ISSN: 1390-8863  
Revista de Estudios Jurídicos  
Número 9 / Julio 2018  
El Código Orgánico Administrativo:  
Un compromiso jurídico impostergable  
El silencio administrativo positivo y su evolución  
en la legislación ecuatoriana  
El error inexcusable, causal de destitución de jueces  
UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS - ECUADOR  
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales  
Escuela de Derecho  
Julio Antonio Fernández, PhD. Centro de Estudios  
de la Administración Pública, Habana-Cuba  
Patricia Reyes, PhD. Universidad de Valparaíso,  
Chile  
RECTOR  
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Martin Aldao, PhD. Universidad de Buenos Aires,  
Argentina  
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Aires, Argentina  
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CORRECCIÓN DE ESTILO  
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Emilio Cerezo  
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TRADUCCIÓN ESPAÑOL-PORTUGUÉS  
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del Perú  
ISSN  
1390-8863  
Mónica Gonzáles Contró, PhD. Universidad  
Autónoma de México-Instituto de Investigaciones  
Jurídicas, México  
Cálamo 9: Los artículos que conforman el número 9 de  
Cálamo, previo su publicación, han sido evaluados bajo la  
modalidad de revisión por pares ciegos.  
Teodoro Yan Guzmán, PhD. Universidad de la  
Habana, Cuba  
Para Cálamo es importante mantener un espacio  
crítico ligado a la actualidad de la disciplina que nos  
convoca. De ahí que, este noveno número pone un  
acento en el Derecho Administrativo, pues si las for-  
mas de organización social se articulan con la búsque-  
da del perfeccionamiento de los mecanismos legales  
en el ámbito administrativo, éstos merecen un estudio  
de su pertinencia y evolución.  
La tercera entrada a cargo de Gabriel Ponce, da cuen-  
ta del importante movimiento del Derecho Penal  
para ajustarse a los nuevos requerimientos sociales,  
en los que las empresas son estructurantes, al incluir  
en su campo de acción al ámbito empresarial, a través  
por ejemplo del sistema de imputación objetiva.  
Por otro lado, desde una mirada pluridisciplinar nos  
interesamos en la relación del derecho con el campo  
de la ética y las normas que guían la acción indivi-  
dual. De ahí que, en la sección entrevista, conocere-  
mos las experiencias del Profesor Taupiz director del  
Instituto de Derecho Médico y Salud Pública Alemán,  
Europeo e Internacional y Bioética, y miembro del re-  
conocido Concejo de Ética Alemán. En esta misma  
línea, Emilio Cerezo, especialista en Espinoza realiza  
un resumen comentado de la Ética de Espinoza, que  
pone en relieve la visión ontológica subyacente.  
En la sección Dossier, José Gabriel Terán analiza la  
importancia de la entrada en vigencia del Código  
Administrativo COA en el Ecuador y nos invita a to-  
mar en cuenta los avances y beneficios que el mismo  
implica para entender a la administración pública  
como un servicio a la comunidad. También desde el  
Ecuador, Gonzalo Muñoz propone un estudio de la  
evolución histórica de la figura del silencio adminis-  
trativo, que constituye una garantía para el derecho  
de petición de los ciudadanos ante el Estado. El tercer  
aporte, más bien crítico, de José Suing, formula un  
ejemplo de disfunción jurídica, la aplicación errónea  
del error inexcusable en el proceso de destitución de  
jueces.  
Por último, haciendo eco a la complejidad de las nor-  
mas que determinan la acción del sujeto, la reseña  
realizada por Pierre Fremaux, del libro, Portarse mal.  
El comportamiento irracional en la vida económica, de  
Richard aler, expone los desafíos que se plantean  
al derecho desde los nuevos hallazgos de la economía  
comportamental.  
La sección de ensayos, de tema abierto, ha puesto en  
relación tres propuestas. La primera, de Luis Alberto  
Alzate Peralta y Ph.D. Odette Martínez Pérez, es un  
ejemplo de nuestro interés por el ámbito pluridisci-  
plinar. En efecto, se trata de un artículo que moviliza  
las bases socio psicológicas para plantear un método  
cooperativo que sea eficaz en la resolución de conflic-  
tos en el ámbito judicial. En esta misma línea, pero  
desde una perspectiva multidialógica, la contribución  
de Paúl Córdova apunta a subrayar la necesidad de  
una deliberación colectiva entre las autoridades, los  
jueces estatales e interamericanos y la comunidad,  
para garantizar la ejecución de políticas de reparación  
integral.  
Esperamos que este número continúe alimentando  
el debate académico del derecho y despierte nuevos  
cuestionamientos.  
Alexandra Vela Puga  
Decana de la Escuela de Derecho  
Universidad de Las Américas  
Dossier  
§
§
§
EL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO:  
UN COMPROMISO JURÍDICO IMPOSTERGABLE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6  
José Gabriel Terán  
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO  
Y SU EVOLUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17  
Gonzalo Muñoz  
EL ERROR INEXCUSABLE, CAUSAL DE DESTITUCIÓN DE JUECES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26  
José Suing  
Ensayos  
§
§
EL MÉTODO COOPERATIVO COMO TÉCNICA CONCILIATORIA PARA TRABAJAR  
LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA HERRAMIENTA PARA ABOGADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38  
Luis Alberto Alzate  
Odette Martínez  
DIÁLOGOS INTERJURISDICCIONALES Y CORTES DIALÓGICAS CON LA  
COMUNIDAD. LA REPARACIÓN INTEGRAL ENTRE LOS JUECES  
LOCALES E INTERAMERICANOS CON LA COOPERACIÓN  
DE LOS PODERES POLÍTICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46  
Paúl Córdova  
§
RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57  
Gabriel Ponce  
Entrevista  
§
“SOY UN FERVIENTE DEFENSOR DE LAS DIFERENCIAS  
NACIONALES EN EL DERECHO”  
ENTREVISTA AL PROF. JOCHEN TAUPITZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72  
Arturo Moreno  
Resumen comentado de obra  
§
RESUMEN DE LA VISIÓN ONTOLÓGICA QUE SE HALLA A LA BASE  
DE LA ÉTICA DE BENITO SPINOZA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78  
Emilio Cerezo  
Reseña  
§
PORTARSE MAL, EL COMPORTAMIENTO IRRACIONAL  
EN LA VIDA ECONÓMICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88  
Pierre Fremaux  
DOSSIER  
Facultad de Derecho  
EL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO:  
UN COMPROMISO JURÍDICO IMPOSTERGABLE  
THE ORGANIC ADMINISTRATIVE CODE:  
AN UNPOSTPONABLE LEGAL COMMITMENT  
O CÓDIGO ORGÂNICO ADMINISTRATIVO:  
UM COMPROMISSO JURÍDICO INADIÁVEL  
José Gabriel Terán*  
Recibido: 07/04/2018  
Aprobado: 15/06/2018  
Resumen  
Summary  
La concepción moderna de la Administración Pública  
la concibe como un servicio a la colectividad. Así, exige, por  
parte del Estado, la articulación de un marco normativo en  
materia administrativa que esté acorde con los principios  
constitucionales, y con la imperiosa necesidad de mejorar  
la relación entre la Administración y sus administrados. En  
este sentido, el Código Orgánico Administrativo, que entra  
en vigencia el 8 de julio de 2018, una vez que se cumpla la  
vacatio legis señalada en la Disposición final, es una alterna-  
tiva novedosa y coherente con tales necesidades.  
e modern conception of the Public Administration  
conceives it as a service to the community. us, it demands,  
from the State, the articulation of a legal framework in  
administrative matters which is in accordance with the  
constitutional principles, and with the imperative need to  
improve the relationship between the administration and  
its administrated. In this sense, the Organic Administrative  
Code, which will enter into force on July 8, 2018, once the  
vacatio legis indicated in its final disposition will be fulfilled,  
is a coherent and innovative alternative with such needs.  
El Código desarrolla ampliamente los principios que ri-  
gen la actividad de Administración pública, señalados en  
el artículo 227 de la Constitución de la República, y otros  
principios que corresponden al Derecho Administrativo ac-  
tual. Esta configuración de las bases de la ley ha permitido  
establecer un procedimiento administrativo común, al que  
están sujetos las entidades y organismos que conforman el  
sector público y las empresas públicas, ha reducido la dis-  
persión normativa actual, ha zanjado simultáneamente la  
discusión entre el plazo y el término en el ámbito, y ha pro-  
movido importantes avances cuyo desarrollo consta en el  
artículo siguiente. La aprobación de este nuevo cuerpo legal  
ha supuesto un hecho histórico para el Ecuador.  
e Code develops widely the aphorisms that govern the  
activity of public Administration, indicated in article 227 of  
the Constitution, and other principles that correspond to  
the current Administrative Law. is configuration of the  
law bases has allowed to establish a common administrative  
procedure, to which the entities and organisms that make up  
thepublicsectorandpubliccompaniesaresubject,hasreduced  
the current regulatory dispersion, has simultaneously settled  
the discussion between the term and the term in the field,  
and has promoted important advances whose development  
is included in the following article. e approval of this new  
legal body has been a historical fact for Ecuador.  
Palabras clave: Administración pública; Principios;  
Código orgánico administrativo; Dispersión normativa;  
Procedimiento administrativo  
Key words: Public administration; Aphorisms;  
Administrative organic code; Normative dispersion;  
Administrative procedure  
*
Abogado por la Universidad de Las Américas. Cuenta con un Máster en Derecho de la Empresa y de los Negocios por la Universidad de Barcelona y en  
Abogacía por la Universidad Pompeu Fabra (UPF) y además con una especialización superior en Contratación Pública y Modernización del Estado y  
con otra en Tributación, ambas por la Universidad Andina Simón Bolívar (UASB). Profesor a tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Univer-  
sidad de las Américas.  
6
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 6-16  
Facultad de Derecho  
Resumo  
A concepção moderna da Administração Pública a  
que correspondem ao Direito Administrativo atual. Esta  
configuração das bases da lei vem permitindo estabelecer um  
procedimento administrativo comum, ao que estão sujeitos  
as entidades e organismos que formam o setor público e as  
empresas públicas, vem reduzindo a dispersão normativa  
atual, y lança simultaneamente a discussão entre o prazo e o  
término no âmbito, e vem promovendo importantes avances  
cujo desenvolvimento consta no artigo seguinte. A aprovação  
deste novo corpo legal foi considerada um fato histórico para  
o Equador  
concebe como um serviço a coletividade. Assim, exige, por  
parte do Estado, a articulação de um marco normativo em  
matériaadministrativaqueestejaemacordocomosprincípios  
constitucionais, e com a imperiosa necessidade de melhorar  
a relação entre a Administração e seus administrados. Neste  
sentido, o Código Orgânico Administrativo, que entra em  
vigência em 8 de julho de 2018, uma vez que se finda a vacatio  
legis assignada na disposição final, é uma alternativa nova e  
coerente com tais necessidades.  
O Código desenvolve amplamente os princípios que regem  
a atividade da Administração Pública assinaladas no art.  
Palavras chave: Administração pública; Princípios;  
Código orgânico administrativo; Dispersão normativa;  
Procedimento administrativo  
2
27 da Constituição da República, e outros princípios  
ANTECEDENTES DE LA MATERIA EN EL ECUADOR  
En el Diccionario de la Real Academia Española, el  
La Administración Pública es, en efecto, una organi-  
zación cuya actividad está presente en la mayoría de  
ámbitos y facetas de la vida social, y resulta fundamen-  
tal para el desarrollo de las personas en la actualidad.  
En efecto, ella tiene como misión cumplir funciones  
económicas, sociales, culturales, etc., y garantizar –me-  
diante la llamada “regulación económica”– la provisión  
de bienes y servicios indispensables tales como los de:  
seguridad, sanidad, educación, infraestructura, trans-  
porte, suministro de energía eléctrica, etc., y pone a los  
ciudadanos en el centro de la atención brindada desde  
las instituciones públicas. Justamente, la Constitución  
de la República del Ecuador, promulgada en el año  
2008, concibe a la AP como una estructura orgánica y,  
más adelante, como un servicio a la colectividad  
verbo administrar –del latín administrāre– se refiere a  
Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o  
los bienes” (RAE, 2014). El mismo Diccionario se refie-  
re a la Administración Pública, en adelante AP, como  
al conjunto de organismos de gobierno de una nación  
(
RAE, 2014).  
Para el autor español Luciano Parejo, la AP tiene una  
doble peculiaridad que se refleja en las definiciones re-  
cogidas anteriormente: por un lado, reviste a todos los  
bienes públicos pertenecientes al Estado –entendido  
este como la suma de las instituciones públicas de un  
país–, y por otro, su objeto es el desarrollo de tareas al  
servicio del bien común y de la ciudadanía en general  
(
Parejo 2011, 8).  
Art. 225  
En este sentido, señaló que el Derecho Administrati-  
vo –también llamado Derecho de la Administración  
Pública– apareció como resultado de las necesidades  
del Estado de gestionar y lograr la realización de los  
intereses generales de su población; intereses a los que  
calificó de “[…] variables y progresivamente complejos  
en directa relación con las funciones asumidas por el  
Estado en cada momento para la garantía del mínimo  
existencial (vinculado a la idea de dignidad) de la per-  
sona, considerada fundamentalmente en su dimensión  
social […]” (Parejo, 2011, 18).  
El sector público comprende:  
1. Los organismos y dependencias de las funcio-  
nes Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y  
de Transparencia y Control Social.  
2. Las entidades que integran el régimen autó-  
nomo descentralizado.  
3. Los organismos y entidades, creados por la  
Constitución o la ley para el ejercicio de la po-  
testad estatal, para la prestación de servicios  
públicos o para desarrollar actividades econó-  
micas asumidas por el Estado.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 6-16  
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Facultad de Derecho  
4
. Las personas jurídicas creadas por acto norma-  
tivo de los gobiernos autónomos descentraliza-  
dos para la prestación de servicios públicos.  
de 1825 y, en particular, a la Ley de Régimen Político  
de los Departamentos, en cuanto a la organización  
administrativa se refería y que a la fecha se aplicaba en  
la Gran Colombia, de la cual, el territorio ecuatoriano  
formó parte hasta su independencia.  
Art. 227  
La administración pública constituye un servicio  
a la colectividad que se rige por los principios de  
eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcen-  
tración, descentralización, coordinación, partici-  
pación, planificación, transparencia y evaluación.  
Así, los principios que ahora rigen la actividad ad-  
ministrativa son los de eficacia, eficiencia, calidad,  
jerarquía, desconcentración, descentralización,  
coordinación, participación, planificación, trans-  
parencia y evaluación; pues el Estado ha asumido,  
en su Carta Magna, el fiel compromiso que man-  
tiene respecto de la provisión de servicios óptimos  
La Ley sobre Organización y Réjimen Político y Econó-  
mico de los Departamentos y Provincias, implementada  
en Ecuador, rezaba, tal como lo hacía a su vez la ley co-  
lombiana, que “[…] siendo pocas las variaciones que ha  
hecho en lo concerniente al réjimen, ó gobierno interior  
de las provincias de su distrito, i habiendo manifestado  
la esperiencia que las innovaciones y la multiplicidad de  
leyes reglamentarias solo causan confusión, inquietud i  
disgusto de los pueblos […]” (Pérez 2009, 32).  
Aquí aparece quizás la primera nota referente al deseo  
de los legisladores, a la época, de mermar cualquier po-  
sibilidad de dispersión normativa, porque la múltiple  
reglamentación genera confusión en los ciudadanos.  
(
CRE, Art 225, 227, 2008).  
Esta estructuración legal se halla en amplia concor-  
dancia con el artículo 1 de la misma Ley Suprema,  
conforme al cual, la soberanía radica en el pueblo  
cuya voluntad es el fundamento de la autoridad–, y  
se ejerce a través de los órganos del poder público y  
de las formas de participación directa previstas en la  
Constitución.  
Pérez, en su ulterior reflexión sobre la época y la ca-  
rencia nacional de una identidad socio jurídica pro-  
pia, pues el Ecuador apenas nacía como República  
independiente, concluye que posiblemente se pensó  
que la Ley de Régimen Político de los Departamentos  
encajaría perfectamente en la sociedad naciente. Sin  
embargo, dicha imposición puede haber tenido rela-  
ción con el hecho de que los ecuatorianos no hayan  
marcado y construido su propia historia en materia  
administrativa.  
Por tal motivo, y en alusión a las palabras del acadé-  
mico Parejo, la AP sería un poder público constitui-  
do, dado que la Administración tiene una potestad a  
partir del poder de actuación otorgado por el ordena-  
miento jurídico para el cumplimiento de una finalidad  
previamente determinada por el propio ordenamiento  
jurídico positivo: de ahí la estrecha relación entre el  
Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.  
Recién en el año de 1843, el Ecuador contó por vez  
primera con una ley administrativa –con pocas varia-  
ciones– que mantuvo a los gobernadores, estableció  
un concejo provincial para asistirlos, y designó a co-  
rregidores y tenientes parroquiales para los cantones y  
parroquias (Pérez 2009, 3).  
Sin embargo, sucede que, a lo largo de la historia re-  
publicana del Ecuador, la Administración Pública no  
ha sido regulada integralmente, por los reveses que  
los legisladores han encontrado en su camino, como  
por ejemplo las normas internas de procesos o pro-  
cedimientos, en las distintas entidades públicas, y  
la franca decisión de no modificarlos en pro de una  
ley única, que deba reverlos y conjugarlos en un solo  
instrumento.  
Para el académico ecuatoriano Marco Morales, el De-  
recho Administrativo nace con la independencia de  
los Estados Unidos de Norteamérica de Gran Bretaña  
y de la Revolución Francesa, como un medio para po-  
ner límites al poder monárquico (Morales 2011, 1)  
El Derecho Administrativo es, en efecto, un límite le-  
gítimo al poder, una herramienta para evitar la arbitra-  
riedad y el totalitarismo de los gobiernos, y se traduce  
en una rama del Derecho Público que protege a los  
ciudadanos frente a la Administración Pública.  
El tratadista ecuatoriano Efraín Pérez señaló que  
el Congreso Constituyente de 1830, que estableció  
el Estado del Ecuador y dictó su primera Ley  
Fundamental, se remitió a la legislación colombiana  
8
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 6-16  
Facultad de Derecho  
LA NECESIDAD DE CODIFICAR LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA  
El concepto de código ha cambiado con el tiempo.  
Miguel Marienhoff recuerda que el código antiguo te-  
nía un carácter general, pues abarcaba la totalidad del  
derecho; mientras que, en la actualidad, el código mo-  
derno comprende una rama determinada del derecho,  
o una parte de esa rama (Marienhoff 1964, 333). Una  
de las ventajas que tiene la codificación es que facilita  
el conocimiento y la aplicación del derecho y permite  
obtener de él ciertos principios generales, que sirven  
de base para la orientación jurídica del pueblo.  
paralela de las reglas jurídicas” (Marienhoff 1964,  
333), es decir, lograr una codificación concatenada  
y sistematizada de la normativa administrativa –al  
estilo del Derecho Privado– sería casi imposible, que  
implicaría olvidar los cambios que se presentan en las  
relaciones que regula el Derecho Administrativo.  
Si bien la compilación de toda la actividad de la AP en  
un único texto puede constituir un reto lleno de di-  
ficultades. Con todo, dados los distintos objetivos de  
cada cuerpo legal particular y la complejidad de redu-  
cir los fines públicos, no es menos cierto que la ausen-  
cia de un desarrollo normativo de los principios que  
rigen a la AP, así como la falta de un procedimiento  
administrativo que es un problema común para todos  
los órganos que conforman el sector público, exigen  
plantear una alternativa real de codificación.  
El Derecho Público regula las relaciones entre el Es-  
tado y los particulares, y abarca, así, a la rama del De-  
recho Administrativo, que engloba la regulación del  
ejercicio de la Función Administrativa, y la protección  
judicial del administrado. El Derecho Privado regula  
las relaciones entre particulares, fundamentalmente  
en lo referente a su patrimonio.  
Aquí, nos referiremos solo a la facultad con que cuen-  
tan las distintas instituciones públicas –de mayor o  
menor jerarquía, centralizadas, descentralizadas o des-  
concentradas, provinciales o municipales– para emitir  
El Derecho Público está compuesto de un sinnúmero  
de códigos y leyes que regulan situaciones específicas,  
por ej., la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Con-  
tratación Pública, la Ley Orgánica de la Contraloría  
General del Estado, la Ley Orgánica de la Procuradu-  
ría General del Estado, el Código Orgánico de Organi-  
zación Territorial, Autonomías y Descentralización, el  
Código Orgánico Monetario y Financiero, etc., y esta  
realidad, para cierto sector de la doctrina, hace que la  
codificación sea imposible, por la abundancia y ampli-  
tud de la materia.  
1
su propia reglamentación.  
Si bien la ley no nace con la intención de generar ca-  
minos que evadan los controles, la excesiva regla-  
mentación puede generar este problema, dado que  
las distintas instituciones públicas ecuatorianas han  
logrado, con su reglamentación propia, construir fi-  
guras jurídicas que las han alejado de los controles y  
garantías del procedimiento administrativo, y que han  
vulnerado reiteradamente el derecho constitucional a  
la seguridad jurídica:  
El Derecho Privado está compuesto básicamente por  
dos Códigos, el Civil y el de Comercio.  
Marienhoff señala que, entre las desventajas de la  
codificación, se encuentra que “algunas veces el derecho,  
concentrado en códigos queda estancado, en tanto que las  
transformaciones sociales exigirían una transformación  
“Art. 82.– El derecho a la seguridad jurídica se funda-  
menta en el respeto a la Constitución y en la existencia  
de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas  
por las autoridades competentes” (CRE, Art 82, 2008).  
1
“Art. 7.– Marco normativo general.– Para regular el funcionamiento del sistema, la Contraloría General del Estado adaptará, expedirá, aprobará y actuali-  
zará, según corresponda.  
1
2
3
4
5
.– Normas de control interno [...]  
.– Políticas de auditoría gubernamental;  
.– Normas de control y fiscalización sobre el sector público [...]  
.– Normas de auditoría gubernamental [...]  
.– Reglamentos, regulaciones, manuales generales y especializados, guías metodológicas, instructivos y más disposiciones necesarias para la aplicación del  
sistema y la determinación de responsabilidades.  
En el marco de las normas, políticas, regulaciones, reglamentos, disposiciones y más instrumentos indicados, cada institución del Estado, cuando considere  
necesario, dictará las normas, las políticas y los manuales específicos para el control de las operaciones a su cargo. La Contraloría General del Estado verifi-  
cará la pertinencia y la correcta aplicación de las mismas.”  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 6-16  
9
Facultad de Derecho  
El derecho a la seguridad jurídica, consagrado en el  
artículo 82 de la Constitución de la República, está  
fundamentado en el respeto a la Constitución, y en la  
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y  
aplicadas por la autoridad competente, conforme lo ha  
señalado la Corte Constitucional en varias sentencias.  
“Art. 132.– La Asamblea Nacional aprobará como leyes  
las normas generales de interés común. Las atribucio-  
nes de la Asamblea Nacional que no requieran de la ex-  
pedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o  
resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos:  
Tipificar infracciones y establecer las sanciones corres-  
pondientes (C.R.E, Art.132).  
Se trata de un derecho que permite crear un ámbito de  
certeza y confianza ciudadana respecto de las actua-  
ciones de los poderes públicos, pues su función es la de  
garantizar a las personas que toda actuación pública se  
realizará de acuerdo con la Constitución, así como con  
la normativa previamente establecida, que será apli-  
cada por parte de las autoridades competentes: “Esta  
garantía constitucional debe ser entendida, por tanto,  
como uno de los deberes fundamentales del Estado y, en  
consecuencia, corresponde a los jueces brindar, en todo  
momento, la certeza al ciudadano respecto de las actua-  
ciones que, en derecho, se efectúan en cada momento  
procesal” (Corte Constitucional del Ecuador, 2014).  
En el mes de diciembre de 2015, el asambleísta Ve-  
thowen Chica Arévalo, presentó a la Comisión Es-  
pecializada Permanente de Justicia y Estructura del  
Estado de la Asamblea Nacional, el proyecto de Có-  
digo Orgánico Administrativo (COA), con el objetivo  
principal de buscar la homogeneización de la norma-  
tiva administrativa dictada en el ámbito público ecua-  
toriano, en pro de un procedimiento administrativo  
único y eficiente.  
Con fecha 09 de agosto de 2016, la Comisión, tras co-  
nocer, analizar el proyecto y debatir sobre él, aprobó  
por unanimidad el informe para primer debate, y lo  
envió al Pleno de la Asamblea. El primer debate del  
COA en el Pleno tuvo lugar los días 25 y 30 de agos-  
to de 2016; y se discutió en segundo debate el 5 y 19  
de enero de 2017; se aprobó el 10 de mayo de 2017; y,  
la Asamblea Nacional se pronunció sobre la objeción  
parcial del ex Presidente Constitucional de la Repú-  
blica el 20 de junio de 2018. Finalmente, se publicó en  
el Registro Oficial Segundo Suplemento N° 31, el 7 de  
julio de 2017. A modo de conclusión, la idea del Códi-  
go Orgánico Administrativo no consiste, entonces, en  
regular toda la materia administrativa; sino que, con  
este, se busca unificar los asuntos fundamentales que  
encarnan la base del actuar administrativo, y que cons-  
tituyen, en palabras de Miguel Marienhoff, un todo  
orgánico de vigencia constante. En nuestro caso nos  
referimos, por ej., a los principios, al procedimiento  
administrativo y a la responsabilidad extracontractual  
del Estado.  
La dispersión normativa ha ocasionado, en el Ecua-  
dor, una vulneración a la seguridad jurídica, porque  
promueve incertidumbre y desconfianza frente a las  
actuaciones de la AP, en la medida en que existen dis-  
posiciones de ciertos reglamentos que contrarían la  
propia ley. A modo de ejemplo, se puede traer a cola-  
ción la Resolución RPC–SO–21–N.°244–2015, dictada  
por el Consejo de Educación Superior, CES; mediante  
la cual se dictó el Reglamento de Sanciones, cuyo ob-  
jeto es: regular la potestad sancionadora del Consejo,  
reglamentar las infracciones, establecer las sanciones  
aplicables por su cometimiento cuando la responsa-  
bilidad sea atribuida a las Instituciones de Educación  
Superior (lES) y/o a sus máximas autoridades, etc. Este  
último asunto, en rigor, contravendría el artículo 132  
de la Constitución de la República, conforme al cual  
se establece la reserva de ley, pues las infracciones y  
sanciones correspondientes solo podrían establecerse  
mediante la ley:  
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA  
La versión inicial del proyecto de Código Orgánico  
Administrativo estaba estructurada por cuatro libros, 1)  
Las Personas y la Administración Pública, 2) El Proce-  
dimiento Administrativo, 3) Procedimientos especiales,  
y 4) Responsabilidad extracontractual del Estado.  
Lo primero que hizo la Comisión fue incluir un Li-  
bro Preliminar de Normas Rectoras, que, entre otras  
cuestiones, incorpora los principios que regirán la AP,  
desarrollados previamente tanto por la doctrina como  
por el Derecho europeo.  
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Facultad de Derecho  
En atención a que el artículo 227 de la Constitución,  
por una parte, establece que la AP constituye un ser-  
vicio a la colectividad y, por otra, determina los prin-  
cipios que la regirán, más no los desarrolla; el libro  
preliminar antedicho hace un trabajo de profundiza-  
ción sobre el contenido de cada uno de ellos, porque  
se trata de una fuente del Derecho en general. Por su  
parte, la Constitución Política de Colombia, señala en  
su artículo 209, al referirse a la función administrati-  
va, que “está al servicio de los intereses generales y se  
desarrolla con fundamento en los principios de igual-  
dad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, impar-  
cialidad y publicidad, mediante la descentralización, la  
delegación y la desconcentración de funciones” (C.P.C.  
Art.209).  
generales del Derecho público difícilmente exigibles al  
comportamiento de los particulares, como el principio  
de proporcionalidad” (Ribero y Granda 2017, 59).  
La incorporación de principios rectores en materia ad-  
ministrativa es, pues, un compromiso legislativo, que  
evitará redundancias jurídicas como las que aparecen  
a continuación:  
“Para la aplicación de esta Ley [Ley Orgánica del  
Sistema Nacional de Contratación Pública] y de los  
contratos que de ella deriven, se observarán los prin-  
cipios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad,  
vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia,  
transparencia, publicidad; y, participación nacio-  
nal” (LOSNCP, Art 4, 2008).  
En igual sentido, el artículo 103.1 de la Constitución  
española de 1978 señala que “La Administración Pú-  
blica sirve con objetividad los intereses generales y ac-  
túa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,  
descentralización, desconcentración y coordinación, con  
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.”  
“El ejercicio de la autoridad y las potestades públi-  
cas de los gobiernos autónomos descentralizados se  
regirán por los siguientes principios: a) Unidad […]  
b) Solidaridad […] c) Coordinación y corresponsa-  
bilidad […] d) Subsidiariedad […] e) Complemen-  
tariedad […]” (COOTAD, Art 3, 2010).  
Para el autor Patricio Secaira los principios de una  
disciplina son los presupuestos lógicos que –escritos  
o no– ponen de manifiesto el alcance de las institucio-  
nes; en el caso presente, de las instituciones jurídico  
administrativas. Los principios son anteriores a la ley,  
nacen de la actividad social, de las convenciones socia-  
les, y su aplicación debe fungir como una barrera de  
protección para los administrados, frente a los abusos  
y la arbitrariedad legislativa, administrativa y judicial  
Estos ejemplos nos permiten concluir que los princi-  
pios que rigen la aplicación de estas leyes son trans-  
versales, y deberán observarse no porque se hallen  
tipificados y repetidos en cada ley administrativa, sino  
por su naturaleza misma, y porque ya han sido estable-  
cidos en la Ley Suprema.  
En base a las consideraciones antedichas, el Libro I  
Normas Rectoras del COA desarrolla los principios  
que rigen a la AP, y que han sido contemplados en la  
Constitución de la República –así como otros princi-  
pios recogidos del Derecho Administrativo actual– y  
los categoriza del modo siguiente:  
(
Secaira, 2004).  
Para Diego Younes, abogado y sociólogo colombiano,  
los principios del Derecho Administrativo “constituyen  
una importantísima fuente del derecho, y por supuesto  
del derecho administrativo”, y también se refiere a la ac-  
tual y trascendente “principiología del derecho adminis-  
trativo” (Younes, 2007).  
Capítulo I. Principios generales: eficacia, eficiencia,  
calidad, jerarquía, desconcentración, descentraliza-  
ción, coordinación, participación, planificación, trans-  
parencia, evaluación, juridicidad, responsabilidad,  
proporcionalidad y buena fe.  
Es más, en virtud del objeto de estudio del derecho  
administrativo, que es el ejercicio de la función admi-  
nistrativa, no todos los principios del Derecho son de  
aplicación en el derecho administrativo. Ricardo Ri-  
vero Ortega y Víctor Granda Aguilar señalan que “no  
todos los principios generales recibidos por el Derecho  
privado tienen perfecta cabida en el Derecho público. Si  
bien muchos de ellos son perfectamente aplicables, otros  
no los en modo alguno. De igual modo, hay principios  
Capítulo II. Principios de la Actividad Administra-  
tiva en relación con las personas: interdicción de la  
arbitrariedad, imparcialidad e independencia, control,  
ética y probidad, seguridad jurídica y confianza legíti-  
ma, racionalidad y protección de la intimidad.  
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Capítulo III. Principios de las relaciones entre ad-  
ministraciones públicas: lealtad institucional, corres-  
ponsabilidad y complementariedad, subsidiariedad,  
colaboración.  
Los principios mencionados tienen la calidad de  
informadores e interpretativos, adquieren un valor  
trascendental en la aplicación de las disposiciones  
contenidas en el COA, y cumplen, además, con la  
función de limitar la actuación administrativa y  
asegurar el cumplimiento de los derechos de las  
personas.  
Capítulo IV. Principios del procedimiento adminis-  
trativo: tipicidad e irretroactividad  
LA REGULACION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL COA  
Según el profesor argentino Carlos Balbín, el pro-  
cedimiento es un modo de elaboración de las decisio-  
nes estatales, y constituye, a su vez, un límite al ejerci-  
cio del poder estatal.  
determinados, y que es coordinada con miras a un fin.  
