015
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INTRODUCCIÓN
Si sostenemos que la Constitución del Estado
constitucional presupone la limitación del poder
ante el supuesto de su modicación, podemos
colegir que hay asuntos mínimos como los derechos
fundamentales y la separación de funciones -ambos
elementos esenciales que regula dicha norma- que
no se podrán inobservar por parte de las mayorías
políticas de turno.
Debemos decir que dichos asuntos mínimos
no surgen de la nada; al contrario, aparecen en
momentos extraordinarios de discusión, en donde
los ciudadanos se ponen de acuerdo y deciden cómo
organizarse políticamente, señalando los derechos
y garantías que en lo posterior serán protegidos.
Pero, ¿qué ocurre si la extraordinariedad del instante
de discusión no se produce necesariamente, o si
los ciudadanos llamados a ponerse de acuerdo
son los menos, y con ello la idea de democracia
como ‘autogobierno del pueblo’ no es plenamente
cumplida?
Estos y otros temas se ponen de maniesto en uno de
los ejercicios más comunes de la vida jurídico-política
de un Estado como lo es la reforma constitucional,
por lo tanto, en el presente escrito, pretendo poner de
maniesto la articulación existente entre la reforma
constitucional, sus límites y la deliberación, a partir
del ideal regulatorio que supone la democracia
deliberativa la misma que, en la búsqueda de mejorar
el sistema representativo, precautela los derechos a
la participación libre, razonada e informada de
todos los posiblemente afectados con una decisión
política. De ahí, sostengo que los límites y la rigidez
son legítimos en la medida en que se fundamenten
en la soberanía popular. Por ello, cuando esta última
es menguada de alguna manera, la justicación en
términos de legitimidad de las decisiones puede ser
seriamente cuestionada.
Dejo así constancia de que la dimensión democrática a
la que me reero se expresa a través de la participación
dialógica e informada de la ciudadanía, aunque
ello no implique necesariamente, en la práctica, la
eliminación de una potencial manipulación ante la
cual podría estar expuesto el pueblo; por ejemplo,
con motivo de las reformas constitucionales en la
modalidad de referéndum.
Dicho esto, en un primer momento pasaré revista a
los aspectos generales de la reforma constitucional,
para luego situarme en la clasicación teórica de sus
límites. Seguiré de ahí con la función de garantía
que desempeña la rigidez en cuanto a la protección
de los límites y, nalmente, me circunscribiré a las
implicaciones de la reforma constitucional con
la deliberación, tomando como punto de análisis
la modicación constitucional que emprende en
estos momentos la Asamblea Nacional del Ecuador
en relación a la eliminación de la prohibición de
reelección sin límite para los funcionarios electos
popularmente, con especial interés en el presidente
de la República.
ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
El aparecimiento de las garantías jurídicas de la
Constitución es señalado como el elemento que da
inicio al tránsito del Derecho Político al Derecho
Constitucional; y esto, a su vez, responde a la idea
de Constitución como norma jurídica. De dicha
concepción, se desprenden dos instituciones claves
para el aseguramiento de la Constitución como
norma fundamental y suprema: la reforma de la
Constitución y la justicia constitucional (Pérez Royo
1992, 233).
Ambos institutos tuvieron su origen en el
constitucionalismo norteamericano, por un lado,
con el artículo V de la Constitución Federal de 1787
que regulaba su reforma, institucionalizando así el
poder constituyente. Por otro, con el control judicial
de constitucionalidad, con el famoso fallo Marbury
Vs. Madison, acaecido en 1803. Lo dicho supone que
fueron los estadounidenses y no los europeos, los
pioneros en la idea de la Constitución como norma
jurídica en el siglo XVIII.
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Ahora bien, existen dos funciones principales
atribuidas a la reforma constitucional: se la muestra
como un tipo de mecanismo de adecuación o
conformidad de la realidad jurídica con la realidad
social y política, al tiempo que debe garantizar que
esa conciliación se produzca sin que se ponga n a
la continuidad jurídica. La primera función apunta
a los denominados conictos entre normalidad y
normatividad. En este sentido su intención es evitar
que la Constitución vaya detrás de los cambios sociales
y políticos o, lo que es lo mismo, que la realidad no
supere a la norma. De tal suerte, es imprescindible
que exista un medio que permita armonizar los
aspectos normativos con los supuestos fácticos de
una realidad que los circunda,
1
entendiendo así
a la función de actualización como un elemento
democratizador de la dinámica social.
2
Con relación a
la segunda función, la reforma implica la posibilidad
de operar cambios en la Norma Fundamental sin
que se quebrante la continuidad jurídica, es decir,
1 En los actuales momentos es la interpretación constitucional a cargo de los tribunales constitucionales el medio común encargado de llevar a cabo dicha tarea
armonizadora.
2 De Cabo considera que si bien cuando apareció la reforma, implicó un gran avance frente al viejo orden, en los nuevos contextos esta debe ser interpretada
como un instrumento idóneo para llevar adelante los cambios sociales necesarios, de modo que no se conforme con ser un simple mecanismo de preservación
del statu quo, y por tanto, como elemento que reacciona frente al cambio (de Cabo Martín 2003, 53).
3 Así Javier Pérez Royo sostiene que dentro de las distintas formulaciones referentes a los límites a la reforma de la Constitución se destaca la de Carl Schmitt
por la originalidad de vincular los límites a la reforma con su concepto político de Constitución, de modo que, su aporte observa a los límites no como algo
tomado del exterior, sino que son deducidos desde el interior, apareciendo en tal virtud como consecuencia lógica de su concepto de Constitución (Pérez Royo
1986, 38).
4 Carl Schmitt considera que la Constitución formal alberga normas que no son consideradas fundamentales a pesar de estar incluidas en esta, y que por ello
gozan de una rigidez que las distingue de las normas inferiores, frente a la Constitución material que envuelve la decisión política de conjunto que otorga
unidad, llegando a armar que “la distinción entre Constitución y ley constitucional es el comienzo de toda discusión ulterior” (Schmitt 2011, 58ss).
5 Carl Schmitt considera que la Constitución formal alberga normas que no son consideradas fundamentales a pesar de estar incluidas en esta, y que por ello
gozan de una rigidez que las distingue de las normas inferiores, frente a la Constitución material que envuelve la decisión política de conjunto que otorga
unidad, llegando a armar que “la distinción entre Constitución y ley constitucional es el comienzo de toda discusión ulterior” (Schmitt 2011, 58ss).
se establecen de forma reglada los medios para su
modicación y, con ello, se logra que ésta perviva en
el tiempo por ser fruto del poder constituyente del
pueblo, viabilizando en consecuencia el valor de la
certeza y seguridad en el Derecho.
Es pertinente decir que cuando me reero a la reforma
constitucional, lo hago pensando en ésta como poder
constituido, lo que supone la clásica distinción entre
poder constituyente y poderes constituidos, que
señala al primero dotado de carácter originario;
esto es, que nace de las entrañas del propio pueblo
y que debe su origen a la voluntad política de la
comunidad, de ahí que se trata de un poder creador
del texto fundamental. Por tanto, mal podría
sujetarse a formas jurídicas previamente regladas
y a limitaciones impuestas por la Constitución: es
en esa medida en que los límites son impuestos al
poder reformador. Seguidamente pasaré revisión a
los límites que hace mención en la doctrina.
LÍMITES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Hablar de límites a la reforma alude a las
restricciones o asuntos sobre los que no podrá
discutir el poder constituyente derivado, en la
medida en que dichos temas serán de competencia
exclusiva del poder constituyente originario, como
bien lo anota De Vega.
Negar o armar la existencia de límites,
presupone una denición y una opción clara
sobre el entendimiento y la naturaleza del
poder constituyente y del poder de revisión.
(De Vega 1985, 220)
En la teoría se señala la originalidad de Schmitt al
vincular a su concepto positivo de Constitución, la
existencia de límites a la reforma constitucional
3
a
partir de la distinción entre Constitución material
y Constitución formal o ley constitucional.
4
En este
sentido se preguntan, en relación al artículo 76 de
la Constitución de Weimar, si el legislador alemán
podría por medio de dicho artículo cambiar sus
elementos esenciales señalando enfáticamente que:
“pueden reformarse las leyes constitucionales pero
no la Constitución como totalidad” (Schmitt 2011,
63). Para el profesor alemán, existían restricciones
constitucionales a la reforma por tratarse de un
poder constituido, y por tanto, un poder sometido
a la decisión fundamental del poder constituyente.
5
En nuestros días, la clásica distinción entre poder
constituyente y poderes constituidos, a decir
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6 Esta clasicación es acogida entre otros por de Vega (1985).
7 Como lo señala de Vega: “los límites implícitos (no textuales), cuya existencia sólo puede ser deducida indirectamente, bien como una consecuencia lógica
de los presupuestos en que descansa el sistema constitucional en su conjunto, bien como correlato de las singulares cualicaciones que se producen en
determinados preceptos de la Constitución” (de Vega 1985, 242).
8 Por ejemplo, Manuel Aragón Reyes no comparte la posibilidad de unos límites implícitos que perjudiquen a la voluntad popular en el proceso de reforma
constitucional (Aragón Reyes 1989).
9 En este sentido, la Constitución española de 1978 contempla los dos presupuestos referidos anteriormente, esto es, la imposibilidad de operar modicaciones
en el texto constitucional cuando estén de por medio un estado de excepción o un conicto armado. Su artículo 169 sostiene que: “No podrá iniciarse la
reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116” -relativos a estados de alarma, excepción,
y sitio. Sin embargo, como lo señala Javier Pérez Royo, hubiera sido mejor no solamente prohibir la iniciativa, sino cualquier operación de modicación
constitucional, iniciada o no (Pérez Royo 2007, 155).
de Ackerman, podría ser entendida como la
diferenciación entre momentos extraordinarios y
momentos ordinarios, es decir, que cuando implique
la modicación de un elemento esencial del texto
constitucional como son los derechos y la forma
de gobierno, estaríamos frente a un momento
extraordinario, y como tal, su modicación supone
la participación del poder constituyente originario,
expresión máxima de la soberanía; en tanto las
modicaciones menores podrían ser llevadas a cabo
sin cuestionamientos de legitimidad por parte del
poder constituido, en la medida en que apuntarían
a modicar cuestiones de menor relevancia de la
Constitución (Ackerman 1991, 16).
En suma, la imposición de unos límites al poder
reformador, implica la negación de un cambio
profundo de la Constitución por este mecanismo,
o lo que es lo mismo, la imposibilidad de una
modicación que altere los elementos esenciales del
texto constitucional, ya que, en caso de ser así, se
deberá acudir al constituyente originario.
En lo que sigue acogeremos la afamada formulación
de Jellinek
6
sobre los límites a la reforma, que los
clasica en: a) autónomos y b) heterónomos; c)
explícitos; d) implícitos; e) absolutos y f) relativos.
Son límites autónomos los que se encuentran
enmarcados dentro de un ordenamiento jurídico
estatal especíco, de ahí que sean internos; en tanto,
los límites heterónomos, tal cual su nombre lo
indica, provienen de otros ordenamientos, como por
ejemplo, las obligaciones que se desprenden de los
tratados internacionales.
A su vez, los límites autónomos pueden ser: a)
explícitos o expresos y b) implícitos o tácitos.
A los primeros son aquellos que se encuentran
explícitamente recogidos en la Constitución.
Ejemplo de estos son las cláusulas de intangibilidad
o cláusulas pétreas -artículo 89 de la Constitución
de Francia- en tanto que los segundos son aquellos
que no se hallan expresamente positivizados en la
Constitución, pero son inferidos de la lógica del
ordenamiento constitucional,
7
o nos llegan desde
posiciones metajurídicas de carácter axiológico
iusnaturalista, debiendo señalarse que su aceptación
en el debate no es una cuestión pacíca.
8
Los límites autónomos explícitos también pueden
ser subdivididos en temporales y atemporales,
entendiendo por límites temporales los que impiden
la reforma por un plazo determinado o hasta
que se produzca una situación especial. En plazo
determinado se inscriben aquellas regulaciones
que vedan la tarea constituyente de reforma por un
período de tiempo (p. ej. la Constitución de Francia
de 1791 que establecía un período de cuatro años,
la de Cádiz de 1812 que señalaba un tiempo de al
menos ocho años para proceder a su reforma siempre
y cuando hubieran entrado en vigencia todas sus
disposiciones, o la del Ecuador de 1929 promulgada
en el gobierno de Isidro Ayora que establecía un
plazo de cuatro años).
En situación especial, se inscriben aquellas
prohibiciones que impiden la reforma de normas
constitucionales en tanto se encuentren vigentes
unas especícas circunstancias contempladas en el
ordenamiento y que revistan una seria situación de
gravedad, tal como hallarse el territorio en estado
de emergencia, o que se encuentre ocupado por
una fuerza militar extranjera. Así, tenemos cómo
la Constitución francesa de 1958 que inaugura la
V República, prohíbe la reforma constitucional
“mientras sufra menoscabo la integridad del
territorio”, regulación compartida por las
Constitución belga de 1994 en el artículo 196.
9
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Debemos decir que a nuestra comprensión,
los últimos no se tratan de límites a la reforma
constitucional en sentido estricto, siendo más bien
circunstancias de facto que en caso de presentarse
impedirían el normal transcurso de la actividad
constituyente, en la medida en que aparece como
un criterio razonable el impedir que se acometan
reformas a la norma fundamental de una comunidad
en tiempos de gran incertidumbre e inestabilidad,
en donde no se podrían garantizar las exigencias del
sistema democrático, como acontece en los estados
de excepción o con motivo de la ocupación del
territorio nacional por tropas extranjeras. Por ello,
debemos diferenciar estos límites por circunstancias
especiales de las cláusulas de intangibilidad.
Los límites atemporales, por su parte, son los que
implican una pretensión de perpetuidad; es decir,
que no están sujetos a un plazo determinado. Por
ello, dichos límites estarían constituidos por las
cláusulas de intangibilidad, siendo entonces límites
autónomos, explícitos y atemporales.
Finalmente, los límites autónomos pueden ser
relativos y absolutos, comprendiendo por límites
relativos a los que por medio de un procedimiento
agravado de reforma podrían ser superados (en el
caso por ejemplo, de “la reforma de doble grado”
de Cicconetti), esto es, que se modique primero
la cláusula de intangibilidad para seguidamente
proceder a modicar la Constitución (Cicconetti
1972, 220); en tanto que, los límites absolutos son
aquellos que ya sea por voluntad del constituyente
-límite expreso-, o bien por deducción implícita del
ordenamiento constitucional, en su conjunto no
pueden ser superados (de Vega 1985, 243). Asimismo,
su quebrantamiento, implicaría una asunción de
corte revolucionario que modicaría la esencia del
Estado.
LA RIGIDEZ COMO GARANTÍA DE LOS LÍMITES
Como es bien sabido, la rigidez alude a los
procedimientos dicultosos, agravados que establece
el poder constituyente dirigido a los poderes
constituidos, para que estos no puedan modicar
la Constitución como lo harían en relación al
cambio de la normativa infra constitucional. Ahora
bien, existen tres formas de comprender la rigidez
constitucional: desde la perspectiva procedimental,
desde la fundamental o esencial y desde la que la ve
como una suerte de pre-compromiso.
Así, tenemos la perspectiva que contempla a la
rigidez como un asunto procedimental, que a decir
de Ely, garantiza que los poderes constituidos no
puedan inobservar los derechos de participación que
hacen posible la democracia, considerando en tal
virtud legítima la intervención del control judicial
de constitucionalidad, solamente en contra de las
decisiones legislativas que no hayan garantizado el
derecho a la igualdad en la participación política de
las minorías y grupos desaventajados.
10
Por su lado, la tesis fundamentalista o esencialista
sostiene que la rigidez sobre algunos contenidos de la
Constitución debe ser absoluta, en la medida en que
precautela unas partes mínimas, entendidas como
derechos naturales, las mismos que no pueden ser
tocados por el procedimiento democrático y, en caso
de hacerlo, se estaría actuando de modo moralmente
incorrecto (Martí 2006, 289). Otras tesis en esta línea
son las defendidas por Ferrajoli y su esfera de ‘lo no
decidible’ (Ferrajoli 1999, 24).
Finalmente, la perspectiva de la rigidez entendida
como un pre-compromiso adoptado por la
comunidad, es asumida por Elster, en cuanto a
la idea de que las decisiones constitucionales son
producto de reexiones pausadas y por tanto, deben
ser protegidas de los momentos de irracionalidad.
Así, el profesor noruego, por medio de la metáfora
de Ulises y las sirenas, sostiene que es necesario que
una comunidad se contenga hoy en aras de preservar
para el futuro sus bienes jurídicos más preciados,
que podrían potencialmente ser puestos en peligro
en momentos de irracionalidad (Elster 2014, 150ss).
10 Esta idea ha sido desarrollada por el teórico norteamericano J. H. Ely en su libro Democracia y desconanza, aparecido en 1980. Sobre el particular puede verse
el capítulo dos La constitución procedimental en Ferreres Comella (1997, 53-75).
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11 Como antecedente del modelo deliberativo se señala a Habermas y su teoría de la acción comunicativa. Según el autor alemán: “conforme al principio de
discurso pueden pretender validez precisamente aquellas normas que pudiesen encontrar el asentimiento de todos los potencialmente afectados si éstos
participasen en discursos racionales” (Habermas 2010, 193). Entonces, la idea de la participación informada de los posibles afectados, más la riqueza de la
discusión en un proceso libre y abierto sería compartida por los deliberativistas. Sin embargo, en este trabajo nos concentramos en el enfoque deliberativo
defendido por Nino, de cuño liberal, para quien, a diferencia de Habermas, los derechos son anteriores al proceso democrático y en esa medida actuarían
por utilizar la expresión de Dworkin, como cartas de triunfo frente a las mayorías políticas. En tanto, para Habermas, sostener la existencia de unos derechos
anteriores al consenso democrático supone recurrir a un argumento metafísico impropio de la modernidad política, por ello, se decanta por una comprensión
de “cooriginalidad” entre los derechos y la democracia, esto es, los primeros actuando como condiciones que permiten la segunda.
12 Por ejemplo, el artículo 12 de la Constitución ecuatoriana de 1830 sostenía que para entrar en el goce de los derechos de ciudadanía, se requiere: 1. Ser casado,
o mayor de veintidós años; 2. Tener una propiedad raíz, valor libre de 300 pesos, o ejercer alguna profesión, o industria útil, sin sujeción a otro, como sirviente
doméstico, o jornalero; 3. Saber leer y escribir.
13 Se debe señalar que la justicación de aquello tiene raíces en posiciones liberales que precautelaban la independencia que brindaba el ser propietario frente al
Estado y al señor feudal, cuestión que no ocurría en el antiguo régimen donde existía dependencia de los no propietarios frente a los propietarios y con ello,
no se podía hablar de participación en la vida pública en condiciones de libertad. Incluso republicanistas como Harrington abogaban por la idea de que los
ciudadanos debían poseer propiedades, porque en esa medida podían defender mejor los intereses públicos (Benavides 2012, 73).
14 Por ejemplo, el artículo 444 de la Constitución ecuatoriana, prevé dicho requerimiento para que entre en vigencia la Constitución elaborada por una Asamblea
Constituyente.
REFORMA CONSTITUCIONAL Y DELIBERACIÓN DEMOCRÁTICA
De lo dicho en el apartado precedente, podemos
ver que la idea del establecimiento de unos límites a
la actividad del poder de reforma, garantizados por
la rigidez constitucional supone, en últimas cuentas,
la protección de los grandes acuerdos alcanzados por
el poder constituyente en momentos extraordinarios
de gran consenso y participación popular, ya sea de
modo directo, o por medio de sus representantes;
acuerdos que tienen como n el preservar los
derechos fundamentales y la soberanía popular.
No obstante, ¿qué pasaría si cuestionamos su validez,
ya sea porque sostenemos que dichos grandes
consensos fueron producto de unas élites que no
tomaron en cuenta necesariamente la voluntad de las
mayorías (Gargarella 2008, 26; Bayón 2003, 218-219)
o porque la calidad de la discusión de los momentos
constituyentes no fue la esperada a partir de un ‘ideal
regulativo’ como lo es la democracia deliberativa?
11
(Martí 2006, 90-92).
Para explicar los cuestionamientos formulados,
comenzaré señalando qué entiendo por élites que
no necesariamente ven por los intereses populares.
Es harto conocido que el constitucionalismo
democrático hizo recién su aparición en la segunda
década del siglo XX con la eliminación del sufragio
censitario. Es en esa medida en que los primeros
textos constitucionales de las nacientes Repúblicas
latinoamericanas, cifrados a mediados del siglo
XIX, fueron concebidos a partir de un ideal liberal
identicado con los intereses de la burguesía,
dejando de lado a grandes capas de la población
en la construcción de la voluntad pública.
12
La
deliberación, por tanto, en esos contextos históricos
era un asunto vinculado a los propietarios, a los
mejor posicionados en la escala social.
13
Si bien lo expuesto hace alusión a una etapa fundadora
de nuestras Repúblicas, son innegables los avances
que afortunadamente se han producido desde
aquellos orígenes, gracias, entre otros hechos, a las
luchas de las diferentes reivindicaciones populares,
que han conducido a la implantación denitiva del
constitucionalismo social y democrático de derecho.
Sin embargo, el miedo a que los representantes
traicionen el mandato de las mayorías sigue y seguirá
latente. Muestra de ello son los distintos medios
de participación y control popular establecidos en
los actuales marcos constitucionales, tales como
la necesidad de que las constituciones que sean
aprobadas por las asambleas representativas sean
raticadas en referéndum por el pueblo,
14
o que
redunda en términos de legitimidad, a favor de los
textos constitucionales que entren en vigencia por
estos medios.
En relación al segundo cuestionamiento, relativo
a la calidad de deliberación de esos instantes
constituyentes, la discusión se pone más compleja,
ya por la dicultad de medir en la práctica la riqueza
del debate en términos participativos, es decir, si los
incontables grupos que coexisten en la comunidad
expresaron sus intereses en condiciones de igualdad
en la deliberación y fueron, por tanto, atendidos con
igual consideración por parte de los representantes y,
luego, en cuanto a si la calidad de sus intervenciones
fueron lo suciente justicadas a partir del interés
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general preservando la imparcialidad, como para
ser tenidas en cuenta y ser incorporadas al texto
constitucional.
Lo dicho supone que reexionaré a partir del ideal
de la democracia deliberativa, entendiendo por esta
al modelo político normativo cuya principal tesis
consiste en que las decisiones políticas sean adoptadas
mediante un procedimiento de deliberación
democrática. Esta es, al mismo tiempo, normativa,
en la medida en que no describe la realidad, sino que
apela a cómo debería ser la adopción de decisiones en
nuestras democracias (Martí 2006, 22). En ese sentido,
intentaré en lo que sigue concentrar mi atención en
los presupuestos del modelo deliberativo, esto es, la
participación de los potencialmente afectados por la
decisión y en la calidad de la deliberación.
Para esta nalidad, tomo como ejemplo la enmienda
que lleva adelante la Asamblea Nacional del
Ecuador,
15
relativa a la modicación constitucional
que elimina la prohibición de la reelección indenida
para los cargos de elección popular, incluido el de
presidente de la República, modicando los artículos
114
16
y 144
17
de la Constitución. La petición de
enmienda la realizaron los asambleístas aduciendo
su calidad de legítimos representantes de la soberanía
popular, fundamentados en el criterio que dicho
cambio debe operar de conformidad a los requisitos
y procedimientos establecidos en el artículo 441,
que regula la enmienda de la Constitución.
18
Así
sostienen que:
Uno de los derechos garantizados a las y los
ecuatorianos es elegir y ser elegido, como
estipula el artículo 66 numeral 1 de la Carta
Suprema. La elección y posterior reelección
es el derecho que le asiste a la ciudadanía
para volver a elegir a través del sufragio a
quien ha ejercido alguna función pública
con anterioridad. La reelección asegura la
continuidad de políticas públicas y una mayor
responsabilidad y compromiso de la gestión
gubernamental, contribuyendo a una mayor
estabilidad económica, política y social.
Asimismo, promueve que en un ejercicio
democrático, sea el pueblo el que decida con
toda libertad los mandatarios idóneos para
cumplir las funciones determinadas en la
Carta Suprema (Dictamen 001-14-DRC-CC,
considerando n.4, 3).
19
Como se puede observar, los argumentos expuestos
por los asambleístas son escuetos y no dan buenas
razones para sostener la importancia del cambio que
están proponiendo, debido a que no se trata de una
tesis producto de un amplio acuerdo nacional, a favor
de la eliminación de la prohibición de la reelección
indenida para todos los cargos de elección popular,
incluido el presidente de la República. No se debe
olvidar en el marco de esta reexión que el ideal
deliberativo supone no sólo la toma de una decisión
como tal, sino también la riqueza de la discusión que
precede a dicha toma de decisión. En tal sentido, se
acude a un rebuscado argumento que precautela el
15 El cambio en cuestión se inscribe dentro de un paquete amplio de modicaciones a la Constitución, impulsado por la Asamblea Nacional; modicaciones que
apuntan a cambiar asuntos relativos a las garantías y derechos constitucionales, a las funciones de las Fuerzas Armadas y al régimen de competencias de los
gobiernos seccionales.
16 Señala: “Las autoridades de elección popular podrán reelegirse por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo cargo. Las autoridades de elección popular
que se postulen para un cargo diferente deberán renunciar al que desempeñan”.
17 Señala: “El período de gobierno de la Presidenta o Presidente de la República se iniciará dentro de los diez días posteriores a la instalación de la Asamblea
Nacional, ante la cual prestará juramento. En caso de que la Asamblea Nacional se encuentre instalada, el período de gobierno se iniciará dentro de los
cuarenta y cinco días posteriores a la proclamación de los resultados electorales. La Presidenta o Presidente de la República permanecerá cuatro años en sus
funciones y podrá ser reelecto por una sola vez…”
18 El artículo 441 establece: “La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos
constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modique el procedimiento de reforma de la Constitución, se
realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos ocho por ciento de
las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto
se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo
se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”. Esta pretensión de la legislatura fue validada por la Corte
Constitucional, la misma que, según el artículo 443 de la Constitución, es el órgano encargado de determinar cuál de los procedimientos -enmienda, reforma
parcial, Asamblea Constituyente- es el que se debe seguir para su modicación. De ahí que el dictamen emitido por el órgano de control constitucional que da
luz verde para modicar por enmienda la eliminación de la reelección sin límite, no contribuye a la deliberación previa a la decisión reformatoria.
19 Asimismo es pertinente señalar que en este dictamen la pretensión legislativa fue aceptada por la Corte Constitucional ecuatoriana. Si bien el análisis de la
decisión constitucional referida nos tomaría la realización de otro escrito, en consonancia a la línea deliberativa expuesta en este trabajo, podemos decir con
Gerardo Pisarello que, la Corte, al fallar como lo hizo, no observó una justicación lo sucientemente razonable en términos de una ética comunicativa que
supone la incorporación de criterios de imparcialidad, universalidad, de la mejor argumentación en relación a los principios constitucionales; medidas que en
últimas cuentas pretenden evitar la discrecionalidad en sus actuaciones judiciales (Pisarello 2001).
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derecho de elegir y ser elegido, olvidando con ello el
modelo por el cual el constituyente en su momento se
decantó, esto es, la prohibición de dicha posibilidad.
Lo expuesto da la impresión de que el órgano
legislativo al sostener el mecanismo para llevar
adelante la eliminación de la prohibición de
reelección, por más de una ocasión, pasa por alto
lo dispuesto en el artículo 427 de la Constitución,
relativo a su interpretación sistemática, parece obviar
lo señalado en los artículos 1 y 95 de dicha Norma
Fundamental, los mimos que son alusivos al carácter
de Estado constitucional, en donde la soberanía
radica en el pueblo y es ejercida de modo compartido
por los órganos del poder público y por las formas de
participación directa y sus principios establecidos en
la Constitución.
Por lo tanto, el hecho de tramitar la modicación
de modo exclusivo a través de la Legislatura como
poder constituido, supone un gran décit en
términos de legitimidad democrática, en la medida
en que los posiblemente afectados con la decisión -la
comunidad ecuatoriana en su conjunto- no tendrán
la última palabra sobre la conveniencia o no de tal
resolución, yendo en tal virtud, más allá de un simple
cambio que podría procesarse por una enmienda
constitucional contemplada en el artículo 441 del
texto fundamental.
En consecuencia, sostengo que el mecanismo más
apropiado hubiera sido el establecido seguidamente
en el artículo 442,
20
que regula la reforma parcial,
que entre sus características cuenta con la capacidad
de sintetizar la opinión de los representantes, ya que
siempre debe mediar el tratamiento de la Asamblea
Nacional y luego la raticación popular a través de
referéndum.
Es importante enfatizar que la prohibición de la
reelección aparece como una limitación autoimpuesta
por el pueblo, por medio del referéndum aprobatorio
de la Constitución del año 2008. Sin embargo, se
puede discutir también si aquella ocasión fue un
proceso deliberativo o tan solo una mera agregación
de preferencias ya constituidas. No se debe olvidar
que la deliberación apunta precisamente a la
constitución de las preferencias como fruto del
diálogo en condiciones de igualdad, libertad y libre
información que deben existir en una sociedad plural
y democrática, por lo cual me inclino a pensar que
fue más agregativo que deliberativo.
21
De tal suerte,
si bien se hizo un importante esfuerzo socializador
sobre la importancia de los cambios constitucionales
que traía aparejada la nueva Constitución, dicha
socialización respondió más a una suerte de
agregación de preferencias individuales y grupales
-muchas de ellas legítimas por demás- que a la idea de
un amplio diálogo que habría permitido generarlas.
Por otro lado, está la objeción al hecho de si la
población conocía la Constitución que estaba
votando. De ahí, algunas de las críticas que se hacen
al modelo deliberativo apuntan a su raigambre elitista
que determina la idea de un especíco tipo de discurso
fundamentado en una razón universal y neutral, la
cual si bien logra eliminar la inuencia política y
económica, olvida el aspecto social y cultural, lo que
potencialmente excluye de la participación a sectores
de la población que no conocen las premisas sobre
las que se edica la discusión. Así, se silencian otros
discursos a partir de “la fuerza del mejor argumento”
(Young 2000, 44).
Sin embargo, creo que ese defecto de origen, es decir,
la carencia de calidad en la deliberación, podía ser
subsanado, por ejemplo, en posteriores procesos de
modicación constitucional como el de 2011 o el que
se tramita actualmente, siempre y cuando se parta de
la premisa de alimentar el diálogo público sustentado
en la participación informada de todos los miembros
de la comunidad, y con ello que los intereses
20 El artículo 442 señala: “La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modique el procedimiento de
reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el
uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea
Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos
noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se
convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos
válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.”
21 Los oponentes a las lógicas participativas directas sostienen que muchas de las veces se trata de la intervención de ciudadanos comunes que no están lo
sucientemente informados e intelectualmente preparados para entender los temas complejos que involucran esas decisiones; por tanto sus opiniones son
frecuentemente manipuladas por grupos con acceso a medios y recursos económicos a través de campañas de propaganda (Nino 1996, 206-207).
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expresados en dicha discusión sean tomados en
cuenta a la hora de decidir.
Entonces, si la falta de deliberación nos puede
conducir a cuestionar la legitimidad de unas
decisiones del constituyente originario, dicha
carencia se encontrará también en relación al poder
constituido de reforma, toda vez que en este caso, la
modicación en cuestión no ha respondido a una
preocupación que haya movilizado a una ciudadanía
informada, ni tampoco pasará por su refrendación
para entrar en vigencia.
Debemos tener presente que la legitimidad, tanto
de los límites de la reforma constitucional como de
la rigidez que los resguarda, radica en el consenso
popular que exista sobre ellos, siendo la manera más
idónea de llegar a dichos consensos la justicación
motivada e imparcial que hagan los participantes
en esos procesos de discusión colectiva o, lo que es
lo mismo, que los límites constitucionales obligan
su observación por encontrarse edicados sobre
el principio democrático; principio que solamente
puede ser entendido desde la perspectiva dialógica
como auténticamente democrático si cuenta con la
participación de los posibles afectados, exponiendo
en condiciones de igualdad sus mejores razones del
porqué de una decisión desde su fase de formación.
En suma, recogiendo la clasicación de los límites a
la reforma que expusimos más arriba, sostengo que
la prohibición de la reelección indenida supone
un límite autónomo, explícito y no absoluto, como
consecuencia de ser interno; esto es, establecido por
el constituyente originario y contenido taxativamente
en los artículos 114 y 144 de la Constitución, y no un
límite absoluto, en la medida en que no constituye
una cláusula pétrea, puesto que puede ser modicado
por el procedimiento de reforma parcial del artículo
442.
De lo dicho se puede inferir que la propuesta de
enmienda constitucional de iniciativa del Legislativo
se aleja de los postulados contemplados en los
artículos 1 y 95 de la Constitución ecuatoriana,
relativos a los principios del modelo democrático
participativo, que promueven una ciudadanía
deliberante, comprometida con los asuntos políticos
de la comunidad. En consecuencia, el cambio
propuesto no persigue mejorar la calidad de nuestras
instituciones de gobierno, mejorar la calidad
de nuestra democracia o ampliar el catálogo de
derechos.
22
Lo armado tampoco supone que consideremos que
las mayorías no se equivocan. Como lo señala Nino,
sería un absurdo sostener el vox populi, vox dei.
23
Es
más, es posible que en la mayoría de las veces en que
se han utilizado este tipo de instrumentos directos, la
voluntad popular haya sido manipulada, alejándose
de la premisa normativa que señala la imparcialidad
en la toma de decisiones, precautelando en
consecuencia que no existan grupos que se
benecien en detrimento de otros. Aun así, el pueblo
como soberano tiene el derecho a equivocarse y
a desligarse de cualquier posición protectora que
vaya en detrimento de su autonomía pública (Martí
2006, 290). O dicho de otro modo, es preferible o
es el mal menor en términos de legitimidad, que el
soberano se equivoque directamente a que lo haga
con la intermediación de un pequeño grupo de
legisladores o jueces, lo que como lo ha demostrado
la experiencia, ha ocurrido con frecuencia.
No obstante, es necesario buscar nuevas formas de
potenciar los instrumentos de democracia directa,
acercándolos al ideal regulativo que supone la
democracia deliberativa. En ese sentido, de entre las
ideas que se esgrimen, aparecen las precursoras en la
utilización de nuevas tecnologías interactivas como
las redes virtuales para incrementar el intercambio
entre los líderes políticos y los ‘ciudadanos de a pie’,
pero su efectividad a gran escala aparece como un
asunto discutible (Nino 1996, 211).
Ante ese estado de cosas, comparto la idea de Nino
de caminar hacia un proceso de descentralización
política que geste unidades políticas lo sucientemente
pequeñas para viabilizar la deliberación colectiva cara
a cara, señalando incluso que temas complejos de la
22 Como excepción podríamos señalar el cambio que abre la posibilidad de que las personas de 30 años puedan competir por la presidencia de la República.
23 La voz del pueblo es la voz de Dios (Nino 1996, 181). En relación a como los procesos de democracia directa en América Latina han redundado en benecio
del statu quo y de lógicas conservadoras, véase Grijalva (2012, 57).
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agenda nacional, tales como los servicios sociales
y educativos, los impuestos, las leyes penales, o las
reformas constitucionales puedan ser trasladados a
estas pequeñas unidades, de modo que los afectados
puedan discutirlos (Nino 1996, 212).
24 En ese sentido Mauro Barberis sostiene que la democracia deliberativa es proclive a echar raíces en lugares donde las instituciones constitucionales y
democráticas se encuentren sólidas, lo que implica entonces, que se pondría en tela de duda su operatividad en contextos como los latinoamericanos en donde
no existe una tradición de respeto a las instituciones (Barberis 2003, 269).
CONCLUSIÓN
Como ha sido expuesto, la vinculación entre
reforma constitucional, límites y deliberación
posibilita comprender a la Constitución en su
unicidad; en consecuencia, la reforma constitucional
adecúa la norma suprema con la realidad,
precautelando en todo momento que en dicha
adecuación se respeten los derechos fundamentales
de las personas, que actúan como límites al poder
político.
Los derechos, en este sentido, no son comprendidos
como un límite de estirpe iusnaturalista, sino que son
el resultado de los grandes momentos de deliberación
pública, expresión de la soberanía popular; en ello
radica precisamente su legitimidad y obligatoriedad.
Ahora bien, la deliberación entendida como
democracia deliberativa consiste en un ideal
regulativo que persigue el perfeccionamiento del
sistema representativo; pero al ser un ideal, requiere
de una serie de condiciones como la pluralidad, la
información y discusión pública, la igualdad y la
libertad para poder efectivizarse en la práctica; de
ahí que dependerá de los esfuerzos que haga cada
comunidad el acercarse o no a las condiciones
ideales.
24
Por ello, el ideal regulativo se trataría de un
asunto gradual.
En consecuencia, en Ecuador la eliminación
de la prohibición de reelección indenida para
las autoridades de elección popular, incluido el
presidente de la República, a través de la enmienda
constitucional que actualmente se tramita en sede
legislativa, no hace más que alejarnos del modelo
ideal deliberativo.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 27-38
NUEVO CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL
NEW CONSTITUTIONALISM, DEMOCRACY AND JUDICIAL INDEPENDENCE
NOVO CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E INDEPENDÊNCIA JUDICIAL
Resumen:
En el presente ensayo se articulan reexiones relativas
a la democracia y la independencia judicial en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano. La primera parte
este análisis es principalmente conceptual y busca alentar
una discusión académica que apoye la reexión sobre las
relaciones entre democracia e independencia judicial.
En una segunda parte, y en base a estos postulados
conceptuales, hago referencia a la experiencia política
reciente en los casos de Ecuador y Argentina en relación
a reformas constitucionales o legales a los procedimientos
de integración de los Consejos de la Judicatura, como
ejemplos de la problemática sobre independencia judicial
que hoy confronta la región.
Palabras clave: Juez; Neoconstitucionalismo; Democracia;
Judicatura.
Abstract
e paper incorporates ideas and thoughts around
democracy and independence of the judiciary in Latin
American Neoconstitutionalism. e rst section is mainly
conceptual, and intends to foster an academic discussion
that may support debate on the connection between
democracy and the independence of the judiciary. e
second section the author uses the concepts stated in
section one to study the cases of Ecuador and Argentina,
with regards to constitutional and legal reforms that gave
birth to the Judiciary Councils, and analyses the issues they
may pose to achieve an independent judiciary in the region.
Key words: Judiciary; Judge; Independence;
Neoconstitutionalism; Democracy.
Resumo
No presente ensaio se articulam reexões relativas
à democracia e a independência judicial no novo
constitucionalismo latino-americano. A primeira parte
desta analise e principalmente conceitual e busca incentivar
a discussão acadêmica que respalde reexão sobre as
relações entre democracia e independência judicial. A
segunda parte, que se baseia nestes postulados conceituais,
faz referencia a experiência politica recente nos casos do
Equador e Argentina com relação a reformas constitucionais
ou legais aos procedimentos de integração dos Conselhos
da Magistratura, como exemplos da problemática sobre
independência judicial que hoje enfrente a região.
Palavras chave: Juiz; Novo Constitucionalismo;
Democracia; Magistratura.
Agustín Grijalva*
Universidad Andina Simón Bolívar
* Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Ponticia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Máster en Ciencias Políticas, University of Kansas, Lawrence; PhD
en Ciencia Política, University of Pittsburgh. Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar, Quito.
Recibido: 02/04/2015
Aceptado: 15/05/2015
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NUEVO CONSTITUCIONALISMO
El neoconstitucionalismo,
1
como se sabe, es una
categoría teórica de origen europeo que hace relación
a constituciones densas en derechos y garantías
(Ahumada 2009). Este es el rasgo fundamental
que esta tendencia constitucional comparte con
el nuevo constitucionalismo latinoamericano y
que trae aparejadas especícas, y diríamos que
necesarias, consecuencias institucionales tales como
el fortalecimiento de los jueces y en particular de las
cortes constitucionales.
Sin embargo, hay otros aspectos que constituyen
características propias e importantes del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, tales como
el fortalecimiento de la participación política,
la preocupación por la igualdad y la diversidad,
los derechos sociales y colectivos, la regulación
constitucional de la economía, la apertura al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el laicismo
(Uprimny 2011).
En casos como los de Ecuador y Bolivia estas
particularidades se acentúan en vista de la inclusión
en los textos constitucionales de principios como
el de Estado Plurinacional, el de democracia
comunitaria o el de Derechos de la Naturaleza. Estas
preocupaciones propias del nuevo constitucionalismo
latinoamericano pueden resumirse en un interés por
la democracia entendida más allá de las elecciones,
en sus dimensiones política, cultural y económica.
Las diferencias entre neoconstitucionalismo europeo
y nuevo constitucionalismo latinoamericano
no son casuales. El nuevo constitucionalismo
latinoamericano tiene raíces propias en las corrientes
constitucionales de democracia radical que se
desarrollaron en el continente (Gargarella 2004). El
interés por la democracia ha sido una constante en las
sociedades latinoamericanas, marcadas fuertemente
por la exclusión y la desigualdad. La preocupación
por los derechos sociales, por ejemplo, nos remite
a múltiples constituciones latinoamericanas que
los desarrollaron en las primeras décadas del siglo
veinte, entre las cuales destaca, por supuesto, la
Constitución mexicana. La necesidad de pensar
nuevos modelos de constitución económica y un
Estado plurinacional, expresan nuestra experiencia
histórica colonial y la lucha de los pueblos indígenas.
Entre los rasgos denitorios de este nuevo
constitucionalismo, como se dijo, debe incluirse
la atención a la independencia de los jueces. Esta,
por supuesto, vista aisladamente y en abstracto, no
es una de las temáticas más originales del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, puesto que el
neoconstitucionalismo y el garantismo europeos
dan también gran importancia al fortalecimiento
e independencia de los jueces. Sin embargo, si
relacionamos esta orientación sobre los jueces en
las constituciones latinoamericanas con las demás
orientaciones antes expresadas, y la contextualizamos
históricamente, veremos que adquiere una dimensión
particular para nuestra región.
En efecto, la búsqueda de más independencia para
los jueces en América Latina en la presente etapa
se produce en sistemas políticos y jurídicos que
contienen diseños institucionales que pretenden,
como se mencionó, profundizar la democracia y
compaginar la igualdad y la diversidad mediante el
efectivo ejercicio de una amplia gama de derechos no
sólo individuales sino sociales y colectivos.
En la práctica, sin embargo, muchos jueces y
tribunales en varios países latinoamericanos se
hallan inmersos en las tensiones y presiones políticas
generadas por las tendencias modernizadoras de
gobiernos autoritarios. Mientras esta modernización
apunta positivamente a un ejercicio más efectivo
de los derechos sociales, el autoritarismo concentra
poder y restringe la democracia política.
Es en medio de este contradictorio contexto
político e institucional que la teoría constitucional
latinoamericana debe reexionar sobre el sentido de
la independencia judicial ¿Qué implica ser juez en
1 En realidad este es un término algo equívoco porque en tanto teoría, hace referencia a asuntos y enfoques muy dispares y a veces hasta contradictorios. Puede
ser mejor entendido como un conjunto de críticas y debates surgidos en la Teoría del Derecho en relación al positivismo jurídico y el constitucionalismo
clásicos.
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2 Sobre las reformas constitucionales en los noventa en América Latina, Cunill destaca que: “las reformas recurrentes se orientan a la introducción de las guras
de la iniciativa popular en la formación de las leyes y del referéndum en el nivel nacional, concebidos como derechos políticos de participación ciudadana.
La Constitución de Argentina, reformada en agosto de 1994, incluye ambas guras como derechos, y así también ocurre en las nuevas constituciones de Perú
(septiembre de 1993), y de Colombia (octubre de 1991). Previamente habían sido incorporadas en la Constitución de Brasil, promulgada en Octubre de 1988”
(Cunill 1997).
3 Un ejemplo muy claro de lo primero es el caso del gobierno de Fujimori, mientras que la segunda situación es ejemplicada bien por el gobierno de Pinochet.
Ambos, en mayor o menor medida, apelaron a la participación de la sociedad civil como una justicación de procesos de privatización y desmantelamiento
del Estado.
América Latina cuando las constituciones establecen
y protegen tantos derechos, cuando los gobiernos
desarrollan legislación y políticas públicas que
generan importantes cambios, no siempre positivos?
Por otra parte, en el caso latinoamericano destaca el
hecho de que el tratamiento de esta independencia
se reere a todos los jueces: los ordinarios, los
constitucionales y los electorales. Así mismo, está
la experiencia de los consejos de la judicatura en la
región, en los cuales no es raro encontrar la confusión
entre funciones disciplinarias y administrativas, que
les son propias, y las de orden jurisdiccional, que
les son ajenas. Este no es un tema menor en una
región caracterizada por una fuerte dependencia
de los jueces del ejecutivo y/o el legislativo, de los
jueces de mayor jerarquía, y de los grupos de presión
económica, política y mediática.
Son tales desafíos que este constitucionalismo
latinoamericano plantea a los jueces en la región, lo
que amerita una reexión sobre el tipo o paradigma
de juez que correspondería a este horizonte.
También es necesario, para no caer en el formalismo,
contrastar y entender este paradigma a partir de las
condiciones históricas y actuales que afrontan estos
jueces. Finalmente, habrá que identicar cuáles son
los caminos a seguir para transitar desde el presente
hacia ese paradigma. En este ensayo nos avocamos a
ofrecer algunos elementos, aunque iniciales, en esta
dirección.
DEMOCRACIA
Si el nuevo constitucionalismo latinoamericano
se caracteriza, al menos formalmente, por una
alta densidad en derechos operando en una
democracia más profunda, el desafío para los jueces
latinoamericanos ciertamente es redimensionar su
labor en este nuevo contexto constitucional.
Pero el problema de entrada es, al menos, caracterizar
de qué tipo de democracia estamos hablando, puesto
que por su propia naturaleza este es un concepto
denido de muy variadas formas, dependiendo
de la posición política que se adopte. Es claro, en
todo caso, que la democracia denida en las nuevas
constituciones latinoamericanas va más allá de la
democracia representativa, pero la incluye. Es más,
la propia democracia representativa viene, desde las
reformas constitucionales de los años noventa, a ser
redenida en la región mediante la incorporación
de formas de democracia directa y semidirecta, u
otros mecanismos de participación que incluyen el
referéndum, el plebiscito, la revocatoria del mandato
o la iniciativa legislativa.
Estos mecanismos, aunque potencialmente pueden
enriquecer la democracia representativa, no deben
ser tomados sin benecio de inventario. Nuria
Cunill
2
ha sistematizado y analizado múltiples casos
de América Latina y de otras partes del mundo, en
que las expresiones supuestamente mayoritarias
o participativas han servido no para transformar
relaciones de poder y redistribuir recursos más
igualitariamente sino para legitimar el statu quo, e
incluso facilitar reformas conservadoras.
De hecho, durante los años noventa del siglo veinte
las reformas constitucionales que en América Latina
introducen mecanismos de participación directa
coinciden con los procesos de reducción del Estado
y transferencia de sus recursos y competencias
al sector privado. Y es que en muchas ocasiones
la participación ciudadana ha sido reducida a un
mecanismo puramente funcional, a las necesidades
de información y gestión de la burocracia o a las
necesidades de control corporativista de gobiernos
populistas y autoritarios, e incluso de dictaduras.
3
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Se trata en todos estos casos de los riesgos de una
democracia plebiscitaria o de la manipulación de la
democracia.
En todo caso, el desarrollo constitucional de esta gama
más amplia y compleja de mecanismos democráticos
tiene consecuencias para los jueces de la región, tales
como el desarrollo de tribunales especializados en
materia electoral, la inclusión de la reformas judiciales
como tema de referéndums, plebiscitos y debate
público. Por otra parte, si el nuevo rol de los jueces
latinoamericanos es fundamentalmente ser garantes
de derechos constitucionales, cabe preguntarse si esto
es posible y deseable, y qué consecuencias pueden y
deben tener para una democracia más radical en la
región.
Quizá una forma provocadora de iniciar el debate
sobre la relación entre democracia y jueces, es
preguntarse qué tan pertinente resulta entre
nosotros la crítica contra-mayoritaria que aqueja
a la legitimidad de los jueces constitucionales y a
veces a los ordinarios en otras latitudes. Recordemos
que el problema contra mayoritario tiene que ver
con el cuestionamiento a la legitimidad de unos
funcionarios, los jueces, que no han sido electos
y que en ocasiones, a nombre de la Constitución y
argumentando defender derechos, deciden en contra
de lo determinado en la ley o lo expresado de otra
forma por la mayoría de ciudadanos.
Esta discusión parecería más relevante, o al menos
más práctica, en sistemas donde los jueces tienen
mucho más poder. Pero en la mayoría de los países
de América Latina, donde la independencia de
los jueces está disminuida por presión de las otras
funciones del Estado, el plantearse los riesgos de
un gobierno de los jueces parecería más bien un
ejercicio puramente académico. Sin embargo, esta
discusión es relevante por otras razones y para otros
propósitos. Es un debate que nos puede ayudar a
imaginar nuevos tipos de jueces, nuevas formas de
ser juez en América Latina. Para comenzar, quizá hay
que ajustar la pregunta que sirve de base al debate,
puesto que cuando se cuestiona cómo es posible que
autoridades públicas no electas, como los jueces,
invaliden decisiones de la mayoría democrática, se
está sugiriendo que entre los jueces y la mayoría
democrática o sus representantes hay un conicto
irresoluble o al menos total de incomunicación, y
que alguien tiene que tener la última palabra.
No obstante, estimo que lo inherente a una concepción
dinámica y deliberativa de democracia es que en ella
nadie tiene la última palabra, pues la democracia
es debate permanente. Incluso lo que decide una
mayoría coyuntural, por ejemplo, al reformar una ley
mediante un plebiscito, puede y debe ser discutido,
pues desde el propio punto de vista democrático
puede ser contrario a lo que ha decidido antes una
mayoría constituyente al dictar una constitución.
Además, las decisiones de la mayoría al expresarse
en leyes o constituciones tienen inevitablemente
que interpretarse. Este es un trabajo insoslayable
para jueces, abogados y, lo que es más importante,
para los propios ciudadanos y sus organizaciones
cuando entran en conicto entre sí o con el Estado
y recurren a los jueces. En un proceso judicial hay
interpretaciones encontradas entre las partes que
reclaman su derecho y es el juez el que debe examinar
este debate para dilucidar la solución.
La interpretación jurídica, por tanto, es o debe ser
también, al nal, una continuación de la discusión
sobre el sentido querido por la mayoría en una ley o
en la Constitución. Es por esta razón que el proceso
judicial debe también ser deliberativo. Notemos que
el debido proceso constitucional que debe encauzar
a todo debido proceso es nalmente una estructura
deliberativa que busca apoyar la búsqueda de una
interpretación jurídica basada en las mejores razones
y valores para tomar una decisión (Bernal Pulido
2005).
Justamente por este motivo no es admisible el
planteamiento de Ferrajoli (2011), en cuanto a
conceptuar los derechos constitucionales como
límites estáticos a la democracia, como aquello sobre
lo que no se discute. Los derechos, como las leyes,
son permanentemente objeto de interpretación,
aunque existan consensos básicos o interpretaciones
predominantes sobre parte de su contenido, a lo
cual la teoría constitucional ha llamado núcleo o
contenidos mínimos de los derechos. Hay también
siempre zonas de penumbra normativa, hechos
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polémicos, casos difíciles e interpretaciones
axiológicas disímiles que vuelven la discusión no
sólo ineludible sino necesaria.
En efecto, el planteamiento de Ferrajoli de los
derechos como aquello que no se discute, sugiere una
suerte de clausura o congelamiento del contenido de
cada derecho en el momento constituyente. Es decir,
una vez positivizado un derecho, éste no podría
ser objeto de ulteriores deniciones, a efectos de
que pueda actuar como un límite efectivo contra la
eventual arbitrariedad de una mayoría.
Sin embargo, me parece que esto no es lo que
observamos en la práctica. Una vez establecido un
derecho constitucional, éste es objeto de regulación,
previa interpretación, mediante la tarea legislativa;
es también objeto de interpretación por parte de las
autoridades públicas que según el propio Ferrajoli
deben ser los garantes primarios de la Constitución.
También los ciudadanos, al exigir o reclamar este
derecho, deben precisar el alcance de su sentido.
Finalmente, si las garantías primarias no funcionan,
el derecho deberá ser interpretado por los jueces
ordinarios y luego por los constitucionales. En otras
palabras, legisladores, autoridades públicas, jueces,
abogados y, lo que es más importante, en general
los propios ciudadanos titulares de tales derechos,
continúan realizándole interpretaciones.
Este proceso de subsecuentes interpretaciones
es, además, ineludible desde un punto de vista
hermenéutico porque una misma norma registra
cierta variación de sentidos al contrastarse con
numerosas y heterogéneas situaciones fácticas. En
otras palabras, no es sólo que los hechos se interpretan
conforme a las normas sino que las normas mismas
se interpretan conforme a los hechos, y estos, a veces,
son heterogéneos, complejos y dinámicos.
Por supuesto, estas diversas interpretaciones no tienen
igual valor, función o inuencia. Así, por ejemplo, el
legislador tratará de acotar el margen de interpretación
de la autoridad pública; la interpretación de la Corte
Constitucional resguardará, en su criterio, el sentido
correcto de la Constitución frente a la legislación y
frente a las decisiones judiciales.
Las interpretaciones doctrinales sólo tendrán la
fuerza de su razonabilidad, mientras que las de los
ciudadanos en general dependerán de cómo los
procesen los canales institucionales o directamente
de su fuerza política para promoverlas o imponerlas.
La multiplicidad de posibles interpretaciones de
una misma norma tampoco implica que todas
tengan igual calidad técnico-jurídica, o que todas
sean conformes a la Constitución y a la propia ley.
Por el contrario, fuera del rango de interpretaciones
plausibles, o al menos aceptables, siempre hay otras
forzadas e inconstitucionales de las cuales con
frecuencia echan mano los gobiernos autoritarios.
De forma opuesta a la discusión democrática, un
régimen autoritario tratará de controlar y unicar
la interpretación de los derechos constitucionales
y de la Constitución en general. En este esfuerzo,
buscará controlar a los jueces, lo cual se concreta en
el control del poder interpretativo de los mismos.
Un régimen autoritario instrumentalizará el control
constitucional a efectos de que la Corte Constitucional
legitime sus decretos y su legislación incluso cuando
lesione claramente derechos.
En denitiva, el postulado que quisiera plantear para
el debate es el de que un juez democrático es aquel que
en su trabajo interpretativo respeta y hace respetar
las condiciones de igualdad de la discusión; aquel
que escucha y dialoga con las partes involucradas, y
extiende ese diálogo a la serie de discusiones que se
producen en la doctrina, la jurisprudencia, la opinión
pública y otros discursos relevantes para la adopción
de una decisión. Incluso la propia sentencia puede ser
objeto de nuevas deliberaciones mediante recursos
de apelación o revisión de constitucionalidad.
En otras palabras, hay un proceso permanente de
construcción de sentidos de los derechos y de la ley
que se inicia una vez que ésta es promulgada. En este
proceso los jueces juegan un rol crucial pero ello no
implica, o al menos no debe implicar, una clausura
de la construcción democrática de estos sentidos.
Por el contrario, los jueces deben atender en su
interpretación a estos sentidos democráticos (Nino
2005).
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Generalmente se conceptúa la independencia
judicial desde un punto de vista normativo (lo que
debe ser) o desde un enfoque empírico (lo que en la
realidad es). En lo que sigue se desarrollan algunos
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO PARADIGMA Y COMO
PRÁCTICA POLÍTICA
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL NORMATIVA
elementos propios de cada enfoque, puesto que una
visión más integral e integrada de la independencia
judicial requiere justamente la conuencia de ambas
perspectivas (Linares 2003).
La importancia de los jueces en general y de los
jueces constitucionales en particular no puede ser
examinada sin considerar sus relaciones con las demás
funciones del Estado. En efecto, mayor presencia
política de los jueces no signica necesariamente
mayor independencia.
Es cierto que en América Latina los jueces vienen
adquiriendo mayor protagonismo político durante
los últimos años, pero a pesar de ello, o quizá
justamente por ello, asistimos también a lo que se ha
denominado una ‘politización de la justicia’.
La ‘politización de la justicia’ no signica, y no
podría signicar, que la justicia o los jueces antes
no eran políticos y ahora lo son, puesto que por su
propia naturaleza los jueces siempre han sido y serán
actores políticos, en tanto portadores de expresión
y ejercicio de poder. Lo que queremos decir cuando
hablamos de ‘politización de la justicia’ es que se la
está manipulando o instrumentalizando por parte
del gobierno de turno, de ciertos partidos o sectores
políticos, y que, al menos desde un punto de vista
normativo, consideramos que tal proceso es negativo
en tanto distorsiona gravemente las funciones
que son propias de los jueces. En denitiva, los
jueces son y pueden ser actores políticos, pero
esta calidad de actores implica la capacidad de
adoptar autónomamente sus propias decisiones,
especialmente decisiones de cómo interpretar y
aplicar la ley y valorar los hechos en un caso concreto.
Esta autonomía, por supuesto, no signica
autarquía. No implica que los jueces estén aislados
de los procesos e incluso de las presiones políticas,
o que ellos mismos no tengan posiciones políticas.
Signica, simplemente, que su cargo o su carrera
no deben depender primaria e inmediatamente del
sentido de sus sentencias y que, justamente por ello,
sus propias posiciones políticas pueden expresarse
legítimamente en su interpretación profesional de la
ley.
Es a esta condición de actor político por propio
derecho, el cual puede interpretar la ley conforme
a sus propias opciones hermenéuticas sin sufrir
retaliaciones políticas, a la que podemos denominar
‘independencia judicial’ desde un constitucionalismo
crítico. En otras palabras, los jueces son independientes
porque son actores políticos que pueden decidir por
sí mismos, y la politización de la justicia es contraria
a su independencia porque implica que otros decidan
por ellos, aunque usándolos.
Esta claricación de las nociones de independencia
judicial y politización de la justicia son importantes
porque de otro modo, al usarlas, pueden adoptarse
inconscientemente premisas positivistas por las
cuales los jueces deben o pueden ser totalmente
asépticos desde el punto de vista político. En tal
sentido, la independencia consistiría en tal asepsia.
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EMPÍRICA
Los estudios empíricos de políticas judiciales
revelan que si bien desde el punto de vista normativo
podemos distinguir de forma dicotómica entre
independencia y dependencia judicial, en la práctica
institucional hallamos muy distintos tipos de jueces,
e incluso distintas formas de actuación de un mismo
juez.
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IMPORTANCIA PARA LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
En efecto, hay jueces alineados en términos político-
partidarios que superponen las necesidades y
estrategias partidistas a la lógica del Derecho;
hay jueces profesionales que privilegian la
institucionalización de la Función Judicial y la
interpretación profesional de la ley; hay otros jueces
que privilegian el avance de sus carreras y ponen en
función de tal avance sus decisiones (Helmke 2002).
Pero todos estos son, en alguna medida, tipos ideales
de jueces, que dan cuenta del predominio de cierta
lógica, puesto que incluso el mismo juez puede
actuar de diverso modo frente a diversos casos y en
diversos momentos políticos.
Por otra parte, el mismo juez puede, por ejemplo,
actuar como un juez profesional en un caso no
sometido a ninguna presión política o mediática y
asumir una posición políticamente estratégica en
otro caso sometido a tales presiones.
La misma variabilidad puede predicarse a nivel
agregado de una corte o tribunal, institución que en
realidad puede funcionar a diversos niveles, desde
aquellos en que predominan las consideraciones
técnico-jurídicas hasta aquellos en que predominan
las consideraciones políticas, incluso coyunturales y
partidistas (Grijalva 2010).
Esta complejidad empírica nos lleva necesariamente
a una concepción gradualista de independencia
judicial. Bajo tal perspectiva los jueces no son
simplemente independientes o dependientes, sino
que son independientes o dependientes en mayor o
menor grado.
Los jueces más independientes serán aquellos que
con mayor frecuencia e intensidad se aproximen
al referente normativo de independencia que
expusimos con anterioridad. Los jueces menos
independientes serán aquellos que se ubiquen más
lejos de ese horizonte normativo.
De esta forma, el enfoque normativo y el empírico
se complementan. El enfoque normativo opera
como parámetro u horizonte de la condición
empírica, proveyéndole de sentido u orientación. A
su vez, el enfoque empírico complejiza al normativo,
evidenciando a este último como un binomio de
polaridades situadas a los extremos de un continuum.
La teoría constitucional, por supuesto, se
ubica en la dimensión normativa en relación a la
independencia judicial, pero no debe serle ajena la
dinámica y complejidad empírica develada por los
estudios políticos, pues sin tales consideraciones
puede reducirse a un acendrado formalismo.
De hecho, en Latinoamérica un problema frecuente
en la mayoría de países es la distancia o contraste
entre lo que normativamente entendemos por
independencia judicial y la realidad de los jueces y
el sistema judicial. Por un lado, las constituciones
garantizan la independencia de los jueces mientras por
otro, los diseños institucionales para su designación,
promoción y remoción, y la propia práctica política,
tienden a restringir tal independencia.
Los consejos de la judicatura constituyen una
instancia institucional donde suele apreciarse con
claridad esta contradicción. En consecuencia,
históricamente los consejos de la judicatura surgen
como un mecanismo para liberar a los jueces de
tareas administrativas. Al mismo tiempo, al integrar
estos consejos al interior de la propia función judicial,
se pretende dotar a esta de una administración
propia, diferenciada y autónoma de la del ejecutivo.
La razón de esta separación radica justamente en la
preservación de la independencia judicial.
No obstante en la práctica política apreciamos
reiteradas intervenciones del ejecutivo o del
legislativo sobre los consejos de la judicatura y, por
su intermedio, sobre los jueces. Estas intervenciones
radican especialmente en el diseño institucional y en
la designación concreta para la integración de tales
consejos.
De esta forma se produce una grave distorsión de los
consejos de la judicatura, puesto que de mecanismos
de descarga e independencia administrativa
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sin funciones jurisdiccionales, se transforman
en instrumentos de control sobre la actividad
jurisdiccional de los jueces.
Mientras el diseño constitucional concibe a los
consejos de la judicatura como herramientas de
administración y control disciplinario de la propia
función judicial que aseguran su independencia, en
la práctica devienen en una suerte de mecanismos
colonización del ejecutivo al interior del judicial para
invadir funciones jurisdiccionales, bajo pretexto de
consideraciones supuestamente disciplinarias o
administrativas.
El alcance de esta intervención puede variar,
limitándose a casos políticamente sensibles, o
extendiéndose a otros procesos judiciales. En todo
caso, los jueces comienzan a decidir, no de acuerdo
a su genuina convicción en la interpretación de la
ley, sino en relación a la posibilidad de retaliaciones
o premios por parte del Consejo de la Judicatura,
el cual a su vez actúa de forma sistemáticamente
deferente respecto a las preferencias del ejecutivo.
Por supuesto, esta instrumentalización del Consejo
de la Judicatura es un incentivo para que otras
fuerzas político partidistas traten también de captar
espacios en esta institución. De esta forma, el control
disciplinario de la justicia se convierte en objeto de
disputa político-partidista.
En esta sección presento los casos de Ecuador y
Argentina en relación a reformas constitucionales
o legales respecto a la integración del Consejo de la
Judicatura durante los últimos años.
Aunque cada uno de estos países tiene sus
particularidades, un patrón común viene dado por
la intervención del ejecutivo o del legislativo en las
normas que regulan la integración del organismo.
Esta intervención tiende a aumentar la injerencia
externa en el Consejo de la Judicatura, y por esta vía
en la función judicial.
El caso de Ecuador
En febrero del 2011, el Presidente Rafael Correa
convocó a una consulta popular. Aunque esta consulta
contenía diez preguntas, algunas con complejos
anexos, lo fundamental se hallaba en una reforma
constitucional tanto a la forma de integración del
Consejo de la Judicatura, como al poder de los jueces
para dictar medidas cautelares.
En efecto, las preguntas 4 y 5 de esta consulta
plantearon una reforma a los artículos 179 y 181
de la Constitución, así como a varios artículos
del Código Orgánico de la Función Judicial. El
CASOS NACIONALES
principal cambio implicaba disolver el Consejo de
la Judicatura en funciones y nombrar un Consejo de
Judicatura de Transición por un plazo de 18 meses,
integrado por tres miembros, uno designado por la
Función Ejecutiva, otro por la Función Legislativa
y otro por la Función de Transparencia y Control
Social.
4
Luego de este lapso debía nombrarse el
Consejo de la Judicatura denitivo, el cual pasaría
a estar integrado por 5 delegados y sus suplentes
elegidos por el Consejo de Participación Ciudadana
y Control Social de ternas enviadas por el Presidente
de la Corte Nacional de Justicia, el Fiscal General del
Estado, el Defensor Público, por la Función Ejecutiva
y por la Asamblea Nacional. La reforma incluyó
además varios cambios en la estructura funcional y
atribuciones de las instancias internas del Consejo de
la Judicatura.
En lo fundamental, esta reforma desmanteló el
diseño institucional concebido en la Constitución
ecuatoriana para la integración del Consejo de la
Judicatura.
En esta Constitución, el Consejo de la Judicatura era
un órgano que se integraba y funcionaba de forma
autónoma respecto de las demás funciones del
Estado, sin participación de delegados de ninguna de
4 Esta función fue creada en la Constitución del 2008 y está integrada por el Defensor del Pueblo, el Contralor General, un Consejo orientado a la participación
ciudadana, entre otros. Sus principales competencias tienen que ver con rendición de cuentas, control de la corrupción e incentivo a la participación.
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ellas. La Constitución preveía la designación de los
miembros del Consejo de la Judicatura mediante un
concurso público de méritos y oposición, con paridad
entre hombres y mujeres, en que se combinaban
profesionales de Derecho y Administración. Este
concurso debía ser organizado por el Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social.
La Constitución ecuatoriana había adoptado este
modelo debido a la crónica intervención tanto del
Ejecutivo como del Legislativo en la función judicial.
Se pensó, entonces, que al integrar el máximo órgano
de administración de la función judicial sin ninguna
intervención legislativa o ejecutiva, se propendía a
una mayor independencia del judicial.
La reforma propuesta por el Presidente Correa
implicaba una reforma constitucional de orden
orgánico sujeto a control constitucional. Por
tal razón, la Corte Constitucional examinó las
preguntas para determinar si el procedimiento
adoptado era el adecuado. Conforme al artículo 441
de la Constitución, el Presidente sólo puede someter
a referéndum reformas a la Constitución que no
alteren la estructura fundamental o el carácter y
elementos constitutivos del Estado. En consecuencia,
se produjo un debate entre quienes se oponían a
la consulta -aduciendo que la reforma alteraba la
estructura del Estado- y el Ejecutivo -que armaba
que la reforma no tenía dicho efecto.
Es también necesario señalar que las preguntas 1 y
2 de la Consulta planteada por el Presidente hacían,
en cambio, referencia a restricciones al poder de los
jueces para el otorgamiento de medidas cautelares.
Para este tipo de reformas, la Constitución en
su artículo 442 también limita la iniciativa del
Presidente, pues indica que no podrá plantear
reformas constitucionales que restrinjan derechos o
garantías constitucionales.
Pese a estas expresas limitaciones de la Constitución,
la Corte Constitucional aprobó por mayoría las
preguntas del Presidente, dejando así el camino
abierto para la Consulta. El voto de minoría articula
en efecto, de forma mucho más sólida las razones de
orden propiamente jurídico que la Corte debió haber
considerado para impedir la consulta en los términos
propuestos.
Finalmente, la consulta impulsada por Correa tuvo
lugar el siete de mayo del 2011. Los resultados
favorecieron al gobierno en todas las preguntas,
aunque el margen con el cual el Presidente ganó
en el caso de las preguntas sobre el Consejo de la
Judicatura y las medidas cautelares fue reducido.
El caso de Ecuador muestra cómo la democracia
plebiscitaria puede erosionar la independencia
judicial. En efecto, el gobierno de Correa planteó
al país esta reforma en un momento de crisis de
legitimidad, siete meses luego de que el 20 de
septiembre del 2010 el Presidente afrontara una
grave rebelión de la Policía. Así mismo, en la opinión
pública se percibía el crecimiento de la delincuencia y
la inseguridad, acompañada del deterioro del sistema
judicial.
Ante esta situación, el régimen de Correa ofreció una
reforma judicial, la cual hasta la fecha ha generado
resultados profundamente contradictorios. Por un
lado, se ha producido una importante renovación
de la infraestructura física y tecnológica de los
tribunales; por otro lado, hay graves cuestionamientos
y preocupaciones respecto a la independencia de
los jueces. Veedurías y organismos internacionales
que han observado la designación de nuevos jueces
en Ecuador han formulado observaciones que
conrman la existencia de estos problemas.
Las dudas sobre la independencia de ciertos jueces
han crecido a la sombra de procesos políticamente
muy sensibles. Son internacionalmente conocidos
los juicios por injuria que el presidente Correa
ha impulsado contra medios de comunicación
y periodistas especícos, en algunos casos por
cantidades de dinero exorbitantes, y en medio de
procesos judiciales en que se ha violado el debido
proceso.
El caso de Argentina
La Presidenta Cristina Fernández de Kirchner
presentó al Congreso, el 8 de abril del 2013, seis
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proyectos de ley orientados a la reforma de la
justicia. Uno de estos proyectos reformaba la forma
de designación y la composición del Consejo de la
Magistratura. Actualmente, el Consejo está integrado
por trece miembros: tres jueces designados mediante
elección por los propios jueces, dos representantes
de los abogados elegidos por los abogados, además
de seis legisladores, un representante del ejecutivo y
otro de las universidades.
La reforma planteaba que los jueces, abogados y
académicos que integran el Consejo dejaran de
ser elegidos por sus pares y pasaran a ser elegidos
mediante votación popular universal entre los
candidatos postulados por los partidos políticos que
presentasen candidatos a Presidente de la República.
Mediante la reforma se ampliaba de 13 a 19 el
número de miembros del Consejo de la Judicatura
mediante un representante adicional de los abogados
y cinco representantes adicionales de los ámbitos
académico o cientíco. De esta forma, 12 de los 19
miembros pasaban a ser elegidos mediante sufragio
popular universal entre candidatos postulados por
los partidos políticos.
La crítica fundamental al proyecto fue que facilitaba
que el Ejecutivo controlara la mayoría del Consejo,
puesto que, al ser los consejeros elegidos mediante
votación popular, un Presidente o un partido
político mayoritario podían obtener también, con
bastante probabilidad, los votos para designar a la
mayoría de miembros del Consejo de la Judicatura,
conduciéndolo a una politización partidista.
En contraste, el argumento principal del gobierno
argentino fue que era necesario superar la integración
corporativista del Consejo y desarrollar la
participación democrática en su integración. En esta
lógica se planteaba que es mucho más democrático
que fueran los propios ciudadanos quienes eligieran
a la mayoría de los integrantes de este organismo.
Igual que en Ecuador, se apeló a la democracia para
transformar el diseño constitucionalmente previsto
para el Consejo de Magistratura, pero en este proceso
pareció ponerse en grave riesgo la independencia
judicial. De hecho, uno de los letreros más relevantes
de quienes protestaron frente al parlamento argentino
cuando se aprobó la ley decía: “No a la mentirosa
democratización de la justicia”.
Pese a todas las críticas y resistencia a la reforma,
la mayoría ocialista en el Parlamento argentino
aprobó la reforma el 25 de abril del 2013. Ante esta
situación, una decena de jueces en ejercicio de sus
competencias legales suspendieron la aplicación de
la ley de reforma. Posteriormente una jueza federal
dictó una sentencia contra la ley reformatoria, la
cual por pedido del gobierno pasó a ser examinada
por la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, la
Corte Suprema en una sentencia del 18 de Junio
del 2013 dictaminó en un fallo de seis votos contra
uno, que la reforma al Consejo de la Judicatura era
inconstitucional. En esta sentencia la mayoría de la
Corte planteó que no es posible invocar la defensa de
la voluntad popular para desconocer la Constitución,
pues la transgresión a la Constitución y al orden
jurídico es el mayor perjuicio a dicha voluntad.
El caso argentino muestra varios aspectos comunes
con el de Ecuador. En ambos países la iniciativa
de la reforma surge del Ejecutivo, y este apela a la
decisión electoral mayoritaria como justicación
de reformas constitucionalmente cuestionables,
que limitan la independencia judicial mediante un
importante aumento de la injerencia del Ejecutivo en
la integración del Consejo.
Pero el paralelismo con el caso ecuatoriano no
termina allí: la Presidenta Cristina Fernández
presentó también, como lo hizo Correa en Ecuador,
un proyecto para restringir el alcance de las medidas
cautelares. Esta restricción se reere a limitaciones
en la discrecionalidad de los jueces, a los plazos
máximos de duración los cuales se acotan a un plazo
máximo de seis meses, renovables por una vez.
Lo que se aprecia tanto en el caso de Ecuador como
en el de Argentina es una restricción en la protección
jurisdiccional de los derechos constitucionales. En
otras palabras, se limita el grado de discrecionalidad
de los jueces para adoptar medidas urgentes y
provisionales que permitan evitar o cesar actos
violatorios de un derecho constitucional.
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En consecuencia, las reformas a la integración del
Consejo de la Judicatura o Consejo de la Magistratura
en ambos países no responden a una lógica distinta a
la que anima las restricciones de medidas cautelares
también en ambos casos: se trata fundamentalmente
de una limitación del poder propio de los jueces para
interpretar la ley y decidir mediante sus sentencias y
resoluciones como actores políticos independientes,
incluso respecto a la protección de derechos
constitucionales.
Estas reformas son tremendamente paradójicas
puesto que en los nuevos diseños constitucionales de
la región, los jueces son fundamentalmente garantes
de derechos. En efecto, el esquema garantista presente
en las constituciones latinoamericanas de los últimos
dos decenios, se orienta teóricamente a fortalecer al
poder judicial y a la justicia constitucional, así como
a ampliar no sólo los derechos sino las garantías
constitucionales de todo orden, y a abrir la posibilidad
de una pluralidad de nuevas fuentes del Derecho.
Esta clara línea de independencia normativa, sin
embargo, contrasta con los decrecientes niveles
de independencia empírica. Se revela así una
profunda contradicción al interior de los propios
regímenes constitucionales. Una contradicción
entre la declaración dogmática de derechos
y la estructuración orgánica del poder. Más
especícamente, tal contradicción se produce entre
los esquemas y prácticas hiperpresidencialistas
que vienen desarrollándose en algunos países
latinoamericanos y el garantismo constantemente
declarado en sus constituciones.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano, como
lo destaca Roberto Gargarella, no ha reexionado
sucientemente sobre la organización del poder en
las nuevas constituciones, lo que Gargarella llama la
‘sala de máquinas’ de la Constitución. Tomando en
cuenta la ampliación e innovación de los derechos, el
análisis constitucional sobre los aspectos orgánicos
es aun escaso. El sistema judicial y su independencia,
en particular, ameritan mayor investigación, crítica
y propuestas ¿Consiste la democratización de la
justicia en elegir popularmente jueces y funcionarios?
¿Cuál es el perl del poder judicial y del juez en una
democracia más profunda? ¿Cómo se articulan esta
democracia y la independencia judicial?
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IDEAS PARA UN DEBATE: EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN
ARGENTINA Y ECUADOR
IDEAS FOR DISCUSSION: CONSTITUTIONAL REFORM PROCESS IN
ARGENTINA AND ECUADOR
IDÉIAS PARA DISCUSSÃO: PROCESSO DE REFORMA CONSTITUCIONAL NA
ARGENTINA E NO EQUADOR
Resumen:
El tema de la reforma constitucional concita el interés
y genera análisis y debate. En el presente artículo se
realiza un análisis comparativo de los mecanismos de
reforma constitucional previstos en la actual Constitución
ecuatoriana, con relación al procedimiento de reforma
contemplado en la Carta Política argentina. Se realiza una
breve caracterización del constitucionalismo ecuatoriano y
argentino, para luego centrarse en los procesos de reforma en
ambos países. En el análisis del marco jurídico previsto para
la reforma constitucional, se relieva en el caso ecuatoriano
el rol que corresponde a la Corte Constitucional, la que
como parte de sus funciones de control constitucional,
debe emitir un dictamen frente a una iniciativa de reforma,
estableciendo el procedimiento a aplicar. Posteriormente
se aborda el rígido procedimiento, por demás secular, que
establece la norma constitucional argentina, en procura de
un breve abordaje comparativo, que superando el marco
legal, se inscriba en la trama de la historia, la correlación de
fuerzas y el rol asignado a la Carta Suprema por estas dos
naciones.
Palabras clave: Reforma Constitucional; Rigidez;
Neoconstitucionalismo; Presidencialismo.
Summary
e topic of constitutional reform arouses interest and
generates analysis and debate. e article does a comparative
analysis between the mechanisms of constitutional reform
farsighted on the Ecuadorian Constitution and the reform
procedures provided by the Argentinean Constitution.
First, a brief characterization of the Ecuadorian and
Argentinean constitutionalism is done, followed by an
analysis of the reform processes in both countries. In
the analysis of the legal frame provided for constitutional
reform, the emphasis in the Ecuadorian case is placed on
the role played by the Constitutional Court, that has as part
of its constitutional control functions, to give out ruling in
an reform initiative, establishing the procedures to apply.
Subsequently, the article deals with the inexible procedure,
that establishes the Argentinean constitutional norm, with
the intend of a brief comparative analysis, that beyond
the legal frame intends an historical approach to seek the
power relationships established and the role assigned to the
Magna Carta by these two nations.
Key words: Constitutional Reform- Inexibility- Neo-
constitutionalism- Presidentialism.
Resumo
A questão da reforma constitucional atrai o interesse e
gera análise e debate. Neste artigo, se realiza uma análise
comparativa dos mecanismos de reforma constitucional
previstos na atual Constituição equatoriana, em relação ao
processo de reforma contemplado na Carta Política argentina.
Se realiza uma breve caracterização do constitucionalismo
equatoriano e argentino, para, em seguida, concentrar-se
nos processos de reforma em ambos os países. Na análise
do quadro jurídico previsto para a reforma constitucional,
é importante ressaltar, no caso equatoriano o papel que
corresponde à Corte Constitucional, que, como parte de
suas funções de controle constitucional, deve emitir seu
parecer frente uma iniciativa de reforma, estabelecendo
o procedimento a aplicar. Posteriormente, se aborda o
rígido procedimento, por demais secular, que estabelece a
norma constitucional argentina, em busca de uma breve
abordagem comparativa, que, superando o marco legal, se
inscreva na trama da história, na correlação de forças e no
papel atribuído à Corte Suprema por essas duas nações.
Palavras chave: Reforma Constitucional; Rigidez;
Neoconstitucionalismo; Presidencialismo.
Miren Torrontegui*
Universidad de las Américas
* Abogada y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador. Máster en Ciencias Políticas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales. Cursa actualmente el Doctorado Intensivo de Derecho Civil-Obligaciones en la UBA, Buenos Aires. Docente Titular de la Universidad de las
Américas. Autora del libro Leasing, Aspectos Técnicos, Económicos y Jurídicos.
Recibido: 20/02/2015
Aceptado: 31/04/2015
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América Latina se ha caracterizado por ser
prolíca en la redacción de Constituciones, y sin
duda en ese contexto se destaca Ecuador, que tiene
el record. Se han formulado veinte desde el inicio de
la época republicana: una nueva Constitución cada
nueve años. Incluso hay textos constitucionales que
solo estuvieron vigentes poco más de un año.
1
Diversas explicaciones se han procurado para esta
fecundidad constitucional. Nos hacemos eco de
manera amplia, de la interpretación del Premio
Nobel, Octavio Paz, quien considera que “esta pasión
latinoamericana” por formular Constituciones “revela
nuestra fe en las abstracciones jurídicas y políticas,
herencia secularizada de la teología virreinal; por
otra, la inestabilidad de nuestras sociedades” a la que
caracteriza de endémica (Paz en Del Rey 2007, 162).
En Ecuador, como en los demás países andinos, el
Estado se fundamentó en la dominación étnica y en
la exclusión de las poblaciones indígenas. Los textos
constitucionales se crearon y abrogaron al son de los
vaivenes de las fuerzas políticas en el poder y, como
no, de las convulsiones políticas y la necesidad de
restablecer un orden institucional luego de gobiernos
de facto. Pero la Constitución ha sido en demasiadas
ocasiones, tomando las palabras de Ferdinand
Lasalle, solo una “hoja de papel”. Para Lasalle,
los problemas constitucionales no son
primariamente problemas de derecho, sino de
poder; la verdadera Constitución de un país
sólo reside en los factores reales y efectivos de
poder que en ese país rigen; y las Constituciones
Escritas no tienen valor ni son verdaderas más
que cuando dan expresión el a los factores de
poder imperantes en la realidad social. (Lasalle
2002, 119)
Han existido en la historia constitucional ecuatoriana
más constituciones que reformas, pues resultaba más
fácil cambiar la constitución entera que acudir a un
proceso de reforma constitucional o a la enmienda
de cariz anglosajón. Algunas de las Constituciones
fueron en realidad adaptaciones o reformas de otra
BREVE RESEÑA DEL CONSTITUCIONALISMO EN ARGENTINA Y ECUADOR
u otras anteriores, pues se prerió implementar
la vía del cambio constitucional a n de evitar las
complejidades impuestas por la Carta Política para
proceder a la reforma (Oyarte 2007). Sin embargo,
este continuo recambio de la Cartas Políticas en
la tradición constitucional ecuatoriana, a nuestro
entender, generó un efecto negativo, al desvalorizar
el signicado y el peso de la Constitución frente a los
sujetos políticos y la sociedad toda.
Esta apreciación sobre el sentido y el rol de la carta
política sufriría un cambio signicativo con la
Constitución del 2008, inscrita dentro de una nueva
fase de procesos constituyentes en América Latina,
que marcan una transformación desde un ‘Estado
legalista’ al ‘Estado constitucional’; posición a la que
se ha sumado una buena parte de la academia y la
doctrina constitucional ecuatoriana, y frente a la que
se alzan también voces escépticas (Zaidan 2010, 159).
Por contraposición, la historia constitucional
argentina, pese a haber atravesado muchos quiebres
y vicisitudes en su sistema democrático, denota una
solución de continuidad en el tiempo, tras muchos
desencuentros, luchas armadas, visiones distintas
y antagónicas, que nalmente desembocaron en
acuerdos y consensos, permitiendo que rija en
ese país la Constitución de 1853. En un intento de
comprensión, es preciso remontarse en la historia
de esta nación, para aludir a las circunstancias
especiales que dieron origen a la Constitución
como pacto fundacional, luego de arduos procesos
político-militares que precedieron a la conformación
del Estado Nacional.
El 31 de mayo de 1852 la Confederación Argentina,
integrada por las provincias, convocó a través del
Acuerdo de San Nicolás a un Congreso Constituyente.
Pocos meses después, Buenos Aires se separaría de la
Confederación por no aceptar la nacionalización de
la Aduana y las normas de igualdad de representación
en el Congreso (2 diputados por provincia). El 1º de
mayo de 1853 se aprobó la Constitución en Santa Fe,
rigiendo sólo para trece provincias y no para la de
Buenos Aires.
1 Es el caso de la Constitución de 1945, abrogada por la de 1946, y la de 1951, abrogada por la de 1952.
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2 Señala Böhmer, profesor de Derecho Constitucional de la UBA, que si bien la Constitución argentina se nutrió de estos modelos ideales “nuestros padres
fundadores crean un sistema que no es el francés ni es el norteamericano, sino un modelo argentino ideado para solucionar problemas argentinos” (2014, 11).
Tales problemas eran la anarquía y la pobreza. La anarquía por “la existencia de una multiplicidad de autoridades y normatividades sin esquema institucional
que coordine las acciones colectivas. La pobreza por un territorio inmenso y escasamente poblado, por un tipo de gente no adecuada para impulsar la
civilización y el progreso” (el desierto y los gauchos). Frente a estos dos problemas principales, los fundadores idearon soluciones fundadas en “la concentración
de poder, la educación y sobre todo la inmigración” (p.13). La más importante de las oleadas de inmigración europea se produjo entre 1904 y 1913, en que
ingresan a la Argentina alrededor de un millón y medio de europeos.
3 En la tumultuosa historia constitucional ecuatoriana, surcada por golpes de Estado, los gobiernos de facto no se arrogaron la función de constituyentes, pero
ha sido habitual que el dictador recurra a una asamblea constituyente que, al mismo tiempo que expide la Constitución, nombra presidentes, utilizando la
Constitución para legitimar su acceso al poder y su ejercicio; de tal forma que existe, a diferencia de otros países, la denominación de Presidente Constitucional,
para marcar la diferencia. Al menos no se endilgaron la función de constituyentes. Ver Trujillo (2013, 74).
La Constitución de 1853 de la Confederación
Argentina se inspiró en constituciones anteriores de
sus provincias, la Constitución de Estados Unidos y las
Bases de Alberdi, sirviendo de punto de partida para
la organización política de la República Argentina
(Böhmer 2014).
2
Buenos Aires, que propugnaba
un gobierno unitario con el reconocimiento de la
prevalencia de dicha provincia, enfrascada en lucha
militar contra el resto de las provincias, no se sumó.
La adopción de la Constitución por parte de todas
las provincias, incluida Buenos Aires, se lograría
sólo en 1860, luego de la Batalla de Pavón, en que
la Confederación se reunicaría en lo que fue la
primera reforma constitucional; así se cambió el
término Confederación para dar paso a la Nación
Argentina, bajo un ordenamiento federal del Estado.
El año de 1860 marca entonces un hito; razón por la
cual, a la Carta Magna se la denomina en ocasiones
la Constitución de 1853-1860. La propuesta que
políticamente se plasmó en este texto, la entiende
Martín Böhmer, como de “transición y de creación”:
el sistema debería ser transformado para
convertirlo en una democracia en el fondo,
con la capacidad de todos los afectados por
sus decisiones para participar del proceso de
conformación de las políticas públicas en pie de
igualdad y en pleno ejercicio de sus derechos.