En el ámbito jurídico administrativo, dicha actividad  
está compuesta por una sucesión de actos concatena-  
dos y yuxtapuestos, orientados a garantizar al ciudada-  
no la vigencia de sus intereses legítimos: “[…] es lo que  
se denomina también Justicia Administrativa o Procedi-  
miento Administrativo .” (Morales 2011, 86).  
Por su parte, el profesor Agustín Gordillo, también  
de nacionalidad argentina, define al procedimiento  
administrativo como “[…] la parte del Derecho Admi-  
nistrativo que estudia las reglas y principios que rigen  
la intervención de los interesados en la preparación e  
impugnación de la voluntad administrativa .” (Gordillo  
En rigor, el procedimiento administrativo consiste en  
el cauce formal de la serie de actos en que se concreta  
la actuación administrativa, una vez que se ha accedi-  
do al logro de un fin irrenunciable y a la consecuente  
satisfacción del interés general.  
2010, 396)  
Para Marco Morales, en cambio, el procedimiento ad-  
ministrativo contempla la actividad a la cual el orde-  
namiento jurídico ha conferido previamente efectos  
Ahora, aclaremos la diferencia entre los términos pro-  
cedimiento y proceso, pues suelen confundirse entre sí:  
Cuadro N.°1: Diferencias entre procedimiento y proceso  
Procedimiento  
Proceso  
El órgano que resuelve el conflicto es un tercero imparcial  
e independiente llamado juez  
El órgano que resuelve el conflicto es el poder Ejecutivo  
La decisión administrativa puede ser revisada por un juez  
La decisión legal tiene carácter definitivo.  
El proceso tiene relación con el ámbito judicial, que es,  
por antonomasia, rígido, formal, y perentorio; mien-  
tras que el procedimiento tiene relación con el ám-  
bito administrativo, que es más flexible, exige menos  
formalismos y compromete –en palabras de Efraín  
Pérez– a los servidores públicos en el despacho de los  
asuntos a su cargo, sea en las dependencias del Estado  
o en sus entidades.  
personas buscan, por un lado, hacer valer sus dere-  
chos –mediante el cumplimiento del debido proceso  
reconocido en la Constitución– y, por otro, cerciorarse  
de la legitimidad, racionalidad, acierto y eficacia de las  
resoluciones estatales que les competen. En este sen-  
tido, Ricardo Rivero Ortega y Víctor Granda Aguilar,  
han señalado que “Dialécticamente suele presentarse  
en doble faz el procedimiento administrativo: por un  
lado, incrementaría la eficacia; por otro, garantizaría la  
posibilidad de defensa de derechos. Sin la maquinaria  
procedimental, la Administración en ocasiones no po-  
dría pronunciarse; sin la oportunidad de defensa del  
El procedimiento administrativo tiene como finalidad  
el garantizar los derechos de las personas que man-  
tienen una relación con el Estado. A través de él, las  
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procedimiento, algunos derechos podrían verse grave-  
mente dañados” (Ribero y Granda 2017, 169).  
Administración pública competente, a instancia ya sea  
de la persona interesada ya de una parte no interesada.  
En la misma línea, y toda vez que el procedimiento  
administrativo tiene relación directa con las garantías  
básicas del derecho al debido proceso, definido en el  
artículo 76 de la Constitución de la República del Ecua-  
dor, el legislador decidió dedicar el Libro II del COA a  
regular el procedimiento administrativo. Según el pro-  
fesor Balbín, el órgano competente para regular este  
procedimiento es el Poder Legislativo (Balbín, 2011).  
El COA prevé la posibilidad de que, antes de iniciar  
el procedimiento administrativo, las administracio-  
nes públicas realicen las actuaciones previas encami-  
nadas a conocer las circunstancias del caso concreto,  
que permitan decidir la conveniencia o no de iniciar el  
procedimiento. El artículo 176 del COA determina los  
casos en que proceden las actuaciones previas:  
“Art. 176.– Procedencia. En los procedimientos adminis-  
En este orden de ideas, uno de los objetivos funda-  
mentales del COA es unificar y simplificar el procedi-  
miento administrativo en la AP, que garantice no solo  
la seguridad jurídica y el interés general, sino, sobre  
todo, el respeto al debido proceso y el derecho de las  
personas a la defensa.  
trativos destinados a determinar responsabilidades de  
los interesados, incluso el sancionador, las actuaciones  
previas se orientarán a determinar, con la mayor preci-  
sión posible, los hechos susceptibles de motivar la inicia-  
ción del procedimiento administrativo, la identificación  
de la persona o personas que puedan resultar respon-  
sables y las circunstancias relevantes que concurran en  
unos y otros” (COA, art 175, 2018).  
Como es de suponer, las reglas del procedimiento ad-  
ministrativo son una pieza fundamental en el ámbito  
de la mejora de la gestión pública, pues ellas simpli-  
fican su tramitación, pues generan mayor eficacia y  
eficiencia del sector público y, como consecuencia, be-  
nefician directamente a las personas.  
El sentido de las actuaciones previas es determinar  
si resulta conveniente o no iniciar un procedimien-  
to administrativo y, para hacerlo, se deberá adver-  
tir, entre otros asuntos, la competencia del órgano  
administrativo.  
Las reglas contenidas en el Libro II del COA se aplican  
al procedimiento administrativo, a los procedimientos  
especiales y a los procedimientos para la provisión de  
bienes y servicios públicos, en la medida en que no  
afecten a las normas especiales que rigen su provisión.  
Sin embargo, estas reglas no serán aplicables cuando  
se trate de procedimientos derivados del control de re-  
cursos públicos y cuando se refieran a procedimientos  
para el ejercicio de la potestad sancionadora y la eje-  
cución coactiva que están regulados en el Libro III, de  
conformidad con el párrafo final del artículo 134 del  
COA.  
El tratadista David Blanquer Criado pone de mani-  
fiesto una serie de preocupaciones sobre la experien-  
cia práctica de las actuaciones previas al amparo de lo  
dispuesto en el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de  
oct., del Procedimiento Administrativo Común de las  
Administraciones Públicas:  
“La experiencia práctica permite comprobar, que  
sobre todo en los expedientes sancionadores, con  
alguna frecuencia se utiliza esa fase para crear un  
periodo de tiempo sin garantías para el interesado,  
y que además retrasa el inicio del cómputo del plazo  
de caducidad del procedimiento, o de prescripción  
de la infracción sancionable. Como durante el desa-  
rrollo de las actuaciones previas del artículo 55 de  
la LPAC 39/2015, todavía no hay en rigor un au-  
téntico procedimiento, en esa fase anterior no rigen  
las garantías del carácter contradictorio y de la au-  
diencia al interesado que son propias de la trami-  
tación formal de un expediente; no tiene derecho a  
presenciarlas actuaciones que se realicen; tampoco  
a que se le informe sobre las irregularidades que se  
le imputan (y que pudieran motivar la incoación de  
La dirección, instrucción, impulso y resolución del  
procedimiento administrativo están confiados a la  
administración pública correspondiente y su inicio  
puede ser de oficio o a solicitud de la persona inte-  
resada. En el primer caso, mediante una decisión del  
órgano competente, bien por iniciativa propia o como  
consecuencia de orden superior, a petición razonada  
de otros órganos administrativos o por denuncia, en  
los términos previsto en los artículos 184 y siguientes  
del COA. Por ej., la legislación española señala que el  
procedimiento administrativo inicia, de oficio, por la  
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un procedimiento administrativo o un expediente  
sancionador). Como en rigor tampoco hay un acto  
administrativo, tampoco hay nada que notificar. En  
definitiva, se trata de una fase burocrática opaca y  
sin garantías, que se sitúa de espaldas al Estado de  
Derecho .” (Blanquer 205, 422).  
En este punto, cabe recordar la regla general del dere-  
cho procesal, que radica en que “quien alega tiene la  
obligación de probar”. Y, en relación con la distribu-  
ción de la carga, el mismo David Blanquer señala que  
“el factor determinante de la distribución de la carga de  
la prueba es el interés jurídicamente tutelado y su ade-  
cuada satisfacción” (Blanquer 2015, 441).  
Es imperativo, entonces, es que nuestra administración  
pública comprenda el alcance y función que tienen las  
actuaciones previas; es decir, determinar la convenien-  
cia o no de iniciar un procedimiento administrativo,  
mas no la de emitir una resolución, que en estos casos  
implicaría una violación al derecho de defensa y al de-  
bido proceso.  
Sobre la carga de la prueba regulada en el COA, la re-  
gla general es que la carga de la prueba le corresponde  
a la persona interesada. Pero si, en el procedimiento  
administrativo, la situación jurídica de la persona inte-  
resada pueda verse agravada con la resolución de la ad-  
ministración pública, en particular cuando se trata del  
ejercicio de potestades sancionadoras o de determina-  
ción de responsabilidades de la persona interesada, la  
carga de la prueba le corresponde a la administración  
pública.  
Este procedimiento administrativo contiene, como  
novedad, la eliminación de la discusión latente entre  
el cumplimiento de plazos o términos, que en más de  
una ocasión dejó a las personas indefensas. La elimi-  
nación de plazo garantiza a las personas el acceso sin  
obstáculos a los órganos de la AP.  
Por ende, la carga de la prueba le compete a la admi-  
nistración pública cuando, con ella, se limita el dere-  
cho de los ciudadanos; mientras que les corresponde  
más bien a las personas interesadas cuando, al recurrir  
a ella, estas ejercen potestades que les benefician.  
En relación con la prueba dentro del procedimiento  
administrativo, Balbín ha señalada que “[…] son las  
herramientas de que intentan valerse las partes para  
sustentar sus pretensiones y derechos” (Balbín 2011,  
Y si partimos de que el procedimiento administrativo  
es más flexible en comparación con el proceso judicial,  
la oportunidad para producir la prueba –cuya función  
principal es que la persona interesada pueda descargar  
las posibles responsabilidades que le hubieren sido im-  
putadas por la AP– no se agota en un momento único.  
518).  
En cualquier procedimiento, la prueba es un elemento  
fundamental para facilitar la averiguación de los he-  
chos; en el procedimiento administrativo, permite a  
la persona interesada utilizar todos los medios legales  
con los que desvirtuar los cargos que la AP le impute.  
La persona interesada podrá acompañar la prueba en  
su primera comparecencia al procedimiento admi-  
nistrativo. Además, podrá incorporar nuevas pruebas  
cuando la Administración ordene la apertura a prueba  
y fije el término respectivo; y, finalmente, siempre se  
podrá solicitar la inclusión de pruebas no anunciadas  
hasta antes de la resolución por parte del órgano com-  
petente; pero, en este caso puntual, su aceptación de-  
penderá de la decisión del órgano competente.  
Según David Blanquer Criado, “la regulación de la car-  
ga de la prueba se orienta a establecer las consecuencias  
jurídicas de la insuficiente acreditación de los hechos  
controvertidos (o la falta verosimilitud de los medios  
de prueba practicados en el procedimiento)” (Blanquer  
2
015, 441). La carga de la prueba estimula la actividad  
probatoria; porque está situada en aquel sujeto que  
más beneficios puede obtener y más perjuicios puede  
evitar, debido a la falta de convicción sobre la existen-  
cia de un hecho controvertido. En ese sentido, el ar-  
tículo 195 del COA señala que “La prueba se referirá  
a los hechos controvertidos” Ahora bien, consideramos  
que surgen las siguientes interrogantes: ¿A quién le co-  
rresponde la carga de la prueba? ¿En función de qué se  
distribuye la carga de la prueba?  
Los hechos sobre los que se fundamenta la decisión  
en un procedimiento podrán acreditarse por cualquier  
medio de prueba admisible en Derecho, con excepción  
de la declaración de parte de los servidores públicos.  
Es importante destacar también que, frente a las re-  
soluciones emitidas por la AP, la persona mantiene el  
derecho de impugnación, y podrá, por tanto, recurrir  
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las decisiones dictadas por los órganos y entidades del  
sector público a partir de su notificación, que, en pala-  
bras del profesor Balbín, ocurre cuando se da “el cono-  
cimiento de determinadas piezas o actuaciones de modo  
de cierto y fehaciente en el marco del procedimiento,  
dando certeza de que el particular conoce el contenido  
del acto que es objeto de notificación y cuál es la fecha de  
tal comunicación” (Balbín 2011, 348).  
CONCLUSIONES  
Es imperativo entender a la Administración públi-  
ca como un servicio a la colectividad y, a su vez, com-  
prender que los administrados han dejado de ser sim-  
ples destinatarios de decisiones estatales y que se han  
convertido en verdaderos partícipes en la formulación  
de políticas públicas. El COA busca destacar la centra-  
lidad del ser humano y de los derechos fundamentales  
como eje para comprender el sentido de la Adminis-  
tración pública, es decir, que esta tiene sentido por la  
existencia del ser humano y no al revés.  
trativo en todas las Administración públicas sean es-  
tas centralizadas, desconcentradas o descentralizadas  
para seguridad y certeza del ejercicio plenos de los de-  
rechos fundamentales de los administrados.  
Es importante destacar el esfuerzo del legislador al  
momento de desarrollar los principios que rige a la  
Administración pública en su quehacer diario. Es-  
fuerzo que no se limitó al tratamiento de aquellos  
principios que se encuentran previstos en el artículo  
2
27 de la Constitución de la República sino de otros  
El COA no pretende codificar toda la materia admi-  
nistrativa. Este nuevo cuerpo normativo busca dotar  
de seguridad jurídica a las relaciones entre el adminis-  
trado y la Administración pública desde el punto de  
vista del procedimiento administrativo, entre otros. Es  
adecuado contar con un solo procedimiento adminis-  
principios del derecho administrativo moderno: con-  
fianza legítima, lealtad institucional, interdicción de  
la arbitrariedad, entre otros. Finalmente, es necesa-  
rio que tanto Administración pública como los ad-  
ministrados estén atentos del impacto del COA en la  
sociedad.  
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Facultad de Derecho  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 6-16  
Facultad de Derecho  
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y  
SU EVOLUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA  
THE ADMINISTRATIVE SILENCE POSITIVE AND  
ITS EVOLUTION IN THE ECUADORIAN LEGISLATION  
O SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO E  
SUA EVOLUÇÃO NA LEGISLAÇÃO EQUATORIANA  
Gonzalo Muñoz*  
Recibido: 13/05/2018  
Aprobado: 03/07/2018  
Resumen  
La figura del silencio administrativo nace como una  
enshrined in the Constitution. If the State in a reasonable  
time does not answer a citizen petition, said petition is  
granted, provided that it fulfills with certain requirements,  
such as that formulated before a competent authority, that  
what is requested is in accordance with the law, among others.  
garantía del derecho de petición que tienen los ciudadanos  
debidamente consagrado en la Constitución. Si el Estado en  
un tiempo prudencial no contesta lo solicitado por un ciu-  
dadano, dicha petición se entiende concedida, siempre que  
cumpla con ciertos requisitos, como por ejemplo que sea  
formulada ante autoridad competente, que lo que se pide  
sea conforme a derecho, entre otras.  
In Ecuador since this figure was implemented in our  
legislation, its execution was a problem for the administrated,  
thus violating his right to petition enshrined in the  
Constitution. e main drawbacks were caused by lack of  
legal tools to develop an appropriate procedure by which  
citizens can, through administrative silence positive, enforce a  
right recognized by a presumed administrative act generated  
in the lack of response from public administrations. As will  
be seen in this article, this legal deficiency had to be replaced  
by an important jurisprudential development.  
En el Ecuador desde que esta figura fue implementada en  
nuestra legislación, la aplicación práctica de su ejecución  
fue un problema para los administrados, violentado de esta  
manera el derecho de petición consagrado en la Constitu-  
ción de la República. Los principales inconvenientes se sus-  
citaron por falta de herramientas legales que desarrollen un  
procedimiento adecuado mediante el cual los ciudadanos  
puedan, mediante el silencio administrativo positivo, hacer  
valer un derecho reconocido por un acto administrativo  
presunto generado ante la falta de respuesta de las adminis-  
traciones públicas. Como se verá en el presente artículo, esta  
deficiencia legal tuvo que ser reemplazada por un importan-  
te desarrollo jurisprudencial.  
Key words: Administrative silence; Presumed regular act;  
Right to petition; Nullity; Defects  
Resumo  
A figura do silencio administrativo nasce como uma  
garantia ao direito de petição devidamente consagrado na  
Constituição, que têm os cidadãos. Se o Estado em um tem-  
po razoável não dá uma resposta ao solicitado pelo cidadão,  
esta petição se entende concedida, sempre que conte com  
certos requisitos, como por exemplo, que seja formulada  
diante de uma autoridade competente, que o pedido seja  
conforme o direito, entre outros.  
Palabras clave: Silencio administrativo; Acto presunto  
regular; Derecho de petición; Nulidad; Vicios  
Summary  
e figure of administrative silence was born as a  
guarantee of the right to petition that citizens have duly  
*
Gonzalo Humberto Muñoz Hidalgo, Magíster en Derecho Administrativo por la Univ. San Francisco de Quito, especialista en Derecho Administrativo,  
Municipal/Urbanístico y Propiedad Intelectual. En tanto Asesor Parlamentario, ha colaborado en la elaboración del Código Orgánico de Organización  
Territorial, Autonomías y Descentralización COOTAD. También ha asesorado a varias Municipalidades del país en temas de Derecho Municipal. Cor-  
reo electrónico: gonmunozh@gmail.com.  
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No Equador desde que esta figura foi implementada em  
nossa legislação, a aplicação prática de seu exercício foi um  
problema para os administrados, afetando desta maneira o  
direito de petição previsto na Constituição da República.  
administrativo positivo, fazer valer um direito reconhecido  
por um ato administrativo presumido gerado diante da falta  
de resposta das administrações públicas. Como será visto  
no presente artigo, esta deficiência legal teve que ser substi-  
tuída por um importante desenvolvimento jurisprudencial.  
Os principias inconvenientes ocorreram pela falta de ferra-  
mentas legais que desenvolvam um procedimento adequado  
por meio do qual os cidadãos possam, por meio do silencio  
Palavras chave: Silencio administrativo; Ato presumido  
regular; Direito de petição; Nulidade; Vícios  
INTRODUCCIÓN  
La Constitución de la República del Ecuador reco-  
noce el derecho fundamental a la petición como una  
garantía de todos los ciudadanos para poder formular  
a las administraciones públicas solicitudes y reclamos,  
así como poder recibir de ellas una respuesta oportuna  
dentro de un tiempo prudencial. De esta manera, lo re-  
conoce expresamente el artículo 66 numeral 7 de la Ley  
Fundamental, cuando dispone: “Art. 66.- Se reconoce y  
garantizará a las personas: [...] 23. El derecho a dirigir  
quejas y peticiones individuales y colectivas a las auto-  
ridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No  
se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo” (CRE,  
Art. 66, N.° 23. Registro Oficial N.° 449, 2008).  
responder formulaciones de las personas y a recibir  
atención o respuestas de manera motivada.  
¿Qué sucede cuando dicha respuesta no llega en el  
término legal? El legislador, de manera correcta esta-  
bleció la figura del silencio administrativo como una  
garantía para asegurar que se cumpla este trascenden-  
tal derecho ciudadano. En palabras de Jaime Orlando  
Santofimio podemos definirlo como:  
El Silencio Administrativo es el transcurso del  
tiempo definido por el legislador y considerado  
como máximo para adoptar una decisión. Lapso  
que vencido se hace presumir, a manera de san-  
ción para la administración, la existencia de un  
acto que resuelve, en determinado sentido, la ac-  
tuación iniciada. El acto emanado del silencio es  
ficticio, constituye una simple presunción de ori-  
gen legal para interrumpir la actuación, garan-  
tizando de esta manera al interesado su debido  
proceso, en especial el derecho a una decisión que  
ponga término en algún sentido a sus relaciones  
con la administración (Santofimio 1994, 184).  
Este derecho, reconocido como fundamental igual-  
mente en múltiples legislaciones como la española  
(
Art. 29 de la Constitución del Reino de España) y la  
colombiana (Art. 23 de la Constitución Política de la  
República de Colombia), no ha sido debidamente de-  
sarrollado en nuestro país dentro de normativas infe-  
riores a la Carta Magna y, como consecuencia, hace  
imposible su efectivo ejercicio por parte de los ad-  
ministrados. El objetivo de este análisis será exponer  
cómo evolucionó el tratamiento del derecho de peti-  
ción a partir de la expedición de la Ley de Moderni-  
zación en el año 1994, hasta la aprobación del Código  
Orgánico Administrativo en el 2017 y, así, demostrar  
los escollos que tuvieron que librar los ciudadanos  
cuando, por la inacción de la administración sus so-  
licitudes no fueron respondidas en los términos esta-  
blecidos en la Ley.  
Esta definición es bastante completa, por cuanto ana-  
liza todos los elementos que caracterizan al silencio  
administrativo. En primer lugar, reconoce el lapso  
que pasó sin que la administración respondiera una  
petición del administrado en el término legal, aunque  
esté obligada a hacerlo. Asimismo, considera al silen-  
cio como una medida aplicada al ente administrativo  
que no atendió a tiempo el trámite correspondiente;  
y, a la vez, como una garantía para quien formula la  
solicitud.  
Hemos dicho que la Constitución, en su art. 66  
numeral 23, obliga a las administraciones públicas a  
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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y NEGATIVO  
Ahora bien, una vez que se ha definido el silencio  
administrativo, tenemos que hablar necesariamente de  
sus tipos. De esta forma nos encontramos con el silen-  
cio negativo y el positivo, cada uno con consecuencias  
jurídicas absolutamente distintas, para garantizar los  
derechos ciudadanos. Respecto al silencio administra-  
tivo negativo, Juan Manuel Trayter nos explica: “Signi-  
fica que, ante la solicitud de un particular u otras cir-  
cunstancias (por ej., la presentación de un recurso), y  
llegado el vencimiento de del plazo máximo sin haber-  
se notificado resolución expresa al interesado, se en-  
tiende desestimada, denegada, la pretensión. Aquí, la  
desestimación es «a los solos efectos de permitir a los  
interesados la interposición del recurso administrativo  
o contencioso administrativo que resulte procedente»”  
trado, concedida mediante silencio, pueda tener con-  
secuencias de cierta gravedad o complejidad.  
Un ejemplo de este tipo lo recoge la Ley Orgánica de  
Telecomunicaciones respecto al otorgamiento de títu-  
los habilitantes para la prestación de servicios de tele-  
comunicaciones. En su artículo 40 dispone:  
Dada la naturaleza del otorgamiento de títulos ha-  
bilitantes para la prestación de servicios de teleco-  
municaciones y uso del espectro radioeléctrico, así  
como su renovación, no se aplica la institución del  
silencio administrativo positivo.  
Antes de la emisión de la decisión de renovación se  
evaluará el cumplimiento de los términos y condi-  
ciones del título habilitante que está por fenecer,  
para lo cual la Agencia de Regulación y Control de  
las Telecomunicaciones, emitirá el informe respec-  
tivo (LOT. Art. 40. Registro Oficial N° 439,2015).  
(
Trayter 2013, 342).  
En este caso, como explica el autor, si yo formulo una  
petición ante la administración y no responde en el tér-  
mino legal, esta es negada. Debemos entonces analizar  
si, en este caso, se configuran los elementos de la defi-  
nición que se señalamos anteriormente. Si se deniega  
la petición, mal podríamos decir que el silencio ad-  
ministrativo sanciona de una u otra forma la omisión  
del órgano, por el contrario, lo premia no aceptando la  
pretensión solicitada. De esta manera se pone a las ad-  
ministraciones públicas en una posición sumamente  
cómoda, en la de garantizar el derecho del solicitante,  
quien a su vez tiene, como única alternativa, el recur-  
so al acto ficticio que, en efecto, nace como producto  
del silencio negativo. Ciertos tratadistas coinciden en  
mencionar que, si bien en el silencio negativo no se  
acepta la pretensión del administrado, si se está pre-  
cautelando el derecho de petición, toda vez que acaba  
la espera por la respuesta y, aunque esta sea negativa,  
ha sido recibida y, como acabamos de señalar, puede  
ser recurrida. Esta situación jurídica tendría asidero  
constitucional complejo en el Ecuador; pues, como  
claramente se desprende del artículo 66 numeral 23, la  
respuesta debe ser motivada; más aún si se la deniega.  
En esta norma se puede evidenciar la excepcionalidad  
del silencio administrativo negativo reservada para un  
tema puntual. No se puede, mediante silencio, obtener  
un título habilitante para la prestación de servicios de  
telecomunicación, aunque la administración no res-  
ponda en los plazos debidos. Este hecho tiene una co-  
herencia absoluta por la verificación de los requisitos  
exigidos.  
En cuanto al silencio administrativo positivo, pode-  
mos decir que es el mecanismo más adecuado con  
el que cuentan los ciudadanos para hacer efectivo el  
derecho de petición. Al respecto, Eduardo García de  
Enterría y Tomás Ramón Fernández mencionan lo  
siguiente:  
El silencio positivo de la Administración tiene un  
sentido y una funcionalidad radicalmente diferen-  
tes. De acuerdo a ello, su configuración técnica,  
ámbito de aplicación y su régimen jurídico tam-  
bién son distintos. En su versión positiva o estima-  
toria el silencio de la Administración no tiene nada  
que ver con la finalidad de facilitar las exigencias  
procesales que derivan de la configuración im-  
pugnatoria del recurso contencioso –administra-  
tivo–. Es simplemente una técnica de intervención  
Si se toman en cuenta las razones expuestas, el silen-  
cio administrativo negativo debe considerarse en las  
legislaciones como una excepción a la regla general del  
silencio positivo, y debe estar reservado para ciertos  
casos específicos en los cuales, la petición del adminis-  
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material o tutela, que viene a hacer más suave la  
exigencia de obtener para una determinada activi-  
dad una autorización o aprobación administrativa.  
En rigor, el silencio positivo, sustituye esta técnica  
de la autorización o aprobación por la de un veto  
susceptible de ejercitarse durante un plazo limita-  
do, pasado el cual lo pedido por el requirente se  
entiende otorgado (Enterría y Fernández 1989,  
sin perjuicio de ejercer las demás acciones que le  
confieren las leyes.  
La máxima autoridad administrativa que compro-  
bare que un funcionario inferior ha suspendido  
un procedimiento administrativo o se ha negado  
a resolverlo en un término no mayor a quince días  
a partir de la fecha de su presentación, comunica-  
rá al Ministro Fiscal del respectivo Distrito para  
que éste excite el correspondiente enjuiciamien-  
to (LME Art. 28. Ecuador, Registro Oficial 349,  
1993).  
5
85).  
Si el Estado no contesta lo solicitado por un ciudadano  
en un tiempo prudencial, dicha petición se entiende  
concedida, siempre que cumpla con requisitos como,  
por ej., que sea formulada ante autoridad competente  
o que el asunto que se pide sea conforme a derecho. En  
nuestro ordenamiento jurídico, tiene su origen formal  
en la Ley de Modernización del Estado, que en su artí-  
culo 28 disponía lo siguiente:  
Precisamente en este punto es donde se presentan al-  
gunos dilemas: ¿Qué sucede si la petición formulada  
es contraria a derecho? ¿Cómo hago valer mi derecho  
generado a través de un acto administrativo presunto  
ante una negativa de la administración?  
Ante la primera interrogante, y dado que no fue de-  
bidamente tratada en la Ley de Modernización, la  
respuesta tuvo que ser posteriormente desarrollada  
jurisprudencialmente y se lo hizo de manera correc-  
ta, pues no se puede atender un reclamo o petición  
contraria a la Ley. Así, se estableció una división entre  
actos administrativos presuntos regulares y actos ad-  
ministrativos presuntos irregulares. Los primeros son  
aquellos que no adolecen de ningún vicio de nulidad;  
mientras que los últimos son los que si los tienen. Para  
ejemplificar estos conceptos, es conveniente citar la  
Sentencia Nº 0291-2009 de la Sala de lo Contencioso  
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, que  
realiza un análisis interesante al respecto:  
Art. 28.- DERECHO DE PETICION.–Todo recla-  
mo, solicitud o pedido a una autoridad pública de-  
berá ser resuelto en un término no mayor a quince  
días, contados a partir de la fecha de su presen-  
tación, salvo que una norma legal expresamente  
señale otro distinto. En ningún órgano adminis-  
trativo se suspenderá la tramitación ni se negará  
la expedición de una decisión sobre las peticiones  
o reclamaciones presentadas por los administra-  
dos. En todos los casos vencido el respectivo tér-  
mino se entenderá por el silencio administrativo,  
que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que  
la reclamación ha sido resuelta en favor del recla-  
mante. Para este efecto, el funcionario competente  
de la institución del Estado tendrá la obligación  
de entregar, a pedido del interesado, bajo pena de  
destitución, una certificación que indique el venci-  
miento del término antes mencionado, que servirá  
como instrumento público para demostrar que el  
reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favo-  
rablemente por silencio administrativo, a fin de  
permitir al titular el ejercicio de los derechos que  
correspondan.  
En lo que respecta a los requisitos de orden sus-  
tantivo, se ha manifestado reiteradamente que, en  
todo caso y sin excepción de ninguna índole, cuan-  
do la Administración no atiende las peticiones de  
los administrados oportunamente, esto es, dentro  
del tiempo previsto en la Ley, se genera un acto ad-  
ministrativo presunto, admitiendo o aceptando lo  
solicitado. Sin embargo, no todo acto administra-  
tivo presunto genera los efectos jurídicos que pre-  
tende el administrado, pues, para que ello ocurra  
se requiere que el acto administrativo presunto sea  
también “regular”, esto es, que no contenga vicios  
inconvalidables que generen su nulidad de ple-  
no derecho, y que tales vicios no se presenten de  
manera manifiesta. Nótese, a este respecto, que el  
análisis del contenido del acto administrativo pre-  
sunto se basa en las razones jurídicas alegadas por  
En el evento de que cualquier autoridad admi-  
nistrativa no aceptare un petitorio, suspendiere  
un procedimiento administrativo o no expidiere  
una resolución dentro de los términos previstos,  
se podrá denunciar el hecho a los jueces con ju-  
risdicción penal como un acto contrario al dere-  
cho de petición garantizado por la constitución, de  
conformidad con el artículo 212 del Código Penal,  
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el peticionario, y no en los aspectos fácticos que  
se presumen admitidos por la Administración.  
Cuando un acto administrativo presunto es irre-  
gular, aunque los hechos se puedan dar por admi-  
tidos, si existe razón jurídica para que el acto ad-  
ministrativo se considere nulo de pleno derecho,  
ninguna autoridad puede dar valor jurídico a lo  
que nunca lo tuvo. De otra parte, además de que el  
acto administrativo presunto sea regular, si el ad-  
ministrado pretende que se lo ejecute, como en el  
caso que se ha puesto a consideración de esta Sala,  
es requisito formal indispensable que conste en el  
proceso el certificado al que se refiere el artículo 28  
de la Ley de Modernización o la constancia de que  
se haya requerido en sede administrativa y, en su  
caso judicial, el certificado acerca del vencimiento  
del plazo que tenía la autoridad para resolver lo so-  
licitado. Debe subrayarse el hecho de que la certifi-  
cación o el requerimiento en sede administrativa o  
judicial son útiles únicamente en los supuestos en  
que el actor pretende una actuación material (dar,  
hacer o no hacer) a cargo de la Administración.  
evidenciarse en innumerables fallos de la ex Corte Su-  
prema de Justicia y la actual Corte Nacional, donde el  
accionante demandaba la ejecución del acto adminis-  
trativo presunto regular y, por falta de la certificación  
que se exige en el art. 28 de la Ley de Modernización,  
se rechazaba la demanda.  
Un ejemplo de esta temática lo observamos en la Sen-  
tencia n.º 0130-2009 de la sala de lo Contencioso Ad-  
ministrativo de la Corte Nacional de Justicia, que en su  
parte pertinente establece:  
QUINTO: No obstante, es necesario continuar con  
el análisis de las exigencias de orden formal para la  
procedencia del silencio administrativo. Se ha ma-  
nifestado reiteradamente que, en todo caso y sin  
excepción de ninguna índole, cuando la Adminis-  
tración no atiende las peticiones de los adminis-  
trados oportunamente, esto es, dentro del tiempo  
previsto en la Ley, se genera un acto administrati-  
vo presunto, admitiendo o aceptando lo solicitado.  