(Böhmer 2014)
Sin embargo se conserva la gura excluyente del
Presidente, “en un país signado por el personalismo
y el caudillismo” (Böhmer 2014).
La Constitución argentina se encuentra entre las más
antiguas del mundo: es la cuarta entre las actualmente
vigentes. A lo largo de los años se han producido
contadas reformas del texto primigenio; algunas
fueron reformas constitucionales efectivas, otras
modicaciones establecidas a través de Estatutos de
Gobiernos Militares que incluso la subordinaron, al
despojarla de su carácter de norma suprema. Hagamos
una rápida relación: en 1866 se reformó con el objeto
de garantizar que los impuestos de importación y
exportación pertenecieran exclusivamente al Estado
nacional y, así, restarle poder a Buenos Aires; en
1898 se cambió la base de elección de diputados y se
aumentaron los Ministerios.
En 1949, durante el gobierno de Juan Domingo
Perón, se incorporaron numerosos derechos de corte
social, tales como los de la ancianidad, del niño,
de la mujer, una fuerte protección a los derechos
de los trabajadores, el habeas corpus, la igualdad
jurídica del hombre y la mujer, la función social de
la propiedad y la autonomía universitaria. También
se posibilitó la reelección indenida del Presidente.
Bajo el gobierno de facto de Aramburu, en 1957 se
emitió una proclama de corte constitucional para
dejar sin efecto las reformas del 49.
En 1966 asumió el poder una Junta Militar
denominada Revolución Argentina, que dictó el
Estatuto de la Revolución Argentina, compuesto
por 10 artículos y con preeminencia sobre la
Constitución Nacional de 1853, reformada en 1860,
1866, 1898, y 1957, que permaneció vigente pero
despojada de su carácter de norma suprema, por
quedar subordinada al Estatuto de la referencia.
En 1972, este gobierno de facto dictó un Estatuto
donde se manifestaba explícitamente que se erigía
en “ejercicio del poder constituyente”.
3
Entre otras
reformas constitucionales, se estableció la reducción
del mandato del presidente, vicepresidente, diputados
y senadores a cuatro años, reelección presidencial
por una vez, e indenida de legisladores, elección
directa de presidente, vicepresidente, diputados
y senadores; la simultaneidad de elecciones para
cargos nacionales, la reducción del quorum, y un
mecanismo automático de aprobación de proyectos
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de ley presentados por el Ejecutivo cuando no eran
tratados en un plazo determinado (Torrontegui
1995).
4
En 1976, por obra de un golpe militar asumió
una Junta que se autodenominó Proceso de
Reorganización Nacional. En “el ejercicio del poder
constituyente”, la Junta de Comandantes impuso una
serie de ‘principios liminares’, ‘objetivos básicos’, actas
y estatutos para la Reorganización Nacional, al que
deberían subordinarse todas las otras leyes, incluida
la Constitución vigente, en lo que pudiera resultar
aplicable. Dichos instrumentos paraconstitucionales
quedaron sin vigencia con el ascenso de Alfonsín al
mando en 1983.
La última reforma constitucional se produjo en 1994.
Ella modernizó la carta política y la dotó de una
renovada legitimidad que fue objeto de debate. Es la
más profunda de las reformas efectuadas. Entre otros
cambios, introdujo los derechos de tercera y cuarta
generación, normas para defensa de la democracia
y la constitucionalidad, las características de los
órganos de gobierno y nuevos órganos de control,
los delitos contra la constitución y la democracia, la
preeminencia de los tratados internacionales, el voto
directo, la reelección presidencial por una vez y un
acortamiento del mandato de 6 a 4 años, disposición
que se ha aplicado en la era del “kirchnerismo”,
en la cual la Presidenta Cristina Fernández de
Kirchner, fue electa en el 2007 y reelecta en el 2011.
Si bien la Presidente jugó con la idea de una reforma
constitucional para perseguir un tercer mandato con
la consigna “Cristina Eterna”, no se llegó a materializar
una propuesta, a falta del consenso necesario. La
rigidez del proceso de reforma constitucional sirvió
de freno anticipado.
En el 2007, luego de un período de profunda
inestabilidad política (nueve gobiernos en 20 años),
inserto en una profunda crisis de representación
de los desgastados partidos políticos de una y otra
tendencia, asume el poder Rafael Correa Delgado.
El marco era el de una dinámica social y política
especial, con una población insatisfecha que aun
intentaba superar los efectos de una fuerte crisis
bancaria, dentro de un modelo económico de corte
neoliberal. La campaña electoral de Correa tenía
como eje un nuevo orden constitucional.
La necesidad de una nueva constitución fue sometida
a consulta popular en abril de 2007, consiguiendo
una abrumadora aceptación de la ciudadanía.
5
El
desarrollo doctrinal neoconstitucionalista, de la mano
de Zagrebelsky, Ferrajoli, Prieto Sanchís y Carbonell,
había irrumpido con fuerza en Latinoamérica.
Brasil (1988) y luego Colombia (1991) fueron los
primeros en expedir Constituciones en esta línea. La
Constitución del 2008 de Ecuador se inscribe en esta
tendencia. El proyecto de Constitución fue elaborado
desde la mayoría gobiernista con amplio apoyo
de movimientos sociales, ONGS, nacionalidades
indígenas, colectivos identitarios, universidades,
iglesias, intelectualidad de izquierda, y con menor
peso de juristas. Estos sectores pusieron énfasis en la
parte dogmática, en el reconocimiento de derechos
y principios. El resultado ha sido una Constitución
con fuerte contenido garantista que, sin embargo,
entra en tensión con su propia parte orgánica, la cual
refuerza la concentración de poder; pues conforma un
Ejecutivo fuerte, pariente del paradigma schmittiano
(Gargarella 2013, 54).
Esta apretada y sin duda incompleta síntesis,
pretende de alguna manera evidenciar la trama
social y política, el momento histórico particular, y
LA CONSTITUCION ECUATORIANA DEL 2008. SU PAPEL EN
LA ACTUALIDAD
4 Este mecanismo estuvo vigente también en Ecuador, en una expresión de centralización de poder y concentración de funciones en el Ejecutivo, en una lógica
de conicto, en la cual, el accionar de las instancias políticas representativas tienden a aparecer como obstruccional más que como cooperativa, frente a un
Ejecutivo, que monopoliza cada vez más las decisiones y la gestión gubernamental. Esta estructura política condujo a abusos a través de la calicación de un
proyecto como de urgencia económica, que restringía el debate del Congreso a 15 días, al posibilitar que se promulgara como Decreto Ley si no había un
pronunciamiento en ese plazo.
5 La propuesta fue redactada por la Asamblea Constituyente de Montecristi (noviembre 2007 - julio del 2008) por ciento treinta constituyentes, ochenta
pertenecientes al movimiento de gobierno, recientemente electos; y sometida a referéndum (mal llamado “Consulta Popular”) en Septiembre del 2008.
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PROCEDIMIENTOS PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL
6 Basada en la existencia de principios antes que de normas de derecho positivo, que no pueden ser invocadas para inaplicar los principios, los cuales son de
aplicación inmediata.
7 Señala Alfonso Zambrano Pasquel que, hasta antes de la Constitución del 2008, Ecuador vivía en un Estado legislativo, y solo a partir del 2008 es un Estado
constitucional.
8 Con mayoría gobiernista, se convierte en un apéndice que solo implementa las decisiones del Ejecutivo.
9 Lo que en realidad ha sido una constante en el Ecuador, el control de las Cortes.
las circunstancias sociales y políticas en que Ecuador
adopta la nueva Constitución.
6
Esta proclama el
Estado Constitucional de “derechos y justicia”,
en el que se reserva un rol relevante a la Corte
Constitucional.
La tradicionales tres funciones del Estado se
amplían a cinco: Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Transparencia y Control Social, y Electoral. El
cuarto poder de Transparencia y Control Social,
también denominado Participación Ciudadana,
apunta a una expansión de la democracia directa y
al fortalecimiento de mecanismos de participación,
en coexistencia con la democracia representativa,
entendida como la participación y representación a
través de actos electorales. No obstante, en la práctica
se advierte una concentración de las funciones en
el Ejecutivo, sin los contrapesos madisonianos. La
Constitución del 2008, al decir de Ávila Santamaría
(2012), “aumentó y valorizó” el presidencialismo,
transformándolo en ‘hiperpresidencialismo’.
Advierte que “el presidencialismo es el mejor sistema
para engendrar caudillos. El caudillo representa
la personalización del poder, la subordinación de
las formas de organización política a una persona”
(tanto en partidos políticos, organizaciones sociales
como en el gobierno), el sometimiento del poder
legislativo y judicial, la corrupción del poder y el
ejercicio despótico, demagógico o paternalista del
poder.
La doctrina caracteriza a la Constitución
ecuatoriana como ‘omnipresente’. En efecto, informa
y vincula a todo el sistema,
7
en referencia a la
“Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico”
de la que habla Miguel Carbonell (en Zambrano
2011, 81). Ricardo Guastini dene con mucha
claridad la constitucionalización del ordenamiento
jurídico como “un proceso de transformación de
un ordenamiento (…) totalmente ‘impregnado’
por las normas constitucionales. Un ordenamiento
jurídico constitucionalizado se caracteriza por
una constitución extremadamente invasora,
capaz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos así como de las relaciones sociales”
(Guastani en Zambrano 2011, 81).
La Constitución ecuatoriana responde a la lógica
concentradora de poder manifestada por Javier
Couso (s/f) en su artículo Las Democracias Radicales
y el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano,
en que analiza los procesos de Bolivia, Venezuela
y Ecuador. Él resalta la fuerte concentración de
poder alrededor del ejecutivo, como condición
para impulsar profundos cambios económicos y
sociales en sociedades secularmente inequitativas y
excluyentes. Privilegia la unidad de poder del Estado,
más que el sistema de balance y contrapesos, al que
desvalorizan, al tildarlo de ‘viejo constitucionalismo’.
En la carta política, se privilegia un
hiperpresidencialismo, un Ejecutivo fuerte, con poca
‘accontability’, un Legislativo controlado y debilitado.
8
cortes obsecuentes, y manejadas desde el Ejecutivo,
9
y dos funciones: la Electoral y la de Control Social,
con mínima independencia.
El tema de la reforma constitucional, si bien es
regulado jurídicamente, es eminentemente político.
Para Pérez Royo (2014), la reforma constitucional
viene a ser el tercer elemento constitutivo del
concepto de Constitución, conjuntamente con el
principio de soberanía popular/nacional y de poder
constituyente. Una Constitución que no contemple
cómo ser reformada no es Constitución, señala
Pérez Royo. La reforma es “la forma en que el poder
constituyente se proyecta a si mismo hacia el futuro”
viene a ser “poder constituyente constituido (…) sin
mecanismos de reforma, la Constitución quedaría
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o podría quedar pronto como un instrumento
inservible para la autodirección política de la
sociedad (Pérez Royo 2014).
La misma Constitución debe prever la forma y
el procedimiento para su reforma. Con este n,
dejará abierta la posibilidad de que en un futuro,
sus normas, en todo o en parte, sean modicadas,
actualizadas, completadas por otras generaciones
de hombres y mujeres: “Ninguna generación puede
imponer sus conceptos e ideales a las generaciones
que les sucederán” (Trujillo 2013, 75).
Para el constitucionalista argentino Ferreyra, la
rigidez de un texto constitucional es una defensa
de la que se provee la Constitución para provocar la
intangibilidad del texto. La dicultad de la reforma
constitucional es una garantía de la permanencia
constitucional. Esta pretensión de la Constitución
implica, en principio, que es la Carta Magna la que
aspira a que los cambios en la ley se adapten, se
acomoden al texto constitucional y no inversamente
(Ferreyra 2008, 791).
La construcción de legitimidad a través de referéndum
en que expresan directamente su voluntad los
pueblos, es un pilar del neoconstitucionalismo radical
latinoamericano, según Viciano y Martínez Dalmau
(en Couso s/f, 14), y su ‘meta’ es legitimar un proceso
constituyente revolucionario.
10
Se requieren entonces
constituciones rígidas, que pretendan preservar en el
tiempo la voluntad del constituyente. La rigidez de
la Constitución, así como la dicultad en reformarla
a través de una mayoría legislativa, está en relación
directa con la fortaleza del modelo constitucional
(Zambrano 2011).
Si se toma como referente el paradigma constitucional
norteamericano, “que creó una Constitución sin
contenidos normativos” y el europeo “con denso
contenido normativo pero sin dotarle de garantías”
(Zambrano 2011, 6), podría armarse que el
neoconstitucionalismo armoniza ambos modelos
y, en última instancia, de ahí se deriva un sistema
de constituciones normativas garantizadas por el
control de constitucionalidad. En el caso ecuatoriano,
el control de constitucionalidad es atribución
exclusiva de la Corte Constitucional, en un modelo
concentrado de control.
Examinaremos ahora los mecanismos de reforma
constitucional en estudio.
ECUADOR
Los procedimientos para el cambio constitucional
están previstos en los Art. 441 al 444 de la Carta
Magna política y en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Todo
cambio, modicación o enmienda que pretenda
reformar el texto de la Constitución requiere de un
dictamen previo emitido por la Corte Constitucional,
en el cual se determina el procedimiento que
corresponde emplear en el caso concreto.
La Constitución establece tres procedimientos
diferentes, de acuerdo al tema que aborda la propuesta
de modicación constitucional, y que responden a
diferentes grados de rigidez: la enmienda, la reforma
parcial y la asamblea constituyente. La más expedita
es la enmienda, y la más compleja la asamblea
constituyente.
Enmienda
Es aplicable cuando la modicación versa sobre
un tema menor, que no conlleve alteración de la
estructura fundamental y elementos constitutivos
del Estado. No puede establecer restricciones a los
derechos y garantías, ni alterar el procedimiento de
reforma de la Constitución y, por tanto, no implica
modicaciones sustanciales.
La Enmienda puede ser propuesta por uno de estos
tres actores:
10 Viciano y Dalmau utilizan el término ‘Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano’, para distinguirlo “cuidadosamente de esa variante del constitucionalismo
liberal conocida como neoconstitucionalismo”.
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11 De hecho, las únicas modicaciones introducidas a la Constitución del 2008, hasta la presente fecha, se han realizado vía enmienda, por iniciativa del
Presidente de la República, el año 2011, previo dictamen de procedimiento de la Corte Constitucional. Así se sometieron a referéndum, en forma conjunta,
cinco preguntas que implicaban reforma de la Constitución; y a consulta popular otras cinco que versaban sobre temas de interés general, pero que no
conllevaban reforma constitucional.
12 La reforma constitucional en la Constitución de 1998 resultó de una rigidez extrema, que tornaba la reforma constitucional en casi algo imposible, por la
dicultad del Congreso en conformar mayorías que permitieran el quorum previsto de las dos terceras partes.
a) El Ejecutivo, mediante referéndum
11
b) La ciudadanía, mediante referéndum, lo
cual exige un respaldo mínimo del 8% de las
personas inscritas en el Registro Electoral.
Se trata de un mecanismo de participación
directa de la ciudadanía. Este canal implica
que, posteriormente al dictamen de la
Corte Constitucional, se realice por parte
del organismo electoral la convocatoria a
referéndum.
c) La Asamblea Constituyente: la iniciativa
deberá ser presentada por lo menos por una
tercera parte de los legisladores. Deberá haber
dos debates mediando un año entre ellos. La
aprobación requiere votación calicada de
las dos terceras partes de los miembros de la
Asamblea Nacional.
Reforma Parcial
Se puede emplear este procedimiento cuando la
reforma conlleva modicación de los elementos
constitutivos o de la estructura del Estado, y cuando
no implique restricción de los derechos o garantías
constitucionales o modicación en el proceso de
reforma de la Constitución.
La Iniciativa puede responder a:
a) El Ejecutivo
b) Mínimo el 1% de los ciudadanos inscritos en
el Registro Electoral, o
c) A la Asamblea Nacional mediante resolución
de mayoría.
Luego del dictamen de la Corte Constitucional,
la propuesta de reforma debe ser tramitada por la
Asamblea Nacional mediante dos debates, entre los que
debe transcurrir un plazo de 90 días. Posteriormente
debe efectuarse un referéndum aprobatorio dentro de
los 45 días siguientes. La aprobación por referéndum
requiere la mitad más uno de los votos válidos. Una
vez aprobada la reforma en referéndum, el Consejo
Nacional Electoral dispondrá su publicación.
Asamblea Constituyente
Es la vía más rigurosa. Mediante ella se pueden
modicar los procedimientos de reforma a la
Constitución que afectan directamente la rigidez
constitucional, así como la conguración de la tutela
de los derechos. Sólo puede convocarse a Asamblea
Constituyente a través de consulta popular. La
consulta debe incluir la forma de elección de las y los
representantes y las reglas del proceso electoral.
La iniciativa de convocar a consulta popular para
la conformación de Asamblea Constituyente
corresponde:
a) Al Presidente de la República
b) A las dos terceras partes de la Asamblea
Nacional
c) Al 12% de los electores
El artículo 444 de la Constitución del 2008 se reere
a “que la nueva Constitución para entrar en vigencia
requiere de Referéndum aprobatorio de la mitad más
uno”.
12
En la Constitución se ha aplicado una gradación de
procedimientos acorde con la rigidez del contenido
material a modicar; y se privilegia la participación
ciudadana a través del referéndum. La excepción la
constituye el caso de la enmienda, cuando esta es
propuesta por la Asamblea Legislativa con las dos
terceras partes de sus miembros.
Ramiro Ávila Santa María, posiblemente el más
importante neoconstitucionalista ecuatoriano, en la
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línea el pensamiento de Rubén Martínez Dalmau,
manifestaba, ya en el 2008, que el tema de la enmienda
constituye un décit. En efecto, el parlamento
puede modicar la Constitución sin pasar por la
voluntad popular, una norma que Ávila considera
“un paso atrás en respecto a los avances en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano” (Ávila 2008).
La verdad de tales asertos queda demostrada en la
situación política coyuntural que atraviesa el país,
donde se propone la Enmienda Constitucional que
debe resolver la Asamblea (con mayoría gobiernista)
para que el cargo de Presidente de la Republica sea
de reelección inmediata e indenida. Para este autor,
el presidencialismo no se lleva bien con la
participación ciudadana. No hay nada más
contraproducente que armar que un sistema
es democrático y participativo y al mismo
tiempo conar en que la decisión política la
toma una persona (Ávila 2012).
La reforma constitucional está prevista en
el Título I, Declaraciones, Derechos y Garantías,
especícamente en el artículo 30, que reza:
La Constitución puede reformarse en el todo
o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso
con el voto de dos terceras partes, al menos,
de sus miembros; pero no se efectuará sino por
una Convención convocada al efecto.
Resulta sorprendente constatar que se trata
exactamente del mismo texto que contempla la
Constitución de 1853, incluso bajo el mismo número,
el histórico artículo 30. Es el único mecanismo
previsto en Argentina para la reforma constitucional,
y está vigente transcurridos más de 160 años.
El artículo prevé que la reforma puede ser parcial, en
cualquiera de sus partes, o bien abarcar la totalidad
del texto constitucional. No establece mecanismos
diferentes en uno y otro caso: el procedimiento es el
mismo.
Requiere siempre la intervención de un constituyente,
la Convención Constituyente,
13
(equivalente a la
Asamblea Constitucional ecuatoriana), es decir,
poder constituyente derivado, aunque luego
analizaremos las diferencias.
En Argentina, la iniciativa de reforma debe ser
presentada exclusivamente por el Congreso. Señala
el maestro Bidart Campos (1996) que se distinguen
dos etapas en el proceso de reforma constitucional: la
etapa de iniciativa o declaración y la etapa de revisión
o constitutiva.
Para el profesor Ferreyra, en cambio, en el proceso
constituyente se distinguen tres etapas: iniciación,
deliberación pública y elección, y producción
constituyente: creación constitucional.
Advierte que no pueden considerarse aisladamente,
pues “una relación ontológica esencial claramente
las une (…) Las tres conforman un todo, el proceso
constituyente” (Ferreyra 2006). Por este motivo, no
tiene mayor importancia, a nuestro entender, que
algunos doctrinarios establezcan dos etapas, en
tanto Ferreyra distingue tres; porque todo resulta un
continuo, un proceso constituyente, como señala el
autor.
Que se establezcan dos o tres etapas, solo depende
de si se considera la elección de los convencionales
constituyentes por parte de la ciudadanía (la cual se
somete previamente a un proceso de socialización e
información con la declaración del Congreso, y los
fundamentos de las reformas propuestas), como una
etapa separada (Ferreyra); o como la culminación de
la etapa de iniciativa o declaración (Bidart Campos),
distinguiendo como otra diferente la correspondiente
a la revisión o constitutiva.
Para efectos de este trabajo nos guiaremos por el
criterio de Bidart Campos, que nos parece además
mayoritario.
ARGENTINA
13 Ver artículo 30 de la Constitución de la Nación Argentina 1994.
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14 Para Ferreyra (2006, 9), el Congreso Nacional en Argentina representa la unión de democracia y federalismo “…En democracia representativa, ningún otro
órgano constitucional es capaz de representar tan extraordinariamente la fusión mencionada como lo es el Congreso”.
15 Sus poderes implican: elección de autoridades, sanción de su Reglamento Interno, estructura (comisiones, tareas etc.), días y horas de sesiones, prerrogativas
del cuerpo e inmunidades de sus miembros, sancionar disposiciones transitorias y facultades presidenciales.
Etapa de Iniciativa o Declaración
La etapa de iniciativa o declaración de necesidad
de reforma corresponde privativamente al Congreso
de la Nación
14
al cual la norma constitucional le faculta
a declarar la necesidad de la reforma. A diferencia del
caso ecuatoriano, la normativa es muy sucinta, dado
que el procedimiento de reforma constitucional está
previsto en un solo artículo, el mencionado artículo
30. Este establece únicamente el quorum de votos,
consistente en las dos terceras partes de la Cámara
de Diputados y de Senadores, mas no determina la
forma de cómputo de los dos tercios.
En opinión de Ferreyra, y según la praxis
constitucional argentina, cada cámara trabaja por
separado, y se requieren las dos terceras partes de
los miembros, por lo menos, tanto de Diputados,
como de Senadores. El autor señala que deben
considerarse los miembros en ejercicio, y no sólo los
miembros presentes (Ferreyra 2006, 9). Sin embargo,
en reformas de los años 1860, 1866 y 1949 se hizo
el computo sobre la base del número de legisladores
presentes.
Se advierte que tampoco la norma señala la forma
que debe revestir la declaración del Congreso
¿Debe hacerse a través de ley, o de que otra forma o
instrumento normativo? Si se adopta la solución de
ley, ¿corresponde pronunciarse al Ejecutivo y debe
este sancionarla? ¿O bien puede vetarla? ¿O en este
caso tan especial, aunque se trate de una ley, debe
abstenerse?
Preguntas que en ausencia de disposición
constitucional solo pueden responderse desde
la praxis constitucional argentina. Y se lo realiza
efectivamente a través de la expedición de una ley. El
último proceso de reforma constitucional se efectuó
en 1994 y la declaración del Congreso se incluyó en
la Ley 24.903.
El Congreso, además, puntualiza los contenidos, o
artículos que considera deben ser reformados: solo
puede señalarlos, indicarlos, pero no puede elaborar
el texto de la reforma, ya que el Congreso cumple una
función ‘preconstituyente’. Es la Convención la que
tiene el poder constituyente derivado por el artículo
30. La norma constitucional no señala cómo debe
componerse la Convención. A lo largo de la historia,
las convenciones reformadoras han sido siempre
órganos pluripersonales y unicamerales.
Con la Declaración del Congreso se abre un debate
público, de análisis y socialización popular de la
propuesta, así como de las razones que esgrimen los
congresistas, que fundamentan la necesidad de una
reforma constitucional. Consideramos que el amplio
quorum exigido, que es una muy amplia mayoría,
las dos terceras partes de los dos estamentos del
órgano legislativo, dota de profunda legitimidad al
planteamiento de sus representantes y fuerza el logro
de consensos.
El Congreso es quien convoca al cuerpo electoral
a sufragio, para elección de los convencionales
constituyentes. Puede o no existir un plazo para que
la Convención sesione y concluya su encargo. Las
resoluciones que se tomen fuera de ese plazo son
inválidas, y si no se puso un plazo al inicio no puede
ser jado posteriormente. Es optativo imponer un
plazo, la Constitución nada señala al respecto; y, en
la práctica, salvo en 1866, siempre el Congreso ha
jado plazo.
Si el plazo concluyera sin que la Convención haya
concluido, su vencimiento ocasionaría la disolución
de la Convención, que quedaría inhabilitada para
seguir sesionando o prorrogar sus facultades; de
modo que se entiende como un límite temporal.
Corresponde al Congreso, en su función
preconstituyente, jar además el lugar donde debe
funcionar la Convención. Y este no puede ser
cambiado. Establece también las condiciones y
calidades de los convencionales constituyentes. A
la Convención, en cambio, se le conere autonomía
funcional, administrativa y nanciera.
15
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 39-54
De revisión o constitutiva
La etapa propiamente constituyente, de revisión
o constitutiva, como la denomina el maestro
Bidart Campos, o de producción constituyente en
términos de Ferreyra, comienza con la instalación
de la convención reformadora. Juramentados los
convencionales constituyentes, se avocan a la tarea
de la reforma y la redacción de los artículos, que son
aprobados por mayoría simple.
La Convención puede no reformar algunos de los
temas o artículos que el Congreso le señala, en este
punto hay unidad de criterio doctrinario. En cambio,
caben distintas interpretaciones sobre los límites
materiales de la Convención Constituyente: ¿debe
solamente reformar los artículos que el Congreso le
ha encomendado?, o por el contrario ¿puede actuar
soberanamente y reformar además otros artículos
que no estaban señalados en la ley de reforma?
El artículo constitucional nada indica al respecto;
pero, en la práctica constitucional argentina, la
reforma se limita únicamente a los contenidos
o materias establecidas por el Congreso, y el
señalamiento de temas que este realiza se entiende
como una auténtica restricción material.
El Congreso, ante el silencio de la norma constitucional,
puede escoger entre dos procedimientos: jar los
temas que deberán reformarse y, así, respetar el
derecho de la Convención a establecer su contenido,
como sucedió en 1860, 1866, 1898 y 1949; o esbozar
un proyecto de reforma ya redactado o casi concluido,
de modo que la función de la Convención quede
limitada a solo aprobar o negar el texto sometido a
su consideración. Consideramos que este segundo
escenario signicaría invadir la tarea constituyente
que únicamente puede llevar a cabo la Convención.
En 1994, con el llamado “núcleo de coincidencias
básicas”
16
se procedió en una lógica semejante al
segundo escenario analizado.
17
Una vez sancionadas las reformas por la Convención,
quedan directamente incorporadas al texto de la
Constitución. Son obligatorias desde que se publican.
No hay una etapa posterior y ningún poder legal tiene
competencia para promulgar o poner en vigencia la
enmienda constitucional. De igual modo, ningún
órgano constituido está facultado a revisarlas ni
controlar su sujeción o no a la norma constitucional.
Pese a estas disposiciones, Ferreyra establece que, en
el caso Fayt, la Corte Suprema se atribuyó funciones
de control de la reforma constitucional:
La doctrina jada en el caso ‘Fayt’ signicó
que, por primera vez en la historia del Estado
federal argentino, la Corte Suprema de Justicia
realizara un juicio de constitucionalidad con
total plenitud sobre disposiciones normativas
creadas por una Convención Nacional
Constituyente que reformó la letra de la Ley
Mayor. (Ferreyra 2006b, 145-152)
Un proceder que, según el autor, parecería más que
una interpretación de la Constitución, una reforma
de ella.
Resulta muy sugerente, y sin duda consecuencia
de la historia argentina, en especial de nes del
siglo anterior, el hecho de que se haya introducido,
en la reforma de 1994 el artículo 36; que, según
entendemos, constitucionaliza la democracia. Reza
así:
Esta Constitución mantendrá su imperio aun
cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional
y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos. Sus autores serán
pasibles de la sanción prevista en el Artículo
29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los benecios del
indulto y la conmutación de penas. Tendrán las
mismas sanciones quienes, como consecuencia
16 La Ley 24.309, en el artículo 7 prohibió en forma expresa a la Convención la posibilidad de introducir modicación alguna a las declaraciones, derechos y
garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
17 Parte de la doctrina argentina señala que en la Reforma de 1994 se cometieron dos transgresiones constitucionales, el núcleo de coincidencias básicas implicaría
una violación de la capacidad de decisión de la Convención, porque no se ajusta al espíritu rígido de la Constitución establecido en el artículo 30. Una segunda
violación es que no se cumplió con la aprobación por parte de las dos Cámaras del Congreso, por cuanto el Senado introdujo modicaciones al texto votado
por los diputados y esa modicación, por violar el artículo 71, no regresó a la Cámara de origen para su tratamiento. Sin embargo se promulgó la Ley 24.309,
sin cumplir entonces con el procedimiento legislativo.
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de estos actos, usurparen funciones previstas
para las autoridades de esta Constitución o
las de las provincias, los que responderán
civil y penalmente de sus actos. Las acciones
respectivas serán imprescriptibles.
18 La Constitución de 1998, en cambio, ejercía un control difuso a través de los jueces, y les daba la facultad de inaplicar tales preceptos.
19 Resultaría interesante y oportuno realizar un análisis de las sentencias de la Corte Constitucional, como vehículo de la voluntad política, distanciándose de la
norma y la teoría constitucional . Por el momento desborda los alcances de este trabajo.
20 Ver nota n.° 6 de este trabajo.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Argentina mantiene un sistema difuso de control
judicial de constitucionalidad, puesto que otorga
facultades a todos los jueces de derecho, nacionales y
provinciales para declarar la inconstitucionalidad de
cualquier norma, acto u omisión, con tal que respeten
las reglas de competencia jurisdiccional. Es el sistema
de garantía judicial conocido como ‘común’ o ‘difuso’,
que reconoce sus orígenes en los Estados Unidos de
América (caso Marbury vs. Madison). Al respecto,
Argentina ha desarrollado, en base a la jurisprudencia
de sus cortes, un Derecho jurisprudencial pretoriano.
Es un control que aplica únicamente al caso concreto
puesto al criterio de los jueces. La Corte Suprema
tiene un papel relevante, ya que le corresponde la
interpretación de la Constitución y, en términos
generales, ha logrado mantener una independencia
de las otras funciones del Estado, de forma que sus
pronunciamientos gozan de legitimidad.
Ecuador, en tanto, mantiene un sistema de control
abstracto, concentrado, erga omnes, a cargo de
la Corte Constitucional, los jueces y tribunales
ordinarios; quienes, de encontrar preceptos
infraconstitucionales contradictorios con la Carta
Fundamental, deben suspender la tramitación de la
causa y remitir el expediente en consulta a la Corte
Constitucional, para que sea esta la que determine si
tales preceptos devienen en inconstitucionales.
18
Para Agustín Grijalva (2012, 174), los jueces, más
aun los constitucionales, son “actores políticos”, pero
en un sentido diverso al de los partidos políticos,
movimientos sociales o grupos de presión. Son
políticos porque ejercen poder estatal y aplican
normativa jurídica. Y, como esta es resultante de
procesos políticos, sus decisiones pueden tener gran
impacto político. Los jueces constitucionales, llámese
Tribunal Constitucional o Corte Constitucional,
tienen la facultad de interpretar, seleccionando
una entre varias interpretaciones jurídicamente
admisibles de un mismo texto legal. Esto es lo que
constituye el núcleo de su independencia, de su
autonomía política, orientada por la mejor defensa
de los derechos constitucionales.
Resulta esencial que este organismo sea
independiente para elaborar sus análisis jurídicos
y pronunciamientos, basado en el Derecho y
fundamentalmente en la Constitución, y libre de
injerencia o presiones indebidas. Concordamos
con Grijalva en que en Ecuador, la clase política ha
impedido históricamente que los jueces, y en especial
el constitucional, alcancen real independencia de las
fuerzas políticas (Grijalba 2012, 175). Esta falta de
independencia se ha expresado en “inconsistencia
normativa y lógica”, “debilidad argumentativa”,
brevedad o excesivo formalismo. Los tiempos
actuales no son la excepción, y tal injerencia, propia
de la praxis política en el país, resta autonomía
y credibilidad a la Corte Constitucional. Resulta
impensable un pronunciamiento adverso de la
Corte a los intereses del Gobierno, sin la amenaza de
retaliaciones.
19
PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN CURSO EN ECUADOR
El proyecto de reforma constitucional que se está
tramitando al momento en Ecuador deviene en la
segunda reforma
20
a la Constitución del 2008. Si bien
la propuesta comprende varios temas, a efecto de este
análisis nos interesa uno solo, la intención de eliminar
la restricción que contiene el artículo 114 de la actual
norma constitucional, que establece que quienes
ostentan un cargo público pueden ser reelegidos
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por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo
cargo. La reforma apunta a permitir la reelección
indenida del Presidente de la República. Se inscribe
en la lógica de un ejecutivo fuerte y sin contrapesos,
descrita por Couso. La reforma propuesta al Art. 144
establece “La Presidente o Presidente de la República
permanecerá 4 años en sus funciones y podrá ser
reelecto”.
21
La iniciativa ha sido planteada por una parte
de la Asamblea Nacional (con amplia mayoría
gobiernista), que ha solicitado el dictamen de
la Corte Constitucional sobre cuál de los tres
procedimientos anteriormente analizados es el que
corresponde aplicar a las reformas propuestas. Ya
antes, el Ejecutivo se había pronunciado en el sentido
de que el tratamiento debía ser el de la Enmienda,
“pues no quita sino da derechos”
22
; procedimiento
que sugiere la Asamblea en su pedido de dictamen.
23
Los argumentos de los Asambleístas fueron entre
otros “…en primer lugar, garantizar el derecho de
los ciudadanos a elegir a sus representantes, y en
segundo, aspiran que no exista discriminación en
contra de las personas que desean reelegirse para un
cargo público, en virtud de su derecho a ser elegidos”.
La Corte emitió su dictamen con fecha 31 de octubre
del 2014, No. 001-14-DRC-CC, en el cual estableció
como procedimiento la enmienda, por considerar
que la reelección indenida no altera la estructura
fundamental ni los elementos constitutivos del
Estado, no establece restricciones a los derechos y
garantías, ni altera el procedimiento de reforma de
la Constitución. Realiza un análisis acerca de si la
alternancia es un elemento del Estado, pues de ser
así no cabe una enmienda, y concluye que es un
elemento del Gobierno, y que es el pueblo el que se
pronuncia mediante el sufragio de si se produce o no
la alternancia. El razonamiento expuesto es que:
Resulta, entonces, que la limitación a
candidatizarse de las personas que han
ocupado un cargo público de elección popular
y que han sido reelectas por una ocasión
comporta una limitación no justicada a los
derechos constitucionales de participación
que poseen los candidatos que están aspirando
a una reelección y el derecho de elegir de las
personas, toda vez que participar dentro de un
proceso eleccionario no genera a priori una
determinación de que aquella persona va a
ser reelecta, puesto que será el soberano quien
determine a través del sufragio que aquella
circunstancia opere. En ese orden de ideas, la
propuesta de cambio constitucional permite
viabilizar un ejercicio pleno e integral de los
derechos de participación de los electores, así
como de las personas que pretendan ser electas
nuevamente. (Dictamen No. 001-14-DRC-
CC)
24
En conclusión, la Corte considera que la actual
restricción de la elección presidencial y de los cargos
populares, a un solo período resulta discriminatoria.
La pregunta que surge es si la alternancia es un
requisito de la democracia. En varios países se
ha introducido en la última década la reelección
presidencial, Argentina entre ellos y, de hecho, en su
actual Constitución se la establece. Pero ¿reelección
indenida?… Sólo en Venezuela.
25
El continuismo indenido, a más de que propicia el
uso y abuso de los recursos del aparato estatal con
nes partidistas y electorales, minimiza los controles,
y contribuye a alimentar peligrosos elementos
personalistas y autocráticos; una situación que afecta
negativamente la existencia de una democracia
real y de seguridad jurídica. Por esta causa, las
Constituciones contienen cláusulas limitativas del
tiempo de los mandatos, así como de la sucesión en
su ejercicio, en especial del Ejecutivo.
La Corte Constitucional ecuatoriana fundamenta
su dictamen al señalar que no se puede asumir un
21 Por su parte, la reforma al artículo 142, no relevante a efectos de este análisis, disminuye la edad para ser Presidente de 35 a 30 años.
22 http://www.andes.info.ec/es/noticias/enmiendas-constitucionales-propuestas-ecuador-dan-mas-derechos-arma-preside. Recup. 20 dic. 2014.
23 La característica de alternancia en el Gobierno que contemplaba la Constitución de 1998, fue eliminada en la del 2008.
24 Énfasis añadido.
25 En el Derecho Constitucional Comparado Latinoamericano se vislumbra hoy una tendencia, críticamente discutida, orientada a permitir la reelección
inmediata de Presidente de la República (por ej: Argentina, Constitución de 1994, art. 90; Perú, Constitución de 1993, art. 112; Brasil, Reforma constitucional
de 1999; Venezuela, Constitución de 1999, art. 230), reelección indenida en Venezuela a través de enmienda de 2009. En Colombia se está por promulgar una
Ley que, en cambio, la prohíbe.
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26 Resulta curioso el término de ‘transnacionales’, aplicado a criterios doctrinario, término que, hasta ahora, solo se aplicaba a las empresas.
27 Para Viciano y Dalmau, así como para muchos otros teóricos del neoconstitucionalismo, el primer problema del constitucionalismo es garantizar la traslación
el de la voluntad del poder constituyente del pueblo, y que solo la soberanía popular directamente ejercida pueda determinar la generación o alteración de
las normas constitucionales que, en denitiva, propician la identidad entre voluntad popular y Constitución.
28 La idea de reelección comenzó a circular luego de que, en las elecciones de Febrero 2014, el movimiento de gobierno experimentara su primer revés electoral,
pues las dos principales ciudades del país eligieron alcaldes de la oposición.
29 Caso argentino, ver Böhmer (2009).
30 Ibíd.
erróneo ejercicio de Derecho Comparado, para
evaluar una institución del ordenamiento jurídico
de un país. Argumenta que si bien el análisis
jurídico puede tomar en cuenta “criterios teóricos
transnacionales”
26
, se deben evaluar las instituciones
partiendo de las circunstancias particulares que
caracterizan a las sociedades de cada sistema jurídico.
El débil argumento de la Corte evidencia su
obsecuencia hacia el Ejecutivo. Se desvaloriza el
rol que le corresponde cumplir como organismo
de control, que no goza de independencia frente al
hiperpresidencialismo característico del país.
En un plano político, nos preguntamos el porqué de
la negativa del gobierno someter a referéndum un
cambio inédito en la historia constitucional del país, su
renuencia a consultar al pueblo sobre la conveniencia
o no de introducir tal reforma y, en consecuencia,
su alejamiento consciente de los principios de
democracia participativa, y de las saludables tesis
que preconiza la corriente neoconstitucionalista
27
.
La Corte apela a la enmienda, el único resquicio
contemplado en la Constitución, para eludir el
pronunciamiento de la voluntad popular, ya que
todos los otros mecanismos de reforma pasan
por referéndum ¿Da cuenta de un desgaste del
gobierno?,
28
y ¿de un caudillismo que cifra un
proyecto político en un solo hombre, así como de la
incapacidad de formar a un sucesor que pueda seguir
con el proyecto de revolución ciudadana? Por otra
parte nos parece que el gobierno tiene muy presente
la experiencia de Chávez en Venezuela (2007) que,
cuando sometió una propuesta de reforma similar
fue derrotado en las urna s. En Venezuela, el proyecto
de reforma fue nuevamente activado en el 2009 por
la Asamblea y, sometido a referéndum, dio esta vez
la victoria a Chávez, de modo que se permitió la
reelección continua. En Ecuador se ha buscado un
atajo, la forma de obviar el referéndum, para asegurar
la permanencia en el poder del caudillo.
A MODO DE CONCLUSIONES O, SIMPLEMENTE, IDEAS PARA EL DEBATE
Si bien la Constitución ecuatoriana es una
Constitución rígida, en el sentido de que su
reforma requiere de procedimientos especiales,
agravados, diferentes a los ordinarios, que
dicultan su modicación, resulta menos rígida
que la Constitución argentina, la cual prevé un
solo procedimiento, por demás muy complejo, que
implica el logro de un gran consenso. Los Padres
Fundadores en la Argentina, proyectaron una
permanencia en el tiempo de los acuerdos logrados
para la convivencia. Sin que la constitución argentina
resulte pétrea, la reforma se diculta, por requerir de
la aceptación de las dos terceras partes del Congreso;
estatus legal que, además, la dotará de un fuerte
sentido de legitimidad. La Constitución de 1853-
1860 signicó -luego de años de anarquía y guerras
entre las provincias- un gran pacto social que dio
origen a la fundación de la Nación Argentina, por
la unión de todas las provincias para conformar un
Estado Federal, así como para consagrar un sistema
de gobierno republicano y un parlamento bicameral.
Ecuador, en cambio, es un Estado unitario,
republicano, con un sistema legislativo unicameral,
con dos clases de legisladores, nacionales y
provinciales. Ambos países enfrentaron problemas
para la construcción de la “nación”.
29
En Argentina se
dio una fuerte pugna entre Buenos Aires y las demás
provincias, y el reto de la gran corriente migratoria
europea, que fue absorbida y homogeneizada
exitosamente a través de la educación.
30
En Ecuador,
la ecuatorianidad está aún en construcción y, en la
actualidad, se reconoce como un Estado que alberga
varias nacionalidades, “plurinacional e intercultural”.
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La inestabilidad política en ambos países afectó a la
Constitución de manera diferente. En el caso argentino,
bajo los gobiernos militares, la Carta Política fue
subyugada, subordinada a Estatutos Militares que
se atribuyeron incluso la “función constituyente”;
al recobrarse la institucionalidad democrática, la
Constitución original fue siempre rescatada. En
tanto que en Ecuador, históricamente se instauró una
praxis de recambio de la Constitución. El hecho de
que en su historia republicana Ecuador haya tenido
veinte Constituciones obedece, entre otros factores, a
un erróneo concepto de que la ley puede cambiar la
realidad. Una nueva Constitución se la lee como una
especie de refundación del Estado, en un país que
tradicionalmente, en sus períodos democráticos, se
ha regido por la “ley del péndulo” en la elección de
sus gobernantes. De la investigación realizada sobre
la historia constitucional de Argentina, se advierte
que este país ha sufrido frecuentes rupturas del
orden constitucional; con todo, destaca la estabilidad
de la norma constitucional, que, con reformas y
modernizada, continúa en vigencia y, así, conserva
un núcleo básico.
El control constitucional en Argentina es un control
judicial de tipo difuso, que se basa en el precedente
norteamericano y corresponde a todos los jueces de
derecho, quienes están facultados en forma exclusiva
de declarar la inconstitucionalidad de cualquier
norma, acto u omisión al caso concreto, con tal de
respetar las reglas de competencia jurisdiccional.
La Corte Suprema ha mantenido la exigencia de
caso judicial o contencioso, pero reitera su rechazo
a la mera consulta o cuestión abstracta. En tanto
que, en Ecuador, existe un control concentrado
y abstracto, ejercido por un organismo único, la
Corte Constitucional; y se establece que las juezas y
jueces, en los casos concretos de aplicación de una
normativa, deben suspender el proceso y consultar a
la Corte Constitucional para que se pronuncie
El mecanismo de reforma constitucional argentino
ha demostrado ser exitoso en el tiempo, pues se
conserva el mismo procedimiento constante en la
Constitución de 1853, consagrado en el artículo
30. Ecuador, a lo largo de su vida republicana,
optó por abrazar nuevas Constituciones, en lugar
de reformarlas; aun cuando, en algunas ocasiones,
la nueva Constitución en realidad se basaba y
restablecía anteriores textos constitucionales. Este
recambio constitucional se volvió un lugar común y
contribuyó a desvalorizar la norma suprema.
El procedimiento para la reforma constitucional
argentino es uno solo, y ha sido preservado desde
1856. El Congreso (bicameral) cumple una función
“preconstituyente”, requiere de la aprobación de
las dos terceras partes de sus miembros, señala
los aspectos a reformar y, luego, la ciudadanía
elige a sus representantes para la conformación
de una Convención Constituyente, organismo
especial y temporal. La concepción de la Asamblea
Constituyente en Ecuador y de la Convención
Constituyente en Argentina, dieren en los límites
materiales. En el primer caso se la entiende como “de
plenos poderes”, mientras que la propia Constitución
argentina establece una restricción material: se
circunscribe a los temas que le ja el Congreso y no
puede ir más allá de estos. Se entiende como una
Convención Reformadora.
En Ecuador, sin embargo, la Constitución del
2008 instaura tres procedimientos de reforma,
graduados y con variantes. Corresponde a la Corte
Constitucional determinar el procedimiento a
seguir para llevar a cabo la reforma constitucional.
Ella es el organismo encargado de establecer el
tipo de procedimiento a través de un dictamen que
debe gozar de independencia y autonomía, y, por
consiguiente, no debe ser sojuzgada por ningún otro
poder. Este sistema concentrador de control es de
corte europeo, similar al español. Lamentablemente,
en el Ecuador el Ejecutivo ejerce sobre la Corte una
inuencia desmedida. El riesgo de que este organismo
de control se politice y pierda su autonomía es muy
alto, en un país con gobierno de tipo caudillista, que
no se orienta al logro de consensos, sino al control de
todas las funciones del Estado.
Los procedimientos de reforma consagran la
participación de la ciudadanía a través de referéndum,
con una excepción: el mecanismo de la enmienda,
que está pensado para reformas menores, y que no
pasa por referéndum cuando dicha enmienda es
propuesta por las dos terceras partes del Congreso.
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Se requiere el dictamen de la Corte en términos de
cuál de los procedimientos previstos en la propia
norma constitucional (en aplicación del principio
de supremacía de la Constitución) debe aplicarse a
cada proyecto de reforma en particular. En Ecuador,
conforme a la LOCJCC se puede demandar la
inconstitucionalidad de reformas y enmiendas
constitucionales, únicamente por vicios formales
o de procedimiento ¿Puede una reforma ser
inconstitucional? En Argentina no existe un control
expost del procedimiento ni de los contenidos de
la reforma, pues ningún órgano constituido está
facultado para revisarlas o para controlar su sujeción
o no a la norma constitucional, ni en la forma ni en el
fondo. La Corte Suprema tiene el rol de interpretarlas,
mas no de controlar.
En ambos países, como en el resto de Latinoamérica,
se ha optado por un régimen presidencialista que
concentra el poder en el Ejecutivo, en desmedro de
la participación ciudadana y de los otros poderes del
Estado. Resulta evidente la tensión entre el modelo
de neoconstitucionalismo y una concentración
de poder en el Ejecutivo, una tendencia que es
alimentada desde la propia Constitución, que suele
despojar de funciones al Legislativo y se las conere
a la función ejecutiva. En el caso ecuatoriano existe
un hiperpresidencialismo, un caudillismo que
mantiene tenues límites con el autoritarismo; el cual
se verá acentuado aun más si, como se pretende,
la Constitución se reforma sin consulta al pueblo
soberano y, de esta manera, se permite una reelección
presidencial indenida.
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DEMOCRACIA DELIBERATIVA, TECNOLOGÍA Y COMPETENCIAS CIUDADANAS
DELIVERATIVE DEMOCRACY, TECHNOLOGY AND CITIZEN COMPETENCES
A DEMOCRACIA DELIBERATIVA, TECNOLOGÍA E COMPETÊNCIAS DE CIDADANIA
Resumen:
La democracia deliberativa reivindica la participación
ciudadana y la deliberación como ejes de la democracia a
partir de un ideal de ciudadano que se interesa por los temas
que atañen a la sociedad y que reexiona considerando el
interés general. En la Sociedad de la Información o Sociedad
Red, la participación ciudadana se redimensiona por el
uso de las tecnologías de la información y comunicación,
especialmente internet, las que permiten congurar una
nueva esfera pública de deliberación. En este contexto, los
ciudadanos requieren de competencias especícas para la
era digital en que se desarrollan, a partir del alfabetismo
digital.
Palabras clave: Participación Electrónica; Competencias
Digitales; Alfabetismo Digital.
Summary
Deliberative democracy reivindicates citizen participation
and deliberation, the cornerstone of democracy. It
demands the existence of a model citizen that is concerned
about issues of public interest that can impact society In
the modern Information Society, citizen participation
is strengthened by the use of technology for information
and communication. is is especially true with regards
to the Internet, which nowadays is a new public space for
debate. Within this context, citizens require specic tools
and competences for digital era, which are developed from
digital literacy.
Key words: Deliberative Democracy; Electronic
Participation; Digital Competences; Digital Literacy.
Resumo
A democracia deliberativa reivindica a participação do
cidadão e deliberação como eixos da democracia a partir
de um cidadão ideal que se interessa por questões que
afetam a sociedade e que pondera considerando o interesse
geral. Na “Sociedade da Informação” o “Sociedade Rede”,
a participação cidadã é redimensionada pelo uso de
tecnologia da informação e comunicação, especialmente a
Internet, que permitem congurar uma nova esfera pública
de deliberação. Neste contexto, os cidadãos necessitam
habilidades especícas para a era digital que se desenvolvem
a partir de a alfabetização digital.
Palavras chave: Participação Eletrônica; Competências
Digitais; Alfabetização Digital.
Jacqueline Guerrero Carrera*
Universidad de las Américas
* Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas, UDLA, Ecuador. Doctoranda de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Abogada y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad de Las Américas. Magíster en Derecho Económico por la Universidad Andina Simón Bolívar.
Especialista Superior en Docencia Universitaria por la Universidad Andina Simón Bolívar. Correo electrónico: jacqueline.guerrero@udla.edu.ec
Recibido: 13/02/2015
Aceptado: 05/05/2015
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Considerando que en un régimen democrático
la soberanía radica en el pueblo y éste es el titular
último del poder, desde el 2007 en el Ecuador
se ha apelado con mayor intensidad a formas de
democracia directa, como reejo de la denominada
‘democracia plebiscitaria’
1
. En un período de siete
años se han realizado cuatro consultas populares
2
trascendentales; al pueblo se le ha preguntado sobre
diferentes temas como la convocatoria a una asamblea
nacional constituyente, los plazos para la caducidad
de la prisión preventiva, la creación de un consejo
de la judicatura de transición, la suspensión de los
espectáculos en los que se daba muerte a un animal,
entre otros. Asimismo, el pueblo debió decidir sobre
la aprobación de la actual Constitución. Se podría
pensar entonces que en el Ecuador los ciudadanos
tienen un rol activo en la toma de decisiones
políticas, a la luz de su concurrencia a las urnas para
pronunciarse sobre temas especícos o para aprobar
normas.
3
Pero en el proceso de reducción de la democracia
al ejercicio del derecho al voto, muchas son las
inquietudes que precisan de análisis, especialmente
en lo que respecta a la posibilidad real que han
tenido los ciudadanos para reexionar, comprender
y debatir sobre aquello que votaron, no sólo por
razones de tiempo y espacios para la discusión, sino
también por los mecanismos empleados para hacer
posible la deliberación ciudadana.
Una forma de decantar el análisis de tan compleja
temática es partiendo de la denominada democracia
deliberativa en tanto modelo teórico de democracia,
que precisamente ubica la participación ciudadana
como eje central de los procesos democráticos.
Sin embargo, en este ensayo no se pretende explicar a
profundidad la teoría de la democracia deliberativa,
sino establecer la relación de las tecnologías de
la información y comunicación, especialmente
internet, con la participación ciudadana activa.
La principal conclusión da cuenta de que las
tecnologías de la información y comunicación
pueden aportar a la realización de la democracia
deliberativa por su potencialidad para incrementar
la participación ciudadana, pero se precisa de un
ciudadano con competencias para la era digital.
INTRODUCCIÓN
DEMOCRACIA DELIBERATIVA Y TIC: UNA RELACIÓN INEVITABLE
La democracia deliberativa, como modelo
teórico de democracia, esencialmente se asienta en
la premisa de la necesaria y profunda deliberación
democrática por parte de los potenciales afectados,
como base para la legitimación de las decisiones
políticas (Martí 2008).
Para Jürgen Habermas, la democracia deliberativa se
construye a partir de elementos conceptuales como
la ciudadanía, la opinión pública, la participación
política y el Derecho, siendo además la respuesta a dos
de los principales desafíos de los Estados democráticos
modernos: el multiculturalismo, que condiciona la
unidad del Estado hacia el interior, y la globalización,
que desde el exterior atañe a la integridad del Estado,
pues mediante la deliberación democrática se puede
“justicar los presupuestos normativos que legitiman
el Estado en sentido democrático e incluyente de
la diversidad” (Domínguez 2013, 303-304). La
deliberación democrática constituye también un
imperativo frente a los factores que permiten hablar
del ‘secuestro de la participación ciudadana’ como son
1 Un análisis interesante de la génesis del proceso constituyente en Ecuador en 2007, que marca el inicio de esta nueva etapa de participación electoral, se puede
encontrar en el trabajo de Brewer-Carías (2009).
2 La consulta popular es una referencia doctrinaria genérica que incluye modos de ejercicio de democracia directa, por las cuales se consulta al pueblo para
que se pronuncie como titular del poder soberano. El referéndum y el plebiscito son dos de esas formas de participación democrática directa, que se pueden
diferenciar por la temática que abordan y sus efectos. Así, en teoría, el plebiscito puede versar sobre temas que no sean de carácter normativo; en cambio el
referéndum se emplea para dar origen o validez a una norma.
3 Desde el 2008 en Ecuador el voto es obligatorio para las personas mayores de dieciocho años y es facultativo para las personas entre dieciséis y dieciocho años,
los mayores de sesenta y cinco años, las y los ecuatorianos que habitan en el exterior, los integrantes de las Fuerzas Armadas y las personas con discapacidad.
Por tanto, la concurrencia a las urnas corresponde al ejercicio de un derecho así como al cumplimiento de un deber.
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“la apatía cívica, la oligarquización de las decisiones,
la corporativización social, la manipulación política,
la eliminación de la deliberación política por el
regateo de intereses, el sometimiento de los medios
de comunicación al índice de audiencia” (Suquillo
2001, 63).
Por su parte, Roberto Gargarella considera que la
democracia deliberativa, entendida como un ideal, se
caracteriza por al menos cuatro supuestos: i) es una
postura contraria a la idea de que la mayoría debe
estar representada por una élite política encargada
de la toma de decisiones, siendo condición necesaria
para la democracia la deliberación de la ciudadanía
sobre temas políticos; ii) el comportamiento de los
ciudadanos en materia política supone una conducta
diferente a su comportamiento como consumidor
y por tanto sus preferencias incluyen la potencial
afectación a otros; iii) los partícipes en la democracia
deliberativa son los ciudadanos individualmente
considerados y no los grupos o ‘facciones’ que
participan en el proceso democrático; y iv) la toma
de decisiones en el sistema político se basa en la
discusión, mediante la deliberación pública, siendo
éste un proceso que implica el intercambio de
opiniones y la escucha de los argumentos del otro,
cuyo máxime es la confrontación para la modicación
de las opiniones (Gargarella 1995, 2-3).
Por lo expuesto, la deliberación democrática es
posible cuando existen mecanismos de participación
que se encuentran institucionalizados y los
actores sociales participan activamente, siendo un
requisito del modelo una alta ‘calidad reexiva de
la participación democrática’,
4
que supone el acceso
a la información relevante que va a servir para la
deliberación y reexión (Martí, 2008) así como
que el procedimiento democrático cumpla ciertas
condiciones, que en palabras de Nino son:
a) La participación de todos los interesados
en la discusión y la decisión; b) que esa
participación se desarrolle sobre una base
‘razonable’ de igualdad y sin mediar ningún
tipo de coerción; c) que los participantes del
debate público puedan expresar sus intereses y
justicarlos con ‘argumentos genuinos’; d) que
el grupo que pone en obra la deliberación tenga
una dimensión tal que maximice la posibilidad
de alcanzar un resultado correcto; e) que no
existan minorías sistemáticamente ‘aisladas’;
f) que aquellos que participan en el debate no
se encuentren bajo la inuencia de ‘emociones
extraordinarias’ (Nino en Montero 2006).
Por otra parte, los críticos de la democracia
deliberativa, como Laporta, centran sus
inquietudes en los problemas de orden práctico
para la institucionalización de sus postulados. Los
cuestionamientos pasan por los foros o espacios
donde se realizaría la discusión o la deliberación, así
como el modo en que se adoptarían las decisiones
o la forma para lograr que el ciudadano se interese
por la cosa pública (Laporta 2001). Éste último
aspecto puede reexionarse a partir de la realidad
de democracias actuales, como la de Ecuador, en las
que se convoca de modo frecuente a los electores
mediante las guras del referéndum o del plebiscito,
lo que a decir de Laporta implica el riesgo de hartar a
la gente de la deliberación (Laporta 2001).
Para que la deliberación democrática sea posible, se
precisa de la existencia de espacios para la interacción
de personas diferentes, que piensen y actúen de
forma diferente; es decir, que es necesaria una ‘esfera
pública’ que permita el encuentro de las opiniones
diversas, que en la actualidad incluye al ciberespacio
(Sunstein 2003). Es indispensable entonces reparar
en el rol que tienen las tecnologías de la información
y la comunicación, especícamente internet, como
mecanismos tecnológicos participativos.
5
Considerando que la democracia deliberativa no se
traduce en una especie de democracia directa, sino
4 Este aspecto que señala José Luis Martí es esencialmente importante. Habermas, considera que las normas tienen legitimidad cuando ha existido la participación
ciudadana y la aceptación de todos los posibles afectados por las mismas (Habermas 2008, 9). En el caso de Ecuador juristas como Fabián Corral Burbano de
Lara (2013) sostienen que el desconocimiento del contenido del proyecto de Constitución por parte de los ciudadanos que votaron en el referéndum del 2008,
traducido en la ignorancia de lo que se votaba, puede ser tan grave que podría dar origen a un principio de ilegitimidad de la actual carta constitucional.
5 La aplicación de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) en el campo de la política o el uso de las mismas en los espacios democráticos se ha
identicado como democracia digital, e-democracia o democracia electrónica, aunque no es del todo correcto. Sin embargo, no existe suciente construcción
teórica que permita una aproximación conceptual adecuada. En todo caso está claro que las TIC son un medio que deben estar al servicio de la democracia y
que permiten redimensionar las diferentes esferas de actuación e interacción del Estado y los ciudadanos.
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6 En febrero de 2015 la proveedora de servicios de registro global Alias, anunció la apertura de dos nuevos nombres de dominio “.VOTE” y “.VOTO”, que
constituyen un aporte para crear espacios de conuencia entre funcionarios electos, gobiernos, candidatos políticos y organizaciones con los ciudadanos en
general. Se espera que a partir de esta iniciativa se generen espacios de deliberación directa. Información especíca se ubica en www.get.vote
7 El tema de la participación ciudadana electrónica puede ser abordado desde diferentes enfoques: el político (democracia digital), el social (ciberactivismo) e
incluso el cultural.
8 Existen diferentes herramientas electrónicas que involucran a internet o a otro tipo de TIC, utilizadas en el ámbito de la política, como por ejemplo: intranet,
blogs, wikis, correo electrónico, broadcasting, video-conferencias, televisión digital, sms, etc. Las tecnologías que permitirían potenciar la participación
ciudadana con el n de profundizar la democracia, son más especializadas. Entre ellas se cuentan los blikis políticos, las redes sociales y los sistemas para
consultas participativas.
que destaca la necesidad de añadir a los procesos
democráticos los juicios reexivos por parte de
los ciudadanos y de sus representantes, las TIC y
particularmente internet, constituyen un medio
idóneo para crear los espacios para la deliberación
on line,
6
considerando el comportamiento y las
preferencias de las generaciones actuales. En este
sentido podría pensarse que en la sociedad de la
información o sociedad red, la tecnología es el
elemento que permitiría llevar a la democracia
deliberativa de la teoría a la práctica, obviamente,
en la medida en la que permitan incorporar a la
ciudadanía a la toma de decisiones políticas, como
resultado de procesos de carácter deliberativo de
calidad.
Los autores más entusiastas, incluyendo a Manuel
Castells (2009), quien considera a internet como
un instrumento de participación ciudadana
extraordinario, sostienen que las TIC facilitan que
las personas expresen sus opiniones de forma directa,
permiten la mutua deliberación de individuos y el
intercambio de ideas, potencian espacios deliberativos
e incluso pueden dar lugar a la implementación del
denominado ‘control popular’. En denitiva, internet
aporta de forma positiva a la democracia.
Sin embargo, las TIC e internet también podrían
representar problemas para la democracia y para
la deliberación, en la medida en que potencian las
opciones de los individuos para que puedan elegir
con exactitud qué información recibir, o personalizar
la información, excluyendo aquello que no es de
su interés; lo que Sunstein denomina el ‘poder
de ltrar’. Por las funcionalidades que brinda la
tecnología, es ilimitada la posibilidad de seleccionar
con exactitud la información que se desea obtener,
de suprimir el acceso a aquello que no nos gusta o
de restringir el contacto sólo con aquellos grupos
que tienen intereses anes. Entonces, las facilidades
que brinda la tecnología pueden ser limitantes para
la deliberación y potencialmente peligrosas para la
democracia, si se considera que éstas requieren que
los individuos tengan contacto con diferentes puntos
de vista, especialmente los opuestos a los suyos y
accedan a información que no haya sido previamente
seleccionada por ellos.
Otra preocupación es la posibilidad de fragmentación
por la formación de comunidades que reciban
información reducida, lo que impediría tener cuenta
los intereses colectivos o los benecios sociales
(Sunstein, 2003), así como que a la larga se genere
polarización y extremismo.
En este orden de cosas, la relación entre la
democracia deliberativa y las tecnologías de la
información y comunicación se traduce en la
necesidad de lograr una participación ciudadana
efectiva, lo que en la Sociedad de la Información o
Sociedad Red únicamente se podría lograr con el
empleo de herramientas tecnológicas, permitiendo
hablar de e-participación o participación ciudadana
electrónica.
7
No es posible desconocer la capacidad de las TIC para
potenciar la participación ciudadana, especialmente
la web 2.0,
8
pero las experiencias dan cuenta de que el
principal uso de las herramientas de e-participación
en el ámbito político han sido utilizadas para el voto,
sin incluir la deliberación ciudadana. De tal suerte,
la proyección de la e-participación está dada por
el uso de las TIC para profundizar los ámbitos de
deliberación pública.
Obviamente hay escépticos frente a la e-participación
que fundamentan sus objeciones en aspectos como la
seguridad de los medios electrónicos, la capacidad de
las TIC para reejar dedignamente las preferencias
de los ciudadanos, las posibilidades de acceso (brecha
digital) e incluso la falta de preparación de los
usuarios, puntos que generarían mayores problemas
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que la ausencia misma de la participación (Lavín
2011).
Así también es importante destacar que la
participación ciudadana y la e-participación están
directamente relacionadas con factores de acceso a
la información, transparencia y otros, por lo que uno
de los desafíos para el Estado es poner a disposición
de los ciudadanos la información necesaria,
considerando ciertos principios como: a) el acceso
global a información ocial; b) la conabilidad de la
información; c) la oportunidad en la comunicación
de la información; d) la posibilidad de recuperación
de la información; e) la gratuidad para el acceso; y f)
la competencia para el manejo de la información por
parte de los ciudadanos.
Particularmente, en relación con el acceso a la
información, el mayor problema puede presentarse
con la información jurídica, que es esencial para la
deliberación y la participación ciudadana. Ricardo
Guibourg (2011) considera que el acceso a la
información jurídica, tiene ciertas limitaciones,
entre estas:
1. Limitación informativa: los usuarios no conocen
la información que está a su disposición, pues
lo que es común que se conozca son las fuentes
donde se ubica la información.
2. Limitación económica: el acceso a la
información jurídica puede tener un costo
no accesible para el común de los usuarios.
3. Limitación espacial: procurarse de un acervo
de literatura jurídica que emplee un espacio
físico signicativo está reservado para ciertos
abogados.
4. Limitación de la especialización: la especialización
es indispensable en el Derecho pero trae como
consecuencia el desconocimiento de lo que pasa
en las otras áreas diferentes a la de especialización.
5. Limitación temporal: el usuario no dispone
de todo el tiempo necesario para realizar la
búsqueda de la información.
6. Limitación por comodidad: aun cuando el
usuario sepa dónde encontrar la información
no realizará la búsqueda si esto supone
muchas molestias.
Laporta simplica el tema señalando que
“seguramente sucede que los temas no son tan
apasionantes para muchos, la información satura
pronto y el tiempo para obtenerla es un bien escaso”
(Laporta 2001, 25)
En el Ecuador el acceso a la información es un
derecho constitucional reconocido a las personas, las
que en forma individual o colectiva pueden “acceder
libremente a la información generada en entidades
públicas, o en las privadas que manejen fondos del
Estado o realicen funciones públicas” (Constitución
de la República del Ecuador, 2008). Se consagra
también una Acción de Acceso a la Información
Pública, con el objeto de garantizar el ejercicio del
derecho cuando existe denegación expresa o tácita
del mismo (Art. 91, Constitución de la República
del Ecuador, 2008).
9
Antes de la vigencia de la
actual Constitución ya existía la Ley Orgánica de
Transparencia y Acceso a la Información Pública,
que fue aprobada como mecanismo para ejercer la
participación democrática respecto del manejo de la
cosa pública.
Si se considera que el acceso a la información jurídica,
especialmente la relativa a las normas jurídicas, es
probablemente la mayor barrera para una deliberación
de calidad, es pertinente plantear, al menos, las
siguientes interrogantes: ¿Es vigente el principio de
la publicidad normativa del ordenamiento jurídico?
¿El Estado debe garantizar el acceso a la información
jurídica? ¿El acceso a la información pública debe ser
gratuito y democrático? ¿Es suciente automatizar la
información y permitir el libre acceso para efectivizar
la participación ciudadana y la deliberación?
9 El artículo 91 de la Constitución de la República establece que “La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella
cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o dedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa
se sustenta en el carácter secreto, reservado, condencial o cualquiera otra clasicación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser
declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.”
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10 Una competencia es el resultado de la suma de dos componentes: i) capacidades (conocimientos y habilidades); y, ii) actitudes.
11 Término acuñado por Marc Prensky en 2001, para distinguir a aquellos que nacieron antes de 1980 y que los denominaría como inmigrantes digitales. Los
nativos digitales, en principio, son aquellos que pertenecen a las generaciones para las cuales las tecnologías digitales forman parte de su vida desde su
nacimiento.
12 Según el informe Global Information Technology Report (GITR) 2014, elaborado por el World Economic Forum y e Business School of the World
(INSEAD), y que se basa en el Network Readiness Index (NRI), el Ecuador ocupa el puesto 82 en cuanto al nivel de aprovechamiento de las TIC, incluyendo
en nivel de preparación de los usuarios de las TIC, lo cual implica una posible disminución de la brecha a nivel país debido principalmente al mayor nivel de
acceso a Internet de la población. Sin embargo, el informe evidencia que no hay mejora en cuanto a la reducción de la brecha digital entre países.
Entonces ¿es posible vivir una democracia deliberativa
si se cuenta con espacios de deliberación y se emplean
los medios para que se realice una deliberación de
calidad? La respuesta obliga a dirigir la mirada hacia
el ciudadano y analizar sus capacidades y actitudes
para la participación democrática, con especial
referencia a las competencias relacionadas con la
tecnología.
UNA APROXIMACIÓN A LAS COMPETENCIAS CIUDADANAS DIGITALES
En los Estados democráticos modernos, el rol
del ciudadano se ha visto redimensionado por la
complejidad de los diversos sistemas que determinan
la vida social y que exigen de éste un mayor
acercamiento con el Estado y una activa participación
en relación con lo público. Esto presupone la
existencia de un ciudadano con conciencia política,
capaz de comprender su rol y con conocimiento
de los asuntos públicos que le atañen; en otras
palabras, “para que exista una democracia fuerte,
capaz de expresarse en instituciones participativas
e incluyentes, es necesaria la existencia de una
ciudadanía y una opinión pública competente en
los asuntos públicos” (Domínguez 2013, 306). Se
puede decir que “un buen ciudadano, es aquel que
conoce y ejerce sus derechos que están garantizados
en la ley, y que además sabe de los mecanismos de
protección de esos derechos, reconoce la titularidad
de los mismos en los demás y asume sus obligaciones
legales y responsabilidades sociales” (González Luna
2010, 36).
Si bien la condición de ciudadano se adquiere por
el cumplimiento de los requisitos establecidos
en la norma, el ejercicio mismo de la ciudadanía
no es simple y depende de los conocimientos,
habilidades y actitudes del ciudadano, es decir de
sus competencias,
10
las que van a condicionar su
participación en la deliberación pública, pues un
ciudadano competente será aquél que se interese
por la cosa política y tenga una actitud hacia la
cooperación social.
Esta reexión sobre el ciudadano tiene
particularidades si se realiza en el contexto de la
Sociedad de la Información o Sociedad Red, pues
necesariamente deben agregarse las competencias
digitales, especialmente la alfabetización digital en
tanto competencia transversal (González s/f, 4).
La alfabetización digital, término introducido por
Paul Gilster en 1997, y que en términos sencillos se
puede denir como “el conocimiento y las habilidades
que se requieren para participar en las actividades
fundamentales de los usuarios de TIC” (González s/f,
4), implica la generación de competencias digitales
para la Sociedad de la Información o Sociedad Red,
que son diferentes de las competencias que se estima
que tienen los ‘nativos digitales’,
11
que están más
relacionadas con las actividades de entretenimiento
y relaciones sociales, como el uso de redes sociales,
el manejo y la reproducción de recursos en línea,
la búsqueda básica de información y el acceso a
servicios básicos, entre otros (González s/f, 9).
Las competencias digitales, por su parte, están
relacionadas con la actuación ciudadana e implican
seguridad informática, protección a la privacidad,
ciudadanía digital, participación en la sociedad,
acceso a servicios avanzados de gobierno electrónico,
etc. (González s/f, 9).
La alfabetización digital es fundamental para la
democracia deliberativa, porque es la que permitiría
al ciudadano obtener la información que le resulte
signicativa y le motive a participar de forma
permanente y activa en los espacios de deliberación,
a partir de una reexión democrática de calidad. Pero
para lograr desarrollar esta competencia, se deberán
considerar los problemas asociados a la tecnología,
especialmente la brecha digital
12
individual y la
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colectiva, que justamente se explican a partir del
analfabetismo digital.
La Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y
Subempleo (2010-2013) realizada por el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos del Ecuador (INEC),
señala que en el 2013 el 20% de los ecuatorianos eran
analfabetos digitales, considerando como tales a
aquellas personas que simultáneamente cumplen tres
características: 1) no tienen celular activado; 2) en
los últimos 12 meses no han utilizado computadora;
y, 3) en los últimos 12 meses no han utilizado
internet. Este concepto de analfabetismo digital es
muy precario y no se corresponde con las habilidades
para el uso de la tecnología, que no solo implica el
acceso, sino la comprensión del funcionamiento y
el empleo con eciencia de esta herramienta, por
tanto es indispensable revisar el concepto ocial de
lo que se entiende por analfabetismo digital, pues
sólo hace alusión al acceso a los medios (internet,
computadora y celular) pero excluye la competencia
para el manejo de los mismos.
CONCLUSIONES
La democracia deliberativa reivindica la
participación ciudadana, pero en términos
ideales, pues las variables de la intervención en el
discurso público no se corresponden con reglas
y procedimientos sino con precondiciones para
el debate como la contribución práctica de las
instituciones para la discusión pública, la igualdad
sustantiva y no solo formal de los ciudadanos, el
acceso efectivo a la información necesaria para la
deliberación, entre otras.
La democracia deliberativa no se opone a la
democracia representativa porque, como dice
Laporta, “no pretende ocuparse primariamente de las
instituciones del sistema, sino del sujeto político que
las habita” (Laporta 2001, 28). Se trata de mejorar el
sistema con el aporte de la deliberación que implica
un ideal de ciudadano, por ello “sólo cuando surjan
unos ciudadanos reexivos y maduros, conscientes
de sus deberes cívicos y capaces de representar los
intereses de los demás podremos empezar a hablar de
la deliberación y reexión como sustancia del proceso
político y de la virtud cívica como presupuesto de
una comunidad política avanzada” (Laporta 2001,
28).
Pese a que la teoría deliberativa no cuestiona la
arquitectura política de las democracias modernas,
basadas en la representación, sí considera que es
insuciente su capacidad para incorporar los intereses
de los ciudadanos, de ahí que “el problema es cómo
se legitima y de dónde obtiene esa representación su
capacidad legisladora ¿Es suciente únicamente la
delegación del voto?” (Ganuza 2012). Lo que se ha
podido evidenciar es la incorporación de parámetros
deliberativos a los mecanismos representativos,
realizados también en internet, como por ejemplo
en la denominada encuesta de opinión deliberativa,
creada por James Fishkin (Sustein 2003).
Es necesario también establecer la distinción entre
democracia directa y democracia deliberativa, pues
lo que se busca no es consultar de forma permanente
a los ciudadanos sobre los temas que se traducen en
decisiones políticas importantes o trascendentes,
sino propiciar una participación ciudadana activa
que implique una deliberación de calidad que
contribuya al fortalecimiento democrático, mediante
el involucramiento en el escenario político de los
potenciales afectados, lo que nalmente conllevará
a la tan anhelada legitimidad que se traduce en la
aceptación racional de las normas.
En la sociedad actual, las TIC redimensionan las
formas de interactuar de los ciudadanos, propician
una esfera pública nueva de carácter virtual que
permite una participación activa de los ciudadanos,
pero hay una variable fundamental a considerar, las
competencias ciudadanas para la era digital.
Las denominadas competencias digitales derivan del
alfabetismo digital que podría explicar las diferencias
de actuación de los ciudadanos de diferentes países
en un mismo marco de democracia deliberativa. Es
decir, el analfabetismo digital puede constituirse en
una barrera para el uso de las TIC como medios de
participación ciudadana.
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Entonces, el desafío está en forjar ciudadanos
competentes, con pensamiento crítico, que conozcan
sus derechos y deberes, y que aporten a la construcción
democrática mediante la defensa de las instituciones
democráticas y el ejercicio de sus derechos. Pero
la formación de los ciudadanos no se resuelve solo
con la educación cívica y ciudadana, pues lo que se
requiere es el desarrollo de competencias ciudadanas,
esto es habilidades, destrezas y actitudes, que
permitan el ejercicio de una ciudadanía activa. Es
decir, hay que desarrollar competencias necesarias
para vivir la democracia deliberativa, incluyendo las
denominadas competencias digitales.
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IMPLICACIONES JURÍDICAS DE LA DISFORIA DE GÉNERO
LEGAL EFFECTS OF GENDER DYSPHORIA
IMPLICAÇÕES LEGAIS DE DISFORIA DE GÊNERO
Resumen:
Este trabajo aborda, a partir de una reseña evolutiva,
el tratamiento de la identidad de género en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Constitucional de Ecuador y Argentina, así como en las
legislaciones de desarrollo de algunos países, al tiempo que
trata las aspiraciones sociales con incidencia jurídica de este
campo, y los aspectos médicos y psicológicos relacionados
con la disforia de género, concluyendo en la necesidad de
respeto de los derechos de identidad y expresión de género.
Palabras clave: Derechos Humanos; Sexo; Identidad de
Género; Transgenerismo; Transexualismo.
Summary
is paper is a historic review on the evolution of
gender identity in International Human Rights Law and
Constitution Law both in Ecuador and Argentina, as well
as in emerging legislation from other countries. It addresses
the social aspirations on these issues that have impacted law,
and explores medical and psychological aspects related to
gender dysphoria. It concludes stating the need to respect
and protect the rights to gender identity and expression.
Key words: Human Rights; Sex; Gender Identity;
Transgenderism; Transsexualism.
Resumo
Este trabalho aborda a partir de una resenha da evolução, o
tratamento da identidade de gênero no Direito Internacional
dos Direitos humanos e no Direito Constitucional do
Equador e da Argentina, assim como nas legislações em
desenvolvimento de alguns países, ao tempo que trata as
aspirações sociais com incidência jurídica neste campo, e os
aspectos médicos e psicológicos relacionados com a disforia
de gênero, concluindo com a necessidade de respeito dos
direitos de identidade e expressão de gênero.
Palavras chave: Direitos Humanos; Sexo; Gênero;
Identidade de Gênero; Transgeneridade; Transexualismo.
Jorge Hernán Baeza Regalado*
Universidad de las Américas
* Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República y Máster en Propiedad Intelectual por la Universidad de Las Américas, Ecuador. Actualmente cursa su
PhD en Derecho Civil - Personas en el Programa Intensivo de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires, UBA. Profesor titular de la Facultad de Derecho
de la UDLA y Director General de Gestión Académica de la UDLA desde el año 2012. Correo Electrónico: jbaeza@udla.edu.ec
Recibido: 09/10/2014
Aceptado: 20/01/2015
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 66-80
‘Disforia de género’ es una denominación técnica
utilizada actualmente en Psicología y Psiquiatría para
describir el conicto de las personas que perciben que
el sexo con el que nacieron no es el que sienten como
propio, lo que tiene implicaciones no sólo personales
y de salud sino también, sociológicas y jurídicas.
Al respecto, si bien Gil, Fama y Herrera, en su Derecho
Constitucional de Familia (2012, 1110) tienen
INTRODUCCIÓN
EVOLUCIÓN SOCIO JURÍDICA
razón en que “… para un análisis serio sobre estos
contenidos, es un imperativo incursionar en ciertos y
determinados conocimientos, provenientes de otros
campos del saber, principalmente de la medicina y
la psicología”, en este trabajo se abordan en primer
lugar las implicaciones socio-jurídicas de la disforia
de género, en la identidad de género y se puntualizan,
al nal, sus aspectos médico-psicológicos.
Josena Fernández, en su obra Cuerpos
desobedientes. Travestismo e identidad de género,
revisa históricamente los hechos relacionados con
la problemática de la disforia de género, señalando
como hitos: la “criminalización de las desviaciones
sexuales”, “de la prisión al consultorio”, y “del
consultorio médico a la calle”. Diez años después
de escrita esta obra, deberíamos añadir un cuarto
hito: “de la calle a los organismos internacionales y
a la ley”, y aspirar al siguiente: “de la ley a la cultura
ciudadana”.
En efecto, en sociedades tradicionales, homogéneas
y cerradas, las diferencias sexuales eran y son
criminalizadas por considerarse aberraciones
sexuales contrarias a la familia, la moral y las buenas
costumbres.
1
Fernández (2004, 20) señala al respecto
que “...el concepto de género aparece por primera vez
en el campo de las ciencias médicas, a mediados del
siglo XX, en un intento por explicar y echar luz sobre
un conjunto de prácticas anómalas reunidas bajo el
nombre de ‘aberraciones sexuales’. Por esto -siguiendo
a la misma autora- luego de su criminalización, las
diferencias sexuales pasaron al estudio de la medicina,
la cual inicialmente las consideró como ‘desviaciones
sexuales’, aunque continuaban reguladas por el
Derecho Penal. Al mismo tiempo, los directamente
involucrados/as empezaron a hacer escuchar su voz,
apareciendo términos como transexual, así como
las clínicas para el cambio de sexo. Las luchas se
enfocaron en la descriminalización, hasta que, de la
mano de los primeros sexólogos que distinguieron la
homosexualidad del travestismo y del transexualismo,
se pasó “de la prisión al consultorio”. Este hito implicó
que se haya llegado paulatinamente a diferenciar
el sexo del género, es decir, la realidad biológica
respecto de la percepción psicológica y social, lo que
se reejó en la evolución de los llamados ‘manuales
de trastornos sexuales’ que al principio hablaban de
‘desviaciones sexuales’, pero después se rerieron a las
mismas realidades con el nombre de ‘desórdenes de
identidad de género’. Esto supuso que lo que antes era
considerado como un asunto jurídico-penal que debía
ser sancionado, pasó a ser materia de preocupación
psicológica o médica. Nuevamente en palabras de la
autora, con ello se transitó “del consultorio médico
a la calle”. En este sentido, la lucha social se enfocó
en la despatologización de las prácticas sexuales y
la desregulación médica, combatiéndose la idea de
que ser diferentes fuese una enfermedad (Fernández
2004, 19-38).
En 2013, la “Biblia de la Psiquiatría” dejó de
considerar a la homosexualidad como un trastorno
y procedió a denominarla ‘disforia’, terminología
que signica afección. Mientras tanto, a partir del
estado de opinión generado y de la presión social,
en algunos lugares se reconoció que la identidad de
1 El lósofo y antropólogo Andrés Carmona sostiene que “En una sociedad cerrada en sí misma, homogénea, no tiene sentido cuestionarse la verdad de la
tradición recibida, es más, puede ser perjudicial para la supervivencia de esa sociedad problematizar sus mitos y costumbres, de ahí que sean sociedades
tendentes a castigar la diferencia, la disidencia o el espíritu crítico... ” (Carmona 2013). Esto se vuelve especialmente grave en el caso de las diferencias sexuales,
como lo acredita el informe Homofobia de Estado. Un estudio mundial jurídico sobre la criminalización, protección y reconocimiento del amor entre personas del
mismo sexo de la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersexuales (ILGA), el cual muestra que aun hay 76 países en los cuales
está penalizada la homosexualidad (Itaborahy y Zhu 2013), es decir, que practican la ‘homofobia de Estado’.
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género, es decir, la percepción personal del propio
género al margen del sexo de nacimiento, constituye
un derecho que debe ser garantizado y protegido.
No obstante, en muchas sociedades aun hay quienes
menosprecian, discriminan y odian lo diferente, lo
cual apunta a que los avances en la legislación no han
llegado a la cultura ciudadana. Por otra parte, las leyes
que reconocen, garantizan y protegen la identidad de
género no se dictan en muchas sociedades donde las
‘deviaciones sexuales’ todavía constituyen un delito.
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El mundo después de nalizada la Segunda Guerra
Mundial había cambiado. Se transparentaron con
fuerza diversidades de todo orden, entre las naciones
y al interior de ellas, pero también se establecieron
los valores comunes que debían preservarse.
Con esa conciencia se expidió en 1948 la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que consagró,
entre otros derechos, aquellos vinculados con la
igualdad de los seres humanos ante la ley y la no
discriminación de los diferentes, por cualquier
motivo que fuese. En este sentido, los artículos más
notables fueron:
Artículo 1.- Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (…)
Artículo 2.- Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición (…)
Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la
ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación (…) (Declaración Universal de
los Derechos Humanos 1948)
Al respecto, la Ocina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos es
enfática sobre la plena aplicabilidad de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos para las personas
LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transexuales):
La protección de las personas LGBT contra la
violencia y la intimidación no exige la creación
de una nueva serie de derechos especícos para
ellas ni el establecimiento de nuevos estándares
internacionales de derechos humanos. Sin
perjuicio de la intensidad y complejidad
del debate político en las Naciones Unidas
respecto de los derechos de las personas LGBT,
desde el punto jurídico la cuestión es simple.
Las obligaciones que incumben a los Estados
de proteger a las personas LGBT contra las
violaciones de sus derechos humanos ya están
bien establecidas y son vinculantes para todos
los Estados Miembros de las Naciones Unidas.
(Naciones Unidas 2012, 62)
Sin embargo, en 2006, a iniciativa de la jurista
canadiense Louise Arbour, Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se
emitieron los Principios de Yogyakarta (Indonesia)
sobre la aplicación de los Derechos Humanos a las
cuestiones de orientación sexual e identidad de
género, los que desarrollan cada derecho humano
para las personas LGBT. Cabe destacar que su mayor
aporte consistió no sólo en desarrollar ampliamente
la idea esencial de que “la orientación sexual y la
identidad de género son esenciales para la dignidad y
la humanidad de toda persona y no deben ser motivo
de discriminación o abuso” (2007, 6), sino, además,
el haber denido con claridad estos conceptos. Esta
es la denición aportada sobre identidad de género:
La identidad de género se reere a la vivencia
interna e individual del género tal como cada
persona la siente profundamente, la cual
podría corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo (que podría
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involucrar la modicación de la apariencia
o la función corporal a través de medios
médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre
que la misma sea libremente escogida) y
otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.
(Principios de Yogyakarta 2007, 6)
La identidad de género, así concebida, describe una
situación personal relacionada, desde la visión médico
psicológica, con la disforia de género mientras que,
desde la perspectiva jurídica se continúan aplicando
los derechos humanos de igualdad ante la ley y no
discriminación a las personas trans, constituyéndose
para ellas en un derecho.
La terminología utilizada en la materia ha
evolucionado, tendiéndose a consensos, generalmente
recogidos por organismos internacionales. Así, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en cumplimiento de una resolución de la
Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos (OEA), elaboró en 2012 el estudio
Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión
de Género: algunos términos y estándares relevantes,
del cual destacamos que
el término ‘sexo’ se reere a las diferencias
biológicas entre el hombre y la mujer,
mientras que el término ‘género’ se reere a
las identidades, las funciones y los atributos
construidos socialmente de la mujer y el
hombre y al signicado social y cultural que se
atribuye a esas diferencias biológicas (…)
Dentro de la categoría identidad de género
se incluye generalmente la categoría
transgenerismo o trans. (OEA 2012, 1; 4-6)
En este sentido, el informe aporta las deniciones
de tales categorías. En el caso de ‘transgenerismo o
trans’, se determina que
este término paragua -que incluye la subcategoría
transexualidad y otras variaciones- es utilizado
para describir las diferentes variantes de la
identidad de género, cuyo común denominador
es la no conformidad entre el sexo biológico de
la persona y la identidad de género que ha sido
tradicionalmente asignada a éste.