Sin embargo, si el administrado pretende que se lo  
ejecute, como en el caso que se ha puesto a consi-  
deración de esta Sala, es requisito formal indispen-  
sable que conste en el proceso el certificado al que  
se refiere el artículo 28 de la Ley de Modernización  
o la constancia de que se haya requerido en sede  
administrativa y, en su caso judicial, el certificado  
acerca del vencimiento del plazo que tenía la auto-  
ridad para resolver lo solicitado (Corte Nacional  
de Justicia Sentencia n.º 0130-2009).  
Como podemos observar, todo lo que no fue debida-  
mente considerado en la Ley fue tratado de manera  
progresiva a favor de los derechos en el ámbito juris-  
diccional. Siempre surgió la interrogante sobre cómo  
podía ejecutarse un acto administrativo presunto, si  
este no cumplía con los requisitos de validez propios  
de los actos administrativos y si, en la sentencia cita-  
da, se otorga una respuesta clara a este tema. Así pues,  
para que un acto presunto pueda tener efectos jurídi-  
cos, tiene necesariamente que estar acorde con la Ley  
y no contener vicios inconvalidables que acarreen su  
nulidad.  
Es interesante revisar que la solicitud de la certifica-  
ción también es propia de otras legislaciones, y que no  
ha sido excenta de problema como lo vemos en el caso  
español, como señala Ramón Parada:  
A fin de resolver la segunda interrogante, debemos  
mencionar que la Ley de Modernización del Estado  
únicamente mencionaba que, con el objeto de pro-  
ceder al reconocimiento del derecho generado, el ad-  
ministrado debía requerir, a la autoridad pública, una  
certificación en la cual debía constar había operado el  
silencio administrativo positivo, so pena de destitu-  
ción. Lamentablemente, no existía un procedimiento  
reglado en la Ley que permita al administrado hacer  
efectivo el acto presunto, puesto que, en la práctica, las  
administraciones públicas se negaban a emitir la cer-  
tificación dispuesta en la Ley, la supuesta destitución  
nunca ocurría y, al final, el derecho de petición del  
ciudadano se veía vulnerado. Tal circunstancia puede  
En cuanto a la fundamental cuestión de cómo el  
solicitante de un derecho puede acreditar la exis-  
tencia de un acto presunto, la norma permite, en  
primer lugar, que se utilice cualquier medio de  
prueba admitido en Derecho (normalmente las  
copias selladas de las instancias y demás escritos  
dirigidos a la administración), también puede soli-  
citar el certificado acreditativo del silencio produ-  
cido que pudiera solicitarse del órgano competente  
para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá  
admitirse en el plazo máximo de quince días, pero  
si la Administración no lo emite, como antes ad-  
vertíamos, el particular está de nuevo en indefenso  
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pues no tiene otra solución, frente a la desestima-  
ción por silencio que incurrir ante la Jurisdicción  
contencioso Administrativa para que se condene a  
la Administración a dar el certificado. ¡Una hipó-  
tesis kaf iana! (Ramón Parada 2005, 119).  
Derecho para comprobar la existencia del silencio. En  
cuanto a la certificación requerida, podemos acotar  
que, en la legislación española, el particular puede ac-  
cionar ante la jurisdicción contencioso–administrativa  
para obligar a la administración a que entregue el acto,  
mientras que, en nuestro país, como se desprende de  
la sentencia citada, dicha certificación era un requisi-  
to esencial para poder ejecutar el acto presunto; razón  
por la cual el administrado, cuando ésta no era entre-  
gada, quedaba en indefensión.  
Si comparamos lo que sucede en el caso español con  
la Ley ecuatoriana del momento, encontramos que  
hay grandes diferencias, como por ej., el hecho de que  
se permitan todos los medios probatorios válidos en  
SOLUCIONES PRÁCTICAS PARA SU EJECUCIÓN  
A falta de norma que resuelva este problema, en  
la práctica se dieron dos soluciones. La primera con-  
sistió en suplir la entrega de la certificación por parte  
de las administraciones públicas, por una constatación  
notarial en la cual se establece que, efectivamente, no  
existió respuesta alguna a la petición o reclamo for-  
mulado por el administrado en el tiempo establecido  
en la Ley, de forma que, así, se daba origen al silencio  
administrativo positivo. De esta manera se acudía a la  
jurisdicción contencioso administrativa con el acta de  
la diligencia notarial, como una prueba irrefutable de  
que no había existido respuesta alguna por parte de la  
autoridad pública. La segunda, algo menos ortodoxa  
pero que fue aceptada en algunos casos en los tribu-  
nales, fue demandar únicamente con la constancia de  
haber solicitado la certificación, y alegar que nunca  
existió respuesta. Sin lugar a dudas, el primer recurso  
era mucho más solvente.  
PROBLEMAS CON EL COGEP: CONOCIMIENTO O EJECUCIÓN  
Todo el desarrollo jurisprudencial a favor de los  
administrados que se generó a partir de la Ley de Mo-  
dernización del Estado sufrió un grave retroceso cuan-  
do se expidió el Código Orgánico General de Procesos  
en el año 2015. En efecto, de manera inconcebible y,  
en un error sin precedentes que afectaba a la seguridad  
jurídica de los ciudadanos, se dispuso que el trámite  
de silencio administrativo positivo en sede jurisdic-  
cional se lleve a cabo en un proceso sumario, es decir  
en un proceso de conocimiento, en lugar de uno de  
ejecución. Resultaba inaceptable que un acto admi-  
nistrativo presunto, que establece derechos subjetivos  
a favor de un particular y que, como ya explicamos,  
goza de los requisitos de validez de un acto expreso,  
así como de las presunciones de legitimidad y ejecuto-  
riedad, deba volver a probar dicha validez en un juicio  
de conocimiento, en lugar de proceder a su inmediata  
ejecución, donde lo único que entra en análisis para el  
juzgador son las causales de nulidad.  
Una vez más, para ejemplificar este tema, debemos ci-  
tar la sentencia publicada en el RO 287 de 3 1-111- 98  
dentro del caso Agip vs. Petrocomercial, de la Sala de  
lo Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia,  
en la que se consideró que:  
El derecho que se establece por el silencio admi-  
nistrativo positivo es un derecho autónomo, y al  
que ni siquiera le afecta la contestación negativa  
del organismo cuando tal contestación es emitida  
con posterioridad al término que la ley establece  
para la oportuna contestación (...) por lo cual, la  
acción que se endereza ante el órgano jurisdiccio-  
nal no está dirigida a que se declare el derecho, que,  
como ya señalamos se encuentra firme, sino a que  
dicho órgano disponga la ejecución inmediata, de  
tal forma que una acción de esta clase no da origen  
a un proceso de conocimiento sino a uno de ejecu-  
ción (...) Precisamente por ello, el efecto del silencio  
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administrativo, no es una presunción de hecho sino  
de derecho que da origen a un accionar procesal au-  
tónomo (Registro Oficial 287, de 31-11- 98).  
nico General de Procesos, se desnaturalizó al silencio  
administrativo, cuyo objetivo es justamente garantizar  
el derecho de petición del administrado frente a la in-  
acción de un determinado órgano administrativo. El  
proceso sumario no garantiza ese derecho, puesto que  
el ciudadano debería acudir a dos audiencias a probar  
la existencia de un acto que se presume legítimo.  
Este fallo es uno de los tantos que trata al silencio ad-  
ministrativo como un proceso de conocimiento, de  
suerte que, al considerarlo así en el de Código Orgá-  
EL COA: LA SOLUCIÓN  
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico  
Administrativo (COA) existe un cambio favorable y  
sustancial tanto en la aplicación como en la ejecución  
del silencio administrativo positivo. A diferencia del  
mandato establecido en la Ley de Modernización, el  
artículo 207 amplía de 15 a 30 días el término que tie-  
ne la administración para atender la petición del ad-  
ministrado, y deja clara constancia de que, con miras a  
que opere el silencio administrativo y el nacimiento de  
un acto administrativo presunto, este no debe incurrir  
en las causales de nulidad previstas en el artículo 105  
del propio Código, las cuales son que: 1. Sea contrario  
a la Constitución y a la ley. 2. Viole los fines para los  
que el ordenamiento jurídico ha otorgado la compe-  
tencia al órgano o entidad que lo expide. 3. Se dictó sin  
competencia por razón de la materia, territorio o tiem-  
po. 4. Se dictó fuera del tiempo para ejercer la compe-  
tencia, siempre que el acto sea gravoso para el intere-  
sado. 5. Determine actuaciones imposibles. 6. Resulte  
contrario al acto administrativo presunto cuando se  
haya producido el silencio administrativo positivo, de  
conformidad con este Código. 7. Se origine en hechos  
que constituyan infracción penal declarada en senten-  
cia judicial ejecutoriada. 8. Se origine de modo princi-  
pal en un acto de simple administración.  
administración y reemplaza esta por una declaración  
jurada del propio administrado, de que no ha recibi-  
do la respuesta en el término previsto en la Ley. Otro  
avance constituye lo dispuesto en los artículos 207 y  
208, respecto a cómo debe operar el silencio adminis-  
trativo positivo cuando existe falta de resolución en los  
procedimientos iniciados de oficio por la administra-  
ción o por el administrado.  
Finalmente, el COA reforma y cambia, para bien, el  
grave inconveniente que fue durante muchos años la  
ejecución de los actos administrativos presuntos; la  
cual, como analizamos, empeoró con el COGEP. En  
su Disposición Reformatoria Quinta a este cuerpo ju-  
rídico, agrega un artículo después del artículo 370 que  
establece:  
Artículo 370 A.- Ejecución por silencio adminis-  
trativo.  
Si se trata de la ejecución de un acto administrati-  
vo presunto, la o el juzgador convocará a una au-  
diencia en la que oirá a las partes. Corresponde a  
la o al accionante demostrar que se ha producido  
el vencimiento del término legal para que la ad-  
ministración resuelva su petición, mediante una  
declaración bajo juramento en la solicitud de eje-  
cución de no haber sido notificado con resolución  
expresa dentro del término legal, además acompa-  
ñará el original de la petición en la que aparezca la  
fe de recepción (COA, Art 370, A, 2017).  
Como podemos ver, el Código Orgánico Administra-  
tivo pasa a regular los vacíos importantes que exis-  
tían en la anterior Ley de Modernización respecto al  
contenido y a la validez de los actos administrativos  
presuntos. De igual forma, el Código Orgánico Admi-  
nistrativo resuelve y corrige el error contenido en el  
Código General de Procesos, al mencionar que “el acto  
administrativo presunto que resulte del silencio será  
considerado como título de ejecución en vía judicial”.  
Con esta reforma, se deja de lado el sinsentido que  
presentaba el proceso de conocimiento anterior y, por  
fin, después de tantos años, nuestro país cuenta con  
una norma que garantice la efectiva ejecución de un  
acto administrativo presunto, de manera que se pre-  
cautela, así, el derecho de petición consagrado en la  
Constitución de la República.  
También se deja de lado el inconveniente de la cer-  
tificación que el administrado debía solicitar a la  
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CONCLUSIONES  
1
. Para garantizar el derecho de petición de los par-  
ticulares es fundamental contar con mecanismos  
cuya eficacia práctica pueda ser comprobable.  
Hemos visto que, al principio, en nuestro país es-  
tuvo vigente el silencio administrativo negativo y,  
durante muchos años, se evidenció que las admi-  
nistraciones públicas utilizaban este recurso para  
no dar paso a las peticiones de los administrados  
y simplemente no responder; de modo que solo  
quedaba, como única posibilidad, la de recurrir el  
acto en vía jurisdiccional. Por tal razón, fue una  
decisión correcta, en el año 1994, migrar al silen-  
cio administrativo positivo.  
regulares e irregulares, así como también acerca de  
cuándo considerar el proceso de ejecución o co-  
nocimiento.  
5. Cuando ya estaba todo regulado por el desarro-  
llo jurisprudencial, llegó el Código General de  
Procesos con un retroceso impresionante. La in-  
corporación de que en vía jurisdiccional se trate  
el silencio administrativo positivo como proceso  
sumario nunca tuvo sentido. Esto Este logro fue  
fruto, en parte, del desconocimiento de la mayoría  
de legisladores y, sobretodo, de una norma que es-  
taba orientada a proteger los intereses del Estado  
en desmedro de los ciudadanos.  
2
. Con la implementación del silencio administrativo  
positivo existieron esperanzas de que las adminis-  
traciones públicas fueran más ágiles y expeditas en  
contestar las peticiones ciudadanas. No obstante,  
debido en un principio a la imposibilidad de eje-  
cutar en la práctica el acto administrativo presun-  
to que concedía una determinada solicitud, lo que  
realmente sucedió fue que el sistema empeoró, a  
tal punto que muchos abogados llegaron a extra-  
ñar el silencio negativo.  
6. Sobre el Código Orgánico Administrativo pode-  
mos argumentar que regula la institución del si-  
lencio administrativo positivo de una manera bas-  
tante favorable al administrado, sin perjudicar a las  
administraciones públicas, puesto que el tiempo  
para que opere el silencio es mayor ahora. Pero, a  
diferencia del anterior marco legal, los particulares  
contamos con un procedimiento expedito y claro  
para ejecutar un acto presunto, y sabemos qué re-  
quisitos debe cumplir para que tenga el carácter de  
regular y tenga efectos jurídicos. Esta norma tam-  
poco inventa nada nuevo, pues recoge en gran par-  
te los precedentes jurisprudenciales que sirvieron  
durante muchos años para hacer efectivo el dere-  
cho de petición de los ciudadanos.  
3
4
. Ante la imposibilidad de conseguir la certificación  
por parte del órgano administrativo de que había  
operado el silencio, empezaron a surgir procedi-  
mientos alternativos que no constaban en la ley,  
y que fueron los que permitieron al administrado  
hacer valer sus derechos. La constatación notarial  
fue sin duda fundamental para el efecto.  
7. Esta ha sido la evolución del silencio administrati-  
vo en el Ecuador. Ahora contamos con una norma  
garantista del derecho de petición, que es coheren-  
te con la Constitución de la República. Nos queda-  
rá por observar, a futuro, cuál es su real eficacia en  
la práctica y su respectiva aplicación, tanto en el  
ámbito administrativo como en el jurisdiccional.  
. El trabajo jurisprudencial fue trascendental para el  
desarrollo del silencio administrativo positivo en  
el Ecuador. Mediante fallos judiciales, se estableció  
poco a poco un procedimiento para la ejecución  
de los actos presuntos, la definición de los actos  
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Facultad de Derecho  
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Facultad de Derecho  
EL ERROR INEXCUSABLE, CAUSAL DE DESTITUCIÓN DE JUECES  
THE INEXCUSABLE ERROR, CAUSE OF DISMISSAL OF JUDGES  
O ERRO INEXCUSÁVEL, COMO CAUSA DE DESTITUIÇÃO DE JUÍZES  
José Suing*  
Recibido: 13/03/2018  
Aprobado: 10/06/2018  
Resumen  
Summary  
El “error inexcusable” es una conducta tipificada como  
e “inexcusable error” is a conduct typified as very  
serious fault in the Organic Code of the Judicial Function  
of Ecuador, COFJ, which punishes with the dismissal of  
whoever incurs in it, conduct that does not correspond to  
common and current disciplinary offenses, but involves  
judicial decisions expressed in orders or judgments issued  
by judges in the exercise of their jurisdictional function, in  
accordance with the constitutional mandate.  
falta gravísima en el Código Orgánico de la Función Judicial  
del Ecuador, COFJ, que sanciona con la destitución a quien  
incurre en ella, conducta que no corresponde a faltas disci-  
plinarias comunes y corrientes, sino que involucra decisio-  
nes judiciales expresadas en autos o sentencias emitidas por  
jueces de derecho en ejercicio de su función jurisdiccional,  
de conformidad con el mandato constitucional.  
La figura, sobre la que no dice nada más la norma legal que  
la contempla (artículo 109.7 del COFJ), fue utilizada indis-  
criminadamente por el Consejo de la Judicatura, tanto por  
el transitorio, que operó por 18 meses luego de la consul-  
ta popular de mayo de 2011, como por el designado con el  
mecanismo implementado a partir de esa fecha y que entró  
en funciones en el 2013. Este fue recientemente cesado por  
el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social,  
CPCCS–T, por haber desconocido, en la aplicación del error  
inexcusable, esa otra exigencia prevista también en la ley,  
que es su declaratoria por un juez de derecho, conforme lo  
prevé el artículo 131.3 del COFJ.  
e figure, which the legal norm that contemplates it does  
not say anything more (article 109.7 COFJ), was used  
indiscriminately by the Board of the Judicature, as much by  
the transitory one, which operated for 18 months af er the  
popular consultation of May of 2011, as per the designated  
with the mechanism implemented as of that date and which  
became operational in 2013. is Board was recently ceased  
by the Council for Citizen Participation and Social Control,  
CPCCS-T, for having unknown, in the application of the  
inexcusable error, that other requirement also provided for  
in the law, which is its declaration by a judge, as provided in  
article 131.3 COFJ.  
La doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia de la  
Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, han  
establecido qué se debe entender por error inexcusable: un  
desconocimiento grosero, una aplicación arbitraria de la  
ley que produzca un efecto irreparable. Esta definición no  
fue suficiente para que el Consejo de la Judicatura dejara de  
aplicarlo en la destitución de jueces y fiscales que, a fin de  
cuentas, resultaban incómodos o no respondían a los intere-  
ses del gobierno, de manera que se violentó flagrantemente  
la autonomía e independencia del juzgador.  
e doctrine, the comparative law and the jurisprudence of  
the Inter-American Court of Human Rights, IACHR, have  
established what should be understood by inexcusable error:  
a gross ignorance, an arbitrary application of the law that  
produces an irreparable effect. However, this definition was  
not sufficient for the Board of the Judicature to stop applying  
it in the dismissal of judges and prosecutors who, af er all,  
were uncomfortable or did not respond to the interests of the  
government, so that autonomy and independence of the judge  
were flagrantly violated. is subject is addressed in this essay.  
Palabras clave: Función Judicial; Consejo de la Judicatura;  
Jueces; Independencia judicial  
Key words: Judicial Function; Board of the Judicature;  
Judges; Judicial independence  
*
Abogado de los Tribunales de la República y Doctor en Jurisprudencia, Especialista en Legislación Tributaria, Universidad Andina Simón Bolívar, Sub-  
sede Quito, Magíster en Economía con mención en Descentralización y Desarrollo Local, Universidad de las Américas, Quito, Diplomado en Derecho  
Administrativo, Universidad de Salamanca, Candidato doctoral en Derecho, Universidad Andina Simón Bolívar. Profesor a tiempo completo de la  
Escuela de Derecho, Udla-Ecuador. Presidente del Instituto de Estudios de Derecho administrativo y social IDEAS.  
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Resumo  
O “erro inexcusável” é uma conduta tipificada como  
essa outra exigência prevista também na lei que é sua decla-  
ração por um juiz de direito, conforme prevê o artigo 131.3  
do COFJ. A doutrina, o direito comparado e a jurisprudên-  
cia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Corte  
IDH, estabeleceram o que deve se entender por erro inescu-  
sável: um desconhecimento grosso, uma aplicação arbitrária  
da lei que produza um efeito irreparável. Esta definição não  
foi suficiente para que o Conselho de Juízes desejasse aplicar  
na destituição de juízes e promotores de justiça que, no fim  
das contas, resultavam inconvenientes ou não respondiam  
aos interesses do governo, de maneira que se violentou fla-  
grantemente a autonomia e independência do julgado. Este  
tema se aborda no presente ensaio.  
falta gravíssima no Código Orgânico da Função Judicial  
do Equador, COFJ, que sanciona com a destituição a quem  
incorre nesta conduta que não corresponde a faltas disci-  
plinares comuns, mas que envolvem decisões judiciais ex-  
pressas nos autos ou sentenças emitidas por juízes de direito  
no exercício de sua função, conforme o mandato constitu-  
cional. A figura, sobre a qual não diz nada mais a norma  
legal que a contempla (artigo 109.7 do COFJ), foi utilizada  
indistintamente pelo Conselho de Juízes, tanto pelo transi-  
tório, que operou por 18 meses depois da consulta popular  
de maio de 2011, como pelo designado com o mecanismo  
implementado a partir desta data e que inaugurou suas  
funções em 2013. Este foi recentemente finalizado pelo con-  
selho de participação cidadã e de controle social, CPCCS–T,  
por haver desconhecido, a aplicação do erro inexcusável,  
Palavras chave: Funcao Judicial; Conselho de Juízes;  
Juízes; Independência judicial  
INTRODUCCIÓN1  
La denuncia presentada en 2013 por parte del Di-  
rector General del Servicio de Rentas Internas, SRI, en  
La sentencia objeto de la denuncia presentada moti-  
vó la exclusión de dos Jueces de la Corte Nacional de  
Justicia, el más alto Tribunal de justicia ordinaria del  
país, jamás produjo ningún perjuicio. En efecto, fue  
invalidada por la Corte Constitucional, vía acción ex-  
traordinaria de protección, por una supuesta “falta de  
motivación”, porque habría vulnerado derechos del Es-  
tado como el de tutela judicial efectiva y la seguridad  
jurídica. Solo ahora se sabe también que, pese a que  
los jueces de la CNJ a quienes les correspondió fallar  
nuevamente sobre el tema le dieron la razón al Estado,  
la empresa no ha pagado un centavo de los valores que  
estaban en discusión. Así pues, ¿Quién realmente per-  
judicó al Estado?, ¿los jueces que fallaron en derecho  
o el funcionario que, prevalido del poder circunstan-  
cial que ostentaba y sobredimensionando resultados,  
abusó del derecho para imputar a los jueces supuestas  
conductas reprochables, como el error inexcusable?,  
2
contra de dos jueces nacionales , fue atendida con una  
celeridad digna de mejor causa, primero con la sus-  
pensión en el cargo, luego con el sumario y, finalmen-  
te, con la resolución de destitución adoptada en forma  
unánime por el Pleno del Consejo de la Judicatura. De  
esta forma se violentó el Derecho, en flagrante vulne-  
ración de prescripciones expresas como la prevista en  
el artículo 115 del Código Orgánico de la Función Ju-  
dicial, COFJ, que establece que “No se admitirá a trá-  
mite la queja o denuncia si los hechos materia de ella  
no constituyeren infracción disciplinaria… Así mis-  
mo, no se admitirá a trámite la queja o denuncia si en  
ella se impugnare criterios de interpretación de normas  
jurídicas…; y, en una decisión judicial, lo que existen  
precisamente son criterios de interpretación de nor-  
mas jurídicas.  
1
CPCCS = Consejo de Participación Ciudadana y Control Social  
CNJ = Corte Nacional de Justicia  
SRI = Servicio de Rentas Internas  
COFJ = Código Orgánico de la Función Judicial  
Art = Artículo  
Num.= Numeral  
L= Literal  
2
Siendo yo uno de los jueces destituidos,acusado de, supuestamente, haber perjudicado al erario nacional en más de 250 millones de dólares (cifra mag-  
nificada y difundida públicamente en rueda de prensa), fruto de una sentencia en la que se declaró sin lugar una glosa establecida por el SRI, por un  
valor de cerca de 7 millones de dólares.  
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27  
Facultad de Derecho  
¿
o más bien los integrantes del órgano administrati-  
sino que también denota la intención del Consejo  
de la Judicatura de interferir en la función judicial  
para beneficiar a instituciones de la Administración  
Pública .” ( CPCCS, N.° 298 de la Resolución PLE–  
CPCCS–T–O–037–04–06–2018, p, 86) y también que  
“…Respecto de la facultad sancionadora, el Pleno (del  
Consejo de Participación Transitorio) rechaza com-  
pletamente que el Pleno del Consejo de la Judicatura  
haya tenido competencia para declarar la existencia  
del error inexcusable en las sentencias judiciales y  
destituir a los jueces…”. (CPCCS, Conclusión 428 de  
la Resolución PLE–CPCCS–T–O–037–04–06–2018,  
pág. 122. Sobre la base de estos antecedentes es perti-  
nente y oportuno volver sobre el tema del error inex-  
cusable; pues las ideas que se esbozaron el año de la  
destitución, el 2013, no han perdido valor.  
vo de la Función Judicial, el Consejo de la Judicatura,  
escudados en argumentos también forzados y ajusta-  
dos a las circunstancias, ya que sin detenerse a analizar  
en derecho antes de decidir, simplemente aplicaron  
la figura que resultaba políticamente correcta en ese  
entonces?  
El actual Consejo de Participación Ciudadana y Con-  
trol Social Transitorio, nació de la voluntad mayori-  
taria de los ciudadanos expresada en las urnas en la  
consulta y referéndum de 4-II-2018. Este ha deter-  
minado con claridad que “…casos en los que no so-  
lamente se denota la abrogación de funciones por  
parte del Consejo de la Judicatura –pues ninguno tie-  
ne declaración judicial previa de error inexcusable–;  
REGIMEN DISCIPLINARIO DE JUECES  
El régimen disciplinario del servidor público en  
general forma parte del derecho administrativo san-  
cionador, que está justificado para dar eficacia social  
a las normas jurídicas (Velásquez Díaz 2018,125) o de  
los jueces, y del derecho disciplinario judicial (Espa-  
ña). Este es definido por Vacas García–Alós como:  
(entre ellos, jueces y juezas de todos los niveles, inclui-  
dos los de la Corte Nacional de Justicia); además, está  
atribuido al Consejo de la Judicatura. Este organismo  
se incorporó a la institucionalidad de la Función Ju-  
dicial, a partir de la Reforma Constitucional de 1992,  
a pedido de la propia Corte Suprema de Justicia, en  
sus inicios como órgano administrativo y de gobierno  
de la Función (Consejo Nacional de la Judicatura fue  
su primera denominación, presidido por el Presidente  
de la Corte Suprema de Justicia). Ahora está definido  
como órgano de gobierno, administración, vigilan-  
cia y disciplina de la Función Judicial, en los térmi-  
nos previstos en la Constitución. (CRE, Art.,178, I., 2)  
partir de la consulta popular de mayo de 2011, y una  
vez cumplidos los 18 meses del Consejo de Transición,  
está integrado por cinco delegados, elegidos de ternas  
enviadas por el Presidente de la Corte Nacional de Jus-  
ticia, el Fiscal General del Estado, el Defensor Público,  
la Función Ejecutiva y la Asamblea Nacional. La facul-  
tad disciplinaria es ejercida por el Consejo de la Judi-  
catura en base a las regulaciones del Código Orgánico  
El conjunto de normas destinadas a tipificar in-  
fracciones disciplinarias de Jueces y Magistrados,  
así como determinar el procedimiento oportuno  
para su imposición, en su caso, de las correspon-  
dientes sanciones. Constituye una respuesta del  
ordenamiento jurídico contra actuaciones supues-  
tamente contrarias a valores y principios de ética  
judicial. Así configurado, el régimen disciplinario  
judicial representa el ejercicio de la potestad san-  
cionadora en el ámbito de la deontología profe-  
sional de Jueces y magistrados (Milton Velásquez  
Díaz 2018, 139).  
En el Ecuador, el ejercicio del régimen disciplinario  
debe ser cumplido por todos los servidores judiciales  
3
de la Función Judicial , artículos 102 al 119, y en base  
3
El Código Orgánico de la Función Judicial fue publicado en el suplemento al Registro Oficial N.° 544 de 9 de marzo de 2009; no obstante, todas sus dis-  
posiciones tuvieron plena vigencia a partir de la posesión de los nuevos jueces/zas de la Corte Nacional de Justicia, el 26-I-2012, en base a la disposición  
transitoria 2.ª, inciso 3.° del propio COFJ. Ha tenido dos modificaciones importantes, la de la consulta popular de mayo de 2011, relativa a la integración  
del Consejo de la Judicatura, y la de la ley reformatoria al mismo código, publicada en el suplemento al Registro Oficial N.° 38, de 17-jul-2013, que  
modifica el número de salas especializadas de la Corte Nacional de justicia (se reducen de 8 a 6), elimina la obligatoriedad de jueces/zas a integrar dos  
o más salas y mantiene los tribunales distritales de lo contencioso administrativo y de lo contencioso tributario, entre los asuntos más destacados de la  
reforma.  
28  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 26-35  
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a las del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad  
la facultad disciplinaria son impugnables ante los tri-  
bunales distritales de lo contencioso administrativo, en  
aplicación del artículo 173 de la Constitución y 217.7  
del COFJ, que garantiza la impugnabilidad de todos los  
actos de autoridad pública y del Consejo de la Judica-  
tura en particular. De las decisiones de los tribunales  
distritales se podrá interponer el recurso de casación;  
y, de la decisión de la Sala Especializada de lo Conten-  
cioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia,  
una acción extraordinaria de protección ante la Corte  
Constitucional, siempre que la sentencia de casación  
vulnere derechos consagrados en la Constitución.  
4
,
Disciplinaria del Consejo de la Judicatura que esen-  
cialmente establece el procedimiento administrativo a  
seguir, en observancia del principio constitucional del  
debido proceso.  
5
El modelo del régimen, disciplinario es el sistema que  
está vigente y al que están sometidos quienes ejercen el  
papel del juez; por consiguiente, es de observancia obli-  
gatoria, pese a los inconvenientes y cuestionamientos  
6
que, de hecho, produce su aplicación. Las decisiones  
que el Consejo de la Judicatura adopte en ejercicio de  
EL ERROR INEXCUSABLE  
De las conductas que describe el COFJ como fal-  
tas disciplinarias en las que pueden estar incursos los  
jueces, al menos una no corresponde a la naturaleza de  
las faltas disciplinarias. Se trata y del error inexcusable,  
Consejo de la Judicatura (tanto el de Transición como  
el que le sustituyó en funciones), en muchas ocasiones,  
para destituir a quienes ejercen como juez, luego del  
“trámite” del sumario respectivo, que se preocupa úni-  
camente de observar formalidades como la citación y  
la apertura del término de prueba. Es más, aunque la  
norma disciplinaria prevé esta conducta para servido-  
res judiciales en general, por sus características, pues  
conlleva implícitamente la revisión de decisiones judi-  
ciales, ha sido aplicada, con exclusividad, para juzgar  
la conducta de cualquier juzgador.  
7
que consta catalogado como infracción gravísima por  
la que se puede imponer la sanción de destitución a  
un servidor o servidora de la Función Judicial (COFJ,  
Art., 109, Num., 7) junto con otras causas como el dolo  
o la manifiesta negligencia que están previstas en el  
mismo numeral, y quince causas adicionales contem-  
pladas en otros numerales del mismo artículo.  
Esta conducta ha sido descrita en una frase que bien  
Dada la pródiga utilización de tal causa de infracción,  
importa comentar su contenido y alcance, como un  
medio idóneo para contribuir a generar certezas en  
las partes involucradas: autoridades administrativas  
puede pasar como aquellos conceptos jurídicos inde-  
8
terminados que reconoce la doctrina en el derecho  
administrativo. No obstante, ha sido utilizada por el  
4
5
Es discutible que se trate de una potestad, como se expresa en la denominación del referido reglamento. La razón es que puede ser catalogada como  
una competencia, por su ámbito de acción general, o como una atribución, en tanto función específica del órgano de administración y gobierno de la  
Función Judicial; pues, como consecuencia del ejercicio del régimen disciplinario, se ejerce la potestad sancionadora que está expresamente reconocida  
por norma constitucional. No olvidemos que las potestades públicas son: reglamentaria, sancionadora y ejecutiva.  
El modelo del régimen disciplinario conlleva algunas contradicciones en su aplicación, sobre todo con los jueces/zas de la Corte Nacional de Justicia,  
el más alto tribunal de justicia ordinaria. Por ej., el delegado del Presidente de la Corte, –en el entendido que así sea lo que señala la norma, pues de  
lo contrario, sería el delegado de la Corte Nacional de Justicia, es decir, de todos sus integrantes– que es quien preside el Consejo de la Judicatura, en  
un momento determinado podría ser el responsable de ejercer el régimen disciplinario en contra del delegante. Así sucedió, en la práctica, con la de-  
signación de los delegados de la Función Judicial para integrar el primer Consejo, luego de la consulta de 2011, con una interpretación extensiva de la  
norma constitucional que menciona que los delegados, principales y suplentes “…serán elegidos mediante ternas enviadas por el Presidente de la Corte  
Nacional de Justicia, cuyo representante lo presidirá…” (Art. 179 de la Constitución). Nótese que la norma no señala que el delegado será “elegido” sino  
enviado” por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia; y la interpretación extensiva del alcance de la norma fue realizada por el Presidente de la  
Corte, quien eligió y envió la terna para la designación del Consejo de la Judicatura.  