Una persona trans puede construir su identidad
de género independientemente de intervenciones
quirúrgicas o tratamientos médicos (OEA 2012, 1;
4-6). Al mismo tiempo establece las diferencias con
el ‘transexualismo’, planteando que
las personas transexuales se sienten y se
conciben a sí mismas como pertenecientes al
género opuesto que social y culturalmente se
asigna a su sexo biológico y que optan por una
intervención médica -hormonal, quirúrgica
o ambas- para adecuar su apariencia físico-
biológica a su realidad psíquica, espiritual y
social. (OEA 2012, 1; 4-6)
Siguiendo aun el informe, en otras subcategorías
que no necesariamente implican modicaciones
corporales se ubicarían las personas travestis, las
cuales son denidas como “aquellas que expresan su
identidad de género -ya sea de manera permanente
o transitoria- mediante la utilización de prendas de
vestir y actitudes del género opuesto que social y
culturalmente se asigna a su sexo biológico”, lo cual
puede incluir la modicación o no de su cuerpo
(OEA 2012, 1; 4-6).
Finalmente, el documento plantea que dentro de
la categoría ‘transgénero’ se ubican, de igual modo,
otros términos tales como: ‘cross-dressers’, quienes
ocasionalmente usan atuendos propios del sexo
opuesto; ‘drag Queens’, hombres que se visten como
mujeres exagerando rasgos femeninos, generalmente
en contextos festivos; ‘drag kings’, mujeres que se
visten como hombres exagerando rasgos masculinos,
generalmente en contextos festivos; y ‘transformistas’,
hombres o mujeres que representan personajes del
sexo opuesto para espectáculos (OEA 2012, 1; 4-6).
Pero como esta realidad no es aceptada por muchos,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
se preocupa por las violaciones de derechos humanos
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relacionadas con la orientación o identidad de
género, frente a lo cual organismos internacionales
como la ONU y la OEA han tomado iniciativas que
obligan a los Estados miembros a respetar estos
derechos; logrando que muchos países, basados
en estas iniciativas, en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y en los principios que los
sustentan, han contemplado en sus constituciones
y legislaciones esta realidad y han dado respuestas
a la misma de acuerdo con estos principios e
instrumentos.
PRINCIPIOS DE DIGNIDAD HUMANA E IGUALDAD
Tanto la Declaración Universal de los Derechos
Humanos como los Principios de Yogyakarta hacen
referencia a la dignidad humana. La primera, en el
sentido de que todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos, mientras que los
segundos plantean que la orientación sexual y la
identidad de género son esenciales para la dignidad
y la humanidad de toda persona.
En este sentido, sobre la dignidad humana es
fundamental la tesis del lósofo alemán Jürgen
Habermas (2010, 6) quien sostiene que “...siempre
ha existido -aunque inicialmente sólo de modo
implícito- un vínculo conceptual interno entre los
derechos humanos y la dignidad humana...”; y que
“la defensa de los derechos humanos se nutre de la
indignación de los humillados por la violación de su
dignidad humana.” Asimismo plantea el autor que la
dignidad humana “...constituye la ‘fuente’ moral de
la que todos los derechos fundamentales derivan su
sustento”.
Por consiguiente, el principio de la dignidad humana
constituye, desde esta concepción, sustento de
los derechos humanos y fundamento de derechos
especícos como los de identidad y expresión de
género. Íntimamente relacionado con el principio
de dignidad humana se encuentra el principio de
igualdad, cuyo tratamiento es antiguo y complejo,
siendo abordado principalmente por lósofos y
juristas. En estricto sentido, la igualdad sólo existe
en las matemáticas, por lo que al plantearse como
ideal humano no tiene carácter descriptivo sino
prescriptivo, y aun así el planteamiento normativo
de igualdad requiere de precisiones.
Por esto, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos precisa que todos los seres humanos nacen
libres e iguales “en dignidad y derechos” y que todos
son iguales “ante la ley” y tienen derecho a “igual
protección de la ley” (Declaración Universal de los
Derechos Humanos 1948).
En este sentido, el jurista español Javier Pérez Royo
cuestiona la expresión ‘igualdad ante la ley’ pues él la
entiende como referencia a la legislación secundaria,
y en este sentido la interpreta como neutralidad
legislativa; pero en términos generales utiliza más
bien la expresión ‘igualdad constitucional’, en
referencia a la Constitución española que expresa que
los españoles “son iguales ante la ley” sin que pueda
prevalecer discriminación alguna, y precisa que:
Lo que la igualdad constitucional arma es que
los individuos son diferentes y lo que persigue
es posibilitar primero que las diferencias
personales se expresen como diferencias
jurídicas y garantizar después el ejercicio del
derecho a tales diferencias.
La razón de ser de la igualdad constitucional
es el derecho a la diferencia. No que todos los
individuos sean iguales, sino que cada uno
tenga derecho a ser diferente (…)
Justamente por esto, la igualdad ni es ni puede
ser un derecho. El derecho a la igualdad sería
contradictorio con la condición individual del
ser humano y, en consecuencia, ni existe ni
puede existir. (Pérez Royo 2012, 212)
Pero más adelante añade: “Y sin embargo, el Derecho
sólo es posible con base en la igualdad” (Pérez Royo
2012, 213). Su planteamiento es que la igualdad es
una técnica de gestión de las diferencias personales,
las cuales son expresión de la libertad, ya que igualdad
y desigualdad no existen en la naturaleza, aunque la
desigualdad es más extendida y creíble.
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Frente a esto, la igualdad constitucional es resultado
tanto del principio de naturaleza antropológica de
dignidad humana cuanto del principio de naturaleza
política de igualdad, que deriva del anterior,
constituyendo un punto de conexión entre la igualdad
política y el derecho, que es el presupuesto de todos
los derechos fundamentales y que hace posible el
derecho a la diferencia, actuando como criterio que
permite decidir si una diferencia contemplada en la
legislación es razonable (Pérez Royo 2012, 214-226).
En este sentido puntualiza:
En el derecho a la diferencia está implícito que
la voluntad general tenga que acabar tomando
partido a favor de una voluntad particular (...).
Lo que la igualdad constitucional exige es
que la voluntad general no tome partido
políticamente, sino que lo haga de manera
exclusivamente jurídica. Políticamente la
voluntad general tiene que ser siempre neutral,
jurídicamente no puede serlo. Pero sí tiene que
ser imparcial. (Pérez Royo 2012, 230)
Sin embargo, el constitucionalista agrega que en el
ámbito de las relaciones privadas entre particulares,
es decir, en la sociedad, no opera la igualdad
constitucional sino la autonomía de la voluntad, por
lo que los límites están dados por las prohibiciones
de discriminación. Pero además, hay una nueva línea
de leyes especícas que desarrollan el principio de
igualdad, promoviendo la misma (Pérez Royo 2012,
235-236).
En general, si bien la concepción de igualdad como
ideal mantiene su esencia desde la Ilustración, ha
debido renovar su interpretación para adaptarse a
circunstancias cambiantes, pero pese a ello, las luchas
de los diferentes han sido difíciles, y continúan
en la actualidad. Por esto, el investigador jurídico
mexicano Gerardo González Ascencio coincide
con Pérez Royo, aunque desde otra perspectiva, al
plantear que la sola igualdad es insuciente, de modo
que se requiere el reconocimiento para los diferentes:
... el sólo mecanismo que provea la cultura
jurídica para garantizar el ejercicio pleno de la
igualdad en la diversidad, por mucho que nos
empeñemos en repensarlo y actualizarlo, será
siempre insuficiente. La igualdad, fundada en el
nuevo paradigma de reconocerse a partir de las
acciones positivas que le garanticen al distinto
el goce pleno de los derechos fundamentales
que a todos nos debe de garantizar el Estado
constitucional de derecho, será, a pesar de esa
limitante, ingrediente consubstancial.
La igualdad, dice Ferrajoli, es siempre una
utopía jurídica que continuará siendo violada
mientras subsistan las razones sociales,
económicas y culturales que permitan la
reproducción del orden diseñado; una forma
de irlas minando consiste, aquí y ahora, en ese
reconocimiento para los diferentes.” (González
2006, 188)
Pero el derecho a la diferencia no invalida el ideal
igualitario, que es un ideal de justicia, sino que se
soporta en él.
Para ello, no debe confundirse el derecho a la
diferencia con la manipulación de las ‘diferencias’
para otros propósitos, si consideramos lo que señala
el jurista y ex presidente ecuatoriano Rodrigo Borja:
Toda la organización social de nuestros días
no es más que un esfuerzo continuado para
marcar las diferencias entre las personas.
El neoliberalismo capitalista de esta época,
en lugar de combatir en favor de la igualdad
social, busca deliberada y conscientemente
acentuar los desniveles (...)
La exaltación de las diferencias, con propósitos
políticos, se ha dirigido también hacia la raza,
la religión y la cultura. (Borja 2013, 31)
Es necesario tener lo mencionado en consideración,
pues permite darnos cuenta de que la opresión
de muchas personas por concepciones culturales
tradicionalistas que criminalizan las diferencias
legítimas -por ejemplo, la expresión de la identidad
de género distinta al sexo de origen- no constituye
una manifestación aislada, sino que se enmarca en
un sistema general de opresión económica, social,
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LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
jurídico político y cultural, que sólo fomenta las
diferencias que benecian a quienes se encuentran
en la cúspide de la pirámide social en perjuicio de las
mayorías.
Los Estados miembros de la Organización
de las Naciones Unidas, suscriptores de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
y pactos relacionados, han refrendado normas de
cumplimiento obligatorio que en muchos casos
revisten jerarquía constitucional. Según la Ocina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos:
La prohibición contra la discriminación
basada en la orientación sexual y la
identidad de género no se limita a las normas
internacionales de derechos humanos. Los
tribunales de muchos países han decidido
que ese tipo de discriminación infringe no
sólo el derecho internacional sino también sus
normas constitucionales internas.” (Naciones
Unidas 2012, 9)
En el caso de la República del Ecuador, su Constitución
de 2008, cuyo artículo primero arma que “el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos
y justicia…”, dedica varias normas a la equidad,
a la discriminación, a la paridad, a la violencia y a
temáticas de género. De tal suerte, incluye una norma
de gran importancia:
Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá
por los siguientes principios:
2. Todas las personas son iguales y gozarán de
los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones
de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género… (Constitución de la
República del Ecuador 2008)
Esto muestra que en Ecuador está consagrada
constitucionalmente la identidad de género y,
por tanto, está amparada por las instituciones y
recursos existentes para la defensa de los derechos
en general, y por las constantes referencias
constitucionales a los derechos humanos y a los
instrumentos internacionales sobre esta materia,
los que constituyen el contexto en que se enmarcan
estos derechos especícos. Así, el mismo artículo 11
señala también como principios de aplicación de los
derechos:
3. Los derechos y garantías establecidos
en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán
de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de ocio o a petición
de parte (...).
7. El reconocimiento de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos
humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades, que
sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
(Constitución de la República del Ecuador
2008)
Por otra parte, el artículo 156 establece los Consejos
Nacionales para la Igualdad en calidad de “...
órganos responsables de asegurar la plena vigencia
y el ejercicio de los derechos consagrados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos...”, los cuales quedan
encargados de la observancia de las políticas de
género. Asimismo el artículo 172 señala como
principio para la Función Judicial que “las juezas
y jueces administrarán justicia con sujeción a la
Constitución, a los instrumentos internacionales
de derechos humanos y a la ley”; mientras que el
artículo 417 regula que “en el caso de los tratados
y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos se aplicarán los principios pro ser humano,
de no restricción de derechos, de aplicabilidad
directa y de cláusula abierta establecidos en la
Constitución”. Por su parte, el artículo 424 establece
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LAS LEGISLACIONES NACIONALES
que “la Constitución y los tratados internacionales
de derechos humanos raticados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos
en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica o acto del poder público; y el artículo
426 dispone que jueces, autoridades administrativas
y servidores públicos, aplicarán las normas previstas
en los instrumentos internacionales de derechos
humanos “...siempre que sean más favorables a las
establecidas en la Constitución, aunque las partes
no las invoquen expresamente (…) Los derechos
consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de
inmediato cumplimiento y aplicación” (Constitución
de la República del Ecuador 2008).
En el caso de Argentina, si bien no se incluye en su
Constitución reformada en 1994 ninguna norma
especíca sobre la identidad de género, en el artículo
75, numeral 22, inciso 2, se otorga rango constitucional
a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Constitución de la Nación Argentina 1994). Al
respecto, debe tomarse en cuenta que “la Comisión y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…)
han sostenido que la orientación sexual y la identidad
de género se encuentran comprendidas dentro de la
frase ‘otra condición social’ establecida en el artículo
1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos…” (OEA 2012, 7), lo que implica que
estos derechos tienen jerarquía constitucional. La
Constitución argentina, en su artículo 43, establece
la acción de amparo “contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad maniesta, derechos
y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley”, pudiendo interponerse esta
acción “contra cualquier forma de discriminación”
(Constitución de la Nación Argentina 1994).
Además, es importante el aporte doctrinario de Gil,
Fama y Herrera, en su obra Derecho Constitucional
de Familia, el que nos aproxima a la confrontación
ideológica de fondo sobre el tema, cuando al criticar
un fallo judicial denegatorio del otorgamiento
de personalidad jurídica a una asociación trans,
sostiene que el modelo constitucional argentino,
especialmente desde 1994, “se ubica dentro del
paradigma del estado constitucional de derecho”, el
cual trae como consecuencia “una ‘resignicación’ de
conceptos” a n de “propender a la coexistencia de una
pluralidad de valores en lugar de la homogeneidad
ideológica”, lo que debe ser asumido por el Poder
Judicial en materia de derechos fundamentales, ya
que éstos “protegen aquello que todos los ciudadanos
consideran tan importante para la convivencia que
no pueda ser conado a la mayoría legislativa”. En este
sentido se preguntan “¿en qué se basa la ‘concepción
moral ciudadana’?”, respondiéndose que “mientras
para algunos el divorcio, la pornografía y el aborto
representan un gran mal por razones religiosas,
para otros, signican el triunfo de la libertad (…) La
solución se sitúa en una antigua idea que se hallaba
en la cuna de los derechos fundamentales como
fenómenos de la Modernidad: distinguir claramente
entre convicciones personales y normas jurídicas
válidas en general”.
A ello añaden que “existe una importante diferencia
entre la pregunta ¿cómo quiero vivir? y la pregunta
¿cómo queremos vivir?”, de modo que la segunda
responde a “una concepción de una moral pública
que pone de maniesto una representación común
sobre las condiciones justas de la cooperación social
en un mundo marcado por el hecho del pluralismo”
(Gil, Fama y Herrera 2012, 2005-2007).
Lo que no dicen Gil, Fama y Herrera al respecto, es
que esa solución que distingue entre las convicciones
personales y las normas generales entre lo privado
y lo público, ha sido adoptada constitucionalmente
por algunos Estados como uno de los fundamentos
esenciales de la democracia, y tiene un nombre:
laicidad.
Los derechos humanos a la igualdad ante la ley
y la no discriminación, se concretizan para el caso
de las personas trans principalmente en el derecho
a la identidad de género, el que ya ha sido recogido
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en algunas legislaciones nacionales que ponen de
maniesto algunos avances en la materia. Con datos
a 2011, Bossert (2011, 398) menciona algunos países
en los cuales se admite la modicación de la partida
de nacimiento y la adecuación al nuevo sexo en los
documentos de identidad del transexual que ha sido
operado con ese propósito: Suecia (1972), Alemania
(1980), Italia (1982), Holanda (1985), Turquía (1998),
Austria (1983, modicado en 1996), Dinamarca,
Finlandia, Noruega, Francia, Bélgica, Sudáfrica,
Australia, España (2007) y varios Estados de los
Estados Unidos de América, a lo que se suman otros
países en los que esto opera por vía jurisprudencial,
como Grecia, Luxemburgo, Suiza, Portugal, España,
Alemania y Uruguay. Otros ejemplos de leyes
relacionadas con la identidad de género son:
m En España, la Ley 3/2007 de 15 de marzo de
2007, de recticación registral de la mención
relativa al sexo de las personas.
m En Uruguay, la Ley 18.620 de 2009, sobre
el derecho a la identidad de género y al
cambio de nombre y sexo en documentos
identicatorios, la cual permite a las
personas trans solicitar el cambio del nombre
y del sexo sin necesidad de que se realicen
intervenciones quirúrgicas de reasignación
sexual.
m En Argentina, la Ley 26.743, promulgada el
23 de mayo de 2012, que establece el derecho
a la identidad de género de las personas, lo
reconoce, dene, permite la recticación
registral, la condencialidad y el trato digno
de conformidad con dicha identidad “tal
como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento”.
Pablo Glanc considera que esta ley “avanza en
derecho, pero principalmente, avanza en la igualdad
real entre las personas, camino hacia una sociedad
más justa” (2013, 85-93). De tal suerte, este autor
analiza el discurso jurídico desde las luchas sociales,
la función del Derecho desde el poder en que “toda
ley surge como respuesta a un conicto social”; y
desde la igualdad por lo que “la Ley de Identidad de
Género es un acto de resistencia”, pues el “desprecio
se encontraba legitimado por el Estado”, y con ella “se
legitiman todos los planes de vida y se nos designa a
todos como iguales (…) a la vez que se reconoce a
las personas como tales, se legitima la existencia de
grupos de pertenencia, otorgando en la democracia
un valor agregado a las minorías y a la diversidad
social” (Glanc 2013, 85-93).
Como se observa, su lectura trasciende los derechos
reconocidos en esta ley, pues considera que ella
coadyuva a la construcción democrática y de una
sociedad más justa.
A estos avances legislativos se suman medidas
como las adoptadas en 2014 por el Registro Civil
de Ecuador que permiten realizar uniones de hecho
entre personas LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales,
transexuales, intersexuales) y que las mismas consten
en el documento de identidad.
Además, hay normas especícas que mencionan
la ‘disforia de género’, como el artículo 4 de la ley
española de recticación registral del sexo de las
personas, el cual establece que para acordar la
recticación debe haber sido diagnosticada la disforia
de género, acreditada mediante informe médico o
psicológico sobre la existencia de disonancia entre el
sexo morfológico inscrito y la identidad de género
sentida por el solicitante, así como la estabilidad y
persistencia de esta disonancia, ausencia de trastornos
de personalidad que pudieran inuir, de forma
determinante, en la existencia de dicha disonancia, y
que haya sido tratada médicamente durante al menos
dos años para acomodar sus características físicas a
las del sexo reclamado (Ley 3/2007 2007). En general,
la legislación sólo cubre parte de la problemática y
faltan regulaciones sobre otros aspectos. El campo
que se abre al Derecho abarca principalmente:
a) El derecho a la identidad de género, que
incluye todos los aspectos relacionados con
el desarrollo de dicha identidad, y que se
maniesta en primer lugar en la posibilidad
de cambiar el nombre en el documento de
identidad y que en el mismo, en lugar del sexo
conste su identidad de género, a n de que no
sean exigibles intervenciones quirúrgicas de
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cambio de sexo ni trámites engorrosos, sino la
sola manifestación de voluntad del interesado
o interesada.
b) Todo lo relacionado con la cobertura de salud
y de seguros, pública y privada, sin exigencias
ni costos adicionales, para la realización
de cirugías de cambio de sexo, terapias
hormonales, de salud reproductiva, terapias
de voz y comunicación, apoyo psicológico,
todo ello con carácter condencial.
c) Todo lo relacionado con matrimonio, unión
de hecho, adopción y tenencia de menores, que
no debería tener limitaciones ni diferencias
con respecto a lo que está regulado para las
demás personas.
d) Normas antidiscriminatorias, principalmente
en la educación, el trabajo y la comunicación,
y normas educativas que favorezcan el
conocimiento y el respeto social de la realidad
trans.
Y las prioridades son los derechos humanos. Al
respecto, la Ocina Regional de América del Sur
de la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, sintetiza las
obligaciones de los Estados con respecto de la
protección de los derechos humanos de las personas
LGBTI:
Proteger a las personas contra la violencia
homofóbica y transfóbica (…); 2. prevenir la
tortura así como los tratos crueles, inhumanos
y degradantes de las personas LGBTI privadas
de libertad, prohibiendo y sancionando tales
actos y garantizando que las víctimas reciban
una reparación (…); 3. derogar inmediatamente
las leyes que penalizan la homosexualidad,
incluyendo todas las leyes que prohíben
relaciones sexuales con consentimiento entre
adultos del mismo sexo (…); 4. prohibir la
discriminación por motivos de orientación
sexual e identidad de género (…); 5. preservar
la libertad de reunión, expresión y asociación
pacica para las personas LGBTI. (Naciones
Unidas 2013, 4-5)
Sin embargo, a partir de los derechos humanos,
del Derecho Constitucional y de las legislaciones
nacionales, nos enfrentamos a una temática nueva,
que abarca diversas disciplinas, y tiene una incidencia
importante en el Derecho de Familia. No obstante,
como lo señalan Gil, Fama y Herrera,
Transexualismo y hermafroditismo -principalmente
el primero- entre otros temas atinentes a la identidad
sexual, pone en jaque varias de las miradas
tradicionales que abundan en el derecho de familia.
En otras palabras, estas tensiones bioéticas obligan a
revisar ‘lo dado’. (2012, 1164)
Para ello, estos autores recurren al pensamiento
losóco de Edgar Morin sobre la complejidad, y
también constatan que se ha roto el pensamiento
binario que clasica los sexos en dos. Esta temática,
a más de los aportes médicos, psicológicos y
sociológicos, en el ámbito del Derecho, requiere
mucho de la Sociología Jurídica y de la Filosofía del
Derecho.
Además, se deben abordar algunas de las dicultades
jurídicas en la aplicación del Derecho, tales como
las señaladas por Gustavo Bossert en su obra
Unión extraconyugal y matrimonio homosexual, al
tratar sobre el transexualismo. Allí menciona las
implicaciones del matrimonio de un transexual,
que no debería tener impedimento, ni la adopción
de un menor, pero que en caso de haber estado
previamente casado no resulta fácil determinar si el
otro cónyuge podría plantear nulidad de matrimonio
considerando injurias graves por la imposibilidad
de continuar manteniendo relaciones sexuales, o
nulidad del matrimonio, porque al momento de
celebrarlo habría existido error sobre la persona
de uno de los contrayentes, quien psíquicamente
siempre habría tenido otro sexo. También menciona
el debate sobre la facultad de los padres para
demandar la autorización judicial en representación
de un hijo menor para la intervención quirúrgica de
cambio de sexo, tema en el cual cabe considerar la
normativa civil y de menores, la Convención de los
Derechos del Niño, y diversas normas y precedentes
judiciales de varios países (Bossert 2011, 400-405).
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La evolución legislativa, así como las políticas
gubernamentales sobre identidad de género,
responden en gran medida a las luchas de los
colectivos trans, por lo que es necesario conocer sus
planteamientos. Al respecto, constituyen aspiraciones
características, la expedición de leyes y adopción
de políticas que consideren principalmente: a) el
derecho a la propia identidad sexual y de género
de todas las personas; b) la atención integral de la
salud de las personas transexuales de forma gratuita,
por parte de personal médico especializado en
transexualidad y la creación de unidades médicas
multidisciplinarias especializadas en identidad de
género; c) la formación de profesionales de la salud
en transexualidad, de cátedras universitarias sobre la
materia, y la investigación sobre la transexualidad; d)
la expedición de normas de protección a las personas
trans frente a agresiones debidas a esta condición, y
la toma de medidas de fomento del respeto social y
de la administración pública a la condición trans; e)
la modicación de las restricciones de registro civil a
la imposición de nombres masculinos o femeninos
según la coincidencia con el sexo de nacimiento; f) la
creación de servicios de asesoramiento jurídico y de
servicios de apoyo psicológico y social para personas
trans, sus familiares y allegados; g) la adopción y
aplicación de políticas de discriminación positiva
en el empleo para personas trans; y h) el apoyo al
movimiento asociativo de las personas trans (GIGT
s.f, 4-5).
ASPECTOS MÉDICOS Y PSICOLÓGICOS
Según MedlinePlus, un servicio de información
de la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados
Unidos de América, la disforia de género
es una afección en la cual se presenta un conicto
entre el sexo físico de una persona y el sexo con el
que ésta se identica. Por ejemplo, una persona
que físicamente es un varón puede realmente
sentirse y actuar como una mujer. La persona
está muy incómoda con el sexo con el que nació.
(MedlinePlus 2014)
Esta ‘afección’, que según MedlinePlus tiene
como nombres alternativos transexualismo y
transgenerismo, guarda concordancia con el Manual
Diagnóstico y Estadístico de Enfermedades Mentales
DSM-5, publicado en 2013 por la Asociación
Americana de Psiquiatría (APA), considerado como
“la Biblia de la Psiquiatría”, cuya 4
ta
edición fue de
1994.
Pero con anterioridad a la última edición, la disforia
de género era catalogada como “trastorno de
identidad de género”, designación en la cual la palabra
‘trastorno’ constituye un término psiquiátrico que
puede considerarse un eufemismo para referirse
a una enfermedad mental, mientras que la nueva
designación utilizada, ‘disforia’, es un término
psicológico utilizado para describir “...un estado
psicológico que causa que alguien experimente
sentimientos de ansiedad, inquietud y depresión (…)
[y que] es más bien una condición natural o rasgo
de la personalidad (‘state of being’) (MedlinePlus
2014). Sin embargo, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) informa que
el movimiento LGBTI y en particular el
movimiento trans se han movilizado en
rechazo a las categorías médicas-psiquiátricas
en las que se les ha clasicado. Ejemplo de ello
es el movimiento “Stop Trans Pathologization
2012” que busca eliminar del DSM de la APA
las categorías ‘disforia de género’ y ‘desórdenes
de la identidad de género’. (OEA 2012, 12)
Muestra de la evolución que ha tenido la
comprensión de esta realidad es el cambio de nombre
de la “Asociación Internacional Harry Benjamin
de Disforia de Género” por “Asociación Mundial
para Salud Transgénero” (e World Professional
Association for Transgender Health, WPATH).
Sin embargo, el avance en la comprensión y el
reconocimiento de derechos no signica que no
existan aspectos de salud relacionados, aunque el
problema inicial es que no se tienen claras las causas
ASPIRACIONES SOCIALES CON INCIDENCIA JURÍDICA
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por las cuales se produce la ‘disforia de género’.
Al respecto, MedlinePlus (2014), sin desconocer
diversas hipótesis, concluye: “Se desconoce la causa
de la disforia de género. Las hormonas en el útero,
los genes y los factores sociales y ambientales (como
la crianza) pueden intervenir.”
Pero, por sobre las causas, cobran relevancia sus
consecuencias, por lo que desde la perspectiva
médica, se ha desarrollado una visión y unas formas
de intervención que parten de síntomas como
el desagrado por los propios genitales y desear
deshacerse de ellos, el deseo de pertenecer al sexo
opuesto, el vestirse y mostrar hábitos característicos
del sexo opuesto, el desear vivir como una persona
del sexo opuesto, el alejarse de la interacción social,
el sentirse aislado o rechazado socialmente y el sufrir
depresión o ansiedad.
Las pruebas son:
La sensación de estar en el cuerpo del género
‘equivocado’ debe durar al menos dos años
para hacer el diagnóstico.
La historia clínica y una evaluación psiquiátrica
pueden conrmar el deseo constante de
la persona de pertenecer al sexo opuesto.
(MedlinePlus 2014)
El tratamiento:
Se recomienda terapia individual y familiar
para los niños con el n de crear un ambiente
de apoyo en casa y en el colegio. Igualmente
se recomienda terapia individual y, de ser
apropiado, terapia de pareja para los adultos.
El cambio de sexo mediante la cirugía y la
hormonoterapia son una opción, pero los
problemas de identidad pueden continuar
después de este tratamiento. (MedlinePlus
2014)
El pronóstico:
El diagnóstico y tratamiento oportunos de este
trastorno pueden reducir las probabilidades
de depresión, angustia emocional y suicidio.
(MedlinePlus 2014)
Pero si bien los colectivos trans tienden a negar el
carácter de enfermedad de la ‘disforia de género’,
aceptan que sus miembros tienen requerimientos de
salud, al tiempo, reconocen que
algunos y algunas simplemente repiten lo que
sus médicos les han armado, aunque no vivan
la transexualidad como una patología. Otras
personas consideran que hablar de enfermedad
facilita su reclamo por la asistencia médica que
necesitan para la construcción corporal de su
identidad o que favorece la comprensión del
resto de la sociedad. (ATTTA s/f, 2)
Pero fundamentalmente maniestan que se requiere
(…) la atención médica de las personas trans,
en aquellos casos en que decidan realizar
intervenciones para la reasignación genital, u
otros tratamientos hormonales o quirúrgicos
especícos.
La necesidad de la intervención especializada
no implica en ningún caso el diagnóstico
de una enfermedad, sino el asesoramiento y
acompañamiento profesional para garantizar
integralmente la salud de los/as ciudadanos/as
trans. (ATTTA s/f, 3)
Para el efecto, y sobre todo para la comprensión de
esta realidad, ayudan las Normas de atención para la
salud de personas trans y con variabilidad de género,
cuya séptima edición, de 2012, fue publicada por la
Asociación Mundial para la Salud Transgénero.
Estas normas, emitidas en 1979, abarcan actualmente
la nalidad, uso y aplicabilidad global de las normas,
la diferencia entre variabilidad de género y disforia
de género, las consideraciones epidemiológicas, el
panorama de los enfoques terapéuticos, la evaluación
y tratamiento de niñas/os y adolescentes, la salud
mental, la terapia hormonal, la salud reproductiva,
la terapia de voz y comunicación, la cirugía, los
cuidados postoperatorios y su seguimiento, la
atención preventiva y primaria permanentes y la
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 66-80
aplicabilidad de las normas de atención a personas
que viven en entornos institucionales y a personas
con variaciones biológicas del sexo (WPATH 2012).
Es decir, el panorama médico y psicológico es amplio,
complicado e inuido por las luchas sociales, lo que
empieza a considerarse por los poderes públicos de
los Estados. Así, la Ley Nacional de Salud Mental Nº
26.657 de la República Argentina, emitida en 2010,
CONCLUSIÓN
(…) prohíbe expresamente diagnosticar en
el campo de la salud mental ningún tipo
de dolencia basada exclusivamente en la
‘elección o identidad sexual’, lo que ratica el
compromiso del Estado argentino contra la
patologización de las personas trans (es decir,
tratar su situación como una enfermedad).
(ATTTA s/f, 2)
La realidad de las personas trans no es nueva;
lo que resulta nuevo es su transparencia y el hecho
de que ya no se la considere una enfermedad. Es a
la sociedad a quien le corresponde adaptarse a las
nuevas circunstancias, principalmente desde lo
cultural, superando prejuicios. Por esto, junto con
los necesarios cambios legislativos que consagren
claramente el derecho a la identidad y a la expresión
de género, es indispensable la denición y ejecución
de políticas públicas que propicien el respeto de este
derecho, la prestación de servicios jurídicos, de salud
y de asistencia social, y las campañas educativas y
de comunicación en pos del respeto social de estas
realidades.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 66-80
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 81-90
VOLVER SOBRE LA HEGEMONÍA
GRAMSCI EN LOS LÍMITES DE LA CULTURA
BACK TO HEGEMONY
GRAMSCI IN THE LIMITS OF CULTURE
DE VOLTA EM HEGEMONIA
GRAMSCI EM OS LIMITES DE CULTURA
Resumen:
El presente texto plantea las condiciones de posibilidad
que el concepto de hegemonía mantiene de cara al análisis
del lugar de la cultura en el capitalismo contemporáneo.
Para esto se realiza una lectura de los argumentos del
lósofo italiano Antonio Gramsci que subyacen en los
planteamientos epistemológicos del antropólogo argentino
Alejandro Grimson en su obra Los límites de la cultura.
Con esta base, este artículo analiza la vinculación entre
cultura, política y conocimiento otorgando centralidad a
la conceptualización de la hegemonía, se problematiza la
relación entre hegemonía y cultura desde la consideración
de su importancia analítica, y se reere a los anclajes
subjetivos que se pueden encontrar en la relación entre
hegemonía y capitalismo.
Palabras clave: Hegemonía; Cultura; Capitalismo
contemporáneo; Gramsci; Grimson.
Summary
is paper presents the conditions of possibility that the
concept of hegemony holds, in the light of the analysis of
culture in contemporary capitalism. Hence, the article
is based on selected texts of Italian philosopher Antonio
Gramsci, and the epistemological approaches of Argentine
anthropologist Alejandro Grimson in his book ‘Los límites
de la cultura’ (e Limits of Culture). On this basis, this
paper analyses the relationship between culture, politics
and knowledge, with emphasis on the conceptualization
of hegemony. It also questions the relationship between
hegemony and culture from the perspective of its analytic
importance, and refers to the subjective links that can be
found in the relationship between hegemony and capitalism.
Key words: Hegemony; Culture; Contemporary Capitalism;
Gramsci; Grimson.
Resumo
O presente texto planteia as condiςões de possibilidade para
que o conceito de hegemonia mantenha a análise do lugar da
cultura no capitalismo contemporâneo. Para isto se realiza
una leitura dos argumentos do lósofo italiano Antonio
Gramsci que subjazem as apresentaςões epistemológicos
do antropólogo argentino Alejandro Grimson em sua
obra Los límites de la cultura. Com esta base, este artigo
analisa a vinculaςaõ entre cultura, política e conhecimento
outorgando centralidade e conceito da hegemonia, se
estabelece como problemática a relaςaõ entre hegemonia e
cultura desde a consideraςaõ de sua importância analítica,
e se refere aos pontos rmes subjetivos que se podem
encontrar na relaςaõ entre hegemonia e capitalismo.
Palavras chave: Hegemonia; Cultura; Capitalismo
contemporâneo; Gramsci; Grimson.
Jorge Daniel Vásquez*
Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
* Jorge Daniel Vásquez es ensayista, docente e investigador. Ha realizado estudios de Filosofía, Sociología y Educación en Brasil, Costa Rica y Ecuador. Es
profesor-investigador de FLACSO-Ecuador, en el Departamento de Sociología y Estudios de Género y docente en la Escuela de Sociología de la Ponticia
Universidad Católica del Ecuador. E-mail: jdvasquez@acso.edu.ec
Recibido: 05/03/2015
Aceptado: 20/05/2015
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 81-90
El presente trabajo
1
gira en torno a la vinculación
entre política, cultura y conocimiento desde el
concepto de hegemonía de Antonio Gramsci. El
argumento que se desarrolla consiste en que el
análisis del carácter culturalista del capitalismo
contemporáneo implica plantear constantemente
el problema de la hegemonía. Tal cuestión se
puede rastrear en la propuesta conceptual que el
antropólogo Alejandro Grimson desarrolla en su
obra Los límites de la cultura. Crítica de las teorías
de la identidad, la cual se perla como un texto que
ejercerá signicativa inuencia en varias disciplinas
y en la discusión conceptual.
2
Así, este artículo
opta estratégicamente por traer al debate sobre las
formas culturales del capitalismo contemporáneo,
la concepción gramsciana de hegemonía, en diálogo
con las argumentaciones de Grimson respecto a la
cultura.
A n de actualizar el debate dentro de la crítica al
culturalismo, Grimson (2011, 91-107) señala cuatro
puntos en los que se expresa la complejidad de la
relación entre conocimiento, política y cultura: 1) los
términos de la relación entre los niveles axiológico
(valorativo), praxeológico (de sumisión al otro) y
epistémico (de conocimiento o ignorancia de la
identidad del otro);
3
2) el lugar de la traducción como
proceso social, histórico y político en el contexto de
la complicada relación entre la metanarrativa de la
antropología y sus categorías, y la metanarrativa
de las supuestas inconmensurabilidades culturales
El legado de Gramsci es vasto, pero quiero subrayar su
proyecto para comprender una derrota, su rechazo a la
idealización como fundamento de su implacable
voluntad de transformar el mundo.
(Grimson 2011, 103)
esenciales; 3) el problema de la subalternidad y las
posibilidades de hablar que tiene el subalterno sin ser
a su vez nombrado por la hegemonía; y 4) la dicultad
de asegurar la ‘utilidad’ del conocimiento debido a su
inevitable vinculación con los usos sociales.
4
En relación al tercer punto, el antropólogo argentino
vuelve a la pregunta de Spivak “¿Puede hablar el
subalterno?” para plantear un reexión sobre las
relaciones del conocimiento con la política.
5
A
diferencia de lo señalado por Spivak, para Grimson
el subalterno puede hablar y habla,
6
pero “es
necesario distinguir los procesos de conicto que
trabajan dentro de los límites hegemónicos de los
que trabajan en las fronteras de la hegemonía sobre
esos mismos límites, buscando transformarlos”
(Grimson 2011, 46). Es decir, el análisis de la
relación entre conocimiento y política se basa en la
determinación de la hegemonía. Por lo tanto, es la
crítica de la hegemonía lo que permite comprender
la conguración del poder en la imbricación entre
política, conocimiento y cultura, al mismo tiempo
que la relación entre los tres elementos tiene que
ver con la salida de las retóricas esencialistas para
ubicarlos de lleno en una relación que adquiere una
explicación histórica.
Centrarnos en la explicación de las apuestas
epistemológicas de Gramsci y Grimson implicaría
revisar varios conceptos claves que entran en juego
para el análisis de la cultura, siendo muy cuidadosos
1 Agradezco a Jorge Luis Acanda los comentarios al borrador del presente artículo.
2 La obra Los límites de la cultura fue considerada como el mejor libro sobre Latinoamérica en el área de Ciencias Sociales y Humanidades por la Asociación de
Estudios Latinoamericanos (LASA), haciéndolo merecedor del Premio Iberoamericano en 2012.
3 En relación a este último punto Grimson alude al problema de la otredad en Todorov (1995).
4 Grimson (2011, 92-107) se detiene en el análisis de este cuarto punto desde la problematización del valor político de los conceptos utilizados en las
investigaciones y los riesgos que conlleva la instrumentalización de la investigación. Según el autor, la instrumentalización conduce a la reproducción de
saberes del sentido común mientras que el reconocimiento del carácter constitutivamente ético-político de la investigación, puede ayudar al desarrollo de la
‘imaginación sociológica’.
5 La misma Spivak (2011[1988]) había cuestionado ya la invisibilidad del factor político que está en juego en la representación elaborada por los intelectuales
al dejar por fuera del análisis de la relación entre conocimiento y política, las características del sujeto colonial y las expresiones políticas en los entornos
postcoloniales.
6 En esto sigue a Said (2002 [1997]).
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 81-90
en señalar las distancias contextuales. Asumir tal
tarea en extenso desbordaría el alcance del presente
artículo por lo que el trabajo se concentra únicamente
en tres aspectos. Así, la exposición de los argumentos
desde los cuales pretendemos plantear la vinculación
entre cultura, política y conocimiento en el marco
del actual capitalismo requiere situar tal vinculación
epistemológicamente (I), analizar la relación entre
hegemonía y cultura en la matriz gramsciana de
pensamiento (desde la conceptualización de ‘sentido
común’ y ‘buen sentido’) (II), para nalmente
identicar el problema conceptual en torno a la
producción de subjetividades y las conguraciones
culturales del capitalismo contemporáneo (III).
I
Para Gramsci, las posibilidades de reconstruir
el pensamiento revolucionario se encuentra en la
recuperación de Marx, liberándolo de los esquemas
positivistas. Si bien el positivismo había representado
una superación del pensamiento medieval, derivó en
una forma mecanicista de concebir los fenómenos.
El materialismo, que había representado un punto
de llegada para la explicación de los fenómenos sin
recurrir a los movimientos de fuerzas extra-naturales,
descuidó la función del sujeto cognoscente. Así, la
versión positivista/mecanicista del materialismo se
separó del Marx de las Tesis sobre Feuerbach: “La
doctrina materialista acerca de la transformación
de las circunstancias y de la educación olvida que
las circunstancias deben ser transformadas por los
hombres y que el propio educador debe ser educado”
(Marx 2001 [1845], 113).
En el terreno epistemológico, Gramsci realiza una
crítica del pensamiento cientíco-natural y la relación
de éste con la concepción idealista, que aspira a que la
transformación social radique en la transformación
de la conciencia individual. El señalamiento de
los límites de tal planteamiento idealista pasa por
reconocer, para Antonio Gramsci, que la centralidad
del pensamiento y la formación de la conciencia
está en la praxis, en tanto esta categoría permite
expresar que los procesos de la realidad que los seres
humanos afrontan son producciones sociales, como
lo es también el propio sujeto (Gramsci 1977, 32-
38). Es decir, para Gramsci, la división tajante entre
una condición objetiva del mundo y una condición
subjetiva (desligada totalmente de la objetiva) es
insostenible, pues lo humanamente objetivo es
históricamente subjetivo (Acanda 2007, 152-157).
Tal lectura de Gramsci a su vez signica que el
desarrollo del pensamiento revolucionario como
actividad gnoseológica que fundamenta una
nueva dialéctica-materialista (más allá de la visión
mecanicista), se comprende como un devenir
de la relación de la realidad con la acción del ser
humano (Acanda 2007, 152-159). Por su parte,
en Los límites de la cultura, Grimson plantea una
salida al entrampamiento de la diada objetivismo/
subjetivismo en el que caen las ciencias sociales a
la hora de preguntarse por la cultura. Para Grimson
(2011, 18-34; 76-90), la contraposición entre
objetivismo y subjetivismo se vería trascendida
por el hecho de explicar la complejidad de una
realidad social como particulares ‘conguraciones’
que responden a condiciones sociales, históricas,
gnoseológicas, políticas. De este modo, Grimson
acuña el concepto ‘conguraciones culturales’ como
una alternativa que permite remitirnos al análisis de
la cultura más allá del problema entre el culturalismo
clásico y el posmodernismo.
El concepto ‘conguraciones culturales’ enfatiza
la noción de un marco compartido por actores
enfrentados o distintos, de articulaciones complejas
de la heterogeneidad social (Grimson 2011, 172-173)
y, como concepto estrictamente analítico, dice de la
multiplicidad de factores que se entrecruzan en las
formas de signicación de la vida. En este contexto
teórico es conveniente comprender el valor heurístico
de los conceptos a la hora de plantearse el análisis
crítico de la realidad, pues éste se reere a las “formas
particulares en las que históricamente se articulan
heterogeneidades atravesadas por variadas formas
de desigualdad, formas en las que se desenvuelven
luchas de poder, formas de lo que puede ser hecho,
pensando o imaginado” (Grimson 2011, 172).
Al igual que en el pensamiento de Gramsci, se
trata de avanzar en la comprensión de la naturaleza
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 81-90
II
orgánica de la realidad y apelar al problema de la
totalidad como un entramado heterogéneo que en
última instancia remite a un sistema de relaciones.
Tal sistema de relaciones se encuentra conformado
por distintos procesos y espacios sociales que operan
desde racionalidades diferentes pero que, en tanto
formas de expresión, se disputan su lugar como
racionalidad del propio sistema.
En el análisis de la cultura, el concepto de
hegemonía tiene un lugar central. Esta relación
fue expuesta por Gramsci en su análisis sobre la
revolución comunista en la Europa de Occidente
para contestarse la pregunta por la derrota,
7
recurriendo a explicaciones que se distancian
del marxismo ortodoxo. Por lo tanto, referirse a
la relación hegemonía y cultura nos ubica en lo
que se podría denominar una ‘matriz gramsciana
de pensamiento’. Esta matriz gramsciana de
pensamiento se comprendería como la articulación
de los conceptos: ‘hegemonía’, ‘Estado ampliado’,
‘bloque histórico’, ‘sociedad civil’, ‘revolución pasiva’,
‘guerra de oposiciones’, ‘sentido común’, ‘intelectual
orgánico’, entre otras que funcionan como
instrumentos para la comprensión de la realidad en
tanto sistema.