6
El Consejo de la Judicatura de Transición se ufanó en señalar el número de destituciones, que resolvió en un espacio de tiempo relativamente corto; y  
la causa más recurrida fue el error inexcusable. En nota de prensa del Diario El Comercio, de 15-X-2013, preparada por Estefanía Celi, se señala que,  
entre el 7 de febrero y el 28 de agosto de ese año, el nuevo Consejo de la Judicatura destituyó 101 jueces, a nivel nacional, de los cuales, 96 lo fueron por  
la figura del error inexcusable (pág. web: www.elcomercio.com, visitada el 16-X-2013).  
7
8
Las otras dos clases de infracciones son: leves, sancionadas con amonestación escrita o sanción pecuniaria (artículo 107 del COFJ); y, graves, sanciona-  
das con suspensión (artículo 108 del COFJ).  
Cassagne la describe como parte de la teoría alemana, calificada como arbitrio extraordinario que se configura cuando la norma adopta fórmulas elásti-  
cas, (v.gr. utilidad pública, salud pública, etc.), que presenta una estructura compleja, la cual, sin embargo y como regla general, no admite más que una  
solución justa (aunque en su halo conceptual pueda darse la posibilidad de elegir entre varias soluciones justas). (Juan Carlos Cassagne 2016, 185.)  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 26-35  
29  
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disciplinarias y servidores judiciales, entre los que  
cuenta toda autoridad judicial; pues, en la práctica, su  
aplicación ha tenido más de una interpretación por el  
propio Consejo de la Judicatura. La frase incluye dos  
palabras, error, que puede ser de hecho o de derecho.  
Los tres conceptos, a su vez, abren las siguientes opcio-  
nes de entendimiento a) En el caso de inobservancia de  
norma adjetiva, supone que el yerro está materializado  
en la inobservancia de una norma procesal, por ej., in-  
admitir la petición de audiencia de estrados formulada  
dentro del término legal, sin fundamentación alguna,  
daría lugar al error inexcusable. b) Las decisiones en  
contra de norma jurídica expresa, cuando por ej., apli-  
ca la caducidad de la facultad determinadora en seis  
años, por haber ocultación de rubros en la declaración  
y el juzgador determina que opera en tres años (COFJ,  
Artículo 94, 2007). Aquí, al inobservar una norma ex-  
presa se habría incurrido en error inexcusable; aunque  
en la misma situación podría estar el juzgador cuando  
por ejemplo, adopta una decisión inmotivada, de modo  
que incumpliría una norma constitucional (CRE, Art.,  
76. Num.7, l., 2008) pero que, en el Código Orgánico  
de la Función Judicial, se lo cataloga como falta grave,  
motivo de suspensión, y no de destitución. c) El caso  
de doble pronunciamiento se daría cuando el juzgador  
se pronuncia dos veces sobre el mismo tema, como por  
ej., en una sentencia se decide sobre intereses y, vía el  
recurso horizontal de aclaración, se vuelve a decidir  
sobre los mismos intereses. No obstante, no basta con  
identificar el yerro en la norma procesal o de derecho  
o el caso de doble pronunciamiento, pues, todo juzga-  
dor estaría inclinado a proceder así, por más cuidado  
que tenga en sus actuaciones. Para que se configure  
el error inexcusable como infracción sujeta al ejerci-  
cio de la potestad sancionatoria por parte del Consejo  
de la Judicatura, es indispensables tener en cuenta las  
consecuencias que se derivarían para las partes de la  
aplicación errónea de la norma. Así, para el caso del  
error en la norma procesal, cabría aducir error inexcu-  
sable si, como consecuencia de tal falencia, las partes  
pierden la oportunidad de que el juzgador conozca y  
se pronuncie sobre el fondo del asunto, sin que exista  
medio de reparación. Para el yerro en la norma de de-  
recho, es menester que se ocasione perjuicio irrepara-  
ble a las partes, de modo que, una vez ejecutoriada la  
decisión, tampoco exista medio de reparación; y, para  
el caso de doble pronunciamiento, puede concluirse de  
la actuación procesal que, en efecto, se incurre en con-  
tradicción en la doble decisión, en el entendido de que  
en la primera dice “A” y en la segunda, sobre el mismo  
tema, dice “B”; siempre y cuando no exista medio de  
remediar el error en el que incurre el juzgador.  
Para juzgar a quien actúa como juez, el error debe ser  
de derecho, y se descarta el de hecho; que cabría para  
otros servidores judiciales, pues son decisiones judi-  
ciales las que se cuestionan. Error de derecho, en dere-  
cho administrativo es entendido como “… la violación  
directa de la norma jurídica en razón de una indebida  
interpretación o su desconocimiento absoluto, actuán-  
dose, como si la misma no existiera en el derecho…”  
(
Arias García, 2013, 97); y la otra palabra, inexcusable,  
es decir, absurdo, ilógico, imperdonable. La frase com-  
pleta supone que la decisión judicial incurre en error  
de derecho (vulneración de norma jurídica) mediante  
una aplicación que resulta ilógica, absurda, imperdo-  
nable. Esa es la dimensión del error inexcusable.  
Jaime Veintimilla y Gabriela Villacís, en el estudio  
Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva  
deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador  
y Perú”, de la Due Process of Law Fundation, en rela-  
ción a Ecuador, sobre el tema, hacen un recuento de  
los criterios utilizados por el Consejo de la Judicatura,  
en contra de jueces de garantías penales, por no aplicar  
la prisión preventiva, cuando expresan:  
En este sentido, si se procede al estudio de lo que  
significa error inexcusable, que ha sido la causal  
predominante invocada contra los jueces que no  
ordenan la prisión preventiva o deciden sustituti-  
vas, se puede advertir que el Consejo de la Judi-  
catura ha argumentado, entre otros, los siguientes  
conceptos denominados reglas y que son aplicados  
gracias a las llamadas resoluciones ratificadoras: 1)  
Inobservancia de norma adjetiva expresa: la jueza o  
juez incurre en un error inexcusable cuando existe  
una norma procesal que le obliga a realizar actos  
procesales y ésta no es acatada. 2) Las decisiones  
adoptadas en contra de norma jurídica expresa,  
legítima, pertinente o en base a interpretaciones  
irrazonables constituye un error inexcusable. 3)  
Doble pronunciamiento: la autoridad que se pro-  
nunciare más de una vez sobre el asunto de fondo  
de la causa incurre en error inexcusable” (Los re-  
saltados son nuestros) (Veintimilla y Villacís 2013,  
El tema no queda allí; pues, cuando se trata de decisio-  
nes judiciales, los únicos mecanismos de revisión son  
1
37).  
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los contemplados en el ordenamiento jurídico, que no  
pueden ser otros sino los que realice un órgano juris-  
diccional, en ejercicio de la función judicial. Así, de las  
decisiones de los juzgadores de primera instancia, la  
posibilidad de establecer error inexcusable le corres-  
ponde al juez de apelación; de las decisiones del juez  
de apelación, al juez de casación; y, de las decisiones de  
los jueces de casación, a la Corte Constitucional, cuan-  
do el proceso ha pasado a su conocimiento a través del  
mecanismo de la acción extraordinaria de protección,  
en los términos contemplados en la Constitución y en  
la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Consti-  
tucional; es decir, cuando la acción extraordinaria sea  
pertinente porque el fallo cuestionado violenta dere-  
chos consagrados en la Constitución.  
una ley sustantiva o procesal, o faltando a algún  
trámite o solemnidad, mandando observar bajo  
pena de nulidad” (STS de 23–IX–1994), (Bláz-  
quez 2010, 15)  
2. La negligencia o ignorancia ha de ser mani-  
fiesta para que sea cohonestable con la “vo-  
luntad negligente o la ignorancia inexcusable”;  
pues, de otra suerte, solo podría conceptuarse  
como simple “error judicial” (STS de 20–I–  
1972, 23–XII–1988, 23–IX–1994 y 9–II–1999)  
(Ibidem).  
3. Debe haberse producido la infracción de una  
norma de las denominadas rígidas (imperati-  
vas) o “no flexibles”. Así pues, para considerar  
que se ha infringido un precepto, ha de estable-  
cerse en él una concreta y determinada forma  
de actuar –rigidez–; pero, cuando su fijación ha  
de acomodarse a las circunstancias subjetivas y  
objetivas del procedimiento ponderadas por el  
Juez o Magistrado –flexibilidad– el fallo podría  
constituir, si acaso y todo lo más, un error ju-  
dicial pero nunca una negligencia inexcusable  
aparejadora “de actuación culposa o dolosa de  
quien interpretó la norma” (STS de 23–XII–  
1988) (Ibidem).  
No corresponde al órgano administrativo que ejerce la  
facultad disciplinaria revisar y menos aún calificar de-  
cisiones judiciales, por más que alegue apego al debido  
proceso durante la sustanciación del sumario; ya que  
hacerlo equivaldría a una revisión de las decisiones  
judiciales por parte de un órgano sin jurisdicción ni  
competencia, y este proceder está reñido con el prin-  
cipio de independencia interna y externa de quienes  
ejercen como jueces, expresamente previsto por la  
Constitución. Es más, la actuación del órgano admi-  
nistrativo cuando declara la existencia de error inex-  
cusable de los juzgadores en sus decisiones judiciales  
es contraria al mandato contenido en el artículo 131.3  
del COFJ. En efecto, este, al referirse a las facultades  
correctivas de los Jueces, establece la de:  
4. A la hora de determinar la existencia del com-  
portamiento culposo deben tenerse en cuenta,  
según el artículo 1104 de la CC: las diversas cir-  
cunstancias y condiciones en que se desempeña  
la función judicial en relación con el sistema je-  
rárquico de recursos, la labor unificadora de la  
jurisprudencia, el margen de error o desacierto  
inevitable en una actividad de esta naturaleza  
(que exige desechar como fundamento de la res-  
ponsabilidad y la divergencia entre la sentencia  
a la que se impute el daño, aun cuando esta sea  
desacertada. También hay que considerar: el cri-  
terio extraído de las opiniones del demandante  
o de otras resoluciones judiciales o antecedentes  
doctrinales de otra naturaleza (STS de 13–IX–  
2000), los remedios reconocidos por el ordena-  
miento jurídico para enmendar estos desacier-  
tos, la preparación y situación profesional del  
juez o magistrado y la carga de trabajo a que  
se encuentra sometido (STS de 20–XII–2006)  
(Ibidem,16).  
3. Declarar en la sentencias y providencias res-  
pectivas, la incorrección en la tramitación o el  
error inexcusable de servidoras y servidores judi-  
ciales, y, comunicar al Consejo de la Judicatura, a  
fin de que dicho órgano sustancie el procedimien-  
to administrativo para la imposición de sanciones”  
(
COFJ, Art., 131., Num.3, 2009).  
En esta línea, ilustran los requisitos que sistematiza  
Francisco Oliva Blázquez, extraídos del análisis por-  
menorizado y extenso de la jurisprudencia española,  
como sentencias del Tribunal Supremo:  
1
. “La negligencia o ignorancia debe derivarse  
de una actuación claramente dolosa o culposa  
del Juez o Magistrado, lo que se dará cuando  
se haya procedido con infracción manifiesta de  
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5
6
. Además debe existir un perjuicio económico  
efectivo, evaluable y susceptible de ser indivi-  
dualizado (STS de 20–XII–2006).  
gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la  
sanción” (Ibidem, 25).  
En resumen, el error inexcusable, es una conducta que,  
de estar presente en las decisiones (autos o sentencias)  
de los actores la judicatura, debe revestir tal gravedad,  
que sus efectos sean irreparables para las partes afec-  
tadas, solo así puede considerarse como antecedente  
válido para determinar una sanción tan grave como es  
la destitución de quienes ejercen como jueces. Enton-  
ces no se trata de cualquier error, y menos aún en la  
interpretación del contenido y alcance de una norma  
de derecho, cualquiera esta sea, adjetiva o sustantiva,  
rígida o flexible.  
. El daño o perjuicio económico no debe poder  
ser reparado de otra forma, de forma que las  
reclamaciones formuladas no puedan prospe-  
rar sin el agotamiento de los remedios hábiles  
para revisar la resolución a la que se imputa el  
perjuicio (STS de 7–II–2006 y 20–XII–2006)  
(
Ibidem, 16)  
7
. Finalmente, debe probarse “la existencia de una  
relación de causalidad directa e inmediata entre  
la acción u omisión productoras del daño o per-  
juicio y el resultado” (Ibidem, 16).  
En efecto, para enfrentar problemas de este tipo exis-  
ten los recursos jurisdiccionales respectivos que subra-  
yamos: el error cometido para que sea calificado de  
inexcusable y sea causa gravísima de sanción, debe ser  
de tal trascendencia que resten idoneidad (capacidad)  
y probidad (honestidad) al juzgador, ya que solo así se  
justifica la intervención del órgano de control discipli-  
nario, sin invadir la esfera jurisdiccional, vedada para,  
vía ejercicio de control disciplinario, por la garantía  
de independencia interna, entrar a revisar decisiones  
judiciales, que no le corresponde. Al respecto, el Tri-  
bunal Supremo Español indica que:  
Sobre el error inexcusable la Corte Interamericana de  
Derechos Humanos, en el caso Apitz Barbera y Otros  
(
“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)  
vs. Venezuela, en la sentencia de 5–VIII–2008 se ha  
sostenido (CORTE INTERAMERICANA) que:  
La Corte resalta que el derecho internacional ha  
formulado pautas sobre las razones válidas para  
proceder a la suspensión o remoción de un juez,  
las cuales pueden ser, entre otras, mala conducta  
o incompetencia. Ahora bien, los jueces no pueden  
ser destituidos únicamente debido a que su decisión  
fue revocada mediante una apelación o revisión de  
un órgano judicial superior. Ello preserva la inde-  
pendencia interna de los jueces, quienes no deben  
verse compelidos a evitar disentir con el órgano  
revisor de sus decisiones, el cual, en definitiva, sólo  
ejerce una función judicial diferenciada y limitada  
a atender los puntos recursivos de las partes dis-  
conformes con el fallo originario” (Ibidem, 24).  
“El error judicial no se configura como una nueva  
instancia, ni como un claudicante recurso de casa-  
ción, por lo que solo cabe su apreciación cuando  
el correspondiente Tribunal de Justicia haya ac-  
tuado abiertamente fuera de los cauces legales, no  
pudiendo ampararse en el mismo el ataque a con-  
clusiones que no resulten ilógicas e irracionales”  
(Ibidem, 22)  
Ahora bien, igualmente queremos relievar que la falta  
de idoneidad no puede ser fruto de una sola decisión,  
sino que se requiere que ella se refleje, de modo reite-  
rado en un periodo de tiempo, o al menos en más de  
una actuación. Con mayor razón ahora que los jueces  
son fruto de procesos de selección mediante concursos  
públicos que miden, entre otros aspectos, su idoneidad  
para el ejercicio del cargo; dado que, de lo contrario, se  
entraría a cuestionar la validez de los mecanismos de  
selección, porque, de otra manera, se cuestionaría la  
falta de idoneidad del juzgador. Similares razonamien-  
tos valen para el caso de probidad o de honestidad,  
pues la falta de ella debe ser demostrada.  
Y más adelante, en el mismo fallo la Corte se señala:  
En suma, para el derecho interno y para el derecho  
internacional por un lado se encuentran los recur-  
sos de apelación, casación, revisión, avocación o  
similares, cuyo fin es controlar la corrección de las  
decisiones del juez inferior; y por otro, el control  
disciplinario, que tiene como objeto valorar la con-  
ducta, idoneidad y desempeño del juez como funcio-  
nario público. Por esta razón, aun cuando existiera  
una declaración de error judicial inexcusable por  
parte de un órgano de revisión, debe analizarse la  
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APLICACIÓN EN EL SISTEMA DISCIPLINARIO  
Demás está decir que todo proceso disciplinario  
en contra de quienes ejercen la judicatura debe ob-  
en derecho”. En este sentido, “los magistrados no  
fueron juzgados por su conducta disciplinaria sino  
por la interpretación jurídica que adoptaron en el  
9
servar el debido proceso , asunto que le corresponde  
1
0
observar al órgano disciplinario. Mas, en el caso es-  
pecífico del error inexcusable, es menester considerar  
algunos aspectos. Por ej., es necesario discurrir sobre  
el mecanismo idóneo para su aplicación. En este sen-  
tido vale preguntarse ¿es un órgano de administración  
y gobierno de la Función Judicial como el Consejo de  
la Judicatura, el llamado a hacerlo, sin que medie pro-  
nunciamiento judicial que lo reconozca? Si bien esa  
es una de sus atribuciones expresamente reconocidas  
por la ley al órgano administrativo y de gobierno de la  
Función Judicial, no obstante, no puede operar de ple-  
no derecho, porque no se analizan conductas discipli-  
narias del juez expresadas en actos, hechos o acciones,  
sino en decisiones judiciales.  
fallo” (Blázquez 2010, 23) .  
La misma Corte lo reitera:  
“La Corte considera que en este proceso discipli-  
nario era necesario el análisis del error judicial  
inexcusable como ilícito disciplinario, lo cual exi-  
gía, en primer lugar, una motivación relacionada  
con la idoneidad de las presuntas víctimas para el  
ejercicio del cargo .” (Ibidem, 26).  
Con las decisiones de los jueces de primera instancia,  
el mecanismo idóneo para así establecerlo sería que,  
en su decisión subida en apelación o en casación, el  
superior, declare la existencia de tal error, pues, es la  
instancia correspondiente o el superior el que puede,  
legítimamente, revisar el contenido de la decisión y  
“calificar” si cabe el término, el contenido de dicha  
decisión. Con todo, la situación no es clara cuando  
la acusación de error inexcusable se tenga que emitir  
contra la decisión de un juez de casación; en cuyo  
caso, tampoco al órgano disciplinario le corresponde  
calificar el error, pues tal enjuiciamiento supone una  
valoración de la decisión judicial cuestionada que no  
le compete, bajo ninguna circunstancia.  
En consecuencia, para llegar a determinar la  
existencia del error inexcusable es necesario analizar  
el contenido de la decisión en la que el juzgador ha  
incurrido en tal error; de manera que, para respetar  
y proteger la independencia interna de quienes ejer-  
cen como jueces, no puede el órgano administrativo  
realizar valoraciones de las decisiones judiciales. Así  
lo sostiene la Comisión Interamericana de Derechos  
Humanos, en la reseña que realiza la Corte en el fallo  
antes referido:  
La Comisión indicó que en el presente caso ocu-  
Aquí también será necesario que la decisión de quienes  
fungen como jueces de la Corte Nacional, sea dejada  
sin efecto por la Corte Constitucional, garante de la  
prevalencia y observancia de los derechos constitucio-  
nales, como mecanismo válido para que el órgano  
administrativo juzgue, por esta clase de conducta, a  
juzgadores de la Corte Nacional de Justicia.  
rrió “una diferencia razonable y razonada de in-  
terpretaciones jurídicas posibles sobre una figura  
procesal determinada”, razón por la cual “la des-  
titución por error judicial inexcusable […] resulta  
contraria al principio de independencia judicial  
pues atenta contra la garantía de fallar libremente  
9
1
Bajo este principio se enuncia, entre otros temas, la garantía de ser sometido a procedimientos establecidos legalmente en los que se pueda verificar los  
derechos a ser escuchado y a ejercer una adecuada defensa por parte del reclamante. Este último incluye: conocer los cargos que se le imputan (cuan-  
do ello corresponde), defenderse de estos con los medios más adecuados, actuar pruebas oportuna y debidamente, recibir una respuesta ajustada a la  
legitimidad de los fundamentos fácticos y jurídicos del procedimiento, con la suficiente y adecuada motivación en Derecho; y, tener la posibilidad de  
recurrir de la decisión en las vías correspondientes (artículo 76, numeral 7 de la Constitución). Estos mínimos presupuestos, que no son los únicos,  
constituyen el núcleo esencial del derecho a la defensa; y se ven afectados cuando, en el procedimiento, se comprueba la existencia de vicios que afectan  
la imparcialidad y legalidad de quien está llamado a proteger precisamente la corrección en las actuaciones administrativas.  
0 El resaltado es nuestro.  
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A MANERA DE CONCLUSIÓN  
Desde nuestra visión del autor, no es dable que la  
figura del error inexcusable deba desaparecer como  
causal de remoción de jueces; porque, evidentemen-  
te, un juzgador, aunque de manera excepcional, puede  
incurrir en un yerro de proporciones que justifique su  
aplicación. Lo que sí se debe es procurar una redacción  
más prolija de la norma que no admita dudas respecto  
a cuándo deba aplicarse, y observar, como contempla  
el COFJ, que se aplique por el órgano disciplinario,  
solo después que un juez de derecho así lo declare.  
ministrativo de la Función Judicial, vulnera el derecho  
previsto en el artículo 76. In., 3 de la Constitución, de  
la preexistencia de norma legal que la establezca, en  
todo su contenido y alcance.  
Mantener la figura como está prevista en la actuali-  
dad, solo servirá como mecanismo de presión contra  
quienes operan como juez, para incidir en sus con-  
ductas y decisiones. Además, vulnerará el principio de  
independencia interna y externa que cobija el actuar  
judicial, como se deja expuesto, más allá incluso de la  
“suspensión” de su aplicación declarada por el Consejo  
de Participación Ciudadana y Control Social Transi-  
torio, que fue fruto de la evaluación de los integrantes  
del Consejo de la Judicatura, recientemente cesados (y,  
por lo tanto, es muy discutible en su alcance y obli-  
gatoriedad de aplicación). Y, lo que es peor, equivale  
a mantener un mecanismo administrativo de califica-  
ción y revisión de las decisiones judiciales, que está a  
cargo del órgano de administración y gobierno de la  
Función Judicial y es activable por quien se conside-  
re afectado por la decisión judicial. Este mecanismo  
relativiza el valor de las decisiones judiciales y resulta  
flagrantemente contradictorio con el ejercicio jurisdic-  
cional autónomo e independiente realizado por órga-  
nos jurisdiccionales, como lo prevé la Constitución.  
De esta manera, el órgano administrativo únicamente  
se encargará de su aplicación, sin perjudicar ni poner  
en duda el principio de independencia del juez, ni pro-  
vocar injerencias indebidas.  
Ante la poca claridad de la norma actual tal como  
está redactada y los evidentes abusos y excesos que ha  
generado la aplicación de la figura del error inexcu-  
sable, cabe es incorporar una definición de qué debe  
entenderse por tal conducta, mediante una reforma  
del Código Orgánico de la Función Judicial o, en su  
defecto, una resolución con el carácter generalmente  
obligatorio del Pleno de la Corte Nacional de Justicia,  
ante la falta de claridad de la norma que establece tal  
conducta. Pero hacerlo vía resolución del órgano ad-  
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Facultad de Derecho  
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ENSAYOS  
Facultad de Derecho  
EL MÉTODO COOPERATIVO COMO TÉCNICA CONCILIATORIA PARA TRABAJAR  
LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: UNA HERRAMIENTA PARA ABOGADOS  
THE COOPERATIVE METHOD AS A CONCILIATORY TECHNIQUE FOR WORKING  
ON CONFLICT RESOLUTION: A TOOL FOR LAWYERS  
O MÉTODO DA COOPERAÇÃO COMO TÉCNICA DE CONCILIAÇÃO PARA TRABALHAR  
A SOLUÇÃO DE CONFLITOS: UMA FERRAMENTA PARA ADVOGADOS  
Luis Alberto Alzate*  
Odette Martínez**  
Recibido: 02/03/2018  
Aprobado: 10/07/2018  
Resumen  
En muchos ordenamientos jurídicos, cada vez toma  
más fuerza el uso de los medios alternativos de solución de  
conflictos y, además del necesario perfeccionamiento de es-  
tos en su maniqueísmo jurídico, es necesario determinar las  
técnicas que permitan llegar a un consenso básico para la  
solución del conflicto per se; porque, sin duda, el consenso  
es humano y necesita aunar voluntades para el éxito del me-  
dio de solución de conflicto previsto por el Derecho.  
wills for the success of the conflict resolution throughout a  
method provided by law.  
Key words: Litigation; Alternative methods; Cooperative  
method; Conflicts; Law  
Resumo  
Em muitos ordenamentos jurídicos, cada vez se torna  
mais forte o uso dos meios alternativos de solução de con-  
flitos e, além do necessário aperfeiçoamento destes em seu  
maniqueísmo jurídico, é necessário alcançar as técnicas que  
nos permitam chegar a um consenso básico para a solução  
do conflito per se; porque, sem dúvidas o consenso é hu-  
mano e precisa aderir vontades para o sucesso do meio de  
solução de conflito previsto pelo Direito.  
Palabras clave: Litigios; Medios alternativos; Método  
cooperativo; Conflictos; Derecho  
Summary  
In many legal systems, the use of alternative dispute  
resolutionmethodsisbecomingmorefrequent,andinaddition  
to the necessary improvement in its legal manichaeism, it is  
necessary to achieve the adequate techniques to reach a basic  
consensus for the solution of the conflict per se; because,  
undoubtedly, the consensus is human and needs to combine  
Palavras chave: Litigios; Medios alternativos; Método  
cooperativo; Conflictos; Derecho  
*
*
Licenciado en Pedagogía de las ciencias por la Universidad Simón Bolívar. Magíster por la Universidad de Ciencias médicas de Villa Clara, especializado  
en Orientaciones Metodològicas basadas en Aprendizaje Cooperativo para el desarrollo de potencialidades Sociocognitivas en estudiantes de Enferme-  
ria. Doctor en Ciencias Pedagógicas por la Universidad de Oriente, Cuba. Especializado en la Concepción socio-educativa del aprendizaje cooperativo  
asistencial en la formación de Tecnicos Superiores en Enfermería.  
* Doctora en Ciencias Jurídicas y Máster en Derecho Constitucional y Administrativo, Profesora Auxiliar de la Universidad de Oriente, Cuba. Miembro  
del claustro del Programa de Doctorado tutelar de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente y otros programas de maestrías y Diplomados  
de dicha Facultad. Miembro de las Sociedades Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, Derecho Internacional Público y de Derecho Mer-  
cantil. Presidenta de la Cátedra Honorífica de Derecho Internacional Humanitario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
Facultad de Derecho  
IDEAS PRELIMINARES  
El contexto en que se desenvuelven las relaciones  
sociales puede causar un conflicto entre las partes que  
intervienen, que requiere una solución que, además  
de respetar el derecho de las partes, impida la para-  
lización del crecimiento social; de modo que resulta  
necesario la existencia de una institución que dirima  
los conflictos y no afecte los legítimos intereses de las  
partes ni el tráfico de objetos del comercio. Sin em-  
bargo, una de las principales barreras para el óptimo  
funcionamiento de estas instituciones es la aptitud hu-  
mana para el consenso.  
En ocasiones, mecanismos jurídicos perfectamente  
creados no logran resolver la litis. Este trabajo tiene  
como propósito ofrecer una propuesta de respuesta, en  
materia de técnica, para lograr “consenso”, al emplear  
los medios alternativos para la solución del conflicto.  
Tomamos como referente las bases socio psicológicas  
que, para la cooperación, el crecimiento intelectual  
y el desarrollo de relaciones interpersonales aportan  
el método pedagógico del aprendizaje cooperativo, e  
intentan extrapolar este al ámbito conciliatorio, como  
técnica para la solución de conflictos.  
ESTRUCTURA FUNCIONAL DE LOS LITIGIOS Y LOS MEDIOS  
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS JURÍDICOS  
Francesco Carnelutti, citado por Luis Octavio  
Vado Grajales (CEJAMERICAS), elaboró el concepto  
de litigio, definiéndolo como: “el conflicto de intereses  
calificado por la pretensión de uno de los interesados y  
por la resistencia del otro”. Y le atribuye, dos elementos  
subjetivos: la persona que pretende, la que resiste; y un  
elemento objetivo, que es el bien jurídico sobre el que  
versan la pretensión y la resistencia.  
del litigio o de una de ellas. Como se ve, también es  
una solución parcial.  
 Heterocomposición, la solución del litigio viene  
dada por un tercero ajeno al problema, es decir, este  
resuelve de forma vinculativa el litigio. Sus formas  
clásicas son el arbitraje y el proceso judicial. Para  
el derecho procesal moderno, existen otras formas  
de vincular a terceros para resolver los litigios,  
denominados, medios alternativos de solución de  
conflicto.  
Cuando una relación humana llega al nivel de un con-  
flicto y este se manifiesta en un litigio, entonces se ne-  
cesita la aplicación del derecho para su resolución. Los  
litigios pueden resolverse de muy distintas formas: con  
la realización de la pretensión, la resistencia, una tran-  
sacción o un proceso en que se determine la prevalencia  
de un interés sobre el otro. Niceto-Zamora y Castillo,  
citado por Vado Grajales, ha sistematizado las catego-  
rías en las que puede incluirse la solución de conflictos:  
autodefensa, autocomposición y heterocomposición.  
Los medios alternativos consisten en diversos proce-  
dimientos mediante los cuales, las personas puedan  
resolver sus controversias sin necesidad de una inter-  
vención jurisdiccional. Entre ellos pueden mencionar-  
se: la negociación, la mediación, la conciliación y el  
arbitraje. Los anteriores no son privativos de la juris-  
dicción, sino que coexisten con esta.  
Autodefensa o autotutela consiste en la imposición  
de la pretensión propia en perjuicio del interés aje-  
no. Se caracteriza por dos aspectos: la imposición de  
un interés en prejuicio del otro y que no interviene  
un tercero ajeno a las partes.  
Los medios alternativos comparten ciertas ventajas  
que, aunque en todos los ordenamientos jurídicos no  
se aprecian, se visualizan en unos u otros países:  
1. Mayor rapidez para la resolución del litigio.  
2
.
Menor costo económico.  
Autocomposición es la renuncia del derecho propio  
en beneficio del interés ajeno. Al igual que en la au-  
todefensa, sus manifestaciones pueden ser unilate-  
rales o bilaterales, según provengan de ambas partes  
3. Menor costo emocional.  
4. Descongestionamiento de instancias  
gubernamentales.  
5. Optimización de recursos gubernamentales.  
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Facultad de Derecho  
El autor citado continúa definiéndolos individualmen-  
te como sigue:  
muchas ocasiones, serán las partes –con ayuda del  
conciliador– las que consigan arreglar el asunto  
mediante sus propuestas.  
Negociación: es un procedimiento en el cual, dos  
La mediación y la conciliación comparten las simi-  
litudes que en seguida se enuncian: usan las mis-  
mas técnicas y herramientas, ya que con estas se  
pretende facilitar la comunicación entre las partes;  
evitan el proceso o lo terminan, ya que la facultad  
de llegar al arreglo solo corresponde a los parti-  
cipantes (pues el tercero interviniente no puede  
imponerlo); están regidas por la ausencia de for-  
malidades, la preponderancia de la oralidad y el  
principio de inmediatez.  
Es importante distinguir la mediación y la con-  
ciliación; pues, aunque comparten técnicas y he-  
rramientas, tienen ciertas particularidades que las  
diferencian. El conciliador puede hacer propuestas  
de arreglo a las partes; pero el mediador carece de  
dicha facultad. Además, la conciliación puede ser  
una fase procesal, y la mediación generalmente no  
lo es.  
partes de un conflicto intercambian opciones so-  
bre este y se formulan mutuamente propuestas de  
solución. En ella pueden intervenir en ocasiones  
terceros; por ej., cuando se solicita una opinión  
experta sobre algún tema, o cuando las partes se  
ven representadas por abogados o apoderados  
para la discusión de los puntos del acuerdo. La ne-  
gociación se ha convertido también en un medio  
de vida para los “negociadores profesionales”. Para  
su utilización exitosa, requiere una serie de cono-  
cimientos y de herramientas especializadas, así  
como el desarrollo de habilidades especiales que  
se escapan al Derecho y son precisamente las he-  
rramientas necesarias para que las partes lleguen  
al consenso”.  