8
Grimson se inscribe en esta matriz
desde la conceptualización del término ‘hegemonía’
en sentido gramsciano:
Una hegemonía no es la anulación del
conicto sino, más bien, el establecimiento
de un lenguaje y un campo de posibilidades.
No implica que los subalternos no puedan
organizarse y reclamar, sino que lo hagan
en los términos que establece la hegemonía.
(Grimson 2011, 46)
Esta conceptualización permite pensar que el análisis
del culturalismo puede ser visto como un correlato
para comprender, en términos críticos, la vigencia
del análisis de la relación entre cultura y hegemonía
tal como lo planteó Antonio Gramsci.
Sabemos por Gramsci que la burguesía opera
desde la acumulación de fuerzas mediante su rol
dominante en la economía y en la producción
intelectual, pues la economía, en tanto capitalista,
involucra necesariamente una producción cultural.
Tal operación de la cual el Estado sería ‘el último
golpe’ (por representar la llegada al monopolio de la
coacción) se mantiene por las posibilidades que la
burguesía tiene debido a su acumulación constante
de las formas desde las que se produce la losofía,
la pedagogía, la valoración de las prácticas sociales.
Precisamente, en este sentido es que para Gramsci
el análisis de “el momento cultural”, la captación
del sentido de unas determinadas circunstancias
históricas, es vital para comprender la conguración
de la ‘hegemonía’:
De ello se deduce la importancia que tiene
el ‘momento cultural’, incluso en la actividad
práctica (colectiva): cada acto histórico sólo
puede ser cumplido por el ‘hombre colectivo’.
Esta supone el logro de una unidad ‘cultural-
social’, por la cual una multiplicidad de
voluntades disgregadas, con heterogeneidad de
nes, se unen con vistas a un mismo n, sobre
la base de una misma y común concepción del
mundo (general y particular, transitoriamente
operante -por vía emocional- o permanente,
cuya base intelectual está tan arraigada,
asimilada y vivida, que puede convertirse
en pasión). Si así son las cosas, se revela la
importancia de la cuestión lingüística general,
o sea, del logro de un mismo ‘clima’ cultural
colectivo. (Gramsci 1971, 31)
7 Gerardo Ramos Serpa (2006:62) describe el momento histórico del trabajo de Gramsci como un tiempo marcado por la derrota del movimiento comunista
que aconteció en Italia en las décadas de 1920 y 1930. Tal derrota y retroceso del movimiento comunista se da junto al empuje de la reacción que condujo al
fascismo.
8 En su estudio Traducir a Gramsci, Jorge Luis Acanda ubica tal marco conceptual en la postura que Gramsci adquiere en su contexto histórico: “Para Gramsci
resultó evidente que el marxismo de la III Internacional era incapaz de ofrecer los instrumentos conceptuales idóneos para pensar la realidad. Constató
la insolvencia de aquella doctrina que se presentaba como el marxismo ocial del movimiento comunista internacional, y comprendió que para salvar las
profundas limitaciones existentes en el pensamiento revolucionario respecto al Estado y la política no solamente tenía que construir una nueva teoría política,
sino que también necesariamente tenía que recuperar los fundamentos teóricos del pensamiento de Marx” (Acanda 2009, 130-131).
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85
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 81-90
En el sentido que habíamos mencionado, la
cita anterior se relaciona con el problema de la
hegemonía en tanto disputa por la constitución de
un determinado ‘hombre colectivo’ (que asume las
heterogeneidades de nes), de la ‘unidad cultural-
social’ (que asume las heterogeneidades de nes) y
la ‘concepción del mundo’ que se impone. Esto nos
remite directamente a la relación de la hegemonía
con el ‘sentido común’.
Para Gramsci el ‘sentido común’ no implica
simplemente una especie de ‘sentido general’
ni un conjunto de creencias que una mayoría
acepta como verdad, o lo que se supone como
lo ordinariamente conocido. Para Gramsci,
sentido común, designa la absorción acrítica de
una concepción de mundo que proviene de los
ambientes sociales y culturales congurados
desde la hegemonía burguesa (Gramsci 2007,
367-382).
Dado que la crítica de la hegemonía trata precisamente
de pensar cómo se articulan las heterogeneidades y
sus diferencias en diversos campos, esto implica una
diferencia con las formas de ‘la tradición’ como recurso
pre-moderno de otorgar identidad, pues ésta última
es precisamente el conjunto de acepciones históricas
que forman nuestros esquemas interpretativos del
mundo que ofrecen una capacidad hermenéutica. A
la vez, la tradición comporta un pasado que es fuente
de normas y creencias que se traducen en formas de
legitimación; y, en este sentido, la tradición legitima
el ejercicio del poder y la autoridad (mediante
características legales o carismáticas). En este marco,
las identidades son construcciones simbólicas que se
hacen sobre referentes territoriales y de relatos que
vienen dados por la tradición tanto a nivel personal
como a nivel colectivo.
Con el concepto de hegemonía, la tradición (y su
vínculo con la identidad) no desaparece sino que
juega un nuevo papel: constituirse como sentido
común. Ahora, para Gramsci existe, al interior del
sentido común, un ‘buen sentido’ que constituye el
núcleo sano de la concepción del mundo espontánea
de las masas. Gramsci se reere a la presencia, en
el ‘sentido común’, de elementos de humanización
y de racionalidad (como estructuras objetivas que
se reproducen en una lógica inmanente) desde las
cuales se puede construir un pensamiento contra-
hegemónico (Gramsci 2007, 371-377).
9
Así, la
relación entre ‘sentido común’ y ‘buen sentido’ no es
antagónica, sino que precisamente el ‘buen sentido’,
en tanto agregación de factores que sirven de base
para postular la aniquilación del ‘sentido común’
construido por la burguesía, tiene como imperativo
la producción de un nuevo ‘sentido común’.
La tradición funciona como argumento (no
inmanente) por el que la burguesía ha dominado la
conciencia cotidiana históricamente. Las posiciones
de las clases dominantes han sido naturalizadas en el
sentido común. Esto a su vez implica que la cultura
sea un terreno de disputa por la generalización del
‘buen sentido’ en contra del control de la hegemonía
burguesa sobre la conciencia, pues “los modos en que
pensamos la economía, la política, las instituciones,
están relacionados necesariamente a estos sentidos
comunes, a estos hábitos que se han ido forjando a lo
largo de la historia, y a lo largo de los conictos y de
las maneras en que se fueron resolviendo” (Grimson
2011, 41) ya que, precisamente, la disputa cultural
remite a la contienda por instaurar los marcos de
interpretación del conicto.
Si seguimos la crítica de Grimson sobre los postulados
de la esferización de la vida social,
10
tendríamos que
aceptar que la cultura es una actividad desde la cual
los seres humanos desarrollan un sistema simbólico
para relacionarse con la realidad en su totalidad.
Esto implica que las producciones culturales (i.e.
producciones de signicación) están destinadas a la
satisfacción de necesidades humanas y no separadas
de otras esferas pues “la cultura no es relevante
9 José Nun describe la propuesta de Gramsci en torno al ‘buen sentido’ de la siguiente manera: “Su empeño consiste en conciliar a Marx y su lógica de la
transparencia con la distinción entre niveles de razonamiento y en volver plausible que la ‘losofía superior’ (son términos de Gramsci para eludir la censura)
se convierta en un discurso ideológico que logre penetrar el sentido común popular, al que denomina ‘la losofía de los no lósofos’. Según se advierte, en
su caso estamos ante una lógica de las diferencias y no de la transparencia y el trabajo político debe encargarse de construir los puentes que faciliten las
transiciones entre niveles ¿Por qué supone que podría llegar a tener éxito esta empresa? Porque el sentido común popular (y esta es la respuesta) alberga
siempre un núcleo de buen sentido que proviene del lugar que ocupa el trabajador en el proceso de producción, en tanto vendedor de fuerza de trabajo que es
víctima de la explotación capitalista (Nun 2014, 20).
10 En esto Grimson sigue el argumento de Raymond Williams (2009 [1977]).
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11 “El fetichismo es el ocultamiento del carácter de las relaciones sociales. La fetichización de los fenómenos sociales es el resultado del carácter enajenado y
enajenante de la producción en las condiciones del capitalismo” (Acanda 2007, 125).
porque sea una esfera; es relevante porque no existe
ningún proceso social que carezca de signicación”
(Grimson 2011, 41).
El reconocimiento de estos términos nos lleva
a pensar el lugar de la cultura en el capitalismo
contemporáneo en la línea del análisis gramsciano,
por el cual el problema de la hegemonía subyace a lo
expuesto por Grimson en relación con la cultura. En
esta línea, una entrada para la problematización es
reconocer que en el capitalismo la vinculación entre
cultura y necesidad se da únicamente a través de la
producción de éstas últimas dentro de un orden en
el que la mercancía capitalista se convierte en forma
general de cualquier producto encaminado a la
satisfacción de necesidades. Tal cosa remite al mismo
Marx en El Capital:
Sólo sobre la base de la producción capitalista
la mercancía se convierte en forma general
del producto, todo producto debe adoptar la
forma de la mercancía, la compraventa abarca
no sólo el excedente de la producción sino su
propia sustancia y las diversas condiciones
de producción se presentan de manera
general como mercancías que, partiendo de la
circulación, ingresan al proceso de producción.
(Marx 2011 [1866], 110)
La cita de Marx plantea el carácter central que tiene
la lógica de generación de plusvalía en relación con la
hegemonía burguesa. Si la cultura dice de las formas
de producción de la vida humana para la satisfacción
de necesidades espirituales, la hegemonía de la
burguesía se basa en el establecimiento de formas
especícas de reproducción de la vida.
Esto es, que las producciones culturales (en tanto
condensación de las formas de representación
y simbolización que los seres humanos hacen
de su realidad) se convierten en producciones
fetichizantes/fetichizadas
11
que, en última instancia,
pueden ser rastreadas originariamente en proyectos
hegemónicos de la burguesía. Se trata del ‘monopolio
político’ de la cultura.
Si las necesidades humanas constituyen el argumento
objetivo para valorar, en el plano político, las
producciones culturales, los elementos que existen
con total indiferencia de los modelos humanos son
los que conforman un sistema que se vuelve en contra
de los seres humanos. Aun así, en el capitalismo
la cultura se identica como la producción de
elementos mediadores que van a condicionar la
conguración de la dialéctica entre individualización
y socialización.
III
Al nalizar el apartado anterior hemos dicho
que la cultura se valora como el problema de la
individualización y la socialización, precisamente
porque en el capitalismo la cultura se expresa
como la individualización desde el carácter de
excepcionalidad (identidad, si se quiere) y desde
el consumo (reducido a la compra-venta), que a su
vez se entiende como el desarrollo de características
individuales. Es decir, en el capitalismo, la cultura se
expresa como un fantasma de la individualización:
se maniesta como lo que no es. Incluso las mismas
identidades pueden ser fetichizadas de tal manera
que se ocluyan las prácticas y las condiciones sociales
que las convirtieron en objetos (Grimson 2011, 26-
27).
La cultura y la política se encuentran encapsuladas
por una matriz de dominación fundada en la
ontologización del pensamiento (asumir que la
explicación de la realidad es la realidad). Esto signica
que la cultura entendida como forma de relacionarse
con la realidad, se transforma de modo especíco
dentro del capitalismo, pues éste pone en operación
mecanismos de coerción por los cuales determinadas
formas de vida se establecen como ‘realmente’ válidas
únicamente si se ubican dentro de la generación
de plusvalía. Esto es posible porque el capitalismo,
como expresión de la fetichización de la mercancía,
brinda aparentemente formas no mediadas de
relación con la realidad (el autoengaño consiste en
creer que ‘no’ vemos las relaciones sociales de ‘una
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determinada manera’ sino que las vemos ‘tal como
son’). La percepción de ausencia de la mediación de
las relaciones sociales es precisamente el punto de
anclaje de la fetichización.
Un ejemplo de este camino que adquiere la
dominación se encuentra en la doctrina neoliberal
en su potente arremetida contra las funciones
reguladoras del Estado en los años 80 en América
Latina, en términos de Grimson:
Una nueva hegemonía como el neoliberalismo,
implica la institución de horizontes especícos
de imaginación política que no pueden ser
traspasados sin desestabilizar esos sentidos
comunes acerca de lo viable y lo absurdo,
lo nuevo y lo vetusto, lo inevitable y lo
insoportable. (Grimson 2001, 46)
De este modo, el neoliberalismo nos dejó con la
imagen de algunos personajes ‘políticos’ que dan
cuenta del carácter estático desde el que se concibe,
en el pensamiento conservador, las distancias
entre sociedad civil, sociedad política y Estado,
limitando las posibilidades de pensar el Estado
como la articulación política de la sociedad, de todas
las formas de producción de civilidad y espacio a
transformar desde el ‘buen sentido’.
Aquí cabe hacer una diferenciación entre ‘la situación
de la cultura’ y ‘el problema cultural’. El capital produce
la percepción de una existente separación entre lo que
Gramsci había formulado como inseparable para la
construcción de hegemonía: la producción material
de la producción inmaterial. Esto quiere decir que
el capital se objetiva en relaciones de dominación
que aparentemente prescinden de hegemonía. Si
bien existen producciones de hegemonía de parte
de ciertos grupos burgueses, la cultura es cada vez
más dominada por el sujeto último del capitalismo:
el propio capital. John Holloway lo contempla en las
relaciones de producción:
La fragmentación en la que se basa el ‘poder-
sobre’
12
también hace a un lado a aquellos que
ejercen dicho poder. En la sociedad capitalista
el sujeto no es el capitalista. No es el capitalista
el que toma las decisiones, el que da forma a
lo que se hace. El sujeto es el valor. El sujeto es
el capital, el valor acumulado. Aquello que el
capitalista ‘posee’, el capital, ha hecho a un lado
a los capitalistas. (Holloway 2005, 61)
Así las cosas, la cultura es cada vez más dominada
por grupos que son desplazados por aquello que se
desprende de su carácter de producción humana. El
fetiche desplaza a su origen. Los procesos de vida se
someten a la racionalidad de la plusvalía. La cultura
no sólo opera como instrumento de sutil dominación
de las clases burguesas sobre los grupos sometidos,
sino que además se convierte en la serie de prácticas
donde se expresa, no sin tensiones, la irracionalidad
de la dominación del capital.
Sin embargo, la consolidación de la base material de la
hegemonía burguesa no puede prescindir del campo
de la producción cultural
13
de donde se aclara que
el modo de acumulación de la hegemonía burguesa
implica necesariamente un modelo especíco de
producción orgánica entre economía y cultura pues,
(…) la hegemonía sigue dos líneas estratégicas:
“Una concepción general de la vida”, una
losofía (…) que otorga a su adherentes
como principio de lucha (…) y “un programa
escolar”, que interesa al sector más homogéneo
y numeroso de los intelectuales (los
docentes, desde los maestros a los profesores
universitarios) y les posibilita el desarrollo
de una actividad especíca en su campo de
trabajo. (Buci-Glucksmann 1978, 84)
Esta relación no es resultado sólo del vínculo entre
grupos dominantes; sino de la interrelación orgánica
que la clase dominante logra establecer entre los
12 Para John Holloway el poder se puede considerar como ‘poder-hacer’ cuando se reere al poder de organizar el hacer (poner en juego la posibilidad de hacer
cosas) y por lo tanto constituye socialidad; mientras tanto, el ‘poder-sobre’ se reere a un poder que fractura el ujo social en tanto es expresión del comando
que ejercen algunas personas sobre otras para que ejecuten lo que ya está concebido (Holloway 2005, 51-55). La cita que hemos introducido aparece en un
desarrollado avanzado de esta distinción entre los tipos de poder, que consiste precisamente en señalar que el “poder-sobre”, debido a su profundización en
la negación del poder de organización de los sujetos (i.e. la negación del ‘poder-hacer’), termina desplazando incluso a aquellos que ejercen el ‘poder-sobre’
otorgando centralidad al capital por encima de cualquier otro sujeto.
13 Dice Grimson (2011, 41): “no hay ninguna práctica económica que no sea una práctica de signicación”.
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procesos de producción espiritual y de producción
material.
Es claro que a Gramsci le interesa la hegemonía
del capitalismo en tanto éste constituye la
articulación orgánica de una unidad entre supuestos
(aparentemente opuestos) pues la producción de
mercancías no signica tan sólo la creación de un
objeto, sino ante todo la producción de un tipo
especíco de subjetividad humana, como premisa y
resultado -a la vez- de su existencia (Acanda 2007,
122-123). En el capitalismo, como en cualquier
modo de producción, hay formas especícas en las
que el proceso se objetiva; sin embargo, es marcada
la diferencia entre el modo de producción feudal
(en el que la coerción ideológica jugaba un papel
secundario) y el capitalismo (que tiene una relación
directa).
Una forma de ver la relación entre producción
material y espiritual se encuentra, como dijimos
antes aludiendo al Marx de El Capital, en la
universalización de la forma-mercancía en el modo
capitalista, lo que, a su vez, signica la fetichización
de la mercancía desde la dialéctica entre contenido y
forma. Si bien entre éstas no hay una relación directa,
la forma perdura como expresión del contenido. Así,
en el capitalismo la forma enmascara la esencia,
porque esa forma es su condición: la apariencia es
condición de existencia de esa esencia.
En continuidad con esta reexión, gramscianamente
es posible comprender que la hegemonía de una
clase dominante no se puede entender solamente
con el engaño y la mentira (su apariencia externa)
sino por aquello que está detrás: la correspondencia
entre esa imposición (desde afuera) de una cobertura
ideológica (que se sobrepone en unas relaciones de
fuerza) y la producción material.
La reexión sobre la relación entre el capitalismo y
las subjetividades podría pensarse desde la siguiente
inquietud planteada por el propio Gramsci en sus
Cuadernos:
¿Es todavía posible, en el mundo moderno, la
hegemonía cultural de una nación sobre las
otras? ¿O bien el mundo está ya a tal punto
unicado en su estructura económico-social que
un país, si bien puede tener ‘cronológicamente’
la iniciativa de una innovación, no puede sin
embargo conservar su ‘monopolio político’ y en
consecuencia servirse de tal monopolio como
base de hegemonía? (Gramsci 1986 [1932-
1933], 94)
La pregunta de Gramsci (“¿Es todavía posible, en
el mundo moderno, la hegemonía cultural de una
nación sobre las otras?”) deja abiertas las puertas para
pensar, en el plano internacional, la conformación
del imperialismo y sus nuevas caras. Sin embargo,
la pregunta por las posibilidades de una ‘hegemonía
cultural’ conlleva a la legitimidad de las luchas de
los dominados. Esto implica plantear las estrategias
de resistencia que puedan llegar hasta el umbral de
la rebelión en el que se juega el paso del subalterno
al sujeto autónomo y no el paso del dominado al
dominador.
Las formas de producción de subjetividades en
un contexto hegemónico implican también la
producción de formas de existencia. Esto es lo
que gramscianamente se puede identicar como
subalterno: el sujeto que se forja viviendo la
subordinación, no como mera coerción sino también
mediante la construcción de aparatos ideológicos de
la sociedad civil (Modonessi 2010). De este modo, se
construye una subjetividad que oscila en la aceptación
relativa de la dominación pero que no es absoluta.
Una condición que implica el análisis de la pasividad
existente pero que implica también la resistencia.
Lo anterior deviene en la concepción de la relación
de la cultura y la política como proyecto que asume
que al interior de la diversidad de existencias se dan
condiciones para la construcción de una hegemonía
anti-burguesa. En esto radica la convergencia de las
diferencias que, para Gramsci, se traduce en una
estructura de organización como instrumento de
lucha sin resultados evidentes en lo inmediato:
La historia de las clases subalternas es
necesariamente disgregada y episódica. No
hay duda que en la actividad histórica de estos
grupos hay una tendencia a la unicación
aunque sea a niveles provisionales; pero esa
tendencia se rompe constantemente por la
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iniciativa de los grupos dirigentes y, por lo
tanto, sólo es posible demostrar su existencia
cuando se ha consumado ya el ciclo histórico.
(Gramsci 2007, 493)
Esto, para aclarar que Gramsci, al hablar de hegemonía
política-cultural, reere además al ejercicio de poder
en el que se apoyan las posiciones del grupo que
controla la actividad económica. El lósofo cubano,
Jorge Luis Acanda (2007, 241) cita a Gramsci en ese
sentido: “Si la hegemonía es ético-política, no puede
dejar de ser también económica, no puede menos
que estar basada en la función decisiva que el grupo
dirigente ejerce en el núcleo rector de la actividad
económica”. Siguiendo en esta línea, Acanda enfatiza
en que el papel del núcleo rector es mucho más que
despojar a la burguesía de los medios de producción,
pues de lo que se trata es de instaurar una nueva
dinámica interna de funcionamiento de la economía.
Eso signica impregnar de un carácter democrático
(carácter que se consolida en el paso de los grupos
dirigidos al grupo dirigente como momento de
consolidación de la nueva hegemonía anticapitalista)
no sólo el campo político sino en las relaciones
económicas.
Ahora, si se trata de pensar con Gramsci la relación
entre política y cultura, es preciso librarse del
reduccionismo que identica como nalidad de la
transformación política las alteraciones en el campo
de las relaciones económicas dado que “no existe
un aspecto puramente económico, completamente
aislado de la cultura: las relaciones de producción
son relaciones de signicación y se instituyen a partir
de encuentros complejos entre historias culturales y
proyectos productivos” (Grimson 2011, 237), lo que a
su vez llevaría a pensar en dinámicas de distribución
de capital simbólico que conlleven el trastrocamiento
del lugar que el poder ha asignado a los subalternos
y subalternas.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 81-90
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ENTREVISTA
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 92-97
LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL. ¿GARANTÍAS
DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL? EL CASO ECUATORIANO.
ENTREVISTA A RICHARD ORTIZ*
CONSTITUTIONAL REFORM PROCEDURES. CONSTITUTIONAL GUARANTEES
OF SUPREMACY? THE ECUADORIAN CASE.
INTERVIEW WITH RICHARD ORTIZ
OS PROCEDIMENTOS PARA A REFORMA CONSTITUCIONAL. ¿AS GARANTIAS
DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL? O CASO DO EQUADOR.
ENTREVISTA COM RICHARD ORTIZ
Dunia Martínez Molina**
Universidad de Las Américas
Entrevista realizada el 26 de mayo de 2015
Quito, Ecuador
* Doctor en Jurisprudencia por la Ponticia Universidad Católica del Ecuador; estudios de Ciencia Política, Derecho Público y Sociología en la Universidad de
Heidelberg, Alemania; Doctor (PhD) en Ciencia Política por la Universidad de Heidelberg, Alemania. Profesor de Derecho Constitucional y Metodología de
la Titulación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Las Américas, Ecuador.
** Abogada y doctora en Jurisprudencia por la Universidad Azuay; magíster en Derecho, mención en Derecho Económico por Universidad Andina Simón
Bolívar-Sede Ecuador. Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas, Ecuador.
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DUNIA MARTÍNEZ: La actual Constitución
ecuatoriana de 2008 ha sido reformada una vez en
el 2011 y se encuentra en proceso de ser nuevamente
cambiada. En este contexto y en la búsqueda de
claricar el procedimiento reformatorio de la
Constitución y su alcance, realizamos las siguientes
preguntas al Dr. Richard Ortiz:
DM: ¿Está limitado el poder de reforma
constitucional en el Ecuador?
RICHARD ORTIZ: El poder de reforma se
caracteriza por ser un procedimiento reglado,
regulado y limitado, a diferencia de lo que en la
doctrina se denomina como poder constituyente.
Esto también sucede en el Ecuador, donde existe un
régimen de reforma reglado que está desarrollado
en la Constitución en los artículos 441 a 444. Este
articulado establece varios procedimientos que
combinan técnicamente límites procedimentales con
límites materiales.
La técnica es la siguiente: en el artículo 441 de la
Constitución se regula la enmienda constitucional
y se establecen mayores límites materiales pero
con un procedimiento más sencillo; mientras que
en el artículo 442, que regula la reforma parcial
de la Constitución, se combinan menores límites
materiales con un procedimiento más exigente.
DM: ¿Qué función tiene la regulación del
procedimiento de reforma constitucional en el
Ecuador?
RO: El objetivo básico de la regulación de la
reforma constitucional, también establecido
doctrinariamente, es la garantía de la supremacía de
la Constitución. A través de la reforma garantizamos
que la Constitución mantenga cierta estabilidad y
que, cuando sea indispensable reformarla, se siga
un procedimiento más rígido que el exigido para
la elaboración de leyes para la reforma de Norma
Fundamental.
La doctrina también arma que la Constitución
pasa a ser realmente norma jurídica cuando sus
garantías existen y se respetan. Esas garantías son
básicamente la reforma a la Constitución y el control
de constitucionalidad.
También se arma que la reforma antecede al
control; es decir, solamente se puede realizar control
constitucional si existe una Constitución como
norma jurídica. El control constitucional protege a
la Constitución como norma, precisamente contra
actos legislativos contrarios a ella.
El control constitucional básicamente lo que vigila es
que el legislador no pueda reformar la Constitución
a través de procedimientos ordinarios de formación
de leyes. La reforma constitucional tiene como
n proteger la Constitución al igual que el control
constitucional, por tanto, los dos mecanismos de
garantía se complementan.
Por un lado, se busca garantizar la Constitución y su
estabilidad y, por otro, permitir que la Constitución
se ajuste a cambios sociales y políticos necesarios.
Normalmente se recurre a la reforma cuando no
se puede encontrar la solución a un problema
político o social a través de la interpretación. Por
tanto, la reforma es el camino que permite adaptar
la Constitución a ciertas exigencias o necesidades
político-sociales basadas en un consenso más o
menos amplio y siguiendo los procedimientos
establecidos en la misma.
DM: ¿La reforma constitucional puede afectar los
derechos y garantías constitucionales?
RO: En principio no, pero depende de la
profundidad de la reforma. Hay que considerar
aquí, que los derechos y garantías constitucionales
no solamente pueden ser afectados a través de una
reforma directa a los mismos; sino también a través
de algo que, si bien no se ha discutido ampliamente
en nuestro país, es de trascendental importancia.
Me reero a la afectación que podría existir en la
parte dogmática, a través de una reforma de la parte
orgánica de la Constitución. Los constitucionalistas
clásicos veían una vinculación muy estrecha entre el
sistema institucional y el equilibrio de poderes, y las
libertades y garantías de los ciudadanos.
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Por tanto, si tenemos un amplio catálogo de derechos,
éste solamente puede ser garantizado de manera
efectiva a través de un diseño institucional apropiado.
En este contexto, si la reforma de la Constitución, que
es un debate actual, afecta a cierta parte institucional,
podría tener consecuencias muy importantes sobre
los derechos, especial y directamente sobre los
derechos políticos, dependiendo del tipo de reforma.
DM: En la actualidad, ¿qué papel ha desempeñado
la Corte Constitucional ecuatoriana en la
garantía de la supremacía constitucional en los
procedimientos de reforma constitucional?
RO: El papel de la Corte Constitucional viene
determinado en el artículo 443 de la Constitución
y consiste en jar los diferentes procedimientos de
reforma. Es decir, la Corte Constitucional tiene
la competencia de calicar los procedimientos
de reforma constitucional que están establecidos
expresa y normativamente en la Constitución.
Su función, si interpretamos sistemáticamente
la Constitución, es garantizar la supremacía
constitucional; y esa garantía solamente puede
funcionar si los límites materiales y los límites
procedimentales son respetados.
El órgano que vigila el cumplimiento de estos
límites es la Corte Constitucional y lo que tiene que
vericar es qué procedimiento corresponde a las
diferentes propuestas de reforma. Esta calicación de
procedimiento se debe realizar en base a los límites
materiales.
Por tanto, es indispensable señalar que el control
constitucional de las reformas no es puramente
formal. Tomemos como ejemplo la reforma de
2011 y la reforma actual que está llevando a cabo
la Asamblea Nacional. Según el Presidente de la
República, en el 2011 se trataba de una enmienda
constitucional y según la Asamblea Nacional en
el 2014 y 2015 también se trata de una enmienda
constitucional ¿Cómo calico si es una enmienda o si
es una reforma parcial o una asamblea constituyente
el procedimiento adecuado? Pues, en base a los
límites materiales.
Una vez establecido si los límites materiales se
respetan, puedo calicar el procedimiento, no antes.
Y para ello, la Corte Constitucional debió establecer
el alcance del artículo 441 que desarrolla la reforma
Constitucional vía enmienda. Sin embargo, si se
revisa el dictamen del 2011 y el dictamen del 2014,
la Corte no realiza una denición expresa, clara y
fundamentada de los límites materiales establecidos
en este artículo. Considero que esa era la única
manera posible de hacer una calicación adecuada
de los diversos procedimientos.
Según el artículo 441, hay cuatro límites materiales:
el primero se reere a la estructura fundamental de
la Constitución; el segundo, al carácter y elementos
constitutivos del Estado; el tercero, a las restricciones
de derechos y garantías constitucionales; y, el cuarto,
al procedimiento de reforma de la Constitución. No
puede calicarse el procedimiento si no se establece
de manera clara el alcance y contenido de estos
cuatro límites materiales.
Adicionalmente, no se puede hacer una calicación
adecuada del procedimiento sin analizar cada una de
las propuestas. El último paquete tiene 17 propuestas
de reforma constitucional, y para su calicación
se debieron tomar una por una las propuestas de
reforma y ver si es que las mismas estaban dentro o
fuera de esos límites.
Este análisis vericaría, por ejemplo, si el proyecto
implica o no cambiar la estructura fundamental de la
Constitución o el carácter y elementos constitutivos
del Estado; por tanto, ese análisis debe incluir qué
se considera como estructura fundamental de la
Constitución y cuáles son los elementos constitutivos
del Estado.
Hay que considerar que el artículo primero de la
Constitución establece una serie de características
del Estado ecuatoriano; la pregunta es ¿cada una
de esas dimensiones del Estado establecidas en el
primer inciso del artículo primero, son parte de los
elementos constitutivos del Estado? Esta pregunta no
ha sido despejada de manera completa por la Corte.
Lo mismo podemos observar sobre la estructura
fundamental de la Constitución. Al respecto la Corte
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Constitucional ni siquiera ha logrado identicar este
límite material.
En denitiva, si revisamos los dictámenes, la
Corte Constitucional no logra diferenciar estos
cuatro límites materiales. Esto, sin contar con
otros límites materiales complicados de delimitar,
como son la restricción de derechos y garantías,
porque, como mencioné, la reforma en la parte
orgánica podría constituirse en una limitación a
un derecho o una garantía. Así que, mediante un
proceso de argumentación jurídica podríamos
llegar a determinar afectación de derechos y
garantías mediante la reforma a una institución y
sus competencias. Es un camino un poco más largo,
pero absolutamente coherente en la defensa de la
supremacía constitucional, particularmente de los
derechos constitucionales.
DM: ¿Los intereses políticos se han impuesto a la
voluntad constituyente al momento de determinar
los procedimientos de la reforma constitucional?
RO: Esa pregunta solamente se puede contestar
evaluando el papel de la Corte Constitucional. Por
otro lado debo aclarar que, a mi criterio, es inevitable
que la reforma constitucional tenga un trasfondo
político. La política y el Derecho se encuentran en el
Derecho Constitucional.
Es comprensible, no es normal pero comprensible,
que el Presidente de la República o la Asamblea
Nacional, que son instituciones políticas, tengan
el deseo de cambiar la Constitución y en sus
pretensiones quieran ir más allá de ella. Sin embargo,
la única que puede frenar el deseo de los poderes
constituidos de ir más allá de la Constitución es la
Corte Constitucional; institución en la cual debería
primar el elemento jurídico frente al político.
Si realizáramos un balance de si en la reforma
constitucional en el Ecuador ha primado más el
factor político que la voluntad constitucional del
constituyente, tenemos que evaluar el papel de la
Corte Constitucional, y podríamos decir que ha
primado claramente más el aspecto político, incluso
por encima de las normas constitucionales.
Este balance implica un análisis de la calidad
de los dictámenes de la Corte Constitucional su
razonabilidad y adecuada argumentación. Y sus
debilidades, desde mi punto de vista, están en la
inexistente denición y delimitación de los límites
materiales de la reforma. Esto abona a nuestra
conclusión de que la tendencia es más política que
técnico-jurídica.
DM: ¿Cuál es entonces el garante de la Constitución?
RO: Técnicamente las garantías constitucionales son
la reforma y el control, y ya hemos visto que incluso
en la reforma todo se decanta en el papel de la Corte
Constitucional.
Es nuestra Corte Constitucional la defensora
de la Constitución, para utilizar un término de
Schmitt que luego también utilizó Kelsen. Pero
básicamente cuando no se siguen los procedimientos
constitucionales, ello debilita el empleo del Derecho
en la resolución de conictos; en este caso de
conictos constitucionales lo cual también tiene
un impacto en la sociedad en cuanto a su cultura
constitucional.
En los textos de Derecho Constitucional también se
insiste que el verdadero garante de la Constitución,
cuando se agotan los mecanismos jurídicos, es una
opinión pública constitucional y son especialmente
los ciudadanos los que deben estar conscientes de la
importancia de la Constitución y de la importancia
de respetar los procedimientos constitucionales.
DM: Conociendo su vasto estudio e investigación
sobre el presidencialismo y la democracia,
¿qué relación advierte entre presidencialismo,
democracia, Derecho y la experiencia de la reforma
constitucional en el Ecuador?
RO: Hay una fuerte crítica de todos los
constitucionalistas al presidencialismo, basada
en que el presidencialismo tiende normalmente
a la concentración del poder; pero en general, no
solamente el presidencialismo, la política en sí
misma, por su naturaleza, es expansiva e invasiva. La
política quiere saltarse los límites y eso no solamente
en el Ecuador, en todos los países.
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 92-97
Muchos dicen que en Alemania es diferente, que
en otros países en los que la cultura constitucional
es digamos más sólida, es diferente, pero diría que
tampoco. En todos los países la política intenta
siempre rebasar los límites establecidos por el
Derecho y el Derecho Constitucional básicamente
justica su existencia por ser el intento no acabado
de limitar al poder.
Actualmente, por ejemplo, se discute cuál es el
alcance del artículo 1 de nuestra Constitución, en el
que ya no consta que el gobierno es alternativo.
Sin embargo, si revisamos cuál era el espíritu de la
Constituyente de 2008, podemos recordar que sí
existió la intención de que se consagrara la mayor
circulación de las élites políticas para superar lo que
se denomina la ‘partidocracia’.
Es decir, aquellos que hicieron la Constitución por
mandato del Pueblo, sí tenían la intención clara de
poner límites a que las clases políticas fueran las
mismas, y por ello creyeron que un mecanismo
ecaz era limitar la reelección a una sola vez, y lo
incluyeron de manera expresa.
Si realizamos una lectura sistemática de la
Constitución se verá que esta limitación a la reelección
no solamente se dio para autoridades de elección
popular, sino también para otros organismos como la
Corte Constitucional, la Corte Nacional de Justicia, el
Tribunal Contencioso Electoral, el Consejo Nacional
Electoral; es decir, había una voluntad transversal a
lo largo de la Constitución de no permitir que las
clases políticas, las élites políticas permanecieran
excesivamente en el poder. Esto con la intención de
democratizar la participación popular en el poder
público.
Creo que este argumento es mucho más poderoso que
la utilización o no de la sola palabra ‘alternabilidad’.
Deberíamos reexionar si esa decisión del
constituyente es uno de los elementos de la estructura
fundamental de la Constitución.
Si como se decía “el poder siempre tiende a ampliarse”,
la única manera de más o menos mantenerlo
controlado es estableciendo ciertos límites, y uno de
ellos es el temporal. Es parte de la democracia que las
elecciones sea periódicas y competitivas.
Esto se verica claramente en un sistema presidencial
en el cual la gura del presidente concentra mucho
poder, recursos institucionales, recursos personales
y materiales, y es aún más visible cuando controla
la Asamblea Nacional. Lo peligroso es que además
intervenga en los organismos de control, porque
es allí donde puede desequilibrarse el sistema
presidencial de manera más dramática.
Y por ello, debemos volver a una de las ideas
que mencionaba anteriormente sobre algunos
constitucionalistas clásicos que maniestan que
cuando la parte orgánica no tiene un equilibrio
adecuado puede ser un peligro para los derechos
de los ciudadanos. Si el sistema presidencial no
tiene ciertos contrapesos, si no tiene ciertos frenos,
eso puede desequilibrar completamente el sistema
constitucional; y creo que deberíamos retomar
otra idea de Montesquieu quien veía esa división
de poderes como forma de control del poder. Los
ciudadanos solamente en situaciones extraordinarias
constituyen un contrapeso al poder. En tiempo de
normalidad lo que limita a los poderes es el respecto
de las competencias de las diversas funciones del
Estado. Solamente el poder controla al poder.
Se debe establecer y respetar una relación de
equilibrio entre los diversos poderes, una división de
competencias racional, orgánica y, además, que tenga
un seguro, que debería ser la Corte Constitucional.
Así, el sistema presidencial podría funcionar de mejor
manera; sin embargo, si esos seguros no existen,
si los diferentes órganos de control no funcionan,
podría producirse que el sistema pierda el contenido
democrático y que algunos derechos se encuentren
en peligro.
Normalmente un político tiende a perpetuarse en el
poder si tiene las condiciones para hacerlo y si tiene la
posibilidad de acceder a los mecanismos de reforma
constitucional y, si además tiene la posibilidad de
inuir sobre los mecanismos de control de la reforma,
lo más seguro es que lo haga.
Facultad de Derecho
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 92-97
DM: ¿Considera que los artículos de la
Constitución que regulan los procedimientos de
cambios constitucionales debieron ser incluso más
precisos para evitar la tentación de manipular el
contenido de los límites materiales por parte de los
poderes constituidos?
RO: Considero que hubiese podido ser más preciso,
pero nunca hubiese sido suciente. Cuando hay
la voluntad de tergiversar normas jurídicas claras
y no funcionan los mecanismos de control, no hay
técnica legislativa que sirva. Quien hace que la
interpretación constitucional se realice de manera
adecuada y además tenga un efecto en la realidad
es la Corte Constitucional. Por lo que creo que hay
muchas dudas sobre el papel que juega la Corte
Constitucional en la actualidad.
DM: ¿Qué sucede si la Corte no funciona?
RO: Allí está el problema, en un Estado constitucional
cuando los sistemas de control constitucional no
funcionan, tenemos un callejón sin salida. Recurrir a
nuestra cultura constitucional sería aquí la respuesta.
RESUMEN DE OBRAS
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
CARLOS ESCUDÉ
LA GUERRA JUSTA Y EL FIN DE LA HISTORIETA. UN MANIFIESTO NEO MODERNO
A GUERRA JUSTA E O FIM DA HISTORIETA. UM MANIFESTO NEOMODERNO
Resumen:
La tesis es muy polémica. El autor rechaza el componente
moral del relativismo cultural. Dos son las premisas: a
lo largo de la historia de la humanidad ha existido una
evolución técnica, así como una epistemología ‘natural’ que
no puede negar la existencia objetiva de la muerte (tesis
neo moderna); y, al menos desde el inicio del actual Sistema
Mundo con la llegada de Colón a América, también hay
evolución moral, pero esta se da en un marco de poder,
en el cual la potencia global de turno -España, Inglaterra
y EE.UU.- impulsa la defensa de los derechos humanos,
aunque siempre en base a una actitud de doble estándar
moral que aplica la coacción para defenderlos en forma
diferencial: siempre a n de impulsar su hegemonía o
favorecer a sus aliados, y con el objeto de debilitar a sus
enemigos geopolíticos. Sólo esta potencia puede, mientras
sea el hegemón del siglo XXI, hacer de policía mundial con
miras a evitar un holocausto nuclear, una catástrofe medio
ambiental o el dominio mundial de fanatismos anti derechos
humanos, como es el caso del actual fundamentalismo
islámico.
Palabras clave: Relativismo moral; Evolucionismo;
Globalización; Epistemología; Muerte; Matriz cultural;
Derechos Humanos.
Summary
e idea is highly controversial. e author rejects the
moral element of cultural relativism. ere are two premises
to support his thesis: throughout the history of mankind
technical developments do exist, as well as a ‘natural’
epistemology, because it is impossible to deny the objective
existence of death (neo-modern thesis). Also, the beginning
of the current world system with the arrival of Columbus
in America, brought a moral evolution. But this moral
progress occurred in a context of power, in which the global
powers of those days -Spain, England and the US- defended
the progress of human rights, but in doing so they created
a moral double standard, that intends to inict coercion
and defend their interests them in a discriminatory fashion.
e goal is to foster hegemony and favor their allies, while
weakening their geopolitical enemies. is is the only
power that is capable of avoiding a nuclear holocaust while
it is still the hegemony. It can also prevent an environmental
disaster or world domination by anti-human rights fanatics,
like Islamic fundamentalists.
Key words: Moral relativism; Evolutionism; Double
standard; Epistemology; Death; Globalization; Cultural
matrix; Human Rights.
Resumo
A tese é muito polémica. O autor rechaça o componente
moral do relativismo cultural. Duas são as premissas. Ao
longo da história da humanidade, sim existe evolução
técnica, assim como uma epistemologia “natural” que
não pode negar a existência objetiva da morte (tese neo
moderna); e, ao menos desde o início do atual Sistema
Mundo com a chegada de Colombo a América, também
há evolução moral. Mas esta se dá num marco de poder,
na qual, a potencia global da vez – Espanha, Inglaterra y
EE.UU– impulsiona a defesa dos direitos humanos, mas
sempre baseada em uma atitude de duplo parâmetro moral
que aplica a coação para defendê-los de forma diferente:
sempre a m de impulsionar sua hegemonia para favorecer
seus aliados, e com o objetivo de debilitar seus inimigos
geopolíticos. Só esta potencia pode, enquanto seja o
hegemônico do século XXI, fazer uma política mundial
visando evitar um holocausto nuclear, una catástrofe
do meio ambiente ou o domínio mundial de fanatismos
contrários aos direitos humanos, como e o caso do atual
fundamentalismo islâmico.
Palavras chave: Relativização moral; Evolução;
Globalização; Epistemologia; Morte; Matriz cultural;
Direitos Humanos.
Emilio Cerezo*
Ponticia Universidad Católica del Ecuador
* Magíster en Filosofía por la Ponticia Universidad Católica del Ecuador. Docente de la Universidad de las Américas y de la Universidad Católica.
Recibido: 14/04/2015
Aceptado: 30/05/2015
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INTRODUCCIÓN
Este artículo presenta la tesis de Carlos Escudé, un
argentino de origen judío que se autoproclama liberal.
Es neohobbsiano y aplica las tesis que plantea omas
Hobbes para un Estado nacional, un Leviathan
mundial. Según esta visión, desde que hace unos
500 años se inició la humanidad globalizada, poco a
poco se va construyendo un nuevo cuerpo o sistema
constituido por seres humanos, ahora supranacional,
que internamente está en constante reestructuración
de acuerdo a sus propias leyes de funcionamiento.