“Mediación: Este es el procedimiento en el cual,  
dos partes de un conflicto se reúnen con un terce-  
ro, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación  
entre aquellas para que puedan delimitar el con-  
flicto y encontrar su solución. El tercero no hace  
propuestas de arreglo”.  
“Arbitraje: El arbitraje es el sometimiento de un  
litigio a uno o unos terceros neutrales, ajenos a las  
partes, que deciden mediante una resolución, lla-  
mada laudo, vinculativa para estos. La esencia del  
arbitraje es el sometimiento que hacen los sujetos  
del conflicto de común acuerdo para acudir a di-  
cho medio alternativo. Una característica propia  
del arbitraje es que el árbitro nunca puede ejecutar  
sus resoluciones, sino que requiere del auxilio judi-  
cial”. Aunque, en el caso de las medidas cautelares,  
los árbitros pueden estar facultados por las partes,  
mediante la cláusula arbitral, para imponerlas.  
El arbitraje ha tenido un campo de crecimien-  
to muy importante en el ámbito mercantil, sobre  
todo en comercio exterior. Y Ecuador ha firmado  
pactos internacionales como la Convención de  
Arbitraje de las Naciones Unidas y la Convención  
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Inter-  
nacional. Incluso se cuenta con la llamada Ley mo-  
delo sobre arbitraje comercial internacional de la  
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho  
Mercantil Internacional, de junio de 1985.  
Conciliación: Procedimiento en el cual dos par-  
tes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno  
e imparcial, que facilita la comunicación entre las  
personas enfrentadas para delimitar y solucionar  
el conflicto, y que además formula propuestas de  
solución. La conciliación suele dividirse en dos  
tipos: preprocesal e intraprocesal. La primera es  
la que se realiza antes de un proceso judicial, in-  
dependientemente de que la realice un juez o un  
conciliador. La tendencia es que la conciliación  
extraprocesal sea realizada por profesionales del  
derecho con una capacitación especial, y no por  
jueces. La conciliación intraprocesal es la que se  
realiza dentro de un proceso judicial, y tiene la  
finalidad de evitar que este continúe”.  
En la conciliación, es facultad de quien la condu-  
ce formular propuestas de arreglo. Ella no se debe  
utilizar sino hasta que se hayan establecido los  
elementos completos del litigio, se haya obtenido  
información que dé una idea exacta acerca de este  
y se haya intentado el acercamiento mediante pro-  
puestas de las partes. Es decir, no siempre llega-  
rá el conciliador a hacer propuestas; sino que, en  
Tenemos algunos otros medios alternativos que solo  
son variaciones o adecuaciones de las formas básicas  
de las que hemos hablado, y que en su mayoría se han  
desarrollado en Estados Unidos. Podemos citar los  
siguientes:  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
Facultad de Derecho  
Mini trial: las partes de un litigio, previo acuerdo,  
deciden presentar ante un “asesor neutral” (que  
generalmente es abogado), información y escri-  
tos sobre su conflicto, y los intercambian entre  
ellos. Al final de la presentación e intercambio  
de información, las partes intentan llegar a un  
acuerdo; y, cuando este no es posible, el asesor  
dictamina cuál sería el probable resultado de di-  
cho caso si se presentara ante un tribunal. A esta  
forma también se le llama evaluación experta.  
cooperativo o competitivo que haya entre las partes.  
En la mayoría será mixto, pues las partes tienen intere-  
ses competitivos y cooperativos de acuerdo al rol que  
desempeñen ante las obligaciones que les depare la re-  
lación jurídica en la que se encuentran inmersos. Esos  
intereses permiten establecer estrategias distintivas y  
tácticas relativas a las pretensiones de los contratantes,  
que varían durante el proceso, según las previsiones de  
estos sobre unos resultados que, lejos de ser contradic-  
torios, sellen el acuerdo de las partes en un instrumen-  
to jurídico.  
Neutral Listener (oyente neutral): las partes  
nombran a una persona de su mutua confianza  
a la que hacen llegar las propuestas de arreglo,  
y este tercero determina si están lo suficiente-  
mente próximas como para verificar reuniones  
de negociación.  
Se debe apelar al consenso en pos de viabilizar las so-  
luciones de cada conflicto, de forma que las terceras  
personas mediadoras, conciliadoras, terapeutas, abo-  
gados... que sean llamadas para ayudar en un con-  
flicto, deben lograr habilidades que contribuyan a  
establecer un sistema de relaciones efectivas con cada  
una de las partes en conflicto, de manera que estas  
puedan confiar en el mediador, comunicarse libremen-  
te y ser receptivas a sus sugerencias en relación con la  
negociación. También existen habilidades relativas al  
establecimiento de actitudes cooperativas en la solución  
de problemas entre las partes de un litigio, como las aso-  
ciadas en el desarrollo de un proceso grupal creativo, así  
como un proceso fructífero de toma de decisiones. Tales  
procesos amplían el grado de alternativas disponibles,  
facilitan una evaluación realista del buen deseo de cada  
parte, así como la implementación del acuerdo.  
Summary jury trial: un jurado integrado por  
personas incluidas en las listas de los jurados de  
los tribunales ordinarios escucha las peticiones  
de las partes, recibe pruebas y expide un dicta-  
men que pueden o no aceptar las partes.  
Moderated settlement conference: es muy pare-  
cido al anterior, pero el jurado se compone de  
abogados, normalmente tres, que escuchan a las  
partes y presentan un dictamen, que también  
puede o no ser aceptado por los litigantes.  
Por último, aunque no es propiamente un medio al-  
ternativo, tenemos los juzgados multipuertas, que fun-  
cionan en algunos estados de la Unión Americana, en  
donde se otorga al juzgador la facultad de recomen-  
dar a las partes que acudan a un medio alternativo  
para la solución del conflicto. El resultado de un con-  
flicto es constructivo o destructivo según el enfoque  
Todos los medios esbozados pasan por la necesidad  
de convencer a las partes con herramientas ajenas al  
Derecho. De ahí la necesidad de obtener conocimien-  
tos vinculados a la búsqueda del consenso, entendido  
como sentimiento humano tendiente a hallar la solu-  
ción del conflicto. Hacia ahí va la propuesta de nuestro  
próximo epígrafe.  
BASES SOCIOPSICOLÓGICAS DEL MÉTODO COOPERATIVO QUE  
PERMITEN USARLO COMO TÉCNICA PARA TRABAJAR EN LOS MEDIOS  
ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS  
El aprendizaje cooperativo como concepción en  
las ciencias pedagógicas es empleado con excelentes  
resultados en países como Dinamarca, Francia, Esta-  
dos Unidos, España, Cuba, México... Se utiliza indis-  
tintamente como un tipo de aprendizaje, una forma de  
organización social del aprendizaje, en el aula y fuera  
de esta; y, en otros casos, como método para potenciar  
el aprendizaje.  
Sin embargo, como forma de organización social de un  
grupo, el aprendizaje cooperativo puede ser una forma  
de educar y encarnar los valores sociales y principios  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
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Facultad de Derecho  
morales. Las formas cooperativas de un aprendizaje  
centrado en el trabajo en equipo, constituyen un modo  
de reforzar los conocimientos y cualidades profesiona-  
les que se requieren en este servicio y que determinan  
su enfoque humanista. Asimismo, diferentes autores  
han enfocado otras formas de organización social  
del trabajo cooperativo en el espacio del aula. Entre  
ellas, la búsqueda de la homogeneidad y la forma de  
agrupamiento por capacidades. Estos factores han po-  
tenciado excelentes resultados en el contexto pedagó-  
gico. Se entiende el trabajo cooperativo como aquella  
modalidad de organización social del grupo en la que  
sus miembros tienen que colaborar entre sí para poder  
realizar la tarea encomendada, ya sea en el ambiente  
laboral o áulico, según lo explica Marchesi Martin1.  
funcionan como andamios para comprender lo que se  
está aprendiendo). El alumno debe ensayar y reestruc-  
turar cognitivamente la información para retenerla en  
la memoria e incorporarla a las estructuras cognitivas  
que ya posee; y una forma eficaz de lograrlo es explicar  
el asunto que se quiere enseñar a un colaborador.  
La teoría de la controversia sostiene que el hecho de en-  
frentarse a puntos de vista opuestos crea incertidumbre  
o conflicto conceptual. Esta situación cual provoca una  
reconceptualización y una búsqueda de información  
que, a su vez, dan como resultado una conclusión más  
razonada. Sus pasos esenciales son: la organización de  
lo que ya se sabe en una posición, la defensa de esa po-  
sición ante alguien que sostiene la posición contraria,  
el intento de refutar la posición opuesta y defender la  
propia de los ataques del otro, la inversión de perspecti-  
vas para poder ver el tema desde ambos puntos de vista  
y de manera simultánea, así como la creación de una  
síntesis en la que todos estén de acuerdo.  
El aprendizaje cooperativo, como forma de organiza-  
ción social para la búsqueda de soluciones efectivas en  
grupo y consenso, ha demostrado su efectividad en la  
realización de tareas con diferentes niveles de comple-  
jidad, donde se aprovecha la socialización; por ej., la  
teoría de la interdependencia social. La más influyente  
teorización sobre el aprendizaje cooperativo se centró  
en la interdependencia social. Al respecto, Kurt Lewin  
Las propuestas teóricas recién analizadas constituyen  
una importante base conceptual y metodológica para la  
enseñanza-aprendizaje, en el contexto de la formación  
profesional, que favorece estructuras organizativas so-  
ciales dentro de la clase, donde el proceso cooperativo  
condiciona las acciones del docente y de los estudian-  
tes, y confieren al equipo una significación particular  
para la mediación educativa. Sin embargo, nada obsta  
para que el método cooperativo sirva como forma de  
organización del trabajo y como técnica conciliatoria; y  
este hecho se colige a partir de sus bases conceptuales.  
Ya que, al movilizar las estructuras intelectuales exis-  
tentes, obliga a reestructurarlas y da lugar al progreso  
intelectual; es decir, a ese resultado cualitativamente  
superior del que surge la solución del caso y la asimila-  
ción de perspectivas diferentes a las propias. Este pro-  
ceso se traduce en avances cognitivos importantes que  
potencian habilidades sociales y comunicativas en los  
actores del método, que les permiten participar en dis-  
cusiones y debates eficaces. Sus producciones son más  
ricas, ya que se basan en propuestas y soluciones de su-  
jetos con experiencias y conocimientos distintos.  
(
1935) sugirió que: “la esencia de un grupo es la inter-  
dependencia entre sus miembros (creada por la exis-  
tencia de objetivos comunes), que da como resultado  
que un grupo sea un “todo dinámico” que funciona de  
manera tal, que cualquier cambio en el estado de cual-  
quiera de sus miembros o de cualquier subgrupo afec-  
ta el estado de cualquier otro miembro o subgrupo”.  
Entre las investigaciones sobre el desarrollo cogniti-  
vo, la teoría de la controversia de Johnson y Johnson  
(
1994) sugiere que este consiste en “el esfuerzo por al-  
canzar objetivos comunes, mientras se coordinan los  
propios puntos de vista con la conciencia de la exis-  
tencia de los sentimientos y puntos de vista de los de-  
más, los que contribuyen al desarrollo metacognitivo.  
El funcionamiento psíquico es la versión internalizada  
y transformada de los logros de un equipo. El conoci-  
miento es social y se construye a partir de los esfuer-  
zos cooperativos por aprender, entender y resolver  
problemas”.  
La vinculación de esta teoría con la del psicoanalis-  
ta Gadner en su obra Multiple Intelligences demostró  
que el método cooperativo incrementa en los partic-  
ipantes las destrezas necesarias para la interacción  
Desde el punto de vista cognitivo, el aprendizaje coo-  
perativo involucra el uso de modelos como el entre-  
namiento y el andamiaje (sistemas conceptuales que  
1
Vid. Marchesi M., Conceptos fundamentales de Pedagogía, Ed. Herder. Barcel. 1999. pp. 267-297.  
42  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
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social: ponerse en el lugar del otro, establecer y man-  
tener relaciones positivas con los demás, trabajar  
en equipo, planificar actividades y organizar tareas,  
tomar decisiones y negociar acuerdos, ejercer un lid-  
erazgo compartido, comunicarse de manera clara y  
eficaz, resolver conflictos de forma constructiva, dar  
apoyo y pedir ayuda: capacidades que contribuyen a  
estimular el desarrollo de las distintas inteligencias.  
Como este método implica la utilización de habili-  
dades relacionadas con las diferentes inteligencias, el  
grupo ofrece un entorno relajado y seguro que anima  
a los sujetos a participar abiertamente en las activi-  
dades, y les permite poner en práctica sus distintas  
habilidades con inteligencias diferentes. Dentro de los  
grupos, la información puede ser procesada de formas  
diversas. Este ambiente facilita la comprensión de las  
situaciones objeto de conflicto y su solución. Por este  
motivo, el método cooperativo se presenta como un  
método muy superior a otras dinámicas de tinte in-  
dividualista o competitivo, ya que se establecen cana-  
les multidireccionales de comunicación que propician  
conflictos cognitivos constantes, fomentando el desar-  
rollo intelectual y mayores posibilidades de éxito para  
la solución de controversias.  
METODOLOGÍA PARA EL USO DEL MÉTODO COOPERATIVO PARA EL  
USO DE LOS ABOGADOS COMO TÉCNICA CONCILIATORIA EN LOS  
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS  
La práctica de nuevas formas alternativas de solu-  
ción de conflictos necesita algo más que la técnica jurí-  
dica para su éxito: técnicas conciliatorias propiamente  
dichas que logren el acuerdo de los clientes en los distin-  
tos casos, para que los abogados promocionen su uso.  
los factores que ocasionan el problema y establecer  
unos objetivos realistas para solucionarlo, con todo  
el tractus procesal que deberían seguir.  
 Establecimiento de objetivos: pretensión jurídica o  
pretensiones jurídicas más claras, menos costosa,  
a partir de ordenar los objetivos, según prioridad.  
Diseñando las posibles soluciones, cuando se ha re-  
conocido el conflicto y se conoce su naturaleza es  
posible precisar ya los intereses u objetivos de to-  
dos los implicados en relación con el tema que se ha  
problematizado y empezar a buscar soluciones que  
tengan en cuenta esas posiciones respectivas desde  
el derecho sustantivo, o sea, teniendo en cuenta el  
fondo del asunto. El criterio en este momento es  
producir el mayor número de soluciones, y evitar  
todavía emitir juicios sobre su idoneidad. Cuando  
se ha producido una cierta cantidad de soluciones  
alternativas, llega el momento de evaluarlas crí-  
ticamente a fin de hallar aquella que parezca más  
adecuada. Los criterios que acaban dirigiendo esta  
elección son básicamente dos: la consideración  
positiva de las consecuencias que previsiblemente  
vaya a producir su adopción y la posibilidad de lle-  
var a cabo realmente la alternativa que parece más  
adecuada.  
PASO PREVIO:  
Se recomienda hacer este ejercicio entre abogados o  
por los abogados que representan a una parte.  
Método por el cual dividamos la resolución de  
conflictos en pasos:  
Definición del conflicto: La primera tarea consiste en  
delimitar y formular el conflicto que se está experi-  
mentando: en reconocer, con un carácter objetivo,  
la posible naturaleza del problema, y precisar los  
objetivos que permitirán orientar su solución. Para  
lograr este objetivo se trata de buscar todos los he-  
chos jurídicamente relevantes sobre el conflicto y,  
una vez recopilados, será posible describir la situa-  
ción conflictiva de manera clara, y distinguir las in-  
formaciones relevantes de las intrascendentes, leyes  
aplicables, posibles pruebas, asuntos vinculados con  
la jurisdicción y competencia del caso, posibles for-  
mas a intervenir; también se deslindarán los hechos  
y los datos objetivos de las inferencias, suposiciones  
e interpretaciones no comprobadas y que pudieran  
ensombrecer un análisis objetivo. Estos recursos  
ayudarán a trabajar adecuadamente el caso; y el  
análisis que se haga con ellos permitirá identificar  
 Elegir la solución más adecuada.  
 Idear un plan para llevarla a cabo, o sea, los argu-  
mentos para convencer al cliente.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
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Paso para la reunión entre equipos de abogados y  
con los clientes de las diferentes partes:  
 Las partes buscan ideas que permitan llegar a un  
punto medio para resolver el conflicto o resolver el  
problema.  
El siguiente proceso se desarrolla con los abogados de  
ambas partes.  
 Se establece un acuerdo formal, con acciones a to-  
mar por ambas partes.  
Se identifica un procedimiento a seguir, en el caso  
de que surja algún desacuerdo.  
Reúna a las partes en conflicto en un ámbito pri-  
vado y seleccione la información identificada como  
válida por ambas partes.  
No debe permitirse las críticas entre ambas partes.  
Cada parte establece su posición, explica las afec-  
taciones que han causado los hechos; mientras los  
demás participantes escuchan, sin interrupción.  
Se presentan a las partes los diferentes puntos de  
vista sobre los que se hallan en conflicto.  
 Presentación de la solución para su legitimación legal.  
En la resolución cooperativa de conflictos, cada parte  
debería sentirse motivada a decir los que piensa, sen-  
tirse escuchada, y sentir que son parte necesaria de la  
solución. También, cada quien debe escuchar y respe-  
tar a los otros, intentar entender su punto de vista, y  
trabajar activamente hacia una decisión mutua.  
CONCLUSIONES  
1
. La sociedad actual se ha convertido en un reto para  
la socialización en general; pues incluye situacio-  
nes como el incremento de la complejidad de las  
relaciones y los fenómenos sociales; por ej., acu-  
den a los bufetes y a otras instituciones públicas,  
nuevos cives o clientes. También se da una trans-  
formación continua de los fenómenos y relaciones  
sociales en lapsos pequeños.  
nueva concepción donde, en las instituciones jurí-  
dicas y desde las prácticas procesales, se fomenta  
una formación de desarrollo de competencias que  
van desde lo individual hacia lo colectivo.  
3. El método cooperativo funciona de manera dife-  
rente a las estructuras tradicionales y de modo no  
continuo en nuestra realidad. Los grupos deben  
ser creados por los abogados de las partes, con  
formas y condiciones institucionales para su fun-  
cionamiento local y para la distribución de roles, a  
partir de las características técnicas, la experiencia  
y las habilidades y destrezas de los abogados.  
2
. Ante esta elevada complejidad de la sociedad, el  
Derecho y su praxis, se plantean las siguientes  
cuestiones: La legislación anterior a la nueva cen-  
turia, como tendencia general e hipermoderna del  
Derecho, comienza a dar indicios de obsolescencia,  
y asumen un rol cada vez más importante la inter-  
pretación y la jurisprudencia; toda vez que los fenó-  
menos sociales son más diversos y cambiantes, y la  
norma no ofrece soluciones para todos en función  
de su perpetuidad en el tiempo; la legislación no  
alcanza a regular todos los fenómenos y sus efectos;  
además, existe crisis general de valores en los cives  
o clientes, y en los propios operadores jurídicos.  
La tendencia a la especialización en las aéreas del  
conocimiento ha sido y es mayor, de modo que se  
hacen necesarias las visiones multi- y trans-disci-  
plinarias en cada caso. El estudio del Derecho se  
ha enfocado desde los Estados Nacionales y los Sis-  
temas de Derecho, en un mundo que se halla hoy  
interconectado. Este panorama nos conduce a la  
4. El tratamiento a las nuevas formas de solución  
alternativas de conflictos, para su éxito, precisa, a  
más de la técnica jurídica, de técnicas conciliato-  
rias que logren el acuerdo de los clientes en los dis-  
tintos casos, para que los abogados promocionen  
su uso. De ahí que necesitemos métodos que, des-  
de la psicología, nos ayuden a encaminar el diá-  
logo entre las partes. En la resolución cooperativa  
de conflictos, cada parte debería sentirse motivada  
a decir lo que piensa, sentirse escuchada, y sentir  
que debe constituir un aporte a la solución. Tam-  
bién, cada uno es obligado a escuchar y respetar a  
los otros, a intentar entender su punto de vista; y  
a trabajar activamente hacia una decisión mutua,  
compartida.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
Facultad de Derecho  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 38-45  
45  
Facultad de Derecho  
DIÁLOGOS INTERJURISDICCIONALES Y CORTES DIALÓGICAS CON LA COMUNIDAD.  
LA REPARACIÓN INTEGRAL ENTRE LOS JUECES LOCALES E INTERAMERICANOS  
CON LA COOPERACIÓN DE LOS PODERES POLÍTICOS  
INTERJURISDICTIONAL DIALOGUES AND DIALOGICAL COURTS WITH THE  
COMMUNITY. WHOLE REPARATION BETWEEN LOCAL AND INTER-AMERICAN  
JUDGES WITH THE COOPERATION OF POLITICAL POWERS  
DIÁLOGOS INTER JURISDICIONAIS Y CORTES DIALÓGICAS COM A COMUNIDAD.  
A REPARAÇÃO INTEGRAL ENTRE OS JUÍZES LOCAIS E INTERAMERICANOS  
COM A COOPERAÇÃO DOS PODERES POLÍTICOS  
Paúl Córdova*  
Recibido: 13/04/2018  
Aprobado: 07/07/2018  
Resumen  
Summary  
El trabajo es un esfuerzo descriptivo por discutir cuá-  
is essay is a descriptive effort to discuss what would be  
les serían los componentes de una hoja de ruta hacia la im-  
plementación de un esquema de justicia dialógica para la  
reparación integral de derechos con la intervención de las  
Cortes locales y la Corte IDH, más la cooperación del Poder  
Ejecutivo y el Poder Legislativo, y todos estos actores parti-  
ciparían en un diálogo democrático permanente con la ciu-  
dadanía para la formulación de las políticas de reparación.  
the components of a road map towards the implementation  
of a dialogical justice scheme for a whole reparation of rights  
with the intervention of local Courts and the Inter-American  
Court, plus the cooperation of both Executive and Legislative  
powers; all these actors would participate in a permanent  
democratic dialogue with citizens for the formulation of  
reparation policies.  
La tesis central consiste en afirmar que los derechos, sus  
formas de ejercicio y protección, necesitan de una delibe-  
ración colectiva y extendida entre las autoridades, los jueces  
estatales e interamericanos y la comunidad para que sus al-  
cances no dependan de monólogos proferidos por minorías  
selectas como los jueces, ni de los vaticinios de las autori-  
dades políticas de turno que representarían a las grandes  
mayorías. Así, los desafíos deberán centrarse en los aportes  
de cada una de estas instancias mencionadas para un inter-  
cambio dialógico constitucional que garantice la ejecución  
de políticas de reparación integral.  
e main thesis to ensure that rights, their forms of exercise  
and protection, need a collective and widespread deliberation  
among authorities, state and inter-American judges and  
the community so that their scope does not depend on  
monologues uttered by select minorities such as judges, or  
the predictions of the shif political authorities that would  
represent the majorities. us, the challenges should focus on  
the contributions on each of the instances above mentioned  
for a dialogical constitutional exchange that guarantees the  
execution of comprehensive reparation policies.  
Key words: Multidimensional dialogue; Human rights;  
Local and inter-American judges; Protection and repair  
Palabras clave: Diálogo multidimensional; Derechos  
humanos; Jueces locales e interamericanos; Protección y  
reparación  
*
Es Docente de la Universidad Central de Ecuador en Instituto de Posgrados en la Escuela de Derecho. Doctor en Jurisprudencia y Abogado (UCE),  
Mgs. Internacional de Investigación en Derecho, con mención en Derecho Constitucional (UASB-E), Mgs. en Gestión y Desarrollo Social (UTPL),  
Especialista Superior en Ciencias Internacionales y Superior en Derechos Humanos (ISP-UCE).  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 46-56  
Facultad de Derecho  
Resumo  
O trabalho é um esforço por discutir quais seriam os  
dos, interamericanos e a comunidade para que seus alcances  
no dependam de monólogos proferidos por minorias sele-  
cionadas como os juízes, nem dos vaticínios das autorida-  
des políticas da vez que representariam as grandes maiorias.  
Assim, os desafios deverão centrar-se nos aportes de cada  
una destas instancias mencionadas para um intercambio  
dialógico constitucional que garanta a execução de políticas  
de reparação integral.  
componentes de uma folha de roteiro para implementação  
de um esquema de justiça dialógica para a reparação inte-  
gral de direitos com a intervenção das Cortes locais e da  
Corte IDH, mais a cooperação do Poder Executivo e o Po-  
der Legislativo, e todos estes atores participariam em diálo-  
go democrático permanente com a cidadania para a formu-  
lação das políticas de reparação.  
A tese central consiste em afirmar que os direitos, suas for-  
mas de exercício e proteção, precisam de uma deliberação  
coletiva e estendida entre as autoridades, os juízes dos Esta-  
Palavras chave: Diálogo multidimensional; Direitos  
humanos; Juízes locais e interamericanos; Proteção  
e reparação  
INTRODUCCIÓN  
Los sistemas jurisdiccionales latinoamericanos  
contienen escasos instrumentos dialógicos para la  
formulación de políticas de reparación. El trabajo  
propone un marco institucional para plantear esque-  
mas deliberativos que promuevan nuevas prácticas  
constitucionales; y, en esa perspectiva, dimensionar  
los alcances de un activismo dialógico en los ámbitos  
jurisdiccional y litigante hacia la construcción de un  
control democrático de constitucionalidad y la repara-  
ción de los derechos humanos. Para pensar otro tipo de  
constitucionalismo y sus desafíos, propone una agen-  
da básica de políticas e innovaciones institucionales  
para los Estados constitucionales de la región. Varios  
tribunales en Colombia, la India, Sudáfrica, Canadá y  
otros países desarrollan procesos de activismo judicial  
dialógico y suscitan aportes relevantes para tutelar y  
restaurar derechos. Uno de los grandes legados de es-  
tas jurisdicciones para el mundo constitucional es la  
búsqueda de decisiones deliberativas para superar los  
procesos monológicos y que contribuyan a redefinir su  
rol.  
Este trabajo apunta a señalar que los diseños constitu-  
cionales latinoamericanos deben revisar sus modelos  
institucionales para avanzar hacia esquemas de cons-  
titucionalismos dialógicos, donde los problemas sobre  
los derechos y garantías involucren a las distintas ra-  
mas del poder, a los jueces locales e interamericanos y  
a la ciudadanía para la toma de decisiones en las polí-  
ticas y medidas de reparación.  
LA INTERACCIÓN DIALÓGICA DE LOS JUECES LOCALES E  
INTERAMERICANOS CON LA CIUDADANÍA PARA LA REPARACIÓN  
INTEGRAL  
Para interpretar el sentido o el alcance de los de-  
rechos, siempre existen diferencias. De ahí que, para  
resolver estas cuestiones, el paradigma de la justicia  
dialógica propone innovar las metodologías y los sabe-  
res de los operadores de justicia con miras a desarrollar  
mecanismos conversacionales con las partes en con-  
flicto para concebir la revisión judicial en términos de  
inclusión y deliberación con la ciudadanía. Entendida  
así, los alcances y límites de la justicia dialógica pueden  
explicarse desde el propósito de democratizar los soli-  
loquios de los jueces para superar el excesivo forma-  
lismo legal y la tecnocracia judicial por un desempeño  
deliberativo del juzgador con las personas que puedan  
sentirse perjudicadas en sus derechos y garantías.  
Ciertamente, la argumentación del juez debe partir  
del derecho de las personas a participar en la discu-  
sión sobre los problemas y límites de los derechos  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 46-56  
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Facultad de Derecho  
iusfundamentales y los operadores deben desarrollar  
su argumentación mediante la prestación de condicio-  
nes que aseguren esa reflexión democrática y un diálo-  
go colectivo y abierto con la ciudadanía.  
superiores fulminantes, sino en construcciones dialó-  
gicas que surgen de la voluntad conversacional de los  
juzgadores con los oprimidos o los excluidos en sus  
derechos. Siendo así, la argumentación deja de ser un  
diálogo entre élites que realiza el juez con otras vo-  
1
Lo que pretendería la justicia dialógica es que las cues-  
tiones resolutivas sobre los derechos y sus interpreta-  
ciones requieren siempre de discusiones inclusivas y  
plurales que garanticen respuestas democráticas y, que  
los jueces sean los encargados de promover, mediar y  
preparar esas discusiones para que las decisiones ju-  
risdiccionales no se conviertan en órdenes supremas o  
ces que no son los directamente involucrados o los  
posibles perjudicados por la forma de interpretación  
jurisdiccional de los derechos, sino que se extiende  
con otros protagonistas para buscar las mayores argu-  
mentaciones con distintos participantes en la provi-  
sión de las normas constitucionales y convencionales  
interamericanas.  
ACTIVISMOS DIALÓGICOS JURISDICCIONALES Y LITIGANTES  
PARA CONECTAR LAS DECISIONES JUDICIALES A LAS POLÍTICAS  
DE REPARACIÓN  
El estudio del fenómeno de la litigación vinculada  
con los derechos supone atender factores protagóni-  
cos como las fuerzas que lo impulsan, el impacto que  
ejerce sobre las políticas de reparación y protección  
de derechos y la asignación de recursos, todo lo cual  
supone que los procesos jurisdiccionales en las distin-  
tas materias requieren enfoques multidisciplinarios y  
comparativos que combinen el conocimiento del De-  
recho y los procesos jurídicos con las políticas públicas  
del ámbito en estudio y los sistemas que las integran  
primer obstáculo de tipo ideológico por cuanto se ha  
concebido estos como programáticos y dirigidos a  
motivar la acción de los poderes políticos y no a ser  
aplicados por los jueces. Al respecto, afirma que el De-  
recho internacional de los derechos humanos y, en es-  
pecial, del Comité de Derechos Económicos, Sociales  
y Culturales, han contribuido con respuestas para en-  
frentar esos prejuicios como la previsión de parte del  
Estado de recursos suficientes, dentro de los que des-  
tacan aquellos de carácter judicial o equivalente en los  
casos de incumplimiento de sus obligaciones por parte  
del deudor “-que habitualmente, es el Estado, aunque  
los deudores de derechos sociales también pueden ser  
sujetos de carácter privado, como en los casos de pri-  
vatización de ciertos servicios públicos, tales como los  
de salud, educación o seguridad social” (Courtis 2007,  
206-7).  
(
Gloppen 2013, 31). La orientación propuesta por Siri  
Gloppen es relevante para atender la realidad de los  
procesos contenciosos en materia de salud en la re-  
gión como un ejemplo. La discusión sobre los litigios  
en derechos y sus impactos suscita un debate de fon-  
do acerca de la justiciabilidad de los derechos econó-  
micos, sociales y culturales que según varios estudios  
contemporáneos “desplazó su eje de las sentencias –  
con la victoria en los tribunales de justicia como crite-  
rio de éxito- a considerar, además, su implementación,  
incluidas las relaciones entre litigación y movilización  
social en general” (Gloppen y Roseman 2013, 20).  
Otro obstáculo señalado por Courtis se refiere a la fal-  
ta de mecanismos judiciales o mecanismos procesales  
adecuados para tutelar los derechos sociales. Para este  
autor, la vía jurisdiccional permitiría atender los recla-  
mos extraordinarios de quienes tienen mayor acceso  
a los estrados judiciales, que no son necesariamente  
quienes más necesidades tienen. Este obstáculo remite  
a pensar que la satisfacción de derechos sociales re-  
quiere remedios y medidas de alcance colectivo y pro-  
pone algunas medidas:  
La vinculación entre políticas públicas y litigios ju-  
diciales se activa para enfrentar distintos obstáculos  
históricos para la justiciabilidad de derechos sociales  
como el uso de garantías jurisdiccionales en defen-  
sa de aquellos derechos. Christian Courtis señala un  
1
Como la doctrina, la jurisprudencia, el derecho comparado, entre otros. Todos estos son elementos relevantes, pero no pueden ser sus voces las únicas  
protagonistas en la decisión judicial.  
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El primero, que ya he abordado, es la preferencia  
por la especificación del contenido de los derechos  
sociales por medio de la ley, entendida ésta en senti-  
do formal, cono norma general emanada del órgano  
representativo. Desde el punto de vista procedimen-  
tal, además de la legitimidad electoral, se trata del  
instrumento jurídico que requiere mayor consenso  
político y el que supone mayor publicidad y trans-  
parencia. Desde el punto de vista del contenido, la  
generalidad de la ley, la definición de los titulares y  
el alcance de los derechos sociales en términos uni-  
versales permiten identificar más claramente en qué  
consisten el derecho y sus correlativas obligaciones,  
y qué previsión presupuestaria debe hacer el Estado  
para satisfacerlo. De este modo, hay menos espacio  
para la asignación discrecional, a partir de criterios  
meramente partidarios u orientados a clientelas po-  
líticas del gasto en materia social. Queda más claro  
así quién puede reclamar un derecho ante los tri-  
bunales, qué puede reclamar y de qué recursos se  
dispone para satisfacer los derechos previstos legal-  
mente (Courtis 2007, 209).  
problemas que conciernen a las ramas del poder pú-  
blico y a la ciudadanía en la definición de la agenda  
pública para lograr mayores niveles de presión hacia  
los actores políticos e institucionales que intervienen  
en los ámbitos judiciales y en los ámbitos tecnocráti-  
cos. De igual manera, es indispensable que las preocu-  
paciones relativas a los derechos involucren a la mayor  
cantidad de actores sociales para su reivindicación  
porque la diversificación de actores con voz en el de-  
bate y de legitimidad para impulsar instrumentos de  
acción judicial pueden ser estrategias clave en las ini-  
ciativas públicas de defensa por los derechos.  
¿Por qué es necesaria la intervención de las organiza-  
ciones de la sociedad civil en el desarrollo de inicia-  
tivas deliberativas por profundizar los derechos en el  
Poder Judicial y en las políticas públicas? La conclu-  
sión que sugiere Charles R. Epp en su estudio al res-  
pecto es la siguiente:  
La lección básica de este estudio es que los dere-  
chos no son un don: se ganan a través de la acción  
colectiva concertada que surge tanto de una socie-  
dad civil decidida como de la subvención pública.  
Las revoluciones de derechos se originaron en la  
presión ejercida desde abajo por la sociedad civil  
y no desde arriba, por el liderazgo de un grupo.  
Pero, como hemos argumentado a lo largo de este  
libro, sólo cierta clase de presión desde abajo, par-  
ticularmente el sostén organizado para litigar por  
los derechos, tiene probabilidades de incentivar la  
atención judicial sostenida a las libertades y a los  
derechos civiles; por otro lado, el respaldo de las  
elites judiciales no es en modo alguno irrelevan-  
te. En última instancia, la revolución de los dere-  
chos siempre se ha desarrollado y ha alcanzado su  
máxima cima y fuerza mediante una interacción  
entre jueces inclinados a apoyarla y la estructura  
de sostén necesaria para litigar a lo largo de todo el  
proceso judicial (Epp 2013, 293).  
Los litigios estructurales sobre derechos deben ser  
pensados a partir de sus implicaciones en las políticas  
públicas porque son cuestiones de interés público y de  
justicia social. En cuanto a la primera, porque las com-  
plicaciones que se desprenden como resultado de una  
prestación deficiente o excluyente en servicios relacio-  
nados con derechos puede incrementar los riesgos del  
derecho a la vida y su falta de protección; y, en cuanto  
a la segunda, porque los sectores más vulnerables de la  
sociedad son quienes sufren las consecuencias negati-  
vas de las decisiones judiciales restrictivas de derechos  
o las políticas públicas con escasa cobertura de desti-  
natarios, todo lo cual puede desembocar en la vigencia  
de ciclos vitales inseguros y con altos índices conflic-  
tuales en las garantías a las personas. Por lo expuesto,  
es imperativo que los temas relativos a los derechos, en  
cuanto a su tutela y reparación, se construyan como  
DECISIONES JUDICIALES Y POLÍTICAS REPARATORIAS DESDE  
UN CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO  
¿
Qué ocurre cuando el resultado final de un litigio  
que las entidades públicas encargadas de asegurar las  
políticasolasdecisionesparalaprotecciónoreparación  
de ese derecho no cumplen sus responsabilidades?  
es favorable a las pretensiones de un grupo social sobre  
el acceso a un derecho, pero la comunidad encuentra  
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La respuesta que puede ofrecer el constitucionalismo  
contemporáneo es una alternativa de diálogo judicial  
que vincule las decisiones de los jueces con las formu-  
laciones de políticas de los operadores administrati-  
vos. La construcción de mecanismos dialógicos en el  
diseño procesal puede permitir mayores condiciones  
de transparencia e información sobre los presupues-  
tos públicos y los cambios que estos pueden acoger de  
acuerdo a las disposiciones reparatorias que se emitan  
en los litigios. Asimismo, las carteras que implementan  
programas y proyectos en materia de derechos deben  
ser más receptivas e impulsoras de discusiones delibe-  
rativas con la Legislatura y los jueces para preparar las  
reformas legales e institucionales que acojan las pro-  
blemáticas tratadas en otras ramas del poder público.  
integral. Aquel modelo da luces para que las sentencias  
puedan ser desarrolladas de un modo participativo  
para asegurar seguimientos a su aplicación. Y es que  
los problemas de los derechos merecen remedios –en-  
tendidos como acciones de política pública- diversos  
que los atiendan y un monitoreo de su ejecución, de lo  
contrario las repercusiones y sus efectos están llenos  
de dificultades.  
La concepción del constitucionalismo dialógico es  
reposicionar a los tribunales en el papel de media-  
dores autorizados para intercambiar puntos de vista  
que coadyuven a la solución de problemas, para lo  
cual pueden implementar diversos mecanismos, Ro-  
dríguez Garavito y Rodríguez Franco sugieren i) la  
conformación de salas de seguimiento especializadas  
a las decisiones jurisdiccionales o ii) el nombramiento  
de expertos independientes que supervisen el cumpli-  
miento de las sentencias, otros autores sugieren iii) la  
realización de audiencias públicas o iv) la promoción  
de los amicus curiae como dispositivos que facilitan el  
diálogo judicial con la comunidad.  
Las respuestas para atender las demandas sobre de-  
rechos debe involucrar a la institucionalidad hacia  
la búsqueda de prácticas dialógicas y no pueden ser  
pensadas únicamente desde los operadores adminis-  
trativos de la cartera sectorial de Estado, sino que los  
conflictos en torno a derechos insatisfechos deben in-  
volucrar a diferentes roles de responsabilidad por par-  
te de las ramas del poder público. Así, el Poder Judicial  
puede adoptar medidas cautelares constitucionales  
para proteger el derecho de esas personas, disponien-  
do a la agencia estatal encargada la programación de  
acciones de contingencia para atender la afectación de  
esas personas, lo cual significa hacer cumplir expresos  
mandatos constitucionales a favor de este derecho.  
El esquema deliberativo jurisdiccional enfatiza en que  
las intervenciones judiciales dialógicas tienen un ma-  
yor impacto en el cumplimiento de los DESC en rela-  
ción a las monológicas de los operadores de justicia.  
Las sentencias dialógicas son definidas por estos au-  
tores como:  
Aquellas que combinan derechos fuertes (es decir,  
la protección judicial de niveles básicos de bienes-  
tar), remedios moderados (es decir, órdenes abier-  
tas que dejan los detalles de la política pública al  
gobierno, pero especifican plazos y procedimien-  
tos que este debe cumplir) y seguimiento fuerte  
(es decir, decisiones de seguimiento que valoren  
el progreso, presionen a los funcionarios recalci-  
trantes a cumplir e involucren a diversos grupos de  
interesados en un proceso de deliberación pública  
y de solución colaborativa de problemas sobre las  
causas subyacentes a las violaciones de los DESC)  
(Rodriguez Garavito y Rodríguez Franco 2016,  
240).  
Asimismo, el poder legislativo debe fiscalizar y ejercer  
el control político a la agencia estatal correspondiente  
y precisar mayores controles a la ejecución del presu-  
puesto del sector mediante el seguimiento respectivo,  
así como en las cautelas necesarias para revisar la nor-  
mativa legal que puede profundizar el acceso a estos  
derechos.  
La correlación de intervenciones expresan una corres-  
ponsabilidad de distintos órganos del poder público  
para avanzar hacia dinámicas deliberativas más am-  
plias que activen responsabilidades concurrentes para  
la protección de los derechos sociales. La justicia dia-  
lógica o conversacional es un modelo complementario  
de la democracia deliberativa que contribuye a fomen-  
tar otras respuestas y compromisos en medio de prác-  
ticas y respuestas deliberativas de varios actores que  
aportan para concertar las múltiples soluciones que  
requieren los derechos hacia su defensa y reparación  
La propuesta del constitucionalismo dialógico tiene  
por objetivo reconceptualizar las relaciones entre los  
poderes del Estado hacia dimensiones cooperativas  
y promover mayores resonancias públicas sobre los  
efectos de las decisiones judiciales. La generación de  
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reformas legales o institucionales son formas de instar  
al poder legislativo y ejecutivo como consecuencia de  
un pronunciamiento jurisdiccional, lo cual no supo-  
ne definir los contenidos de esas reformas, pero sí los  
puntos de partida para su generación.  
que el sistema judicial les da a individuos aislados su-  
plicantes”. De acuerdo a lo que sugiere Charles R. Epp:  
Ni una Constitución escrita ni una cultura defen-  
sora de los derechos ni la actitud liberal de los jue-  
ces son suficientes para lograr que el sistema judi-  
cial preste una atención sostenida a los derechos  
y los respalde. La protección de los derechos y las  
libertades civiles depende, además, de una estruc-  
tura de sostén enraizada en la sociedad. Sin ella,  
hasta las más claras garantías constitucionales de  
los derechos pueden perder toda su significación  
en los estrados. Por el contrario, una estructura  
de sostén sólida y vital puede extender y expan-  
dir la más débil de las legislaciones sobre derechos.  
Quienes participan de las decisiones en una de-  
mocracia constitucional harían bien en concentrar  
sus esfuerzos no sólo en redactar o revisar las cláu-  
sulas constitucionales ni únicamente en la desig-  
nación de los jueces que habrán de interpretarlas,  
sino también en formar la estructura de sostén que  
defienda y desarrolle esos derechos en la práctica  
(Epp 2013, 302-3).  
De igual manera, la presión ciudadana debe encon-  
trar apertura y receptividad en los jueces para tratar  
sus reclamos en consideración de las respuestas sobre  
aquéllos y sus necesidades tendrán efectos y afectacio-  
nes colectivas. El diálogo judicial resalta la responsa-  
bilidad democrática de los tribunales bajo el siguiente  
correlato:  
[
…] [L]os tribunales pueden profundizar, en vez  
de erosionar, la gobernanza democrática al actuar  
como fuentes de rendición de cuentas horizontal,  
es decir, mediante la liberación de los bloqueos  
entre y dentro de organismos públicos que están  
casi exentos de rendir cuentas a los ciudadanos y  
presionando a los funcionarios públicos para que  
se ocupen de las deficiencias sistémicas de la polí-  
tica pública que llevan a violaciones masivas de los  
DESC. […] la capacidad y el potencial institucio-  
nal de los tribunales para fomentar la deliberación  
democrática puede desarrollarse mejor mediante  
su participación continuada tras el pronuncia-  
miento de la sentencia, por medio de procesos  
de seguimiento que proporcionan oportunidades  
para la participación de los actores interesados y  
para la deliberación pública sobre la solución de  
los problemas de justicia distributiva (Rodrígez  
Garavito y Rodríguez Franco 2016, 241).  
Por otra parte, todos los jueces deben observar y ejecu-  
tar el control de convencionalidad de tipo difuso para  
dar forma a su margen nacional de apreciación me-  
diante una adecuada tutela de los derechos humanos  
a nivel nacional, teniendo presente, según la Constitu-  
ción de cada Estado, el ius commune interamericano,  
esto es, los instrumentos internacionales de derechos  
humanos ratificados suscritos por el Estado.  
La Constitución y la normativa interna no son los úni-  
cos referentes para la tutela de los derechos constitu-  
cionales porque también los derechos reconocidos en  
instrumentos internacionales son referentes jurídicos,  
siempre que se avale un mayor ámbito de favorabili-  
dad en su tutela respecto a la normativa nacional.  
El desarrollo de derechos requiere de una capacidad  
para movilizar el Derecho constitucional a su favor  
según Charles R. Epp. Este fenómeno sucede porque  
el diseño de la política judicial puede ser antidemo-  
crático y esto se debe a que la interpretación judicial  
puede sólo impulsar los derechos que interesen a los  
grupos que cuenten con condiciones organizativas y  
financieras para litigar hasta el final de un proceso,  
mientras que para aquellos sectores o grupos que no  
cuenten con esas condiciones los derechos se convier-  
ten en “barreras de pergamino”. El presente y el futuro  
de los derechos está también condicionado por los es-  
fuerzos colectivos y la estructura de sostén asentada en  
la sociedad civil, lo cual hay que tener presente para no  
pensar que los derechos son “simplemente limosnas  
Asimismo, los administradores de las políticas públi-  
cas también intervienen en repertorios monológicos  
cuando actúan en nombre de las mayorías que no son  
escuchadas, pero que se las usa para legitimar las po-  
líticas que no necesariamente contienen debates de-  
mocráticos robustos para su formulación y ejecución,  
así como cuando ejecutan las políticas relativas a dere-  
chos sin mediaciones dialógicas con la rama judicial y  
la ciudadanía.  
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¿
POR QUÉ EL DIÁLOGO JUDICIAL INTERCOMUNITARIO E  
INTERJURISDICCIONAL PUEDE PROFUNDIZAR LA PROTECCIÓN  
A LOS DERECHOS Y SU REPARACIÓN?  
La realización del diálogo judicial tiene distintas  
variables y utilizaciones. Por una parte, puede ser for-  
mulado como un mecanismo previo y alternativo a la  
pena; por otra, puede ser el empleo de mecanismos de  
judicialización cooperativa para combinar los proce-  
dimientos tradicionales con la perspectiva de buscar  
deliberativamente soluciones y respuestas con los sec-  
tores involucrados en los procesos.  
enunciado de que los aportes que ofrece la justicia de-  
liberativa para la participación del pueblo en la toma  
de decisiones para el uso y ejercicio de un derecho son  
una garantía para canalizar jurídicamente la regla de-  
mocrática y hacer un intercambio conversacional con  
relación a las tensiones que puedan desprenderse so-  
bre otros elementos como las dimensiones verticales y  
horizontales de un derecho.  
La intervención de un tribunal puede suponer un abor-  
daje que articule más participación y transparencia  
con flexibilidad en la adopción de decisiones provisio-  
nales donde las partes tienen mayor injerencia y cola-  
boran en un proceso educativo y de reconstrucción.  
Otra variación del diálogo judicial puede ser entendi-  
da a partir del activismo dialógico y el impacto de los  
derechos sociales con las siguientes consideraciones:  
Al otorgar poder a una variedad más amplia de in-  
teresados en participar en el seguimiento, los tri-  
bunales generan efectos directos e indirectos que  
pueden ayudar a superar la resistencia política. El  
principal es la participación activa de los actores  
políticos, como las ONG de derechos humanos,  
los organismos administrativos orientados a la  
reforma y las organizaciones de base que es pro-  
bable que adopten, como parte de programa de  
acción, impulsar el cumplimiento de la sentencia,  
con lo que se convierten así en una fuente de poder  
compensatorio contra el statu quo. […] En segun-  
do lugar, los mecanismos del activismo dialógico  
pueden ayudar a los tribunales a ocuparse de las  
deficiencias institucionales para solucionar proble-  
mas socioeconómicos complejos. No hay que ser  
un formalista jurídico para ver que los tribunales  
carecen del conocimiento técnico, el personal y los  
recursos (por no hablar de la legitimidad) para ela-  
borar y ejecutar las soluciones a asuntos tan com-  
plicados como el desplazamiento forzado o la falta  
de acceso a medicamentos esenciales. Sin embargo,  
eso no significa que no puedan provocar y mode-  
rar un diálogo entre las autoridades públicas y los  
actores de la sociedad sobre estas cuestiones, frente  
a los fracasos extendidos de las políticas públicas  
y las violaciones masivas de los DESC (Rodríguez  
Garavito 2016, 237).  
El diálogo judicial implica impulsar mayores instan-  
cias de articulación para la inducción y estimulación  
entre diversos mecanismos de accountability horizon-  
tal y vertical con la generación de oportunidades para  
la movilización y deliberación en los procesos juris-  
diccionales, donde la comunidad o los sujetos de de-  
rechos son actores centrales en el análisis y la decisión  
judicial que se encuentra pendiente.  
La proposición central de este ensayo académico es que  
el pueblo tiene los derechos constitucionales para ejer-  
cer un poder interpretativo o una posición divergente  
frente a las interpretaciones judiciales. En consecuen-  
cia, es el soberano quien puede aportar en la definición  
del derecho existente y sus formas de tutela y repara-  
ción porque el sistema normativo debe permitir la in-  
tervención popular porque quien tiene que definir los  
alcances, límites y formas de resolver los derechos es  
la ciudadanía; ella es el intérprete mayor de la Norma  
Fundamental, no necesariamente el único, pero sí el  
definitivo. Si la democracia es la expresión del pueblo  
soberano, y el Derecho constitucional fija las condicio-  
nes para que esa democracia y el pueblo puedan equili-  
brar sus poderes, entonces la sociedad activa su poder  
interpretativo para discutir y ser escuchada sobre las  
condiciones en que necesita hacer uso de un derecho  
y cómo debe ser reintegrado cuando aquél es afectado.  
El Estado constitucional precisamente constituye un  
intento por recomponer la gran factura entre demo-  
cracia y constitucionalismo. La implementación de  
A pesar de las variaciones en que pueden definirse  
esas condiciones, el presente estudio se afirma en el  
52  
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mecanismospropiosdelademocraciadeliberativapara  
asegurar la participación popular en la jurisdicción or-  
dinaria y en la jurisdicción constitucional permitirían  
la interacción mediada por acciones comunicativas y  
la interacción regida por normas donde los partici-  
pantes coordinan e intercambian diferentes posiciones  
hacia una comunidad de lenguaje interpretativo ius-  
fundamental caracterizada por la interacción simbó-  
licamente mediada. El pensamiento de Habermas es  
propicio para adaptarlo en este análisis y proponer que  
la base de validez de un proceso jurisdiccional puede  
depender de que sus normas procedimentales adopten  
consensos mediados comunicativamente por razones  
expresadas mediante la participación social para la in-  
terpretación de la Norma Suprema. Cuando este autor  
explica la estructura racional de la lingüstización de lo  
sagrado en la evolución del Derecho y la búsqueda de  
un habla gramatical, sugiere enunciados que los utilizo  
para explicar cómo constituir un proceso deliberativo  
en los tipos de jurisdicción a continuación:  
participantes en la interacción los que tienen que  
relacionar las normas dadas con la situación del  
caso y adaptarlas a las tareas especiales que esa  
situación plantea (Habermas 2010, 562).  
Considero que la ejecución de los procesos jurisdic-  
cionales mediante procesos de conversación pública  
contribuye a que quienes integran el cuerpo social se  
hagan cargo de la aplicación de las normas median-  
te una actuación comunicativa, donde los problemas  
de justificación e implementación de esas normas res-  
ponden a procesos dialógicos para la formación razo-  
nada de consensos y disensos –lo cual debe abordarse  
sin dejar de destacar que hay distinciones entre las  
2
teorías de Habermas y Bohman– (Bohman 2006, 32).  
Lo interesante de sugerir la opción de la deliberación  
pública es que la facultad de decidir las cuestiones con-  
trovertibles para ejercer cualquier derecho se funda-  
mentan en debates que se abren hacia el pueblo para  
que los participantes no se reduzcan a los represen-  
tantes de los poderes constituidos, ni se agoten en las  
instituciones de la justicia ordinaria o constitucional.  
La aplicación comunicativamente mediada de las  
normas de acción requiere que los implicados  
lleguen a definiciones comunes de la situación que  
comprendan a la vez los aspectos objetivos, los  
aspectos normativos y los aspectos subjetivos de la  
situación de acción de que se trate. Son los propios  
Los derechos son creaciones sociales y su significa-  
do depende de la conversación extendida entre jue-  
ces, comunidad y autoridades para su interpretación  
iusfundamental.  
LOS PUENTES CONVERSACIONALES ENTRE LAS AUTORIDADES,  
LA CIUDADANÍA Y LOS JUECES LOCALES E INTERAMERICANOS  
PARA PROMOVER LA REPARACIÓN INTEGRAL DE DERECHOS.  
CONCLUSIONES  
El sistema interamericano de protección de dere-  
chos humanos ha contribuido en la tutela de los dere-  
chos y su desarrollo normativo ha sido acogido por los  
Estados parte. No obstante, la población de la región  
no recibe las dimensiones completas de la reparación  
integral al momento de ser atendida en sus derechos  
vulnerados y las medidas de reparación expresan nive-  
les insuficientes de ejecución y seguimiento. Las diná-  
micas cambiantes de las sociedades reclaman mayores  
demandas en las políticas de reparación para asegurar  
mayor coherencia entre las condiciones de restitución,  
indemnización, rehabilitación, medidas de satisfac-  
ción y garantías de no repetición. Acaso, una alterna-  
tiva puede ser la adopción de un modelo de activismo  
jurisdiccional dialógico que aporte con mecanismos  
cooperativos y deliberativos entre los jueces, la comu-  
nidad y las ramas del poder público para intercambiar  
soluciones concertadas a los problemas estructurales  
en torno a la reparación de derechos.  
2
Al utilizar la explicación de Yebrail Haddad Linero, se infiere que “a diferencia de Habermas, la deliberación para Bohman se vuelve pública a través del  
diálogo y no del discurso. El diálogo se centra en como la interacción pública produce los efectos prácticos en los participantes que elaboran razones  
convincentes, en tanto que el discurso, se interesa en los argumentos y en los tipos de justificación que puedan ser públicamente convincentes. En ese  
sentido, la teoría habermasiana pretende reconstruir los ideales de convergencia, unanimidad e imparcialidad en términos políticos, ideales que para  
Bohman no constituyen necesariamente los presupuestos de la argumentación pública”  
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RECOMENDACIONES  
El activismo jurisdiccional dialógico para el desa-  
rrollo de los derechos requeriría de los siguientes as-  
pectos para su concreción: i) la conformación y soste-  
nimiento de organizaciones sociales para la defensa de  
los derechos; ii) la visibilidad permanente de sus agen-  
das en los medios de comunicación; iii) las intervencio-  
nes públicas de profesionales y usuarios de los derechos  
en conflicto como voces legitimadas para discutir sobre  
el tema en un intercambio con los operadores de justi-  
cia y los administradores de las políticas públicas; iv)  
la promoción de debates en la opinión pública sobre  
los temas propuestos en las agendas; v) el impulso de  
la judicialización de los temas presentes en la agenda;  
vi) la deliberación pública antes de la emisión de los  
fallos en las instancias judiciales con las organizaciones  
sociales en situaciones relacionadas con estos derechos  
en cuestión; vii) los compromisos de las agencias es-  
tatales para adoptar reformas institucionales; viii) los  
proyectos de reformas e iniciativas legales impulsados  
por las autoridades correspondientes; ix) las acciones  
de seguimiento a las decisiones en litigios judiciales; y,  
x) la interrelación permanente de los jueces nacionales  
e interamericanos para la protección de derechos y el  
establecimiento de políticas de reparación.  
Los conflictos que se suscitan para el desarrollo de  
los derechos y las formas de protección requieren de  
puentes dialógicos sostenidos en el tiempo y con ro-  
bustos debates democráticos. La adopción de medios  
conversacionales para el intercambio de razones que  
permitan la participación social en las políticas públi-  
cas, las decisiones judiciales y el intercambio con las  
voces de la comunidad son estrategias de protección  
multinivel que coadyuvan a enfrentar las tensiones  
existentes.  
Así, los prolegómenos requieren respuestas institucio-  
nales, legislativas y jurisprudenciales que expresen un  
constitucionalismo conversacional, donde los sujetos  
de derechos puedan ser los protagonistas en las deci-  
siones judiciales y las políticas públicas.  
Para decir lo mismo de un modo más claro: las auto-  
ridades y los jueces deben provocar una deliberación  
permanente con la sociedad para alcanzar definiciones  
colectivas sobre la protección y reparación de derechos  
y que éstas surjan de oportunidades conversacionales  
inclusivas que permitan a la comunidad ser el último  
intérprete de la Constitución.  
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Facultad de Derecho  
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Facultad de Derecho  
RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO  
CRIMINAL LIABILITY OF THE BUSINESSMAN  
RESPONSABILIDADE PENAL DO EMPRESÁRIO  
Gabriel Ponce*  
Recibido: 08/04/2018  
Aprobado: 13/07/2018  
Resumen  
El avance de la sociedad exige que el Derecho esté a la  
With the objective imputation theory, the solution to the  
problem of business felonies begins to take shape under  
principles such as the objective duty of care or trust,  
which justify its application against the unlawful act of the  
businessman, where the thesis of authorship and participation  
seek a space outside the classical theories to penetrate within  
the business structure and sanction those liabilities for the  
unlawful acts committed through a corporation.  
par de su desarrollo, y el Derecho Penal no puede ser una  
excepción. Por este motivo, ya no se limita al estudio de los  
delitos tradicionales, sino que se ha extendido a estudiar los  
delitos relacionados con la actividad empresarial y la res-  
ponsabilidad de los empresarios.  
Con la teoría de la imputación objetiva, la solución al proble-  
ma de la criminalidad empresarial empieza a tomar forma  
bajo principios como el deber objetivo de cuidado o el de  
confianza, que justifican su aplicación contra el actuar ilícito  
del empresario, donde las tesis de la autoría y participación  
buscan un espacio fuera de las teorías clásicas para calar den-  
tro de la estructura empresarial y sancionar a los responsa-  
bles de los hechos ilícitos cometidos a través de la empresa.  
One of the mechanisms for felonies prevention, which  
becomes a requirement for today’s society, is the application  
of compliance rules, which seek the self-regulation of the  
corporation, by applying its own sanctions against those who  
act outside of the legal framework; and / or, to facilitate the  
identification of those responsible for unlawful conducts  
carried out through the corporation, a procedure that goes  
together with the theory of objective imputation.  
Uno de los mecanismos para prevención de delitos, y que lle-  
ga a ser una exigencia para la sociedad actual, es la aplicación  
de las normas de compliance, que buscan la auto regulación  
de la compañía, mediante la aplicación de sus propias san-  
ciones contra quienes actúen fuera del marco legal; y/o, para  
facilitar la identificación de los responsables de conductas  
ilícitas realizadas a través de la empresa, un procedimiento  
que va de la mano con la teoría de la imputación objetiva.  
Key words: Criminal Law; Business; Objective imputation;  
Authorship and participation; Compliance; Corporate  
responsibility  
Resumo  
O avance da sociedade exige que o Direito esteja ao lado  
do seu desenvolvimento, e o Direito Penal não pode ser uma  
exceção. Por este motivo, já não se limita o estudo dos deli-  
tos tradicionais, mas, este se estende a estudar os delitos re-  
lacionados com a atividade empresarial e a responsabilidade  
dos empresários.  
Palabras clave: Derecho Penal; Empresas; Imputación  
objetiva; Autoría y participación; Compliance;  
Responsabilidad empresarial  
Summary  
e advance of society requires that the law be at the  
Com a teoría da imputação objetiva, a solução ao proble-  
ma da criminalidade empresarial começa a criar forma por  
meio de princípios como o dever objetivo de cuidado ou o  
de confiança, que justificam sua atuação contra a conduta  
ilícita do empresário, onde as teses de autoria e participação  
buscam um espaço fora das teorías clássicas para se encaixa  
stage of its development, and criminal law cannot be an  
exception. For this reason, it is no longer limited to the  
study of traditional felonies but has been extended to study  
felonies related to business activity and the responsibility of  
businessmen.  
*
Abogado por la Universidad de las Américas, especialista superior en derecho procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar, candidato a Máster  
en derecho penal por la Universidad Santo Tomas de Colombia. Contacto: gponceh@lexadvisorecuador.com  
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dentro da estrutura empresarial e sancionar aos responsá-  
veis por condutas ilícitas cometidas através da empresa.  
identificação dos responsáveis por condutas ilícitas realiza-  
das através da empresa, um procedimento que se harmoniza  
com a teoria da imputação objetiva.  
Um dos mecanismos para a prevencao de delitos, e que che-  
ga a ser uma exigência para a sociedade atual, é a aplicação  
de normas de compliance, que buscam a auto regulação da  
companhia, por meio da aplicação de suas próprias sanções  
contra quem atue fora do marco legal: e/ou, para facilitar a  
Palavras chave: Direito Penal; Empresas; Imputação  
objetiva; Autoria e participação; Compliance;  
Responsabilidade empresarial  
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO, EN LA LEGISLACIÓN  
ECUATORIANA Y SU PARTICIPACIÓN CRIMINAL  
Concepto de empresa y empresario  
festación típica –y, además, de gran importancia y  
trascendencia– del Derecho penal moderno” (Gracia  
2011, 44 y 45).  
La empresa es “… una organización jurídica y una ac-  
tividad económica dirigida profesionalmente para la  
debida utilización de los factores de producción con el  
fin de obtener una ganancia o utilidad” (Valdez 2015,  
Modalidades de la conducta penal  
3
6). La Real Academia de la Lengua entiende por em-  
La legislación penal ecuatoriana reconoce las dos mo-  
dalidades de culpabilidad: el dolo o culpa, que se en-  
cuentran en la acción u omisión; es decir, en el hecho  
que provoca el resultado típico y en el juicio subjetivo  
en cuanto a si el autor pudo haber actuado en forma  
distinta a la realizada, para aminorar la pena, no impu-  
tar ninguna responsabilidad por falta de culpabilidad  
o imponer la sanción por haber actuado a sabiendas de  
la ilicitud de su conducta.  
presario al “Titular propietario o directivo de una in-  
dustria, negocio o empresa”.  
Entonces, empresario es todo titular de una empresa.  
Este concepto se hace extensivo a los socios o accionis-  
tas, así como a los directores de la empresa. Pero una  
persona que actúa en nombre del empresario, en repre-  
sentación suya o por su dirección, no es empresario.  
Desde la perspectiva penal, la conducta empresarial  
es un acto cometido a nombre y beneficio de la em-  
presa, del que deviene un resultado prohibido por la  
ley, que es producto de una acción u omisión. La ac-  
ción consiste en “un hacer... con el que el agente está  
en condiciones de provocar un suceso” (Luzón Peña  
El artículo 28 del Código Orgánico Integral Penal re-  
fiere que la omisión puede ser dolosa cuando la per-  
sona a quien se ha encargado el cuidado específico de  
cierto bien jurídico, omite deliberadamente impedir el  
resultado que la ley prohíbe sobre el titular de dicho  
bien.  
2016, 245); mientras que la omisión “... consiste en un  
no hacer desvalorado” (Gimbernat 2013, 2); de modo  
que esa omisión es contraria a derecho y, por lo tanto,  
es sancionable.  
Cuando la ley otorga este encargo a una persona, la si-  
túa en posición de garante sobre un determinado bien  
jurídico y, en consecuencia, se le encarga el cuidado  
especial de que dicho bien no sea vulnerado de ningu-  
na manera.  
Esta conducta, para que sea empresarial, debe pro-  
venir de una orden del empresario, por políticas  
institucionales establecidas por él mismo para cumpli-  
miento del rol empresarial, ejecutado por él o por sus  
subordinados.  
Por bien jurídico debemos entender el interés especial  
sujeto a protección por el ordenamiento jurídico, que  
parte de la Constitución y atraviesa transversalmente  
todo el ordenamiento hasta llegar al derecho penal,  
que es la ultima ratio del sistema jurídico interno de  
cada país; es decir, que se aplica cuando ninguna de las  
Por tanto, el ejercicio de una actividad empresarial  
tiene que ser reconocido también como una mani-  
58  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 57-69  
Facultad de Derecho  
anteriores ramas fue oportunamente adecuada para  
solventar el conflicto.  
quienes, por la mala calidad de su producto lanzado al  
mercado, causó daños en la salud de los consumidores.  