Es el colectivo humano más abarcador, que hoy
funciona como un solo cuerpo, con dinámicas
internas que constituyen su estructura funcionante.
El autor se basa en la teoría del Sistema-Mundo del
neomarxista Immanuel Wallerstein, para tratar de
destrozar las tesis de Huntington y de Fukuyama, que
se ubican en una óptica conservadora mezclada con
tintes posmodernistas y hablan, sin fundamentos, del
“n de la historia”. Escudé, también aprovecha este
artículo para deconstruir ciertas narrativas histórico-
míticas de los EEUU y de Argentina y, en especial,
combate con eciencia el relativismo cultural.
Su postura es muy polémica, pues se coloca a favor
de un neorrealismo cognoscitivo y político, que él
denomina ‘neo moderno’. Se basa en lo que considera
dos constataciones innegables. La primera es que, si
miramos la humanidad en su conjunto, a lo largo de
la historia, ha tenido lugar una evolución técnica de
la misma; y, en cierto momento de ésta, en Grecia
Antigua, surgió con la nueva losofía y con la ciencia
basada en la lógica, una epistemología que él llama
‘natural’, la cual, desde entonces, no ha dejado de
crecer y extenderse, constituyendo hoy el núcleo más
poderoso de la actual globalización. La segunda es
que, al menos durante el último medio milenio, se da
una evolución moral positiva, centrada en el concepto
kantiano de dignidad y en el descubrimiento y puesta
en práctica paulatina de los derechos humanos. En
aras de un realismo histórico hobbsiano (y tal vez
schmittiano), el autor cree que son las superpotencias
de turno las que impulsan esta evolución moral, pero
siempre tratando de fortalecer su hegemonía. Por
esa razón velan por el cumplimiento de los derechos
humanos, siempre de acuerdo a un ‘doble estándar’
que persigue sus conveniencias.
En este sentido presenta casos concretos. Por
ejemplo, pone la lupa en la actual confrontación
islámico-occidental; que, sin dejar de ser importante,
puede considerarse marginal frente a los auténticos
conictos de fondo, económico-estructurales, que
se dan al interior del capitalismo mundial, una de
cuyas principales ocurrencias es la que se da entre
el bloque americano-europeo y el chino. Además,
es muy probable que la mayoría de países islámicos
estén ya funcionalmente integrados a la globalización
neoliberal: Indonesia, Pakistán, Bangladesh, Egipto,
Turquía, Arabia Saudí, Argelia, Marruecos, entre
otras. Así, la defensa de la guerra occidental anti-
islámica suena a ideología que sirve de alibi al poder
capitalista global; y no se restringe a ser -como
debería- un frío análisis espinosiano o schmittiano
de la dura objetividad del poder.
Como parte del resumen, he tomado ciertas frases
sacadas de algunas notas del texto original, que me
parecen relevantes para su cabal entendimiento.
Con el objeto de resaltar las ideas que juzgo
fundamentales, he puesto las frases correspondientes
en letras mayúsculas; las cursivas que constan en
este resumen tampoco se hallan en el original, y
cumplen la función de relievar otras ideas que estimo
importantes.
La virtud que tiene este polémico texto sirve
enormemente para iniciar discusiones muy
pertinentes sobre el actual estatus de nuestro mundo
y, de manera particular, acerca de los valores y
principios éticos que se suelen defender como
patrimonio civilizatorio de la actual humanidad.
Su análisis será de particular valor en el marco de
materias como la ética, deontología y losofía del
derecho.
Las dos tesis éticas objeto de análisis que presenta el
autor al inicio de su artículo son:
A) SI TODAS LAS CULTURAS SON MORAL-
MENTE EQUIVALENTES, HAY CULTURAS
QUE ADJUDICAN A UNOS HOMBRES MÁS
DERECHOS QUE A OTROS.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
B) SI TODOS LOS INDIVIDUOS POSEE-
MOS LOS MISMOS DERECHOS, TODAS
LAS CULTURAS NO SON MORALMENTE
EQUIVALENTES; PORQUE ALGUNAS NO
RECONOCEN LA VIGENCIA DE ESOS DE-
RECHOS UNIVERSALES.
El relativismo (A) se enfrenta al (B), evolucionismo,
así como una teocracia jerárquica como la del Islam
confronta al republicanismo secularizado. Este ensayo
postula la superioridad cultural en dos niveles: 1)
Moral: una cultura que reconoce un conjunto universal
de derechos humanos (DDHH) es superior a una que
los niega aunque frecuentemente se desvíe de su
cumplimiento; 2) epistemológico: una cultura capaz
de penetrar en la naturaleza elevando la esperanza de
vida es superior a una que no lo es.
1
Librar guerras
para defender una cultura superior es un imperativo
categórico.
1 Ambas superioridades son sólo histórico-fácticas, pero no lo son por principio o esencialmente, pues todas, sin importar su evolución moral, cognoscitiva o
técnica, son tan humanamente dignas unas como las otras; así como lo son todas las personas por principio, tal como proclama Kant.
2 En principio sucede como indica Escudé, mas para completar esta visión realista, falta tomar en consideración la contextualización y el respeto a la evolución
cultural de cada comunidad.
3 ‘Letal’, porque toma como premisa la muerte física de los seres humanos.
LA DISYUNTIVA NEOMODERNA
LA RECONSTRUCCIÓN LETAL
3
DE LA REALIDAD
(A) “Todas las culturas son moralmente
equivalentes” y (B) “Todos poseemos los mismos
derechos”: estas dos armaciones son contradictorias.
La MATRIZ CULTURAL LIBERAL-SECULAR DE
OCCIDENTE arma que hay derechos y obligaciones
individuales que pertenecen a la humanidad toda.
2
Cuando caracterizamos a Occidente como civilización
secularizada queremos decir que su derecho y su
ciencia no se derivan de las Escrituras.
(C) Las alternativas a A y a B son proposiciones
totalitarias (éticas de máximos exacerbadas) basadas
en la supuesta superioridad o derecho a dominar de
una categoría de seres humanos, ancladas en la religión,
raza o sexo. Descartadas estas, debemos dar por válida
la proposición A o la B: (1) HAY UNA VERDAD
UNIVERSAL OBJETIVA -conectada con la realidad
ambiental y social- que puede ser descubierta por la
mente humana, contra las pretensiones posmodernas
en contrario o (2) existe un conicto natural entre A
y B. El terror ha sido un componente de la política
humana. La guerra actual es contra los segmentos
terroristas y fundamentalistas de todas las culturas
y subculturas que niegan la proposición B y anhelan
aniquilar la civilización occidental. Si esta guerra
escalara hasta abarcar la totalidad de los enemigos
de la misma, incluyendo tanto a los relativistas de
la proposición A como a los fundamentalistas y
absolutistas religiosos que se oponen a la B, sería
una guerra civil global. En la historia del ataque a
la proposición B, se repite una alianza táctica entre
anti-relativistas que la rechazan y relativistas de la
proposición A. Piénsese en la alianza implícita entre
fundamentalistas islámicos y multiculturalistas, o en
la convergencia de hecho entre los liberales opuestos
a los Tribunales de Nüremberg y los criminales de
guerra nazis.
La proposición B rescata verdades normativas
universales negadas también por segmentos de opinión
de Occidente (multiculturalistas, constructivistas,
postmodernistas, relativistas y subjetivistas), enemigos
internos de su civilización, que se alarman frente a
lo que perciben como el más efectivo imperialismo:
el de UNA MACRO-CULTURA QUE SE PRESTA A
LA UNIVERSALIDAD, por proponer un método (la
tecnociencia) para penetrar en la realidad externa
y manipular la naturaleza, unida a una ética de
tolerancia hacia todos los rasgos culturales excepto
hacia la intolerancia. Esta macro-cultura puede
ser adoptada por cada pueblo y, puesto que su
epistemología da poder a través de la manipulación
de la naturaleza, parece ser el único camino al
conocimiento abierto a la humanidad y, por ahora,
es la única cultura de valor universal. (A) Al tratar
de combatir este pseudo imperialismo, relativistas
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
4 Ambas superioridades son sólo histórico-fácticas, pero no lo son por principio o esencialmente o profundicemos la crítica del autor al relativismo: al comparar
la mente de dos personas solemos decir, sin rubor, que la una es más cultivada, más desarrollada por su nura de captación sensible, por su capacidad de
análisis o por cualquier otro elemento espiritual. Y no tildamos a estas apreciaciones de ataque, insulto o -peor aún- desprecio, sino que las consideramos
normales, pues la razón humana constantemente, y en todas las culturas, hace comparaciones de todo tipo entre los congéneres, las cuales son aceptables
según la ética, con tal que no vayan unidas a connotaciones que vulneran la dignidad del prójimo. Pues bien: ¿no se podrá ejercer ese derecho de comparación
racional -éticamente respetuosa- entre culturas, diciendo que unas son en promedio superiores a otras en esto o en aquello y que, por lo tanto han logrado un
mayor desarrollo de ciertas tecnologías institucionales humanas? Eso sí, manteniendo que el espíritu que está en la base de sus modos de vivir, valorar y lograr
la felicidad es tan humano como el de cualquier otra cultura; es decir, poniendo como postulado la igualdad en dignidad de todas las culturas, como proyectos
de vida humana.
5 Esta idea básica la han tenido todos los pueblos. Más allá de lo que crean relativistas o escépticos de toda especie (antropólogos o no), cada cultura considera,
como postulado implícito de su cosmovisión, que la conexión entre su teoría y su praxis sirve al ser humano para conocer la realidad y tener un rico
‘intercambio’ con ella. Son los occidentales quienes han insistido en posiciones losócas relativistas.
6 Este hecho se hace cada día más obvio; aun así, el paradigma de los DDHH exige que, por principio, respetemos todas las cosmovisiones diferentes a la de la
tecnociencia global.
y posmodernistas caen en un curioso solipsismo, al
armar que las verdades inducidas de la experiencia
son construcciones sociales no independientes del
contexto en que fueron formuladas.
El relativismo cultural se remonta a Herodoto, los
sostas del s. V a.C., Montaigne y Hume. Su primera
versión explícita fue la de William Graham Sumner,
1906. Luego Wittgenstein, W. Van Orman Quine, con
su relativismo epistemológico y anarquía cognitiva
en la lingüística, plantearon la virtual imposibilidad
de comprensión intercultural. Aunque algunas de
sus conclusiones nucleares resultaron desmentidas,
tal relativismo se volvió la tendencia dominante
sobre todo en Antropología. Varios antropólogos
formularon fuertes argumentos anti-relativistas,
pero no fueron aceptados por el núcleo central de la
disciplina. La II Guerra Mundial, el Holocausto y el
nazismo, representaron un golpe para su hegemonía.
En los años 70 y 80, Cliord Geertz y David M.
Schneider defendieron que culturas diferentes no
pueden ser comparadas. Muchos postmodernistas
europeos siguen esta doctrina. Geertz se burlaba de
los anti-relativistas que rechazaban a los “cazadores
de cabezas”, pero no reemplazó a estos con los
nazis en sus frases: no aplicó su relativismo a los
perpetradores del Holocausto; si lo hubiera hecho, ese
habría sido el nal de su relativismo. El relativismo se
opone a que las culturas sean comparables: superiores
o inferiores; mas varios cultores suyos son racistas, lo
que desprestigió la corriente. Popper demostró que
la tesis relativista es cientícamente insostenible.
4
El solipsismo postmodernista conduce a la
neutralidad moral frente a Hitler, y a la negación
de que exista una realidad terminal para todo ser
humano. Sus cultores enuncian semi-ideas equívocas
con la intención de evitar estos pronunciamientos
categóricos. LA REALIDAD FÍSICA DE LA MUERTE
no es una construcción social, aunque su ‘signicado’
pueda ser interpretado por construcciones sociales.
Esta realidad es un punto de partida sólido para
la construcción de UNA TEORÍA OBJETIVA DEL
CONOCIMIENTO. Análogamente, en el ámbito de la
ética cívica, el rechazo de los DDHH como normativa
universal equivale a tolerar las prácticas genocidas
pero legales de Eichmann. Si la neutralidad moral se
mantiene de manera consistente con el relativismo
cultural, sus teorías son perversas. La desesperación de
relativistas y postmodernistas frente al “colonialismo
de la mente” generado por la civilización occidental
es comprensible; pero, más allá de todas las
construcciones sociales, un cadáver de diez años está
muerto. A través de esta reconstrucción ‘letal’ de la
realidad, la EPISTEMOLOGÍA NEOMODERNA es
capaz de rearmar hechos conocidos desde tiempos
inmemoriales.
5
La negación postmodernista de este
simple razonamiento, cuya conclusión era obvia
desde mucho antes de Darwin, no es más que
palabrería de moda.
La construcción objetiva de la realidad comienza por
un saber pre-cientíco presupuesto por cualquier
articulación cientíca de hechos empíricos. Es
el ámbito del ‘sentido común’, sin el cual una
búsqueda cientíca ni siquiera puede comenzar,
ya que presupone datos procesados por nuestros
sentidos que no pueden ser vericados por ningún
instrumento. Basta con un sólo dato de valor universal
que esté más allá de las construcciones sociales para
demostrar que la realidad existe por fuera de nuestra
subjetividad y puede ser aprehendida y expresada en
armaciones de validez para todo el género humano.
6
El progreso de la ciencia y la medicina refutan la
retórica del solipsismo postmodernista. El avance de
las ciencias, con consecuencias buenas o siniestras,
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
demuestra que algunas realidades son obvias en
sí. Y nada rearma la objetividad de la realidad
externa tanto como la muerte: “muero luego existo”;
“puedo prevalecer en la lucha por la supervivencia,
luego soy más apto que quienes no pueden”. “Mato,
luego existo”: esta armación es independiente de
su contexto, válida para quien sobreviva, hombre o
mujer, indio, negro, blanco o amarillo, musulmán,
cristiano, budista o judío.
El Occidente liberal-secular actual es una cultura
construida sobre la premisa de una realidad externa
cognoscible que puede volverse más controlable por
la actividad humana, y sobre el valor trascendente
que adjudica al individuo. Es la cultura de quienes
han superado la subordinación a los dogmas
religiosos pre-losócos de donde han emergido
todas las civilizaciones. Es UNA CULTURA
NATURAL POTENCIALMENTE UNIVERSAL.
Su expansionismo es natural, porque ha generado
categorías universales que trascienden a su propia
civilización. Lo ilustran la incondicional adopción
rusa y japonesa de la epistemología occidental,
desde Pedro el Grande y la era Meiji. Lo que la hace
metafóricamente imperialista es que se expande
porque genera poder a través de la manipulación de la
naturaleza.
7
Haber llegado a este punto representa un
movimiento del reloj mundial y también de la historia
natural. Como lo hace I. Wallerstein en su obra e
Modern World-System de 1976, con la idea ‘historia
natural’ me referiré a todo fenómeno que pueda
conceptualizarse en ‘etapas de un proceso evolutivo’.
El sistema-mundial tiene una historia natural,
porque la sociedad humana ha pasado por etapas de
tecnología y desarrollo de los medios de producción
(y de destrucción); y la tecnología marca el tiempo
del reloj-mundial. Esta idea ayuda a entender porqué
el desarrollo económico no puede entenderse como
una sucesión de etapas que se repiten en cualquier
proceso de desarrollo; y, de igual forma, porqué los
países no se modernizan políticamente siguiendo
etapas comparables, a no ser que lo hagan bajo las
mismas circunstancias mundiales. Por ej., en el
siglo XVI, un imperio no hubiera sobrevivido sin la
esclavitud, que en ese momento del reloj-mundial
resultaba un rasgo adaptativo. Hoy, ni un país ni
una región del mundo, visto aisladamente, es un
sistema social independiente. El único verdadero
sistema social es el sistema-mundial. Karl Popper,
en Objective Knowledge: An Evolutionary Approach
(1972) propuso que el conocimiento cientíco crece
mediante falsación de hipótesis alternativas por
los datos empíricos: hay una selección natural de
hipótesis. El conocimiento proposicional o conjetural
así generado es objetivo, acumulativo y constituye
una dimensión de la evolución social (una teoría
darwiniana del crecimiento del saber). En cada
época, son las hipótesis que han sobrevivido hasta
ese momento. Se trata de una epistemología natural
que genera poder porque permite manipular la
naturaleza. El prerrequisito para su desarrollo fue la
idea de naturaleza, ideada por la losofía de la Grecia
antigua. El equivalente pre-losóco de ‘naturaleza’
es ‘costumbre’ o ‘manera’: el graznido es el hábito del
pato, luchar es la costumbre del soldado, crear es la
manera de Dios. La naturaleza fue hallada cuando
los griegos buscaban el ‘principio’ de todas las cosas.
Sólo cuando este paso hubo sido dado, pudo Grecia
desarrollar su método de identicación de causas
y efectos, y la ciencia lógica. Su espíritu conquistó
a sus sucesores macedónicos y romanos.
8
La Edad
Moderna fue factible gracias a la efectividad de la
pólvora y su supremacía, independientemente de que
fuera usada por blancos, negros o amarillos.
9
7 Inclusive la manipulación de la naturaleza humana a través de la introducción de imaginarios sociales que son convenientes para algún tipo de poder histórico.
8 Todo pueblo ha tenido, junto con los razonamientos analógico e inductivo, también el deductivo, sobre todo en su versión consistente en aplicar armaciones
universales a casos particulares. Lo que hicieron Platón, Aristóteles y sus discípulos estoicos en esta materia, igual que un poco antes habían hecho los
pitagóricos con temas de la matemática, fue tomar conciencia de las estructuras o formas de razonamiento, de modo que, una vez resaltadas y abstraídas,
podían ser fácilmente enseñadas y utilizadas con la certeza de lograr conclusiones verdaderas a partir de premisas verdaderas: un método que daba a los
cerebros del pueblo que lo poseía una ventaja mental comparativa enorme, es decir, aumentaba su poder de análisis y de investigación de la realidad. Hubo
genios griegos, como Arquímedes o Hierón, que idearon máquinas muy avanzadas basados en la aplicación de la lógica a los principios de la física (artilugios
de mecánica, de óptica…); pero el poco interés de la civilización sur-europea antigua por facilitar un trabajo que, en su concepción, realizaban sucientemente
bien los esclavos, impidió que se llegara a desarrollar una revolución industrial temprana… Habría que esperar hasta la Modernidad. Ya en la Baja Edad Media
se dio la invención de mecanismos de relojería y, en general de los autómatas, así como la artillería, que, asociada a la lógica y a la geometría de Euclides,
refuncionalizó la invención china de la pólvora de uso bélico (en 1126 Li Gang defendió su ciudad de Kaifeng con cañones de pólvora: salitre [KNO3] + S con
carbón, para propulsar echas explosivas, que fue traída hacia Europa por persas y árabes [sitio de Algeciras, 1342]). Los castellanos fueron los primeros en
usar naves artilladas desde 1359.
9 De hecho, desde Mao Tze Tung en China, y en las últimas décadas la India junto a otros países no-occidentales, han entrado en la carrera por el dominio de
la tecnociencia y de la economía mundiales; así, estas ya no son occidentales sino un gran proyecto fáctico de toda la humanidad; y depende de todos sus
integrantes si direccionamos el mundo hacia metas más humanistas o, como en los hechos está sucediendo, más opresoras de los más débiles, individual o
colectivamente.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
En Europa, Agustín de Hipona y Tomás de Aquino,
Francisco Suárez y Luis de Molina, entre otros
predicaron un realismo losóco. La primacía de la
epistemología occidental se estableció fácticamente,
por primera vez, en las conquistas de ultramar. Sus
protagonistas comprendieron la diferencia entre
hecho empírico e hipótesis. Hernán Cortés tomó
un imperio con solo cientos de hombres, porque los
aztecas carecían de una metodología para procesar
eventos totalmente inesperados, como la llegada de
los españoles. Moctezuma apeló a sus dioses que
le fallaron. Cortés desplegó una estrategia racional
para enfrentar entre sí a tribus mesoamericanas
(totonacos vs. aztecas) ngiendo ser el amigo de
ambos para terminar dominándolos. Sólo pudo
hacer esto porque había superado la sumisión a
su propia religión, desarrollando una metodología
basada en una epistemología secular.
10
Las atrocidades
españolas en México fueron asesinatos ateos, pero
los sacricios humanos aztecas fueron dictado de sus
dioses.
Cuando el ejército de Carlos V saqueó Roma en
1527, el sacro emperador romano incurrió en
secularismo encubierto enseñando a un papado
reluctante quién era el amo. Su abuelo, Fernando
II de Aragón, había actuado análogamente con su
vasallo, el Papa Alejandro VI (el valenciano Rodrigo
de Borja), y fue elogiado por este y por Nicolás
Maquiavelo como el ideal del príncipe renacentista.
Mientras estuvieron en la cúspide de su poder, los
reyes españoles no necesitaron romper con Roma,
como lo hizo Enrique VIII de Inglaterra, porque
podían tratar al Vaticano como a un satélite. Enrique,
Fernando, Carlos y Hernán Cortés fueron seculares
encubiertos a quienes la religión no imponía límites,
capaces de las acciones racionales más escandalosas
para alcanzar sus objetivos. Ellos hubieran aprobado
en secreto al Nietzsche de Más allá del bien y del
mal, que tilda a la fe cristiana de encarnación de una
moral de esclavos que iguala bondad a estupidez;
pero, en público, hubieran puesto el grito en el
cielo contra tal idea. La fuente del poder occidental
ha sido una creciente comprensión de los medios
necesarios para manipular a otros hombres y a la
naturaleza, y el entendimiento de que la humanidad
es soberana y ninguna ley presuntamente divina
puede limitar el accionar de un Estado. Se trataba de
la cualidad secular e instrumental del Renacimiento.
La estabilidad global alcanzada por las detonaciones
nucleares en Hiroshima y Nagasaki (1945), que duró
50 años, fue el logro culminante de la soberanía ética
de la humanidad secularizada.
EL PODER COMO EL PRODUCTO NATURAL DEL
CONOCIMIENTO OBJETIVO
Cuando epistemologías diferentes se enfrentan, la
conquista es una prueba posible de la epistemología,
porque es el triunfo de una matriz de capacidades
cognitivas sobre otra. Por desgracia, la capacidad para
matar es una medida objetiva de la evolución cognitiva
y cultural. Su postulación desbarata el relativismo
extremo y abre el camino para una teoría evolutiva
basada en la supervivencia del más apto. La narrativa
sobre Occidente antes del postmodernismo, que se
apoya en míticos ‘momentos mágicos’ y ‘pecados
originales’, es una caricatura de la historia. El libro
de Samuel P. Huntington Who are we? pretende
hacernos creer que el desarrollo de una sociedad
libre fue el producto de una sucesión de afortunados
trances ahistóricos. Pero no fue así: la libertad creció
porque sirvió a los intereses del poder. La lucha por el
poder
11
es una variable independiente; las libertades
y el credo liberal, no.
En los EEUU, la libertad creció sólo en la medida en
que resultó funcional a los intereses del poder. Las
principales tribus indígenas en seis estados sureños
fueron obligadas (cerca de 1830) a mudarse al otro
lado del río Mississippi. Este mismo ánimo alentó a
EEUU a crear el Estado africano de Liberia en 1821.
Es dudoso que los negros libres que fueron enviados
allí (entre 11 y 15 mil) hayan ido voluntariamente: en
1862, el Presidente Lincoln dijo al primer contingente
de negros que alguna vez visitara la Casa Blanca
que debían emigrar al África. Huntington sostiene
10 Véase la obra La conquista de América: el problema del Otro, de Zvetán Todorov.
11 Esta lucha solo se da en una interacción compleja con los intereses y circunstancias históricos.
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que “Los principios del Credo (norteamericano)
siguieron estables en el tiempo”; Seymour Lipset,
que ha habido “más continuidad que cambio en
los principales elementos del sistema nacional de
valores”. Para llegar a esta conclusión, a la vista de
la limpieza étnica de indígenas y la esclavitud de
negros, es preciso manipular la lógica formal: sólo se
puede armar que el Credo no cambió si se reconoce
que se modicó el contenido cultural del concepto de
‘individuo humano’ (supuestamente dotado de una
dignidad e igualdad esenciales, y del derecho a la
libertad y la justicia), de modo que en una primera
etapa este no incluyera a indios ni negros. Lo que
hubo fue una formidable EVOLUCIÓN DEL CREDO,
que ES PARTE DE LA HISTORIA NATURAL
DE LOS DDHH: hubo una libertad creciente,
extendida a categorías crecientes de seres humanos.
Y este crecimiento FUE CONSECUENCIA DE LA
EVOLUCIÓN DE LOS INTERESES DEL PODER en
una sociedad industrial cada vez más desarrollada.
12
La abolición de la esclavitud se convirtió en una
aspiración sólo entre aquellos para quienes los
esclavos ya no eran de vital importancia económica.
Lo que hizo al Sur diferente del Norte en la Guerra
Civil de EEUU fue la necesidad de esclavos: la
diferencia en credos se derivó de allí.
13
Análogamente,
lo que hizo a la Argentina (país donde la libertad de
vientres fue legislada en 1813) diferente de Brasil y
los EEUU, fue que carecía de importantes economías
de plantación. Esta situación infraestructural generó
el credo abolicionista argentino.
Los mitos complacientes y engañosos son relevantes
sólo en tanto sirven como propaganda ideológica
de los intereses del poder en países poderosos. Lo
mismo pasa con lo inicuo e infame: el hecho de que
la limpieza étnica de indígenas y su fundamento en el
derecho positivo de EEUU sean rara vez recordados
en la narrativa convencional, mientras la expulsión
española de judíos y moriscos en los s. XV y XVI
es siempre señalada, lo que también es parte de las
dinámicas del poder.
La libertad se acordó de los hijos de los esclavos
de Buenos Aires antes que de los de Washington
D.C., porque la esclavitud fue una institución
económicamente importante por más tiempo en el
Sur de los EEUU que en la Argentina: la libertad
creció cuando sirvió a los intereses del poder.
Y el gran poder de Occidente emergió de una
epistemología natural, que es lo que realmente lo
distingue de otras civilizaciones. Nuestra civilización
se denió por su poder mucho antes que en términos
libertarios o democráticos, porque su epistemología
es natural, hecho que la ubica en una etapa superior
del continuo evolutivo. Esta es una razón por la que
EEUU evolucionará probablemente hacia una forma
de organización política menos democrática.
El enemigo histórico rara vez se menciona en esa
gran narrativa. Musulmanes, sarracenos, moros,
árabes y otomanos, casi coparon la Europa cristiana
en varias ocasiones. Tras derrotar al rey visigodo Don
Rodrigo en la batalla de Guadalete (año 711), los
árabes coparon la Península Ibérica y Carlos Martel
les paró al norte de los Pirineos, en Poitiers (732).
La Reconquista se inició con la batalla de Covadonga
de 722, no fue concluida hasta 1492. La captura de
Granada por Fernando e Isabel fue más comentada
en la Europa de ese año que el ‘descubrimiento’ de
Colón. Entonces, los turcos otomanos, islámicos
continuadores del expansionismo árabe, habían
tomado Constantinopla, conquistado los Balcanes,
gran parte de Hungría y sitiado Viena. La tarea de
contener al islamismo dependió de España, con
el poder acumulado por la conquista de vastos
territorios de ultramar y la herencia dinástica de otro
imperio en Europa, que incluía Portugal, los Países
Bajos Españoles, Milán, Nápoles, Sicilia, Cerdeña y
parte de Borgoña. La ota cristiana, dirigida por el
medio hermano bastardo de Felipe II, que sumaba
12 En América Latina quedó establecido teóricamente, desde el triunfo de la tesis del obispo Bartolomé de las Casas (s. XVI), que los indios eran seres humanos,
pero no los negros, de modo que se siguió justicando su esclavización; si bien los religiosos católicos sí les evangelizaron, alfabetizaron, y enseñaron a
crear artesanías y a tocar instrumentos musicales, reconociendo así su humanidad. Mas, haciendo caso omiso de las leyes hispanas y de la doctrina eclesial,
encomenderos y otros blancos siguieron explotando a negros e indios hasta la muerte. Y se les mantuvo sometidos hasta mediados del s. XX (a los indios en
el Ecuador hasta la abolición legal del huasipungo en 1964) y en algunos países (sobre todo en la pampa argentina) se les eliminó para que los terratenientes
blanco mestizos extendieran la frontera agrícola y ganadera.
13 A diferencia de los confederados del sur, los yanquis del norte no necesitaban esclavos para las plantaciones, sino mano de obra abundante de obreros
libres que impulsaran la industria y que se unieran al número creciente de compradores de manufacturas, de modo que el mercado se hiciera más robusto y
produjera mayores ganancias al nuevo poder: a la burguesía industrial yanqui.
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14 Es decir, sin la optimización de la potencia humana colectiva.
15 Estas escalas jerárquicas suelen darse en las éticas de máximos que son muy marcadas.
16 Así ha sucedido con las sucesivas generaciones de anarquistas, con los países regidos por un comunismo ocial, con los hippies; y (si no queremos seguir
dorando la píldora) con la mayoría de los autoproclamados posmodernistas que, de facto, están integrados al sistema.
fuerzas aliadas del Vaticano, Venecia y Génova,
inigió a los otomanos su primera gran derrota naval
en Lepanto (1571), en la costa de Grecia. Mucho
antes del Tratado de Westfalia de 1648, España,
Francia e Inglaterra eran ya Estados territoriales
soberanos. Sin la construcción del Estado moderno
y la concentración de su poder,
14
Occidente jamás se
hubiera convertido en lo que es.
EL GRAVÍSIMO PELIGRO PRESENTE
El predominio occidental global es producto de
una EPISTEMOLOGÍA NATURAL GRIEGA que
Europa había perdido con las invasiones germánicas
pero que recuperó en el milenio posterior.
Los ‘descubrimientos’ de nes del s. XV son los más
claros símbolos de la plena recuperación de la matriz
cultural extraviada con la caída de Roma. Las guerras
entre pueblos que comparten esta epistemología
(incluyendo la Guerra Fría entre la Unión Soviética
y los EEUU) son guerras intra-occidentales, más allá
de diferencias en ideología: las dos guerras mundiales
y la Guerra Fría fueron “guerras civiles occidentales”.
SI AGREGAMOS UNA ÉTICA CÍVICA LIBERAL
TENEMOS EL OCCIDENTE LIBERAL-SECULAR
QUE EMERGIÓ DE LA ILUSTRACIÓN. Pero no
todas las sociedades de la comunidad epistemológica
pueden identicarse con él: incluso en su centro
algunos segmentos de población y grupos de interés
no son liberales. La civilización es secular, en el sentido
de que su derecho y su ciencia no derivan de verdades
reveladas. Las sociedades en que surgió la Ilustración
han albergado siempre segmentos anti-modernos: el
enemigo interno.
Edmund Burke acota el liberalismo británico; judíos
anti-modernos excomulgaron a Baruch Spinoza de
su comunidad religiosa; el integrismo católico actual
se opone a las tendencias liberalizadoras de la Iglesia
contemporánea; y el postmodernismo, en algunas
de sus expresiones, tiende a justicar el accionar del
extremismo islámico.
Hoy enfrentamos un conicto global entre la
modernidad y sus enemigos. Este es el desafío que el
neomodernismo debe claricar: debido a su utilización
del suicidio místico asesino como método de guerra que
lo torna inmune a la disuasión, y a su probable acceso
eventual a armas de destrucción masiva, el extremismo
islámico congrega la más peligrosa concentración
de estos enemigos. El conicto es asimétrico, porque
aunque Occidente es abrumadoramente más poderoso,
le resulta difícil, sin traicionar sus principios, librar
una guerra material contra enemigos internos que son
respetuosos de la ley pero carcomen sus cimientos. En
cambio, las fuerzas anti-modernas del extremismo
islámico pueden enorgullecerse de no tolerar disensos
signicativos en sus propios territorios: tal intolerancia
es, para ellos, un principio estratégicamente ventajoso.
Sin el marxismo, el postmodernismo no puede ofrecer
un sistema social viable que genere previsiblemente
igualdad. Se vuelve hacia el nihilismo, que siempre
protesta pero nunca propone. El fundamentalismo
islámico encarna jerarquías:
15
el mundo será un
lugar justo donde la ley islámica será la única, con los
musulmanes gobernando sobre los ineles, los varones
sobre las mujeres, y Dios sobre los hombres.
Postmodernismo y fundamentalismo operan
como contrapartes en oposición al dominio del
individualismo. Postmodernistas y mullhas son
enemigos naturales, como lo eran Stalin y Hitler, pero
su convergencia es tan reveladora del contexto actual
como lo fue el pacto Hitler-Stalin en 1939, que pone
a dos estrellas normalmente opuestas en conjunción
temporal, debido al carácter natural de la matriz
cultural occidental: todos los que no la comparten
están destinados a ser dominados.
16
La matriz natural está destinada a prevalecer y a
ser compartida por la humanidad entera, a pesar de
autores como Jean Baudrillard y Stanley Fish, y de
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sus muchos enemigos extranjeros terroristas
17
. Para
alcanzar esta victoria, el Credo debe ser temporalmente
subordinado a los requisitos funcionales de la guerra,
como siempre ocurrió cuando Occidente luchó por su
supervivencia y supremacía.
18
DERECHO NATURAL POR DEFECTO
La civilización occidental se basa en el supuesto de
que existe un mundo fuera de nuestra mente, que el
proceso cognitivo humano permite su comprensión y
la transmisión de este saber de un modo que se presta
a la acción. Este ámbito ‘natural’ incluye también
un conjunto mínimo de elementos normativos.
Siguiendo a Hobbes, estos emergen del hecho de
que la organización de la vida humana en entidades
políticas radica en los intereses del individuo, quien
requiere un Leviatán para sobrevivir. Esta centralidad
del individuo remite a la creencia de que todos los
seres humanos fueron creados iguales. La armación
opuesta, de que existe una desigualdad esencial entre
individuos humanos, entre hombres y mujeres, es
falsa. Al igual que hemos descubierto una epistemología
física que permite una creciente manipulación de
la naturaleza, la humanidad liberal-secular ha
descubierto UNA EPISTEMOLOGÍA NORMATIVA,
CONDUCENTE A UN ‘DERECHO NATURAL’
QUE EMERGE DEL CONOCIMIENTO DE LA
NATURALEZA: es la ley que sostiene que la vida de
la especie humana debe ser preservada. Ambos datos
pertenecen al ámbito del ‘sentido común’. El salto
metafísico no es mayor que el de la enunciación de
la causalidad frente al problema de la inducción de
Hume: la ley natural establece un puente entre lo que
Es y lo que Debe Ser.
La vida humana es un hecho empírico y un valor
normativo a la vez, en tanto que la muerte es una
realidad física evidente en sí y el valor supremo de la
vida es una verdad normativa. En el ámbito del Deber
Ser de la losofía clásica, la búsqueda del ‘camino recto’
implica poder alejarse de los dictados de la autoridad
tradicional y aceptar los de la razón humana. No
podía haber conocimiento del derecho natural en el
Antiguo Testamento, porque el descubrimiento de la
naturaleza precede al del derecho natural. La opinión
de la humanidad pre-losóca es que el camino
correcto es ‘el nuestro’, sancionado por la costumbre
ancestral de la propia comunidad.
19
Mientras hubo
un contacto con los dioses a través del jefe de familia,
la discusión era innecesaria. Platón se sobrepuso a
este dictado de la autoridad. De este modo, los griegos
coronaron suprema a la razón. Sólo si se duda de
la autoridad pueden las ‘primeras cosas’ y el ‘recto
camino’ convertirse en objeto de búsqueda. Este
hecho implica un salto colosal en el reconocimiento de
los derechos del hombre: el desprenderse de los dictados
de la autoridad ancestral mediante el hallazgo de la
ley natural fue quizás la conquista libertaria más
grande de todos los tiempos. Para Tomás de Aquino,
la ley natural siguió siendo cognoscible por la mente
humana sin ayuda de la revelación divina. Pero la
ley natural es insuciente y apunta más allá de sí
misma: la razón natural ‘descubre’ la ley divina, que
perfecciona al derecho natural. Así, éste se volvió
inseparable de la teología natural, y ésta inseparable
de la teología revelada. Con estos argumentos, la
teología absorbió al derecho natural hasta los albores
de la Ilustración; cuando, bajo la égida de T. Hobbes,
J. Locke y B. Spinoza, la concepción moderna de la ley
natural recuperó la cualidad libertaria del concepto
griego.
Hay un sólo derecho natural que no puede coexistir
con otro, a no ser que sea por razones pragmáticas.
La Proposición A no es derecho natural, pues arma
que este no existe excepto para las culturas establecidas
como tales, que pasan así a ser sujetos de derecho, y no
el individuo. Es un ejemplo de que la ley natural está
en guerra ideológica contra un relativismo extremo
17 Estos terroristas en la práctica son como pulga en lomo de elefante, debido a su inevitable aislamiento; pues pocas familias y ningún pueblo histórico, tomado
en su mayoría, asumen posturas heroicas sostenibles en pos de ideales cuya realización es tremendamente insegura, dado el enorme poder amenazador del
statu quo (temor) y dadas sus tentaciones y la esperanza que suscitan, tanto las promesas de felicidades cotidianas, que se constituyen en pasatiempos o en
distractivos del dolor y de la miseria, y van unidas a los baratos aparatos de la tecno-ciencia (celular, cine, TV…), como los seductores ejemplos de goce de la
riqueza que el sistema, justo a través de los medios de comunicación masiva, difunde para tratar, con éxito frecuente, de ‘colonizar’ los deseos de la población.
18 Este proceso surge por las dinámicas del poder supremo que explican Hobbes y Spinoza, que rigen un sistema -aquí el de la humanidad- y que se imponen sin
miramientos.
19 Tal mecanismo cultural es propio de toda ética de máximos.
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arbitrario, aliado de las interpretaciones prelosócas
de la ley divina, enemigas de la proposición B. Esta
guerra natural es total, pues los contrincantes sostienen
posiciones irreconciliables con el más relevante de
todos los asuntos humanos.
La lapidación de mujeres acusadas de adulterio y la
amputación de miembros de delincuentes menores,
que son crímenes contra el derecho natural, son
actos de justicia en algunas culturas y marcos
jurídicos islámicos. La instancia es análoga a la del
derecho positivo nazi, que obligaba a Eichmann a
instrumentar órdenes conducentes a la “solución
nal”. Ambos casos representan ignorancia de la ley
natural y un desconocimiento pre-cientíco de la
naturaleza humana.
Los códigos legales del fundamentalismo islámico
y el nazismo no son interpretaciones del derecho
natural, y casos como el de Eichmann (ciudadano
respetuoso de la ley y dedicado al cumplimiento de
su deber en un régimen político legal) no pueden ser
condenados a no ser que rechacemos el relativismo
cultural, como hicieron Alain Finkielkraut en La
Défaite de la Pensée (1987), Hannah Arendt en e
Origins of Totalitarianism (1951) y Julien Benda en
La Trahison des Clercs (1926). Que los relativistas
culturales extremos no consideren a la lapidación
y la amputación crímenes en sí porque creen que
deben ser evaluadas según los parámetros culturales
de donde emergen, es la derrota de la ética y conduce
al nihilismo, y esta es una de las razones por las que
debemos insistir en el derecho natural.
20
Una intolerancia mínima debe condenar las leyes
positivas que violan el derecho natural, sin importar
el contexto cultural donde hayan surgido. Sin esta
tesis perderíamos nuestro derecho a luchar contra
formas extremas de injusticia en nuestra sociedad,
sacricando además la idea de “crimen de obediencia
debida”.
21
El derecho a la revuelta, que corre paralelo
a la obligación de desobedecer las leyes cuando violan
el derecho natural, se perdería si no armáramos que
hay un sólo derecho natural. Pero ningún derecho
positivo podría consagrar jamás el derecho a la revuelta
de Locke (sostenido antes por Aquino, Suárez y casi
todos los principales escolásticos), porque ningún
Estado sancionará jamás leyes que establezcan que su
propio derrocamiento puede ser legítimo. Luego, o el
derecho a la revuelta es un derecho natural, o no es un
derecho; y si lo perdemos sucumbimos a la tiranía.
ELOGIO DEL DOBLE ESTÁNDAR
22
Luego debemos aceptar que hay solo una ley
natural, por defecto.
23
Si no, aceptaríamos la tiranía
por defecto, ya que renunciaríamos a nuestro derecho
natural a rebelarnos contra leyes positivas injustas.
Pero, dado que HAY UNA HISTORIA NATURAL
DE LOS DDHH (etapas en su implantación), un
Estado hegemónico (hoy EEUU) debe considerarse
autorizado para desviarse de la norma cuando
emerge una necesidad imperativa: por ej., no cumplir
con la ley natural que le obligaría a intervenir en
Arabia Saudita a efectos de prevenir violaciones de
DDHH si, debido a razones estratégicas, una tal
intervención resultara en detrimento de su poder
(el cual posibilita la defensa global de los DDHH).
Y si, en el caso de prisioneros tomados en la guerra
de Afganistán, se considera probable que los efectos
propagandísticos de los juicios públicos prescriptos
por la III Convención de Ginebra habrían de generar
miles de nuevos terroristas, la superpotencia debe
considerarse exenta de cumplir con esa estipulación.
20 Los dos casos que aduce el autor son muy diferentes. El derecho islámico va unido a una moral religiosa que, en paquete, ha sido vivida en esa cultura por casi
catorce siglos. Aunque, por justicia no podemos dejar que impongan al resto del mundo sus prácticas, quienes vivimos en la óptica de los DDHH debemos
respetar que los islámicos vayan adoptando esta voluntariamente a su ritmo, según su cultura se vaya integrando de manera natural a la globalización tecno-
cientíca, que lleva asociada esa nueva óptica acerca de la justicia. Pero el plan nazi de exterminio racial constituía una monstruosidad moral dentro de la
evolución socio-política de Occidente y, por lo tanto, un gran paso atrás en la construcción ética de la humanidad que era totalmente intolerable.
21 Esta excusa que pretende el perdón, emparenta los asesinatos y torturas en Argentina, llevados a cabo dentro de la última dictadura militar por orden del
superior militar, con el caso de Eichmann.
22 Si la superpotencia no lo usa sería suicida; su papel es análogo al de la situación bisagra del macho a: como individuo que impulsa sus intereses y como
depositario de la potencia colectiva del grupo que lidera, por lo que tiene una patente de corso natural, es decir, necesaria mientras dure.
23 Como una exigencia de la Razón Práctica, entendida en el sentido kantiano, una actitud ético-moral como esta debería asumirse en cada momento de la
historia, si está en juego la defensa efectiva de la vida humana, cuando esta se halla gravemente amenazada por un peligro altamente probable.
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A través del ‘mecanismo de doble estándar’, la
humanidad ha dado pasos gigantescos en la esfera de
la ética cívica. Se trata de la tecnología más sosticada
para el progreso moral de las sociedades, y como tal
constituye un triunfo de nuestra epistemología
natural. Por ej., frente al tráco de esclavos, el
campeón del abolicionismo fue la Gran Bretaña del s.
XIX, que previamente había sido uno de los imperios
coloniales esclavistas más entusiastas. Cuando,
gracias a la Revolución Industrial, se vio 50 años por
delante de sus competidores más cercanos, su clase
dirigente llegó a la conclusión de que la esclavitud ya
no era funcional para su capitalismo, y que no tenía
sentido que sus competidores cosecharan ventajas de
un sistema inmoral que ya no le servía al Imperio
Británico. Aunque había habido abolicionistas en
Inglaterra, sólo entonces se dieron las circunstancias
para que ellos pasaran de los márgenes al centro de la
escena política. Desde ese momento, los británicos se
lanzaron a negociar tratados, y enseguida a violarlos,
y a la piratería (cuando abordaron por la fuerza los
buques de potencias amigas para vericar que no
transportaran esclavos). En esta campaña incurrieron
repetidamente en doble estándar, tratando a estados
fuertes con más suavidad que a otros más débiles.
Este uso del doble estándar fue preferible a la única
alternativa real, abandonar el esfuerzo por abolir la
esclavitud, si se hubiera optado por la consistencia en
las medidas adoptadas frente a circunstancias diversas,
y si los mismos británicos hubieran renunciado a la
explotación de esclavos dos siglos antes, sólo hubieran
conseguido abortar su propio poder, volviéndose
impotentes para la promoción de cualquier causa de
DDHH.
24
HACIA UNA HISTORIA NATURAL DE LOS DDHH
Un caso análogo de violación sin injusticia de
los DDHH, justicable en términos de la historia
natural de estos, es que algunas ciudades alemanas
fueron bombardeadas por USA y UK con artefactos
incendiarios, a n de quebrar la moral de los civiles.
El 27 de julio de 1943 lanzaron 10 mil toneladas de
bombas sobre zonas densamente pobladas al este del
Elba: una tormenta de fuego de 2 km de alto que duró
3 horas. Las llamas rodaban a más de 150 millas/h
y generaron 200 km de calles destruidas y millón y
medio de refugiados. Este y otros hechos parecidos
contribuyeron a la estabilidad de la posguerra.
La población alemana recibió el mensaje: de ser
necesario, los vencedores acudirían al genocidio -y
en Hiroshima y Nagasaki se envió el mismo mensaje
de manera aún más rotunda.
El objetivo estratégico era aniquilar la oposición
nazi-fascista a la proposición B, de modo que
no sobreviviera a la derrota militar del Eje. Los
campeones de la proposición B (a favor de los DDHH
universales) enviaron a sus enemigos el mensaje de
que recurrirían a la exterminación masiva si seguía la
resistencia (un mensaje que -no sin consecuencias-
estuvo ausente frente a los iraquíes en la guerra y
posguerra de 2003). Este mensaje hizo posible que,
posteriormente, los Aliados pudieran abstenerse de
cometer genocidio en una escala mucho mayor, a la
vez que eliminaron de los asuntos humanos al nazi-
fascismo. Gracias a ello, el mundo fue mejor durante
medio siglo.
Para asegurar este resultado se establecieron los
Tribunales de Nüremberg, a n de someter a juicio
a los criminales de guerra nazi por la violación
del derecho natural de la proposición B, aunque
no hubieran violado ningún derecho positivo y
sólo hubieran llevado a cabo su obligación legal de
cumplir las órdenes de sus superiores. Algunos fueron
ejecutados; pero no se empleó tal procedimiento
jurídico frente a los responsables del bombardeo
nuclear de Hiroshima y Nagasaki. La violación
selectiva de DDHH y la aplicación de un doble
estándar en el establecimiento de procedimientos
legales contra los perpetradores de crímenes contra
24 A nivel intra-nacional, puede considerarse que habría casos en que el doble estándar ayuda a promover el mejor funcionamiento de la democracia. Ejemplo 1:
un partido político que ha estado en el poder y ha ejercido abusos de cierto tipo, ahora que está en la oposición denuncia que los está cometiendo el gobierno
de turno y, por esa vía, se descubren atentados contra el orden civil que, de otra manera, serían muy difíciles de detectar. Ejemplo 2: cuando un gobierno
reformista destroza prácticas antidemocráticas de la oposición que acaba de estar en el poder, usando medios que rompen la ley positiva vigente (caso del
gobierno de Rafael Correa en el Ecuador).
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la humanidad fue el mecanismo más efectivo para
el triunfo de los DDHH en esa etapa de su historia
natural.
Nazi-fascismo y fundamentalismo islámico son
aliados potenciales de la proposición A, por no
reconocer ciertos DDHH universales. Aquél, al
armar la superioridad biológica de una rama de
la especie humana se asemejaba al extremismo
islámico, que supone que los seguidores de Mahoma
deben gobernar el mundo. La guerra contra el nazi-
fascismo fue una guerra natural moderna, análoga
a la guerra natural anti fundamentalista de tiempos
neo modernos.
EL CONSEJO DE SEGURIDAD COMO ANTESALA DEL IMPERIO
25 Esta armación se aplica también a todos esos nuevos puntos de partida que son los intentos serios de solucionar crisis sociales profundas.
26 Esta tesis, que Grocio concedía a todos en tiempo de excepción en cada cuerpo nacional, se limita aquí a un sólo Estado en el contexto del ‘cuerpo’ de la
humanidad entera o internacional.
Los vencedores de la II Guerra Mundial
habían creado una organización para administrar
los problemas interestatales en la posguerra, la
que excluyó al inicio a los vencidos: las Naciones
Unidas (ONU), nombre ocial del bando aliado.
Se creó un Consejo de Seguridad oligopólico con
5 miembros permanentes con poder de veto y de
intervenir militarmente en cualquier lugar del mundo
si la seguridad interestatal lo ameritare: las potencias
triunfantes están allí por derecho de conquista.
Esto reeja la estructura de poder del mundo en
1945. El derecho de EEUU, UK, Rusia, China y
Francia de ser los virtuales dueños del Consejo
proviene de su uso exitoso de la fuerza en los
momentos fundacionales: el derecho proviene del
orden y no al revés.
25
La mayoría de gente educada
ha olvidado que la ONU emergió de la fuerza. Por
décadas, la ONU pudo llevar algunos problemas
mundiales constructivamente; así, aunque nacida de
los genocidas bombardeos de Hamburgo, Dresden,
Hiroshima y Nagasaki, realizó aportes valiosos para
la humanidad. Un derecho engendrado por la fuerza
y conquista fue aplicado contra nuevos transgresores
de manera selectiva, de modo que prevalecieron
dobles e incluso múltiples estándares para benecio
de una humanidad que hubiera quedado impotente
frente a la tiranía y la agresión si se hubiera optado
por la consistencia de sancionar todas las tiranías y
agresiones, o ninguna.
La ONU fue creada por la violencia victoriosa de
EEUU en bipolaridad. En cuanto esta cedió a la
unipolaridad, porque la Unión Soviética colapsó y
EEUU alcanzó un predominio militar abrumador,
la ONU se volvió anacrónica. Lo esperable es que
EEUU recurra al unilateralismo o a coaliciones
ad hoc, cuando la solución que propugna para un
problema de seguridad prioritario no logre consenso
en el Consejo.
El progreso ético global y el mantenimiento de niveles
aceptables de seguridad mundial (imperativo categórico
en una era de proliferación de armas de destrucción
masiva) requieren de la sabia administración de dobles
estándares por parte de una potencia hegemónica; a
través, no sólo de una coacción selectiva para evitar
la agresión internacional y asegurar la vigencia
del derecho natural en otros Estados, sino también
de ocasionales violaciones de estas normas por la
superpotencia.
Según Carl Schmitt (y antes Hobbes): “El soberano
está afuera del orden jurídico, pero pertenece al
mismo, pues depende de él decidir si la constitución
ha de ser suspendida in toto”. Desde Grocio sabemos
que esta paradoja de la soberanía se reitera en todo
momento de excepción y en toda situación fundacional.
Grocio fue precursor de la tesis del ‘estado de
excepción’, que libera al Estado del imperativo de
obrar según códigos éticos. En un sentido similar,
Alan Dershowitz, tiene razón en decir que la tortura
debe reglamentarse para casos extremos, con orden
del juez. En la etapa actual de la historia natural del
sistema-mundial, esta legítima licencia para desviarse
de vez en cuando de la norma de no-agresión y del
derecho natural en aras de la preservación del poder
propio, debe limitarse a un solo Estado
26
que cuente
con el poder avasallante suciente para establecer las
reglas de juego del actual SISTEMA INTERESTATAL
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
UN “PUNTO OMEGA”
27 La posibilidad cierta de un holocausto humano jerarquiza los valores, que convergen en el valor supremo de la supervivencia de la especie.
(este sistema es una estructura jerárquica con tres
tipos de Estados: generadores de reglas del juego,
adoptadores de reglas, y ruanes incapaces de poner
reglas pero que desafían las establecidas por los
poderosos). En efecto, la libertad para lanzar guerras
preventivas y violar el derecho natural no puede
generalizarse sin que se desate el caos y se renuncie
al progreso moral. Y mejor que ese estado sea una
hiperpotencia hegemónica de matriz liberal-secular.
Su autoridad, que es natural, incluye el derecho de
librar una ‘guerra justa’ por ser contra un enemigo
de la humanidad. Cuanta mayor concentración de
poder para la guerra menor será la necesidad de la
hiperpotencia de aplicar estándares dobles en su
política de DDHH. La historia natural de los DDHH
podría incluir un punto omega en que un Leviatán
global ya no tendrá la necesidad funcional de violar
estas normas.
En una era de proliferación de armas de
destrucción masiva, una concentración del poder
interestatal en un sólo polo parece ser el único
modo de elevar la probabilidad de supervivencia
de la especie y de aanzar su progreso moral.
27
Esta
constatación fue hecha ya en 1969 por Hannah
Arendt: “La principal razón porque la guerra aún
está con nosotros radica en que aún no ha emergido
un árbitro nal de los asuntos humanos. Tenía razón
Hobbes al decir que ‘los tratados sin la espada no
son sino palabras’. Y no es probable un substituto
de la guerra mientras la independencia nacional de
una dominación extranjera no se desvincule de la
pretensión de una autonomía absoluta en los asuntos
exteriores.
La argumentación de H. Arendt no está contaminada
por los cálculos políticos de los autores que en el
s. XXI escriben sobre el tema: en la Guerra Fría,
la posibilidad de que EEUU se volviera Imperio
era inimaginable. En la cita dice: “a n de que
prevalezca una paz duradera (el objetivo esencial
para la supervivencia humana en la era de armas de
destrucción masiva), debe surgir un Leviatán global
respetuoso de los gobiernos locales, que administre
la seguridad interestatal”. Ya que muchos Estados
no están dispuestos a ceñirse a las normas de no-
proliferación (lo que Arendt llama “la pretensión de
una autonomía absoluta en los asuntos exteriores”),
una gran guerra preventiva debe ser librada con
anterioridad. La constitución de la soberanía es
necesariamente violenta. Y una especie humana
globalizada por la tecnología que debe enfrentar
problemas de orden planetario de vida o muerte,
requiere un soberano universal. Esta fase nal de la
historia natural de la conquista es revolucionaria. Con
la especie humana globalizada, las reexiones sobre
el “poder constituyente”, originalmente acuñadas
en referencia a órdenes intranacionales, se vuelven
aplicables al orden mundial.
Hoy, el derecho a la tutela del mundo por el
hegemón no será diferente del que tuvieron los 5
aliados triunfantes en la II Guerra, con la potestad
de intervenir militarmente en cualquier rincón del
planeta (Cap. 7 de la Carta de las Naciones Unidas).
El derecho del Imperio puede resultar imprescindible
para la supervivencia humana. Esta justicación del
Imperio no está acuñada en interés de los EEUU, sino
en función de una humanidad amenazada por armas
de destrucción masiva, y por la necesidad de prevenir
futuras guerras totales a cualquier costo. Los peligros
en el medio ambiente y la biosfera son razones igual
de duras para alentar una concentración de poder
global que imponga medidas conservacionistas. Mas,
dada la insensibilidad del gobierno de EEUU en la
cuestión, estamos aún más lejos de una solución que
en el caso de la proliferación de armas de destrucción
masiva.
Nuestra óptica es cosmopolita y diferente de la
visión Cheney-Rumsfeld-Wolfowitz-Perle del
papel de EEUU en el mundo, aunque exista cierta
convergencia en sus secuelas normativas. No está
basada en los objetivos de EEUU sino en lo que ese
papel debería ser, dado que necesitamos un Leviatán
global y EEUU es el único candidato actual para el
rol. Es el proceso histórico y no nuestra voluntad
lo que ubicó a EEUU en su sitial presente. No nos
une el amor sino el espanto, como diría Hobbes. Los
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
EL FIN DE LA HISTORIETA
norteamericanos deben desempeñar esta función, les
guste o no: librar guerras preventivas para eliminar
armas de destrucción masiva en los estados ruanes
más peligrosos; e impedir que sus aliados compitan
con ellos por el poder militar, porque las relaciones
amistosas de hoy pueden convertirse en la guerra fría
del mañana y, eventualmente, en la futura guerra
global total. Esta es la única ocasión histórica en que
la humanidad se aproxima a constituir un Leviatán
global. Ya que en cada uno de los siglos recientes se
ha producido al menos una guerra total y que con
el desarrollo de armas de destrucción masiva la
próxima signicará el n del mundo, la ocasión no
debe desperdiciarse. Al desarmarnos adjudicamos
a los EEUU una medida adicional de poder; y,
moralmente, debemos exigirle que lo usen. Abogar
por el desarme universal sería caer en el utopismo.
EEUU viene fracasando en su esfuerzo contra la
proliferación; y el error de su política no estriba en la
doctrina de la guerra preventiva sino en su timidez
para instrumentarla.
Pero, ¿quién custodiará a los custodios? En los estados
llevó siglos crear un parlamento y un poder judicial
¿Cuánto requerirá que el Leviatán global desarrolle
los custodios internos de un mega-Estado global?
Pero más alarmante que carecer de custodios del
custodio por un tiempo, es que nuestra especie aun
no desarrolle este Leviatán global para hacerse cargo
de amenazas globales inminentes. En su nacimiento
se desencadenará esa gran violencia propia de
todo momento constituyente. Es probable que la
necesidad de enfrentar problemas medioambientales
genere un impulso hacia el gobierno autoritario y el
unilateralismo ¿De qué otra manera se lidiará con
individuos, empresas y estados transgresores? Estas
medidas también serán parte de la historia natural.
El pentágono ya advierte que el cambio climático es
un problema de seguridad para EEUU. La próxima
fase de la historia humana probablemente esté más
cerca de la dictadura que de la democracia liberal en
el mundo entero.
Wallerstein indica que hubo grandes puntos de
inexión en la historia como el neolítico. Escudé
cree que los más recientes son: la expansión ibérica
a ultramar del s. XV (que marca el comienzo del
sistema-mundial moderno), el bombardeo de
Hiroshima y los ataques terroristas de septiembre
de 2001, que en forma conjunta simbolizan el
advenimiento de una era de armas de destrucción
masiva y del sistema-mundial neo moderno.
Sin importar qué sistema triunfará, dado el avance de
la tecnología, el planeta se convertiría con el tiempo
en una sola unidad. Una civilización no-tecnológica
no hubiera podido prevalecer en el largo plazo, pues
tarde o temprano hubiera emergido una cultura
tecnológica que la hubiera conquistado, gracias al
poder que emana de la manipulación de la naturaleza
posibilitada por la tecno-ciencia. Los aspectos
políticos, comerciales y nancieros de la globalización
son reversibles, mas la globalización de los medios
de destrucción es irreversible. Y, dado que las armas
de destrucción masiva son un hecho, debemos ir a
un paradigma evolutivo en las ciencias sociales. La
economía-mundial capitalista no fue inevitable, pero
el advenimiento de las armas de destrucción masiva
y la globalización sí lo eran; y una vez engendradas
estarían con nosotros para siempre, pues el ser humano
raramente des-inventa nada; luego la alternativa es
el Apocalipsis. Existe una dimensión inevitable de la
historia que proviene de la acumulación de tecnología
-en 10 años de existencia del celular, ya lo tiene un
tercio de la población mundial. La globalización es un
proceso de largo plazo de acumulación tecnológica,
que convierte al planeta en una sola unidad en
términos de transporte, comunicación y posibilidad
de destrucción.
La estructura del sistema-mundo moderno incluía 2
subsistemas complementarios: una economía-mundial
capitalista y una estructura de seguridad fragmentada
que, desde 1945, incluye la proliferación de armas
de destrucción masiva: un modo de producción y un
modo potencial de destrucción. Tras lanzar el Sputnik
de 1957, la Unión Soviética (URSS) se volvió un
gigante militar capaz de destruir al mundo -una parte
del centro de la estructura de seguridad fragmentada
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 100-114
28 Y ahora Rusia pudiera jugar un papel militar similar en el sistema-mundo neo moderno. Y, a la vez, avanza a ser un integrante del centro económico, en el
grupo de crecimiento rápido “BRICS”.
29 Como, según Hobbes, era el caso del soberano en un estado moderno.
BIBLIOGRAFÍA
del sistema-mundo, sin ser parte del centro de la
economía mundial.
28
El sistema-mundo moderno fue reemplazado por el
neo moderno que, tras el colapso de la URSS, consta
de un modo capitalista de producción, un modo
masivo de destrucción y la ‘democratización’ de los
medios de aniquilación a través de su proliferación.
Así, nos acercamos al n de la historia, pero no como
imaginó Fukuyama (un choque entre ideologías o
sistemas de organización económica), sino vinculado
a la globalización de la capacidad de destrucción. Sólo
se puede evitar el Apocalipsis por la concentración
de un poder interestatal avasallante en una sola
cabeza, conducente a la construcción de un Leviatán
global. Esta necesaria guerra que recién comienza
traerá muchas injusticias subordinadas, que serán
cometidas por los guerreros que tienen la misión
de traer paz y justicia a la humanidad. Esta no es
una traición. EN LA ESFERA ÉTICA, EL GRAN
SALTO ADELANTE DEL OCCIDENTE LIBERAL-
SECULAR HA SIDO EL ARRIBO HISTÓRICO A
UNA LEY NATURAL QUE RECONOCE CIERTOS
DERECHOS Y OBLIGACIONES UNIVERSALES,
ESENCIALES AL INDIVIDUO HUMANO, cuya
formulación no equivale a su aplicación universal. La
distancia entre la negación y el reconocimiento de los
DDHH universales es mucho mayor que la distancia
entre su mero reconocimiento y su cumplimiento
generalizado en forma consistente. Una hiperpotencia
llegará a respetar la ley natural, en el extranjero y
en el interior de su sociedad, cuando ello sea posible
sin detrimento de su poder; porque, en una era de
armas de destrucción masiva, la constitución de un
soberano universal es un imperativo categórico. La
prioridad estriba en la supervivencia y el poder para
asegurarla. Una potencia hegemónica está destinada a
violar sus propios “mandamientos naturales”
29
.
Escudé, Carlos. 2005. La guerra justa y el n de la
historieta un maniesto neo moderno, en el sitio
web de la Universidad del CEMA, Argentina,
Sección publicaciones. Disponible en http://
www.cema.edu.ar-/publicaciones/download/
documentos/295.pdf. Consultado el 25 de mayo
de 2015.
Todorov, Zvetán. 2007. La conquista de América: el
problema del otro. México: Siglo XXI.
RESEÑA
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 116-118
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ANTE EL PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO
CONTEMPORÁNEO
Efrén Guerrero*
Ponticia Universidad Católica del Ecuador
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Ecuador (PUCE). Máster en Protección de Derechos Humanos
por la Universidad de Alcalá. Máster Ocial en Gobierno y Administración Pública por el Instituto Ortega y Gasset, Madrid). Doctorando en Gobierno y
Administración Pública por la Universidad Complutense de Madrid/Instituto Ortega y Gasset. Profesor agregado en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE.
E-mail: eeguerrero@puce.edu.ec
Álvaro Mejía Salazar
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 116-118
El sistema de administración de justicia
ecuatoriano sufre una sugerente transformación,
producto de una arquitectura constitucional
expansiva, un amplio interés por parte del Estado
Central en la mejora del acceso a los servicios jurídicos
y una renovación del acto procesal. Este último
hecho es de singular importancia, considerando que
el meollo de la actividad judicial ha estado limitado
a un Derecho escrito, frecuentemente anclado a una
raíz decimonónica, y francamente inabarcable para
el usuario del sistema judicial.
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano la
capacidad de corregir los errores de un juez que ya
ha conocido un caso es, probablemente, la garantía
más importante que tiene el sistema democrático
para defenderse de sus propios errores. Contar
con medios de impugnación por un lado, asegura
al ciudadano una nueva oportunidad de hacer
valer sus pretensiones y, por otro lado, hace que la
administración de justicia pueda contar con espacios
en los que asumir sus propias equivocaciones,
resarcir lo actuado, y con ello, asegurar la justicia
y la seguridad jurídica. Este hecho será cada vez
más necesario, considerando el Código General de
Procesos recientemente aprobado.
Frente a esto, las respuestas provenientes del mundo
jurídico ecuatoriano han sido disímiles: los abogados
que ejercen el Derecho toman una decisión racional
(en el sentido de la rational choice theory), en el que
los cambios en la manera de ejercer la profesión
se toman de manera pragmática, sin discutir
sus implicaciones o consecuencias respecto a la
estabilidad del sistema jurídico; y otros, sin embargo,
deciden enfrentarse al ejercicio cientíco, al poner al
sistema jurídico bajo el ltro de la doctrina, con el n
de encontrar sus ventajas y puntos de mejora. Esta es
una consecuencia crítica en el sistema ecuatoriano,
tan centrado en el litigio, ya que el conocimiento del
funcionamiento interno de la maquinaria legal es
vital para un operador jurídico que busque tener una
ventaja estratégica en la práctica profesional.
Para poder contar con una perspectiva total de los
medios de impugnación procesal, bien vale contar
con reexiones que superen la descripción del
Derecho adjetivo, esto es, que muestren una idea
más amplia de lo jurídico que reeje los grandes
contextos políticos y losócos que la construcción
política de la norma implica. Esa es una falencia de
la academia ecuatoriana, y que autores como Nino,
Monroy Cabra o Ferrajoli sí hacen, ya que logran
construir un aparato conceptual que pueda explicar
su teoría procesal.
Afortunadamente, hay varios abogados ecuatorianos
que logran este cometido y entre ellos Álvaro Mejía
Salazar, joven procesalista, docente universitario
y miembro de distintas asociaciones académicas.
En la primera parte de su ensayo “Los medios de
impugnación ante el Proceso y el Procedimiento
contemporáneo”, dedicada a lo jurisdiccional, logra
tres objetivos: claricar el sistema procesal en el caso
de que el ciudadano quiera recurrir a una decisión
judicial, comparar el sistema judicial con la práctica
contemporánea y, nalmente, poner al proceso
“frente al espejo” y mostrar los vicios internos de las
prácticas impugnatorias.
En primer lugar, hay un imprescindible alcance
histórico de las diferentes tendencias que tienen los
sistemas procesales iberoamericanos en este proceso.
Al respecto cabe anotar la capacidad de síntesis en
el texto, toda vez que hay diversos sistemas de uso
de la herramienta como legislaciones y prácticas
judiciales. Para esto, el autor recoge los precedentes
jurisprudenciales de ambos lados del Atlántico.
Esto es de agradecer, considerando la falta de uso
de interesantes fuentes doctrinales de la academia
jurídica española, a la que se debe incluir, por razones
históricas y losócas, dentro de las reexiones
respecto a la actividad judicial latinoamericana.
Mejía Salazar presenta el sistema ecuatoriano a
partir de cuatro variables de análisis: 1) existe un
sistema cerrado de recursos consagrados en la
legislación, y limitado a mecanismos puntuales; 2)
hay causales taxativas en cada caso bajo numerus
clausus; 3) la existencia de modelos ‘alternativos’,
por sus características propias, como la nulidad
en materia civil; y 4) la existencia de dos ramas de
impugnaciones, tanto judiciales, como de índole
administrativa.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 116-118
Este segundo tema, la impugnación en sede
administrativa, es el que tiene una mayor extensión
en el ensayo y causa una mejor impresión. Los
Estados modernos, a decir de Ferrajoli, expanden sus
competencias de manera exponencial, ya que el Estado
de Bienestar, con un amplio despliegue de políticas
públicas, obliga a que se entreguen mayores recursos
y servicios hacia la ciudadanía. Este hecho, sumado a
la existencia de un entorno líquido y caótico, hace que
la autoridad tenga mayores posibilidades de cometer
errores, que sólo pueden repararse en la medida en
que el sistema jurídico encuentre un medio para
presionar al Estado a cumplir sus deberes, que en el
caso ecuatoriano se construyen en torno a “derechos
y justicia” (art. 1 de la Constitución 2008) y al “Buen
Vivir” como principio rector del hecho público.
Con el n de absolver este tema, el autor comienza
con un desmenuzamiento conceptual: hace una
diferencia entre reclamos, recursos y nulidades
en el sistema administrativo. Considerando que
en Derecho Público solamente puede hacerse
lo permitido y que el contenido de las palabras
genera conceptos que son, parafraseando a Sartori,
“ladrillos del pensamiento lógico”, se celebra que
haya una distinción entre los diferentes elementos
y se haga una distinción de su espacio procesal, sus
características y lo que debería hacer el servidor
público al enfrentarse a estos conceptos.
Es aquí donde surge el aporte del presente texto.
Si bien la Constitución del año 2008 es el intento
más importante (hasta ahora) de dotar de cierta
racionalidad al sistema jurídico ecuatoriano,
jaloneado por una telaraña jurídica de normas hechas
a medida de necesidades coyunturales, deja abierto
el espacio para que el Estado tenga un margen de
acción que limita las capacidades de los ciudadanos
para solicitar la corrección de errores.
En este orden de cosas, este libro hace un recorrido
de las diferentes áreas de la masiva expedición de
normas realizadas a partir del 2008, en ámbitos
tan diferentes como el derecho tributario, el de
competencia, el manejo de inversiones, la propiedad
intelectual y el ejercicio de la descentralización. Este
esfuerzo de unicación de categorías procesales era
necesario tanto para el interés cientíco como para la
práctica procesal; los abogados necesitan contar con
miradas procesales que los ayuden a desenredar la
telaraña legal y puedan hacer que su trabajo brinde
una mayor celeridad a la práctica procesal.
Considero que este texto, a pesar de que hace un
análisis extensivo de la dinámica impugnatoria
ecuatoriana, deja abierta una puerta que, aunque
sugerida en sus páginas, no logra ser completada: es
necesario que haya, para los operadores jurídicos,
certezas en relación a los actos de la Función
Ejecutiva en torno a lo previsto en los artículos 424
y 425 de la Constitución: la jerarquía normativa
constitucional choca con la multitud de resoluciones,
actos administrativos y órdenes realizadas por varios
organismos que a veces se contradicen entre sí. Pese
a esto, esta investigación suple un vacío conceptual
explicado más arriba y cumple su objetivo de poder
difundir consideraciones imprescindibles sobre una
institución procesal poco explorada.
ESCRITOR INVITADO
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 120-123
ÉTICA DE LA VERDAD Y DE LA MENTIRA
ETHICS OF TRUTH AND FALSEHOOD
ÉTICA DA VERDADE E DA FALSIDADE
Miguel Catalán*
Universidad Cardenal Herrera
* Ensayista y escritor. Licenciado y Doctor en Filosofía Pura, Universidad de Valencia. Su principal proyecto de investigación gira en torno a las implicaciones
losócas, morales y políticas del engaño y la mentira. Docente de la Universidad Cardenal Herrera, Valencia, España.
1 El presente texto constituye un fragmento de la obra inédita Ética de la verdad y de la mentira, el cual ha sido cedido gentilmente por el autor.
2 Vid., por ejemplo, Feldman, Forrest y Happ 2002 o Jellison 1977.
Recibido: 03/03/2015
Aceptado: 04/03/2015
SEUDOLOGÍA VI
1
También entre las mentiras hay dos tipos:
las buenas y las malas
Werner Sprenger, Wahrheiten über die Lüge
Debo empezar este libro con un recuerdo
personal. En el primer curso de mi vida docente,
hace de esto casi treinta años, pedí a mis alumnos
un trabajo escrito sobre la novela El hombre invisible
de Herbert George Wells. Al corregir aquellas tareas
escolares di con una cuya conclusión me debió
de intrigar, porque la consigné en mi cuaderno de
notas. Reriéndose a las tropelías del protagonista,
el invisible Grin, mi alumno concluía su escrito
diciendo: “Este hombre robaba, mataba y llegaba
hasta a engañar”.
El lector no debe alarmarse si ha tenido que leer
dos veces la frase para sonreír, pues lo mismo le ha
ocurrido a la mayoría de los lectores del borrador de
este libro. La tardía respuesta a la extravagante idea
de que engañar a alguien es peor que asesinarlo no
se debe a ningún décit de atención o comprensión,
sino al hecho de que el horror teórico ante la mentira
forma parte del sentido común de nuestra civilización
en grado semejante al que suscitan el robo y el
asesinato. Entre estos y aquella, sin embargo, media
un abismo cuya profundidad no cesa de aumentar
cuanto más nos asomamos a él; pues resulta tan
lógico que nos horrorice el robo y el asesinato a
quienes nunca robamos ni asesinamos como ilógico
que nos horrorice la mentira a quienes mentimos
varias decenas de veces al día.
Si el número diario de falsedades deliberadas de una
persona socialmente activa se cuenta por decenas,
2
¿cómo es que todo el mundo participa de idéntica
repulsión hacia la ‘sola idea’ de la mentira? Mi antiguo
alumno adolescente, que a esa altura de su vida ya
habría dado numerosas excusas falaces a sus padres
por distintos motivos, no es una excepción sino en la
forma ingenua de expresar la creencia compartida.
Pues a la pregunta “¿cuándo podemos mentir?”
hemos respondido desde tiempo inmemorial: Nunca.
Nadie conesa tratos con la mentira y todo el mundo
se muestra ajeno por completo a su inujo, hasta
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 120-123
el punto de que una sola insinuación en sentido
contrario supone el peor de los insultos. Como ya
señalé en el volumen segundo de este tratado, la
mera acusación indirecta “Eso es mentira”, resulta
tan ofensiva que ha dado paso a eufemismos del
tipo de “eso es incierto”, “es inexacto”, “es erróneo”,
“no responde a la verdad” o “no es exactamente así”,
como si lo dicho en falso no pudiera atribuirse a la
voluntad del hablante sin acusarlo de una infamia.
Por tal motivo, la mentira aparece en las encuestas
como el más abominable de los vicios y el que más
odia el encuestado.
Muchos siglos después de que los teólogos elevaran
la veracidad a la categoría de deber perfecto, es decir,
sin excepciones lícitas, la prohibición absoluta de
mentir se maniesta de múltiples maneras aun hoy
día a nuestro alrededor en agrante desacuerdo con
la práctica habitual del propio sujeto: desde el “yo
nunca miento” que se oye con tanta frecuencia entre
dos mentiras hasta el “siempre hay que decir la verdad”
que se enseña a los niños después de engañarlos con
los rumbosos Reyes Magos, la cigüeña portadora de
bebés o el Cielo de los Gatos a donde van las mascotas
al dormirse para siempre. En la cultura popular los
héroes nunca mienten, y cuando Superman explica
en el balcón a la asombrada Lois que ha venido al
mundo a defender “la verdad, la justicia y el modo
de vida americano” (I’m here to ght for truth, and
justice, and the American way) (Rosenberg 2011),
Lois bromea con su salvador, pero al poco Superman
le espeta muy serio: “Lois, yo nunca miento”. Es una
pena que la vida entera de Superman responda a una
impostura; que Clark Kent nja ante sus propios
amigos carecer de superpoderes y que deba ocultarse
en cabinas de teléfono u otros lugares más sórdidos
cuando cambia de personalidad. Nadie sabe dónde
guarda Superman la ropa de calle (su pantalón y
camisa, sus zapatos y calcetines de diario) antes de
salir volando con las manos libres desde la cabina
en su soberbio traje azul ceñido por el cinturón
amarillo y su roja capa a juego con las botas, pero ese
escamoteo del modesto atuendo diario del impostor
Kent no deja de ser una metáfora de cómo la visión
épica de nuestra propia veracidad intemporal barre
bajo la alfombra del guión las humildes mentiras que
nos ayudan a salir adelante cada día.
Dado que solemos concebir como intrínsecamente
malas aun las mentiras más inocentes, la mayoría
solventa la angustia que le ocasionan sus pequeños
o medianos embustes con el autoengaño: es así como
al decir una mentira casi todo el mundo cree no
haber mentido. Con ello miente dos veces; la primera
acaso por delicadeza, como al declarar excelente un
plato sólo aceptable, y la segunda engañándose a sí
mismo al pensar que no fue mentira, “puesto que no
ha hecho daño a nadie”. Como si toda mentira fuera
dañina y no se ngiera a veces por motivos altruistas,
piadosos y hasta heroicos.
El equipo de investigación dirigido por el psicólogo
de la Universidad de Massachusetts Robert Feldman
grabó hace unos años conversaciones de estudiantes
que hablaban entre sí por primera vez. Se les dijo que
participaban en un estudio sobre la interacción de las
personas recién presentadas.
En una segunda fase, el equipo de Feldman les pasó
su grabación respectiva pidiéndoles que identicaran
sus armaciones falsas. Los más indicaron con
antelación que no les hacía falta oírse a sí mismos, pues
ellos siempre decían la verdad. Luego manifestarían
su asombro al oír de sus propias bocas una mentira
tras otra cada poco más de tres minutos.
Un estudiante había asegurado que acababa de
rmar un inexistente contrato discográco, pero la
mayoría de embustes eran de poca monta: “Cuando
estaban viéndose a sí mismos en el video”, explicó
Feldman en una entrevista posterior, “encontraron
que mentían mucho más de lo que pensaban que
mentían” (Feldman, Forrest y Happ 2004, 3-4 y
Moskowitz 2010, 147).
Entre las decenas de mentiras que pronuncia cada
persona al día guran las más blancas y comunes:
“Encantado de conocerlo”, “Estoy estupendamente”,
“Nos llamamos”, junto a otras benignas: “eso carece
de importancia”, defensivas: “no veo televisión” u
ofensivas: “no me interesa lo que diga”. Pero los
hablantes creen en su gran mayoría que no están
mintiendo “de verdad” debido a la falsa creencia
compartida en virtud de la cual toda mentira es
intrínsecamente maligna.
3
De aquí procede la
3 Vid. Catalán 2014, 13-38.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 120-123
autoimagen tan frecuente del sujeto como una
persona absolutamente sincera.
Una víctima del rigor de la mentira, Samuel
Johnson, exponía esta paradoja observando que
ningún vicio despierta una repulsa tan amplia: el
corruptor de la inocencia virginal se ve admirado
por los hombres y no tan detestado por las mujeres
como pudiéramos suponer; el beodo encuentra con
facilidad compañeros para sus incoherentes brindis y
ruidosas alegrías; hasta el ladrón y el asesino tienen
seguidores que admiran su osadía y argucias. Pero el
mentiroso… “sólo el mentiroso es universalmente
despreciado, abandonado y repudiado: carece de
consuelos domésticos que pueda oponer a la censura
de la humanidad” (Johnson 1825, 21-25). Y no
obstante, observa Johnson, ocurre algo pasmoso:
aun cuando sería natural esperar que apenas nadie
cometiera un crimen tan generalmente detestado,
sucede justo al contrario: “la verdad es violada con
frecuencia”. ¿Cómo ha llegado nuestra civilización a
aunar de forma tan asombrosa una severidad teórica
superlativa con la mayor laxitud práctica? ¿Cómo
lo más odiado puede ser a la vez lo más practicado
y la abominación general del engaño convivir de
forma tan abierta con su práctica universal? Este
compuesto anómalo de dos elementos tan contrarios
es el producto de una historia perversa que ya hemos
olvidado. Tal historia de intolerancia homicida tuvo
un principio bien denido, una suerte de explosión
absolutista en los orígenes de Occidente cuyos
rescoldos están lejos de apagarse. Vamos a rastrear
en adelante la génesis incendiaria de la sinceridad
absoluta.
Este libro que tiene el lector en sus manos se ocupará
de trazar la genealogía del rigorismo que nos
envuelve como el aire que respiramos hasta dar con
el origen de un tabú verbal tan rmemente asentado
en nuestro imaginario que casi nadie lo percibe. Para
resolver el enigma del culto a la verdad debemos
primero comprender su causa, y para comprender la
causa es preciso echar la vista atrás.
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 120-123
Catalán, Miguel. 2014. Antropología de la mentira.
Madrid: Verbum.
Feldman, Robert S., James A. Forrest, y Benjamin
R. Happ, 2004. Self-Presentations and Verbal
Deception: Do Self-Presenters Lie More? Basic
and Applied Social Psychology, XXIV, 2, 163-170.
Jellison, Jerald M. 1977. I’m sorry, I didn’t mean to,
and other lies we love to tell. Nueva York: Chatham
Square Press.
BIBLIOGRAFÍA
Johnson, Samuel. 1825. On Lying. En e Works
of Samuel Johnson IV. e Adventurer and Idler.
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Moskowitz, Michael. 2010. Reading Minds: A Guide
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Facultad de Derecho
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015)
Cálamo, Revista de Estudios Jurídicos es la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de las
Américas. Cálamo es una revista especializada en Estudios Jurídicos pensada para la comunidad cientíca
y en general interesada por los estudios del derecho y su relación con las demás ciencias. La revista recibe
durante todo el año ensayos y artículos de investigación que aporten para el conocimiento y análisis del
Derecho, así como estudios interdisciplinares que muestren las conexiones de esta disciplina con el todo
social, desde la Filosofía, la Sociología y la Teoría Política y Constitucional, fundamentalmente.
Política por secciones
Dossier: Es la sección principal de revista. Los artículos que se publican bajo este rubro giran en torno a
la temática principal que es el hilo conductor del número en cuestión. Es una sección que recibe trabajos
de académicos internos y externos a la institución. Los artículos deberán ser originales, inéditos y no
estar simultáneamente postulados para publicación en otras revistas u órganos editoriales.
Ensayos: En esta sección se publican ensayos de diversas temáticas, independientes al tema central del
Dossier. Es una sección que recibe trabajos de académicos internos y externos a la institución. Los ensayos
deberán ser originales, inéditos y no estar simultáneamente postulados para publicación en otras revistas
u órganos editoriales.
Artículos de investigación: En esta sección se presentan artículos que reejen los resultados de una
investigación sobre un tema especíco de manera clara, concisa, coherente y dedigna. Debe dejar claro
que representa un aporte personal del investigador y que no es producto de una recolección de ideas de
otros autores. Es una sección que recibe únicamente trabajos investigativos de profesores de la Facultad
de Derecho de la UDLA.
Entrevista: Esta sección recoge entrevistas a académicos, profesionales del Derecho o guras públicas
vinculadas al escenario jurídico y político del país. Se recibirán entrevistas realizadas por académicos
internos y externos a la institución. Las mismas deberán ser originales, inéditas y no estar postuladas
para publicación simultáneamente en otras revistas u órganos editoriales. Serán privilegiadas aquellas
entrevistas relacionadas con el tema central del Dossier.
Escritores Invitados: Es una sección reservada a la publicación de artículos de autores ya consolidados
en la academia a nivel nacional o internacional. No se requerirá que los mismos sean originales e inéditos.
Reseña: Es una breve evaluación crítica o análisis reexivo de un libro que haya sido publicado en los
últimos dos años. En esta sección, se reciben trabajos de académicos internos y externos a la institución.
Las reseñas deberán ser originales, inéditas y no estar postuladas para publicación simultáneamente en
otras revistas u órganos editoriales.
Resumen de Obras: Es una evaluación crítica o análisis reexivo de un texto o del conjunto de la obra de
un autor reconocido. No se requiere respetar un criterio de actualidad de dichas obras. En esta sección, se
reciben trabajos de académicos internos y externos a la institución. Los resúmenes deberán ser originales,
inéditos y no estar postulados para publicación simultáneamente en otras revistas u órganos editoriales.
POLÍTICA EDITORIAL
Facultad de Derecho
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015)
Normas de publicación
Requisitos para las secciones de Dossier, Ensayos y Resúmenes de obras
m El artículo debe estar precedido de un resumen no mayor a 800 caracteres con espacios, en español
y en inglés.
m Los autores deben proporcionar de cinco (5) a ocho (8) palabras clave que reejen el contenido del
artículo y que no se repitan en el título del mismo; en español y en inglés.
m El título del artículo no podrá contener más de diez (10) palabras. El autor podrá ampliar la extensión
del mismo utilizando un subtítulo. Sin embargo, si el editor sugiere cambios serán aplicados en mutuo
acuerdo.
m El artículo deberá contar con conclusiones y recomendaciones.
m La extensión de los artículos para Dossier y Ensayo, será de 30 a 45.000 cce (caracteres con espacios,
incluyendo notas al pie y recuadros). Los resúmenes de obras tendrán una extensión de 25 a 30.000
mil cce (caracteres con espacios, incluyendo notas al pie y recuadros).
m El artículo en su totalidad deberá ajustarse a las normas de citación CHICAGO.
m El Departamento de Publicaciones, en la etapa de edición, podrá realizar la corrección de estilo que
considere necesaria.
m Los artículos que se ajusten a las normas señaladas se considerarán como “recibidos” y se procederá
a noticar al autor. Los que no, serán devueltos a sus escritores.
Requisitos para las secciones de Artículos de investigación
Además de cumplir con las mismas normas que los artículos del Dossier el artículo de investigación deberá:
m Contar con una introducción que incluya antecedentes, novedad, actualidad y posible impacto social,
problema, objetivos, marco teórico, métodos y técnicas utilizadas.
m Describir los resultados obtenidos, la discusión y la valoración de los mismos.
Requisitos para las secciones de Reseñas
Además de cumplir con las mismas normas que los artículos del Dossier, en el caso de las Reseñas:
m No deben contar con resumen.
m Deben presentar los siguientes datos técnicos: apellidos y nombres del autor, año, título de la obra,
edición, editorial, lugar, páginas de que consta. Luego puede señalarse la formación del autor, su
competencia, experiencia, su n al escribir la obra. Portada escaneada de la publicación.
Facultad de Derecho
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015)
m Tendrán que indicar cómo está organizado el texto (capítulos, partes, relatos, etc.), su ordenación o
composición precisa, es decir, la manera en que sus diversas partes se relacionan y articulan entre sí
construyendo una estructura.
m Por último deben contar con conclusiones o juicios críticos, donde se hablará sobre las aportaciones
y repercusiones teóricas, sociales, políticas, educativas, futuras, etc., y se hará un balance de las
observaciones personales, reducidas a líneas generales.
m Tendrán una extensión entre 3 y 5.000 mil cce (caracteres con espacios, incluyendo notas al pie y
recuadros).
Orientaciones para los autores
Los artículos deben ser originales e inéditos, lo cual implica que, al momento de la recepción del artículo
por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho no habrán sido entregados a otra revista para
su evaluación y publicación.
El autor deberá remitir junto al artículo un FORMULARIO DE AUTOR que será facilitado por la coordinación
editorial de la revista, donde especique su grado académico/ institución a la que se encuentran vinculado, el
título del artículo, la fecha de envío y dirección (postal o email). Además, debe indicar si desea que se publique
su correo electrónico en el artículo.