En el citado artículo, el legislador ecuatoriano definió  
que la persona asume la condición de garante sobre  
los bienes jurídicos: vida, salud, libertad e integridad  
personal, cuando la ley le impone esa obligación. Por  
ej., el médico que debe atender a un paciente en esta-  
do de emergencia, conforme se desprende del artículo  
La determinación de la responsabilidad penal del em-  
presario se ha vuelto una necesidad imperante en el  
mundo actual, donde los riesgos son permanentes y  
el marco regulatorio muchas veces es insuficiente para  
repelerlos; de forma que el sistema dogmático de la  
imputación objetiva ha constituido un mecanismo  
idóneo que permite, con sus fórmulas, responsabilizar  
al empresario por las conductas generadas por él, en el  
desarrollo de sus actividades corporativas.  
2
18 del Código Orgánico Integral Penal, por respon-  
sabilidad contractual; así como cuando un empresa-  
rio deber asumir la responsabilidad frente a terceros a  
IMPUTACIÓN OBJETIVA  
La imputación objetiva es una restructuración de  
la teoría del delito, que se ha ido creando en base a  
estructuras filosóficas que sustentaron su necesidad  
ante los abusos del Estado contra el ser humano. Su  
contenido ideal fue siempre la protección de la per-  
sona humana frente a las arbitrariedades del gobierno  
de turno, sea un Estado republicano o una monarquía  
encabezada por el Rey o monarca.  
como causa del resultado” (Jiménez de Azúa 2005,  
224).  
Esta teoría resultó ser muy extensa, porque no encon-  
tró un límite final a la causa que provocó el resulta-  
do, de forma que toda causa es causa de un resultado,  
razón por la cual, “... la serie causal es indefinida, un  
retroceso (o un avance) al infinito será siempre posible  
con esta teoría .. .” (Fernández Carrasquilla 2011, 155).  
Sin embargo, la imputación objetiva se distancia de las  
estructuras filosóficas y toma cuerpo mediante teorías  
sociológicas funcionalistas de la mano de pensadores  
como Durkheim, Parsons y Luhmann, con quienes  
el Derecho Penal plantea la necesidad de proteger la  
estructura social sobre la protección del ser humano;  
de suerte que, mediante estas nuevas concepciones, la  
función que asume esta rama jurídica es la custodia de  
los intereses sociales y su correcto funcionamiento a  
costa del humanismo que caracterizó a esta materia.  
Mas, dada la imposibilidad de determinar la causa  
adecuada de la producción del resultado mediante la  
referida teoría, se limitó su alcance por medio de la  
teoría de la causalidad adecuada, la cual convino que  
“no cualquier conditio sine qua non es causal para el  
derecho penal, sino sólo la que es apta para producirlo  
en la generalidad de los casos, “adecuada” a las reglas  
ordinarias de la experiencia, al modo “normal” de su-  
ceder las cosas en el mundo humano .. .” (Fernández  
Carraquilla 2011, 158 y 159).  
Al ser el derecho penal una ciencia que parte en el  
comportamiento humano y de los resultados que sur-  
gen de este, a través de los tiempos se ha reconocido  
que, entre este primer elemento y el segundo (sus re-  
sultados), debe existir un nexo que los ligue para que,  
entre ambos, exista una relación de causalidad o nexo  
causal.  
Claus Roxin, sobre este mismo punto coincide en se-  
ñalar que “sólo es causal una conducta que posee una  
tendencia general a provocar el resultado típico, mien-  
tras que las condiciones que solo por causalidad han  
desencadenado el resultado son jurídicamente irrele-  
vantes” (Roxin 2008, 359). Consecuentemente, la teo-  
ría de la adecuación permite imputar correctamente al  
autor de un hecho sobre la base de la relación causal  
hecho–resultado, por medio de la aplicación restrin-  
gida de la teoría de la equivalencia de las condiciones.  
Al principio, al nexo causal se lo abarcaba bajo la teoría  
de la equivalencia de las condiciones, que consideraba  
que causa es “toda condición del resultado concreto, y  
todas las condiciones deben considerarse equivalentes,  
no solo en el sentido causal, sino también en el sentido  
jurídico. En suma: toda condición debe ser tenida  
A raíz de esta realidad fáctico–jurídica, se postula la  
teoría de la imputación objetiva, que es una relación  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 57-69  
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de causalidad determinada por un nexo causal entre  
un hecho prohibido por la ley y el resultado sanciona-  
ble por esta, que se ha elaborado en base a principios  
enfocados en reconocer la existencia de las socieda-  
des de peligro y, en consecuencia, el deber que tene-  
mos los ciudadanos de conducirnos con los cuidados  
necesarios para impedir el incremento de riesgos no  
autorizados, con cuyo incumplimiento se provoca la  
reacción del derecho penal.  
todos los medios el incremento del peligro no au-  
torizado, el hecho llega a consumarse; este resulta-  
do no debería constituir delito, porque se entende-  
ría que el hecho sucedió por alguna circunstancia  
de la causalidad y que el agente, en su actuar, no  
incrementó el contingente previsto. Como conse-  
cuencia, no puede haber atribución de ninguna  
responsabilidad por falta de creación de la amena-  
za observada.  
La teoría de la imputación objetiva tiene algunos re-  
presentantes con distintas fórmulas de interés para  
la materia, y citaremos a los más destacados. Así, el  
Profesor Günter Jakobs, cuya postura es denomina-  
da normativismo radical, ha introducido en el debate  
otros principios que deben ser considerados, como el  
principio de confianza o el cumplimiento del rol, por  
ser complementarios en la aplicación de esta corriente.  
Y, cuando la producción del evento no querido  
fuera imprevisible; es decir, que el autor objetiva-  
mente no podía prever el riesgo surgido y el des-  
enlace no deseado, el hecho es, de nuevo, conse-  
cuencia de la causalidad. En este sentido, Luzon  
Peña señala que “Si la producción del resultado  
concreto era objetivamente imprevisible y, pese a  
todo, la acción acaba causando el resultado, este no  
se imputa a la acción porque no era precisamente  
suya, sino fruto del azar” (Luzón-Peña 2016, 203)  
Estos principios son:  
a) Riesgo no permitido  
El riesgo no permitido, por tanto, debe ser obser-  
vado en cada caso particular, de suerte que se valo-  
re la situación del autor en el momento dado para  
poder determinar si otra persona en su misma si-  
tuación y con sus mismos conocimientos hubiera  
o no actuado de la misma forma como lo hizo. Así,  
en un cado dado, se podrá llegar a entender que,  
según el estudio correspondiente, hubo un míni-  
mo suficiente de peligrosidad, con la que volvió  
típica la conducta del autor.  
b) Deber objetivo de cuidado  
c) Deber subjetivo de cuidado  
d) La posición de garante  
e) Principio de confianza  
f) Cumplimiento del rol  
a.- Riesgo no permitido  
Bajo el esquema de la imputación objetiva, la crea-  
ción del riesgo no permitido surge de la previsi-  
bilidad objetiva de la acción del autor; es decir, la  
acción iniciada debe ser adecuada para provocar el  
resultado prohibido, que ex ante debió haber sido  
previsible.  
Por ej., en el caso ecuatoriano, el artículo 146 del  
Código Orgánico Integral Penal sanciona la muer-  
te por mala práctica profesional culposa, cuando  
se ha producido por acciones innecesarias, peli-  
grosas e ilegítimas.  
Y, al ser previsible un posible resultado, existe de  
antemano cierto riesgo que hay que prevenir para  
que no se llegue a materializar. Como consecuen-  
cia, el autor debe tener mucha prudencia a fin de  
que no se incremente ese peligro; porque, de no  
actuar así a sabiendas de lo que puede llegar a su-  
ceder, existirá un riesgo no permitido por el cual  
se le puede sancionar con la pena que corresponde  
a la conducta proscrita.  
Para aplicación de aquella calificación de la con-  
ducta mala práctica profesional, la doctrina hubie-  
ra podido solventar sin problema la calificación  
de innecesario y peligroso, sin tener que recurrir  
además al calificativo de ilegítimo, que además es  
subjetivo, porque no hay una regulación legal que  
indique cuándo o cómo entender un acto profesio-  
nal como ilegitimo.  
Si, a pesar de los cuidados que ponga el autor en la  
evitación del resultado típico, consciente del riesgo  
que conlleva su actuar, de manera que impida por  
Sin embargo, los términos innecesario y peligro-  
so parecen redundantes, porque ambos reportan  
el mismo incremento del riesgo prohibido; de  
60  
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manera que, si el legislador se hubiera ceñido al  
vocabulario usado en esta materia, no existirían  
problemas de interpretación, ni tampoco la Cor-  
te Nacional de Justicia habría expedido resolución  
N.° 01-2014, publicada en el Registro Oficial, Su-  
plemento N.° 264 de 15 de mayo de 2014, que no  
aportó en nada a la aclaración de las dudas surgi-  
das.  
cenamiento, de sustancias inflamables, de la elabo-  
ración o distribución de alimentos o de fármacos,  
etc.), pero en otros muchos ámbitos e incluso en  
algunos supuestos de los ámbitos reglamentados  
son simplemente normas no escritas de la común  
experiencia humana, o de la práctica científica o  
técnica (como las reglas de la llamada les artis en  
la medicina o la cirugía), sobre el cuidado, diligen-  
cia o prudencia requeridos en una actividad más o  
menos peligrosa” (Luzón Peña 2016, 283).  
Para adecuar correctamente el riesgo prohibido, es  
necesario recurrir al estudio del deber objetivo de  
cuidado, que es el tema que sigue a continuación  
este ensayo.  
El mismo artículo 146 comentado, también contie-  
ne los parámetros del deber objetivo de cuidado, y  
se limita a la inobservancia de leyes, reglamentos,  
ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis  
aplicables a la profesión u oficio.  
b.- Deber objetivo de cuidado  
Como queda dicho, el concepto de cuidado obje-  
tivo es cercano al de creación de riesgo no permi-  
tido, dado que ambos son complementarios, y no  
podrían subsistir el uno sin el otro.  
Sin embargo, el cuidado objetivo no se limita a la  
observancia de las normas de previsión y cautela  
escritas, sino que también hay cuidado objetivo  
en su inobservancia e incumplimiento; según la  
situación concreta. Como señala Roxin, “Ya de en-  
trada falta una creación de riesgo y con ello de la  
posibilidad de imputación si el autor modifica el  
curso causal de tal manera que aminora o dismi-  
nuye el peligro ya existente para la víctima, y por  
tanto mejora la situación del objeto de la acción”  
(Roxin 2008, 365). Esta tesis significa que es po-  
sible inobservar las normas de cuidado cuando la  
persona que está en situación de peligro, ante el  
incremento del nuevo riesgo, mejora su situación  
como víctima.  
El cuidado objetivo debe ser entendido como “de-  
beres de atención y diligencia en el correspondiente  
ámbito de la relación social o en el desempeño de  
ciertos roles sociales, consistente en una ‘conduc-  
ta modelo’ de prudencia y cautela que se orienta a  
prevenir algunas consecuencias socialmente inde-  
seables de toda acción riesgosa, es decir, a proteger  
los bienes jurídicos fundamentales ya no solamente  
contra ataques intencionales o dolosos, sino contra  
daños innecesarios o evitables que puedan prove-  
nir de una conducta desatenta o imprudente ...”  
(Fernández Carrasquilla 2001, 446 y 447).  
c.- Deber subjetivo de cuidado  
El mundo moderno ha llevado a la civilización a  
un sinnúmero de actividades consideradas de ries-  
go, que son necesarias para nuestra subsistencia y  
desenvolvimiento. Los Estados han considerado  
prudente establecer normas de convivencia pa-  
cífica para coexistir con esos riesgos, dentro de  
márgenes de seguridad tolerables que impiden  
afectar a intereses jurídicos protegidos por el or-  
denamiento legal.  
El deber subjetivo de cuidado consiste en la pre-  
visibilidad del hecho, la capacidad de evitación y  
la formación profesional. Estos conceptos se con-  
templan en nuestro Código como parte del deber  
objetivo de cuidado, un tratamiento que es inco-  
rrecto; pues, como lo establece el mismo artículo  
146 del COIP, “la mera producción del resultado  
no configura la infracción al deber objetivo de cui-  
dado”. Tal puntualización es importante, en vista  
de que “la infracción al deber objetivo de cuidado  
debe ser tanto objetiva como subjetiva, pues se re-  
quiere no solo que el autor cree un riesgo para el  
bien jurídico protegido, sino que también conozca  
o pueda conocer las condiciones o circunstancias en  
que actúa” (Velásquez 2017, 440).  
El deber objetivo de cuidado es el cumplimiento  
de las normas de conducta que regulan actividades  
peligrosas, que “están sustancialmente contenidas  
en normas escritas extrapenales, concretamente en  
leyes o reglamentos (reguladores p. ej. de la circu-  
lación rodada, de la fabricación, transporte o alma-  
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Facultad de Derecho  
El deber subjetivo de cuidado, es la capacidad de  
observar y evitar el resultado no deseado o prever  
que, con la conducta, el resultado podría llegar a  
producirse. Mirentxu Corcoy Bidasolo señala que  
mientras más capacitado es el profesional mayor es  
la exigencia que se le debe requerir. Así pues, “de-  
ben tenerse en cuenta, en este juicio objetivo, los  
conocimientos y facultades individuales del sujeto,  
así como las circunstancias en las que actuó (si era,  
por ej., un bueno o mal cirujano, si era una opera-  
ción de urgencia, etc.)” (Muñoz Conde 2004, 57).  
en particular, en los delitos imprudentes, la pre-  
visibilidad del resultado determina el ámbito que  
ha de abarcar el deber objetivo de cuidado; la in-  
fracción del deber objetivo de cuidado se discutirá  
en relación, únicamente, con el reconocible riesgo  
de realización típica; ello será, aún más relevante,  
en aquellos ámbito de actividad en los que falta  
una regulación positiva de las reglas generales de  
cuidado – reglas técnicas-, ya que, en tal caso, el  
ámbito del deber de cuidado se determinará exclu-  
sivamente atendiendo a la previsibilidad” (Corcoy  
En el caso de Ecuador, no se ha presentado nin-  
guna resolución judicial sobre la materia de im-  
putación objetiva en contra de un empresario. Por  
este motivo, para justificar la aplicación del deber  
objetivo y subjetivo de cuidado, me remito al caso  
de la aerolínea LAPA S.A., sucedido en Argentina,  
que sirve de ejemplo para demostrar su aplicación  
en el ámbito empresarial:  
2
013, 209). Dentro de la previsibilidad, es evidente  
que se debe contar con el grado de formación pro-  
fesional del actor, a fin de poder determinar en qué  
medida le era exigible al profesional una conducta  
determinada.  
“el 31 de agosto de 1999, en el Aeroparque Me-  
tropolitano Jorge Newbery, una aeronave de la  
firma LAPA S.A., conducido por un piloto que  
registraba pésimos antecedentes, no alcanzó a  
despegar, continuando la carrera sin control,  
envistiendo varios obstáculos, sobrepasando  
los límites del Aeroparque Metropolitano e im-  
pactando finalmente contra un terraplén en el  
predio de la Asociación Argentina de Golf gene-  
rando el fallecimiento de gran cantidad de per-  
sonas, numerosos heridos y cuantiosos daños  
materiales” (Cúneo Libarona 2011, 139).  
No hay violación al deber objetivo de cuidado si el  
agente, tras ver que era probable la producción del  
resultado no deseado y haber hecho todos los es-  
fuerzos posibles dentro de su capacidad para evitar  
su realización, el resultado se produjo. Es lógico  
que aquí no puede haber infracción; ya que, objeti-  
vamente, el sujeto hizo todo lo necesario para im-  
pedir el resultado típico en base a su conocimiento  
y capacidad;  
Este caso es importante, pues permite observar  
cómo se aplica el deber objetivo y subjetivo de  
cuidado. En cuanto al deber objetivo de cuida-  
do, el empresario encargado de la designación de  
pilotos de la empresa, al saber que el capitán que  
fue ascendido a esa categoría que le autorizaba  
comandar la aeronave, actividad profesional que  
por sí representa un riesgo permitido, no cumplía  
con las normas de cuidado necesarias para ocupar  
ese cargo, claramente debió prever objetivamente  
que su falta de capacitación para pilotear el avión,  
podría conllevar un resultado fatídico como el  
ocurrido.  
Subjetivamente, el actor cumplió todos los pará-  
metros necesarios según sus conocimientos téc-  
nicos, que le permitían medir la previsibilidad del  
resultado y los posibles mecanismos para evitar su  
realización; luego no puede haber una violación al  
deber objetivo de cuidado.  
Es decir, el deber objetivo de cuidado está muy  
cercano al deber subjetivo de cuidado y viceversa,  
al punto de que ambos son dependientes entre sí,  
aunque no pueden ser confundidos bajo un mis-  
mo concepto, por ser diferentes en su forma y en  
su contenido.  
Entonces, la decisión del empresario de dar el  
ascenso al nombrado capitán para que pueda co-  
mandar los aviones de la empresa, aumentó el ries-  
go propio de la actividad empresarial, y lo llevó a  
límites no autorizados, de modo que se generó un  
peligro prohibido por el derecho penal.  
La preparación profesional es otra de las caracte-  
rísticas del deber de cuidado y una de las formali-  
dades que el Código Ecuatoriano obliga a atender,  
al igual que la doctrina dominante para determinar  
si una conducta es o no imprudente; por lo mismo,  
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Facultad de Derecho  
Desde el punto de vista del deber subjetivo de cui-  
dado, es evidente que el empresario, al ser también  
un piloto y saber, por su negocio, que los paráme-  
tros de precaución debían ser más estrictos; cono-  
cía que dicho piloto no estaba en condición ade-  
cuada para ser ascendido, por cuanto no cumplía  
con los requisitos de seguridad exigidos por las  
normas correspondientes y, aun así, lo promovió al  
cargo señalado. Por consiguiente, violentó el deber  
subjetivo de cuidado, que debió cumplir para no  
ocasionar un riesgo no autorizado con consecuen-  
cias penales para él y para todos quienes cumplían  
una función decisoria en la designación de ascen-  
sos a pilotos de la compañía. El cumplimiento del  
rol de cada sujeto en el ordenamiento orgánico de  
la empresa, y sus consecuencias por falta de inob-  
servancia de las normas de cuidado, serán breve-  
mente revisados en el apartado correspondiente, al  
igual que la posición de garante que las personas  
pueden tener ante situaciones determinadas.  
sometido a su protección, sin que la ley penal pue-  
da reprimir esa negligencia.  
En virtud del análisis precedente se colige que los  
delitos de omisión dolosa son aquellos “en que el  
autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de  
un limitado círculo que hace que la situación típi-  
ca de la omisión equivalga a la de un tipo activo”  
(Zaffaroni 2002, 452). En otros términos, “estos  
delitos ... se configuran cuando existe un manda-  
to que obliga a una persona determinada –iden-  
tificada como garante– a conjurar o evitar un re-  
sultado lesivo y su omisión equivale a realización  
del tipo penal de acción” (Cúneo Libarona 2011,  
35-36). Por este motivo, Raúl Zaffaroni dice que  
“sólo pueden ser autores de conductas típicas de  
omisión impropia quienes se hallen en posición de  
garante, es decir, es una posición tal respecto del  
sujeto pasivo que les obligue a garantizar especial-  
mente la conservación, reparación o restauración  
del bien jurídico penalmente tutelado” (Zaffaroni  
2002, 453).  
d.- La posición de garante  
Existe posición de garante cuando “... en los delitos  
de omisión impropia el autor, a través de su omi-  
sión, causa el resultado previsto en el tipo penal,  
y está en una posición de evitar la entrada de ese  
resultado .. .” (Donna 2010, 260).  
El artículo 13 de la Ley de Derechos y Amparo al  
Paciente, actualmente derogado por el artículo 218  
del Código Orgánico Integral Penal, tenía como  
sujeto activo al responsable de un Centro Médico,  
cuando no se atendía a un paciente que se presen-  
taba en estado de emergencia.  
Entonces, la omisión impropia acontece cuando a  
una persona, la ley o un contrato, como lo señala el  
Código Orgánico Integral Penal, le impone una si-  
tuación especial de cuidado sobre cierto bien jurí-  
dico que puede ser la vida, la salud o la integridad  
personal de un sujeto determinado.  
La justicia ecuatoriana, ante un caso concreto re-  
lacionado con un importante centro médico de  
la ciudad de Quito, declaró que su Representante  
legal era culpable por “conducta omisiva -comi-  
sión por omisión- pese a tener el deber de actuar  
como garante -responsable de un centro de salud-  
... (Amparo al paciente en estado de emergencia  
2014)1 y, por tal concepto, le impuso la pena de  
doce meses de prisión, decisión que fue ratificada  
el 10 de nov. de 2014 en sentencia dictada por la  
Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia  
de Pichincha.  
En consecuencia, la persona que asume esa respon-  
sabilidad es garante de aquellos bienes y, si suce-  
de un resultado sancionado por la ley penal como  
consecuencia de la falta de acción del garante, en-  
tonces se dice que hay delito de omisión impropia,  
que es la terminología comúnmente utilizada en la  
doctrina penal; mas, para el Código Orgánico Inte-  
gral Penal es, simplemente, omisión dolosa.  
e.- Principio de confianza  
De lo expuesto y por exclusión, no cabe delito de  
omisión dolosa por conductas culposas, aun cuan-  
do pueda existir un resultado típico por mera in-  
observancia o descuido de la persona a cargo de  
quien se encontraba al cuidado del bien jurídico  
El principio de confianza es un concepto ideado  
por Günther Jakobs; para quien “... significa que,  
a pesar de la experiencia de que otras personas  
cometen errores, se autoriza confiar -en una me-  
dida aún por determinar- en su comportamiento  
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correcto (entendiéndolo no como suceso síqui-  
co, sino como estar permitido confiar.. .” (Gun-  
ther1997, 253).  
atribución de responsabilidad penal también se  
convierte en una tarea más complicada. Así, del  
mismo modo en que el poder de gestión y de de-  
cisión deja de ser una función exclusiva del em-  
presario o administrador de la empresa, también la  
responsabilidad por los posibles delitos que surjan  
de la actividad empresarial puede ser atribuible a  
diversos sujetos. Y es que, en esta clase de estruc-  
turas empresariales, principios como el de división  
del trabajo, además de asegurar la eficacia global  
de la empresa, pueden dificultar la atribución de  
responsabilidad penal individual.. .” (Silva Sánchez  
2016, 93).  
El principio de confianza debe ser aceptado para fi-  
jar de responsabilidades en el ámbito empresarial,  
porque allí, en base a la delegación de funciones,  
entrará en rigor esa confianza que deberá existir  
entre los altos ejecutivos con los mandos medios y  
entre estos y los demás subordinados. La razón es  
que cada quien espera que el otro cumpla el rol que  
le compete realizar dentro del contorno empresa-  
rial y, cuando se dé un acto ilícito, la responsabili-  
dad recaerá en la persona que violó ese principio  
de confianza y, por tanto, faltó al cumplimiento  
de su función dentro de la estructura empresarial.  
Este no puede ser entendido sin el cumplimiento  
del rol que cada persona debe realizar, luego es  
importante que se revise este otro principio en el  
siguiente acápite.  
Las empresas deben tener una estructura con de-  
finición exacta de las funciones o cargos que cada  
uno de sus empleados debe realizar dentro de su  
ámbito de competencia y control, de forma tal que,  
al momento en que este sale de su rol interno, la  
empresa podrá imponer la sanción que le corres-  
ponda. Y, cuando se trata de un hecho de connota-  
ción penal, la defensa del empresario podrá basar-  
se en la violación al principio de confianza, porque  
él confió en que sus empleados cumplieran cada  
una de las competencias que se les asigna en la es-  
tructura orgánica y la violación de este principio  
determinará la responsabilidad penal exclusiva del  
funcionario que faltó a la confianza depositada en  
él por el empresario. Por ende, una estructura con  
definición de cumplimiento de funciones es nece-  
saria, a fin de evitar una responsabilidad en cadena  
o en cascada desde abajo hacia arriba, que pudiera  
llegar incluso a las más altas esferas ejecutivas de  
la compañía.  
f.- Cumplimiento del rol  
Como último punto relacionado con los principios  
de la imputación objetiva, nos referiremos al cum-  
plimiento del rol que cada persona debe desarro-  
llar en el ejercicio de sus actividades.  
La nueva concepción de la dogmática penal em-  
presarial impone al sujeto una condición de pro-  
tección basada en aquella obligación legal o con-  
tractual que lo obliga al cuidado de la vida, salud,  
libertad e integridad personal de los titulares de  
bienes jurídicos, por ej. de los consumidores; de  
manera que la ley ha encargado al empresario una  
protección especial que debe realizar para no incu-  
rrir en infracciones penales.  
La sociedad actual demanda un cambio de estruc-  
tura en la teoría del delito, para que sea posible  
observar conductas típicas de los empresarios y  
sancionarlas conforme demandan las necesidades  
sociales. En este sentido, Enrique Peñaranda Ra-  
mos manifiesta que “... la conducta de aquel que,  
siendo el último en actuar, provoca inmediata-  
mente la lesión o la puesta en peligro de algún bien  
jurídico-penalmente protegido no es, por lo tanto,  
la única que tiene interés para el Derecho Penal y  
tampoco es necesariamente la más relevante. Al  
contrario: en muchas ocasiones adquieren una  
mayor importancia (o, incluso, una importancia  
exclusiva) otros comportamientos más alejados  
de aquella lesión o puesta en peligro, que pueden  
La realidad de la criminalidad empresarial es di-  
fícil de tratar, debido a las complejas estructuras  
societarias que impiden la punibilidad de los em-  
presarios denominados hombres de atrás, que son  
quienes controlan el devenir diario de las socie-  
dades; de suerte que dejan a los operarios u em-  
pelados expuestos a recibir la sanción penal, por  
los ilícitos ocasionados en el ejercicio de las tareas  
corporativas.  
Jesús María Silva Sánchez coincide en que, “ante  
estas estructuras organizativas más complejas, la  
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haber consistido en tomar la decisión determi-  
nante del hecho, en ordenar su ejecución o, sim-  
plemente, en no haber adoptado las medidas ne-  
cesarias para impedir la realización del delito”  
Como queda dicho, esta nueva exigencia social de-  
manda cambios en la teoría del delito, y uno de los  
aspectos más relevantes para hacerlo es desde la  
concepción del autor, y por tanto desde la teoría de  
la autoría y la participación.  
(
Peñaranda Ramos 2016, 237).  
PARTICIPACIÓN CRIMINAL DEL EMPRESARIO EN DELITOS  
CORPORATIVOS  
Cuando hablamos de organización empresarial,  
entendemos que esta puede estar estructurada vertical  
u horizontalmente.  
Autores como Roxin o Feijoo Sánchez están envueltos  
en discusiones relativas a cómo sancionar a los altos  
directivos de las empresas. Roxin indica que su teoría  
del dominio del hecho no fue elaborada para resolver  
problemas de criminalidad empresarial sino para de-  
litos de estructuras organizadas de poder compuestas  
desde el Estado o paraestatales, de suerte que su acla-  
ración ha obligado a pensar en nuevas maneras de de-  
terminación de formas de autoría y participación.  
La primera manera “... da cuenta de las relaciones de  
mando que tienen los presidentes, directores, gerentes  
o encargados con sus empleados, entre quienes existe  
una relación de subordinación” (Libarona 2011, 14);  
esta forma de organización está dada dentro del marco  
de la estructura más usual de conformación de em-  
presas, donde se encuentra claramente diferenciada la  
relación entre jefes y empleados: los jefes delegan fun-  
ciones a sus subordinados para que estos las cumplan  
en la forma dispuesta.  
Lo que queda claro, en este debate, es que lo plausible  
es no partir desde el obrero o empleado ejecutor de la  
orden, porque este tiene una capacidad de decisión li-  
mitada y muchas veces ni siquiera conoce los alcances  
legales de sus actuaciones; sino desde los directivos o  
administradores de la empresa hacia abajo: mandos  
medios, encargados y empleados. En este sentido, la  
jurisprudencia española en “sentencia de 29 de julio  
de 2002, dice que “cuando se trata de delitos come-  
tidos a través de una persona jurídica… la verdadera  
responsabilidad no está en la base sino en el vértice  
que tiene capacidad de decisión” (Peñaranda Ramos  
La segunda forma de organización conocida, es la de  
plano horizontal, en donde se desenvuelven “... las re-  
laciones laborales existentes entre “pares” o “colegas”  
que gozan de una misma escala jerárquica y que suelen  
compartir tareas de similar importancia” (Libarona  
2
011, 16). En esta estructura no existe la relación de  
subordinación que hay en la forma vertical.  
2
016, 240).  
Por esa misma razón, las estructuras verticales son  
más difíciles de penetrar que las horizontales, y su  
complejidad varía también según su tamaño y nive-  
les de delegación entre el jefe de la corporación y los  
subordinados.  
El criterio jurisprudencia español es coincidente. Por  
ej., la sentencia de 25 de oct. de 2002 también ratifica  
que “La organización jerárquica de las empresas de-  
termina que no siempre la conducta puramente eje-  
cutiva del operario subordinado sea la que deba ser  
examinada desde la perspectiva de su posible relevan-  
cia jurídico-penal, sino que normalmente será mucho  
más importante el papel de los que están situados je-  
rárquicamente por encima” (Peñaranda Ramos 2016,  
241).  
En una empresa vertical puede existir una Junta de so-  
cios o accionistas; gerentes o ejecutivos; jefes delegados  
por departamentos y, debajo de ellos, los empleados  
que ejecutan las órdenes emanadas de sus superiores.  
Según el estatuto de cada empresa, es la Junta la que  
generalmente adopta las decisiones y las políticas de la  
administración, de manera que, en materia de autoría,  
el dominio del hecho podría estar allí dentro, y son sus  
integrantes los autores mediatos de los delitos realiza-  
dos a nombre o por medio de la compañía.  
Estemodelodeconfiguracióndeautoríayparticipación  
de arriba abajo (top-down model) es evidentemente  
distinto al utilizado en la delincuencia común, donde  
no es necesario aplicar estas nuevas construcciones  
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teóricas. La intención del modelo de arriba abajo a  
criterio de Kuhlen, “... implica el punto de vista referido  
a la organización, centra su atención en las personas  
que dentro de la misma son responsables de la toma  
de decisión. Permite que se haga responder a todo  
aquél que, por razón de su posición en la empresa,  
sea competente y está en situación de garantizar  
la observancia por parte de la misma del cuidado  
exigido” (Feijoo Sánchez 2008, 7).  
El mismo autor opina que se debe establecer un siste-  
ma normativo que permita fijar la responsabilidad pe-  
nal del “hombre de atrás” por las gestiones practicadas  
por “el hombre de adelante”, en virtud del dominio de  
la organización. Esta postura es diferente a la teoría del  
dominio del hecho, que reconoce como autor a quien  
tiene el control del hecho ilícito, de forma que se lo  
puede declarar como una acción suya propia.  
Bajo esta concepción propuesta por Feijoo Sánchez, se  
puede decir que “el hombre de atrás”, autor mediato,  
tiene el dominio efectivo del hecho, porque cuenta con  
el poder suficiente para controlar los destinos dispues-  
tos al autor directo del acto ilícito; sea por mandato  
de acción o por una omisión deliberada, que permite  
el resultado típico en beneficio para la empresa o el  
empresario.  
Existen críticas al respecto, no sobre la inviabilidad de  
estas nuevas posturas doctrinales, sino acerca de que la  
realidad empresarial-societaria, al menos en estructu-  
ras muy complejas, se torna difícil la determinación de  
la individualidad de quienes adoptan decisiones y de  
quienes las ejecutan.  
Si parafraseamos a Feijoo Sánchez, las grandes  
empresas que son potencialmente peligrosas para  
bienes jurídicos básicos, la información que se  
comparte en su interior es tan divulgada entre varias  
personas, que es difícil que todos quienes comparten  
esa información puedan considerar el mismo nivel de  
riesgo sobre la actividad empresarial; el mecanismo de  
funcionamiento de la estructura social es tan global  
que difícilmente se puede llegar a identificar al autor  
o al responsable de determinada gestión empresarial  
causante de daños sancionables penalmente )” (Feijoo  
Sánchez 2008, 5).  
De acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, la  
coautoría demanda que todos los intervinientes par-  
ticipen en la ejecución del acto de un modo principal;  
es decir, que sus ayudas deben ser necesarias para su  
consumación y, sin estas, el plan del autor/es no puede  
llegar a darse. En suma, los coautores también son au-  
tores del delito, como si constituyeran un solo el autor.  
Así pues, la realidad de la delincuencia empresarial  
obliga a buscar mecanismos legales que reemplacen  
el esquema de la teoría del dominio del hecho y de la  
coautoría, para encontrar una que se acomode a la rea-  
lidad corporativa.  
Entiendo que, a criterio de Feijoo Sánchez, el nuevo  
modelo propuesto no es adecuado para dar solución a  
todos los problemas que se pueden plantear. Por esta  
razón, el mismo autor en su libro Derecho Penal de la  
Empresa, págs. 155 y ss. (157 y ss.), citado por Enrique  
Peñaranda Ramos en su artículo publicado en el libro  
sobre Fraude a Consumidores y Derecho Penal, señala  
que “pueden ser útiles en determinados casos vincu-  
lados a empresas no demasiado grandes, pero desde  
luego no resuelven mágicamente los problemas”.  
En un comienzo, debido a que no había una teoría  
aplicable para confrontar la delincuencia empresarial,  
se quiso usar el modelo de la teoría de “Aparatos Orga-  
nizados de Poder” de Roxin, postura que encontró en  
este mismo autor a su primer detractor, puesto que su  
creación fue moldeada para organizaciones estatales o  
paraestatales ilegales, bajo un grado de estructura je-  
rárquica muy definida.  
La observación de Feijoo Sánchez es muy válida, si se  
considera que, en construcciones societarias comple-  
jas, muchas veces los órganos superiores únicamente  
cumplen con disponer las políticas de dirección gene-  
ral, mientras que los mandos medios son quienes tiene  
la dirección empresarial del día a día, por lo que el mo-  
delo de arriba abajo propuesto no sería efectivo ante  
estructuras empresariales de estas características.  
La jerarquización requerida por esta teoría no la com-  
parten todas las empresas, además de que las socieda-  
des funcionan por autorización legal de los entes de  
control del Estado y se trata solo de una excepción  
cuando se salen de los lineamientos permitidos por las  
normas legales. En tal virtud, la teoría de los “Aparatos  
organizados de poder” no podía ser aplicable al proble-  
ma de la criminalidad empresarial.  
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El mismo profesor Feijoo Sánchez, ratifica la impor-  
tancia del reconocimiento de la empresa como una  
organización social; porque este hecho permite hablar,  
ya no de un dominio fáctico del hecho sino de un con-  
cepto de la organización, por el que se entiende que la  
entidad de esta prima por sobre la voluntad de los eje-  
cutores del hecho, de manera que se explica la existen-  
cia de una autoría mediata en los términos señalados  
por Roxin (Feijoo Sánchez 2008, 9).  
busca impedir la impunidad que se ha creado. Ade-  
más, se considera que, con esta forma de criminali-  
dad, se perjudican bienes jurídicos colectivos como  
salud, medio ambiente, vida, etc. Sin embargo, la  
solución que plantea la teoría del dominio de la or-  
ganización tampoco es tan amigable, porque hay oca-  
siones en las que los altos mandos de la empresa no  
tienen conocimiento de lo que sucede en la esfera de  
los cargos inferiores y, por un principio de culpabi-  
lidad, ellos no podrían ser responsables por hechos  
ajenos a su conocimiento. Si se llegara a sancionar a  
una persona por un caso así, la estructura penal que  
poseemos en Ecuador perdería su condición garan-  
tista, que es el seguro más importante que nos otorga  
nuestra Constitución.  
El reconocimiento de esta postura se justifica desde  
la óptica de una política criminal; dado que, al usar la  
persona jurídica como mecanismo para la comisión  
de infracciones penales y como forma de protección  
a los verdaderos beneficiarios de los actos ilícitos, se  
PROGRAMA DE COMPLIANCE COMO MECANISMO PARA PREVENIR  
DELITOS CORPORATIVOS  
La política criminal justifica la necesidad de poner  
mayores controles a las personas jurídicas, inclusive a  
través del derecho penal, que es el instrumento más  
eficaz que tiene el Estado para resolver los problemas  
sociales. Esta necesidad deviene de la influencia, di-  
recta o indirecta, que tienen las corporaciones en la  
sociedad y en el mismo Estado; pero en ocasiones es  
tan fuerte la presencia de las empresas que, muchas ve-  
ces, al mismo control estatal se le hace difícil ejercer su  
función controladora. Por esta razón, es necesario una  
autorregulación fundamentada básicamente en los  
mismos principios de imputación objetiva revisados,  
que facilitan el control interno de detección de riesgos  
para evitar incurrir en infracciones legales.  
ta el empleado de mejor jerarquía, debe asumir el  
compromiso de cumplir el ordenamiento jurídico.  
2. El pre-establecimiento de objetivos empresariales:  
establecer metas de cumplimiento, para poder es-  
tablcer objetivos individuales que estén en armo-  
nía con las metas generales,y establecer un sistema  
interno de juridicidad para todos los actores inter-  
nos de la empresa.  
3. Evaluación de riesgos: detectar los riesgos que la  
actividad empresarial genere, y buscar las medidas  
necesarias para disminuirlos o incrementar su pe-  
ligro.  
Por compliance se entiende “aquel conjunto de medi-  
das tendentes a garantizar que todos y cada uno de  
los miembros de una empresa, desde el presidente del  
consejo de administración hasta el último de los em-  
pleados, cumplan con los mandatos y las prohibicio-  
nes jurídico–penales, y a que, en caso de infracción,  
sea posible su descubrimiento y adecuada sanción”  
4. Adopción de medidas necesarias para la conten-  
ción de riesgos: elaboración de las normas internas  
para aminorar los peligros; aunque, si no es posi-  
ble realizarla, adoptar las correcciones necesarias  
para que estos no se conviertan en riesgos prohi-  
bidos, porque este hecho conllevaria una posible  
infracción penal.  
(
Vila 2013, 54-55 ). Para estructurar un sistema de  
cumplimiento, Ivo Coca (Vila 2013, 56-59) recomien-  
da sujetarse a siete pilares fundamentes:  
5. Delimitación de ámbitos de competencia: como se  
revisó previamente, las compañías pueden tener  
sistemas de organización complejos que requie-  
ren, para su funcionamiento, tareas de delegación;  
y, para lograrlo debe existir una organización  
1
. Cultura de cumplimiento: Todos los estamentos de  
la empresa, desde el cargo ejecutivo más alto has-  
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debidamente estructurada que establezca funcio-  
nes y posicisones plenamente individualizadas  
para cada persona así como unidad intraempre-  
sarial. Tal situación permite establecer las esferas  
de competencia para cada cargo en la empresa y  
establecer las responsabilidades indivuduales, de  
manera que se consigue evitar la disolución de  
responsabilidades en las grandes corporaciones e  
imputar las responsabilidades de las infracciones  
ocurridas.  
7. Sistemas de supervisión y sanción: las estructuras  
societarias pueden ser tan engorrosas que la vigi-  
lancia orgánica puede llegar a ser difícil de realizar,  
por esta causa, se sugiere que exista un sistema de  
jurisprudencia corporativa: las empresas deben  
tener un archivo de documentos con resoluciones  
administrativas internas para guardar una misma  
línea sancionatoria frente a responsabilidades in-  
ternas de los infractores, sean empleados, ejecuti-  
vos o directivos de la empresa. Para conseguir este  
objetivo se debería contar con un orgáno encarga-  
do de gestionar el cuidado del control dsciplinario  
interno que, inclusive, pudiera recibir denuncias  
de conductas contrarias al compliance y garantizar  
la protección de los denunciantes.  
6
. Sistemas internos de comunicación: la comunición  
intraempresarial es fundamental para el control de  
los riesgos deducidos y para evitar la incurrencia  
en conductas criminales. La empresa debe tener  
una comunicación abierta, de modo tal que los  
miembros de la dirección reciban toda la informa-  
ción sobre riesgos relevantes y los empleados ten-  
gan la garantía de conocer cuáles son los riegos de  
importancia quese suelen dar en el ejercicio de sus  
funciones. Se recomienda tener una persona o de-  
partamento que cumpla el papel de canal de trans-  
misión de la información dentro de la empresa.  
De lo anotado, se puede colegir que el sistema de com-  
pliance, que es un mecanismo preventivo de comisión  
de infracciones legales –no solo penales– tiene mucha  
relación con el sistema de imputación objetiva; porque,  
si se cumplen los pilares establecidos, se puede prevenir  
la comisión de delitos y, si estos suceden, se garantizará  
la aplicación de los principios revisados en este ensayo.  
CONCLUSIONES  
La importancia que representan las empresas en el  
porque el instigador es sólo un partícipe a quien no se  
lo puede asimilar con la situación del auto ni siquiera  
bajo el criterio de la autoría mediata. Sin embargo, no  
todo es derecho penal, ni tampoco debe serlo, y de ahí  
la necesidad de contar con un sistema preventivo legal  
que funcione internamente en las mismas empresas; es  
decir, que estas tengan su auto regulación (sin esperar a  
que se ejerza el control sancionatorio del Estado), a tra-  
vés de sus normas penales o del sistema administrativo  
sancionatorio, que debería ser suficiente en materia de  
responsabilidad de la persona jurídica.  
giro social y económico de los estados, hace que la polí-  
tica criminal dirija su mirada a la criminalidad empre-  
sarial y, por consiguiente, al derecho penal; que, al ser  
el instrumento más delicado y de mayor eficacia que  
tienen los países para el control social, es el que mayor  
avance legislativo debe tener en relación con el desarro-  
llo de la sociedad. El sistema de la imputación objetiva  
es, justamente, una muestra de la actualización de los  
sistemas penales a las realidades sociales, en especial  
a las empresariales, pero no todas las legislaciones si-  
guen al mismo ritmo estos desarrollos conceptuales.  
Por ej., nuestro Código Orgánico Integral Penal sigue  
en la retaguardia de los avances legislativos en esta  
materia, pese a los esfuerzos que se han hecho para te-  
ner un Código moderno de acuerdo a las necesidades  
reales de la modernidad. No solo nuestro Código no  
ha adoptado correctamente el sistema de imputación  
objetiva, sino que, además, tiene errores conceptuales  
muy definidos en materia de autoría y participación;  
confunde erradamente la instigación con teorías la  
de la autoría mediata. Esta confusión no es correcta,  
Ecuador tiene mucho por caminar en esta materia.  
Pocas empresas asumen la responsabilidad de adecuar  
su organización interna a un sistema de compliance,  
cuando debería ser una obligación, al menos ética,  
para su propio beneficio institucional. Los ejemplos  
más claros y de conocimiento público, por los que se  
deben exigir estos controles, son los casos de Odebrec-  
th o Caminosca, entre otros, empresas que lograron,  
en base a corrupción, casi carcomer las estructuras del  
Estado.  
68  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 57-69  
Facultad de Derecho  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 57-69  
69  
ENTREVISTA  
Facultad de Derecho  
SOY UN FERVIENTE DEFENSOR DE LAS DIFERENCIAS  
NACIONALES EN EL DERECHO”  
ENTREVISTA AL PROF. JOCHEN TAUPITZ*  
I AM A FERVENT DEFENDER OF NATIONAL DIFFERENCES IN LAW  
EU SOU UM FERVOROSO DEFENSOR DAS DIFERENÇAS NACIONAIS EM DIREITO  
Arturo Moreno**  
Entrevista realizada en el período octubre 2017 - febrero 2018  
Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik  
(IMGB)  
*
*
Jurista especializado en derecho médico y ética médica, miembro del Consejo Alemán de Ética desde 2001.  
* Esta entrevista fue realizada durante el último periodo de la estadía de Arturo Moreno como investigador invitado (semestre de invierno: oct. 2017 /  
feb. 2018) en el Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik (IMGB). El autor agradece a sus  
colegas Max Hellmann y Philipp Henneberg por sus palabras de apoyo, y por su ayuda en la aclaración de preguntas jurídicas. El autor no es periodista  
profesional y cinco de las preguntas que aquí se plantearon están inspiradas en el cuestionario preparado por Gordian Ezazi para los miembros de los  
consejos éticos. Ezazi, Gordian (2016). Ethikräte in der Politik. Genese, Selbstverständnis und Arbeitsweise des Deutschen Ethikrates. Wiesbaden: Springer.  
72  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 72-76  
Facultad de Derecho  
ARTURO MORENO (AM): Actualmente, junto con  
ser profesor titular de la cátedra de Derecho Civil,  
Derecho Procesal Civil, Derecho Internacional  
Privado y Derecho Comparado en la Universidad  
de Mannheim, es usted Director del Instituto  
de Derecho Médico y Salud Pública Alemán,  
modo más estrecho que en el pasado. En la Alemania  
de la época, no existía un instituto con una base tan  
amplia y, hasta ahora, es el único que cuenta con el res-  
paldo de dos universidades que, en última instancia,  
continúan siendo competidoras. Afortunadamente, en  
la actualidad existen cada vez más abogados especia-  
listas en Alemania que se ocupan de preguntas propias  
del Derecho Médico. Y, obviamente, se siguen estable-  
ciendo institutos con una orientación adecuada para  
esta prometedora área. A partir de febrero de 2018,  
por ej., habrá un nuevo instituto de Derecho Médico  
en la Bucerius Law School en Hamburgo.  
1
Europeo e Internacional y Bioética . Un instituto  
de investigación que fue fundado conjuntamente  
por las Facultades de Derecho de la Universidad  
de Heidelberg y la Universidad de Mannheim en  
octubre de 1998. ¿Sigue siendo su instituto, hasta  
ahora, la única iniciativa en Alemania de este  
tipo o existen experiencias comparables? ¿Puede  
decirnos cómo surgió la idea de fundar un instituto  
de este tipo con la participación de dos prestigiosas  
universidades y describir, en términos generales,  
cómo ha sido la experiencia hasta hoy?  
AM: Aunque las áreas de investigación del instituto  
incluyen la relación entre la ley, la medicina y la sa-  
lud pública, los estudios han considerado, además,  
tanto los efectos y desarrollos a nivel europeo e in-  
ternacional en este campo como también la bioéti-  
ca. Sin duda detrás de estas interconexiones hay una  
clara intención de fomentar una “vocación interdis-  
ciplinaria”. Profesor Taupitz, ¿por qué no concen-  
trarse más bien en el análisis legal del fenómeno?  
JOCHEN TAUPITZ (JT): El Derecho Médico es un  
campo de estudio de la ciencia jurídica relativamente  
nuevo. Recién en la década de los 80, el profesor Erwin  
Deutsch y otros lo constituyeron como un campo del  
derecho integro e independiente. También gracias al  
profesor Deutsch me encaucé de manera muy inten-  
sa hacia esta rama del Derecho. Pronto este campo de  
estudio me fascinaría a tal extremo, que terminó por  
convertirse en mi principal área de investigación. Ya  
durante la preparación de mi tesis de habilitación me  
di cuenta de que el Derecho Médico no podía tratarse  
adecuadamente de forma aislada, solo desde la pers-  
pectiva de uno de los tres pilares de la jurisprudencia  
JT: Todos los argumentos desarrollados en la Filosofía  
y la Ética para la solución de determinados problemas  
sociales o individuales pueden ser “traducidos” sin la  
menor dificultad a argumentos legales y ser integra-  
2
dos. Por lo tanto, no sería inteligente dejar de lado la  
riqueza en conocimientos y descripciones de estas dis-  
ciplinas debido a las consideraciones legales que uno  
tenga. En este sentido, el Derecho Comparado puede  
proporcionar impulsos sustanciales para la reflexión  
sobre el sistema jurídico propio y transmitir, en cierta  
medida in vivo, experiencias acumuladas en otras so-  
ciedades. Cuán valioso y, al mismo tiempo, exigente es  
el intercambio interdisciplinario lo experimento una y  
otra vez en las numerosas comisiones en los que deba-  
timos preguntas de amplia relevancia social y busca-  
mos ofrecer soluciones concretas.  
(
Derecho Civil, Derecho Público, Derecho Penal). Por  
esta misma razón, a la hora de fundar un instituto había  
que integrar la perspectiva de estas tres áreas del De-  
recho, así como centrarse en el estudio de los sistemas  
jurídicos extranjeros e incluir explícitamente cuestio-  
nes bioéticas. En vista de la proximidad geográfica en-  
tre las Universidades de Heidelberg y de Mannheim,  
fue obvio para nosotros que los colegas de Heidelberg  
también debían participar, especialmente al conside-  
rar que las facultades de derecho de ambas universida-  
des ya habían demostrado su intención de cooperar de  
AM: ¿Cuáles son los objetivos que el Consejo de  
Ética Alemán, con sus informes y declaraciones,  
1
A partir de ahora se citará con sus sílabas “IMGB”. La traducción al castellano del nombre del instituto fue concordada con el propio Prof. Taupitz. En  
el nombre en alemán la conexión de los adjetivos con los sustantivos es ambigua. La diferencia en la traducción francesa, italiana e inglesa refleja esta  
problemática. En francés: L’Institut pour la Loi Médicale allemande, européenne et internationale, de Santé Publique et de la Bioéthique; en italiano: L’Isti-  
tuto di Diritto della Medicina, Diritto Sanitario e Bioetica Tedesca, Europei e Internazionali; finalmente en inglés: e Institute for German, European and  
International Medical Law, Public Health Law and Bioethics. Como explicó el Prof. Taupitz, en la traducción al castellano se respeta la idea originaria  
de considerar esta institución como un centro de investigación del Derecho Médico y Salud Pública en su dimensión alemana, europea e internacional  
y no entender a la bioética como un campo de investigación bajo estos tres parámetros.  
2
Taupitz, Jochen (Hrg.), Die Bedeutung der Philosophie für die Rechtswissenschaf – dargestellt am Beispiel der Menschenrechtskonvention zur Biome-  
dizin. Springer, Berlín/Heidelberg. 2001.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 72-76  
73  
Facultad de Derecho  
pretende alcanzar o, según su opinión personal, de-  
bería pretender alcanzar?  
consultivos, como son las tareas y observaciones  
3
de Leopoldina o los informes y evaluaciones de la  
Oficina de Evaluación del Impacto de la Tecnología  
4
JT: En el Consejo de Ética Alemán nos esforzamos por  
alcanzar compromisos y soluciones de consenso, pero  
no a cualquier precio. Cuando se hace evidente que  
dos o más posturas claramente se mantienen antagó-  
nicas, hemos considerado como una tarea nuestra el  
comunicar abiertamente, a toda la opinión pública y a  
los políticos, las diferentes perspectivas y sus respecti-  
vos argumentos. Sobre esta base, cada parte interesada  
debería ser capaz de formarse su propia opinión.  
(TAB) ? ¿El propósito y la materia de éstas y otras  
instituciones similares en Alemania son los mismos?  
JT: El Consejo de Ética Alemán también incluye repre-  
sentantes de ciertos grupos sociales. Por ej., personas  
con discapacidad, representantes de la iglesia católica  
y protestante, un representante de la fe judía y un re-  
presentante de la fe musulmana. En el anterior Consejo  
Nacional de Ética asimismo había representantes de los  
empleadores y trabajadores. El número de miembros  
de este también es mayor que en otros organismos,  
de suerte que, en su seno, se da una incorporación  
de perspectivas mucho más amplia. Y esta situación  
es sumamente importante para las problemáticas que  
enfrentamos. Además, hay diferentes puntos de vista  
institucionales a partir de los cuales se tratan los pro-  
blemas: en el Comité Central de Ética de la Asociación  
AM: ¡Con esta respuesta, la pregunta de por qué  
necesitamos consejos de ética ha sido respondida  
en gran parte! Pero tomemos en consideración aho-  
ra la perspectiva del “ciudadano de la calle”, del no  
experto, del lego. ¿Tiene él que dejar las preguntas  
bioéticas en manos de instituciones conformados  
por expertos? Dicho de otra forma, ¿de dónde debe-  
rían provenir las respuestas a estas nuevas pregun-  
tas? ¿De los políticos profesionales? ¿De los propios  
científicos, quienes, con sus hallazgos y logros, son  
finalmente los que generan las nuevas interrogan-  
tes? ¿De los científicos sociales?  
5
Médica Alemana , del que soy presidente, abordamos  
temas que son importantes para la profesión médica y  
su trabajo práctico. Por otra parte, el enfoque decisivo  
en los diversos grupos de trabajo de Leopoldina es so-  
bre todo la visión científica.  
JT: El gran valor de comisiones como el Consejo de  
Ética alemán es que las distintas perspectivas de múlti-  
ples disciplinas y de las diferentes partes interesadas se  
incorporan a la discusión, y así se hacen visibles. So-  
bre esta base, todos deberían formar su propia opinión;  
tanto los ciudadanos como los políticos o científicos.  
AM: Ahora bien, ¿debería considerarse la extraor-  
dinaria proliferación de comités de ética que se da  
en las últimas décadas como un desarrollo positivo  
o como una manifestación de que el ciudadano co-  
mún está realmente frente a una tarea imposible?  
JT: ¡Muchos temas bioéticos son extremadamente  
complejos! Por lo tanto, es bueno que haya entidades  
que traten los temas de manera comprensible, con sus  
respectivos pros y contras. Pero si usted quiere hablar  
AM: Usted integra activamente otras instituciones  
éticas. ¿En qué se diferencia el ámbito de competen-  
cias del Consejo de Ética Alemán con otros órganos  
3
Leopoldina, fundada tempranamente en 1652, está considerada una de las academias de ciencias más antiguas del mundo. Actualmente consta de  
unos 1.500 miembros, todos destacados científicos de Alemania, Austria, Suiza y otros países. Como Academia Nacional de Alemania, Leopoldina ha  
asumido numerosas tareas, entre las que destacan: 1) evaluar de forma independiente los efectos, consecuencias y problemáticas político-sociales que el  
racionamiento y la actividad científica produce; 2) desde 2008 representa a la comunidad científica alemana en los encuentros internacionales; 3) junto  
con otras instituciones homólogas de Alemania e internacionales, Leopoldina organiza y promueve el trabajo de grupos interdisciplinarios de expertos  
y formula declaraciones públicas sobre temáticas actuales; 4) también está preocupada de promover la discusión científica y del público en general, de  
apoyar a jóvenes científicos y otorga premios a proyectos de investigación; 5) otra tarea suya es la defensa los derechos humanos de los científicos perse-  
guidos en el extranjero. Ver: www.leopoldina.org.  
4
5
La Oficina de Evaluación del Impacto de la Tecnología (Büro für Technikfolgen-Abschätzung, TAB; en inglés, e Office of Technology Assessment) es una  
institución científica independiente que asesora al Parlamento Alemán (Bundestag) y sus respectivos comités sobre preguntas referentes a los impactos  
sociales surgidos por los avances científicos y tecnológicos. Véase www.tab-beim-bundestag.de.  
El nombre oficial de esta institución es Zentrale Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Comisión  
Central para la Protección de los Principios Éticos en Medicina y sus Áreas Fronterizas), pero es comúnmente citada como Zentrale Ethikkommission o  
ZEKO. Fue creada en 1994, por iniciativa de la Junta de la Asociación Médica Alemana, como un organismo independiente e interdisciplinario. Comenzó  
a funcionar en julio de 1995. Sus informes y opiniones se concentran en cuestiones éticas de especial relevancia para los profesionales médicos; de ahí  
que sus comentarios estén dirigidos principalmente a estos. En sus estatutos se estipula que su orientación operativa es la defensa de los valores y prin-  
cipios de la Ley Fundamental Alemana y la ética médica. El Prof. Taupitz fue nombrado su presidente el 2017. Véase www.zentrale-ethikkommission.de  
74  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 72-76  
Facultad de Derecho  
de comités de ética, entonces debe mirar más allá de  
los gremios que cumplen una asesoría política –como  
el Consejo de Ética o el Comité Central de Ética de la  
Asociación Médica Alemana– y considerar también a  
aquellos comités de ética tradicionales que han logra-  
do multiplicarse desde los años 70. Se trata de cuer-  
pos interdisciplinarios que asesoran sobre proyectos  
de investigación concretos o –por ej., en la explora-  
ción de nuevos fármacos– tienen la tarea incluso de  
aprobarlos o prohibirlos. Estos organismos tienen una  
importante función en la protección de los sujetos de  
experimentación que se deseen incluir en la investiga-  
ción. Además, existe una tendencia a tomar decisiones  
médicas concretas que dependen del dictamen de un  
comité de ética: un diagnóstico preimplantatorio, por  
ej., no puede llevarse a cabo en Alemania a menos que  
un comité de ética haya dado previamente el visto bue-  
no para el caso particular. Sin embargo, no considero  
apropiada tal estructura decisional; porque, aquí, un  
comité se inmiscuye directamente en la relación per-  
sonal médico-paciente.  
pensando, por ej., en el absurdo activismo de la acredi-  
tación o en el “becerro de oro” de los fondos externos  
de financiamiento.  
AM: A menudo se ha hablado de una “judicializa-  
ción de la política” en relación al rol del Tribunal  
Constitucional de Alemania (BVerfGG). ¿Es posi-  
ble hablar actualmente de una “moralización de la  
7
política” en relación al rol de instituciones como el  
Consejo de Ética Alemán?  
JT: Si uno entiende la Ética como la ciencia de la mo-  
ral, entonces realmente uno no hace nada distinto en  
la Ética que en la Ciencia Jurídica. En un caso concre-  
to, los diversos principios básicos y supuestos mora-  
les o legales buscan conducirnos a una concordancia  
práctica. Aunque, por supuesto, el Derecho, con la  
Constitución y los demás actos jurídicos (también los  
internacionales), tiene anclajes o fundamentos más o  
menos sólidos que no hay en la Ética. Pero el análisis  
en ambas disciplinas, y en especial en la política, debe  
ser integral. Por lo tanto, es más probable que una “Eti-  
ficación de la política” se deba más bien al hecho de  
que términos como “Ética” o “ético” se usan con más  
frecuencia que antes, a veces asociados a una dimen-  
sión “moralmente superior”. Sin embargo, uno tam-  
bién debe darse cuenta de que no existe “la” Ética; sino,  
más bien, que hay numerosas orientaciones como la  
deontología, que juzga las acciones como buenas o ma-  
las consideradas en sí mismas, es decir independien-  
temente de sus consecuencias, o la ética de la convic-  
ción [Gesinnungsethik], según la cual, las acciones se  
evalúan de acuerdo al principio inspirador (intención)  
de la acción, con independencia de sus consecuencias.  
También se debe nombrar al consecuencialismo, donde  
las acciones se juzgan sobre la base de sus consecuen-  
cias o resultados (“el fin justifica los medios”).  
AM: El Derecho y la Ética caracterizan las actuales  
discusiones sobre el desarrollo y el potencial de las  
modernas ciencias naturales y de las ciencias de la  
vida. Y, de repente, la voz de la política ha terminado  
haciéndose más fuerte en esta área; en la cual, tra-  
dicionalmente creíamos que no debía decir nada:  
Solo la libertad crea conocimiento”. Un texto clásico  
para este principio es El Conflicto de las Facultades  
1789) donde Kant critica fuertemente la influencia  
(
de la política en la búsqueda de conocimiento. ¿Ve  
usted una redefinición de la relación entre el Estado  
y la ciencia? ¿Está el Estado llamado a “orientar” o a  
controlar directamente con regulaciones la “inquie-  
tud creativa” (Gottfried Schatz) de los científicos?  
JT: Para la ciencia alemana, el parr. 3 del Art. 5 de la  
6
Ley Fundamental de la República Federal , es decir, de  
Finalmente, habría que mencionar el utilitarismo, se-  
gún el cual, el principio de utilidad se halla en primer  
plano: “actúa de tal manera que surja el mayor gra-  
do posible de felicidad” y, ciertamente, a través de la  
agregación de la felicidad de los sujetos individuales.  
Es sorprendente que, en los debates éticos, rara vez se  
expone en cuál de estos marcos, todos ellos muy dife-  
rentes, se basa la argumentación.  
la Constitución Alemana, es el punto de partida se-  
gún el cual, la investigación y la enseñanza son libres.  
Desafortunadamente, esta libertad ha sido limitada  
de muchas maneras por grilletes burocráticos que, no  
pocas veces, tienen también motivaciones políticas.  
Por lo demás, la misma ciencia no ha sido siempre lo  
suficientemente vigorosa ante tales tendencias. Estoy  
6
7
En su Art. 5 párr. 3, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania establece: “El arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza científica son  
libres. La libertad de enseñanza no exime de la lealtad a la Constitución”.  
Aquí se utilizó originalmente la expresión Ethisierung der Politik. El autor reconoce que los términos moral y ética no son sinónimos estrictos, pero se  
trató de apelar al sentido más general de ambos, en pos de su mejor comprensión en el idioma castellano.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 72-76  
75  
Facultad de Derecho  
AM: A propósito, ¿tienen sentido las moratorias?  
dades también hacen que la cooperación científica  
internacional sea bastante compleja. ¿Cómo se pue-  
de abordar con éxito esta problemática? ¿Permiten  
las diferencias nacionales en el plano de la jurispru-  
dencia que sus temáticas sean también las de institu-  
tos de investigación internacionales? Y, por último,  
¿cómo se pueden representar adecuadamente aquí  
los obvios obstáculos del lenguaje (del que depende  
la tradición legal) y las diferencias socioculturales?  
¿
Cómo evalúa sus resultados? ¿Pueden realmente  
detener desarrollos no deseados, al menos duran-  
te un tiempo previsible o solamente retardarlos un  
poco? En una comunidad globalizada constituida  
por países o jurisprudencias liberales (Gran Breta-  
ña, Israel, Islandia) y no liberales, en lo referente a  
experimentaciones genéticas, ¿no necesitaremos  
pronto un “Derecho Cosmopolita” vinculante?  
JT: El Derecho Internacional ya busca llegar a solucio-  
nes globales uniformes en áreas problemáticas que po-  
seen una importancia central para la humanidad en su  
conjunto. Sin embargo, como sabemos, las divergen-  
tes opiniones nacionales dificultan llegar a un acuer-  
do internacional. Este problema se da también en el  
ámbito de las moratorias. ¿Quién debería adoptar una  
moratoria vinculante y quien debería hacerla cumplir?  
A menudo el llamado a una moratoria se asemeja más  
bien a un llamado a los científicos (y también a una  
parte de la comunidad científica) para que compren-  
dan que no hay que apresurarse a emprender experi-  
mentos arriesgados con alcances inconmensurables e  
irreversibles  
JT: Las preguntas sobre Medicina y Derecho, sobre le-  
gislación de la Salud Pública y, ante todo, sobre bioé-  
tica ‒temas que trabajamos intensamente en nuestro  
instituto‒ poseen frecuentemente una amplia relevan-  
cia internacional. Piense usted en el tema de la Geno-  
me Editing (edición del genoma humano), que actual-  
mente se presenta como el tema internacional más  
intensamente discutido y que hoy constituye para no-  
sotros también un foco de investigación. Hemos par-  
ticipado como instituto en varias publicaciones sobre  
este tema y he tenido el privilegio de exponerlo en va-  
rias conferencias internacionales, inclusive en Brasil.  
Además, la Medicina y la Ética, que son de particular  
importancia para nuestras preguntas, no tienen, a di-  
ferencia del Derecho, una orientación principalmente  
nacional. Si ya uno cruza los límites entre las disci-  
plinas Derecho-Medicina-Ética, no queda nada más  
que un pequeño paso para mirar más allá del orden  
legal nacional. Por supuesto, las diferencias lingüís-  
ticas presentan un innegable obstáculo, y también se  
deben considerar las diferentes tradiciones del Dere-  
cho y las particularidades socioculturales. De todos  
modos, esta problemática se hace real cuando se trata  
de propuestas concretas para cambiar el propio orden  
jurídico. Pero precisamente tales diferencias hacen que  
las discusiones sean tan fructíferas, e inducen a que los  
abogados tengan una visión muy crítica de su propio  
sistema legal. El derecho comparado es aburrido cuan-  
do los resultados y los caminos hacia la respectiva so-  
lución son los mismos; él asume un palpitante interés  
ante todo cuando se pueden distinguir las diferencias y  
examinar sus respectivas ventajas y desventajas.  
A propósito, yo soy un ferviente defensor de las dife-  
rencias nacionales en el Derecho. Solo de esta manera  
puede surgir una competencia entre los sistemas lega-  
les y pueden volverse visibles las ventajas y desventa-  
jas de las diferentes soluciones. Tampoco tengo temor  
a que sobrevenga una race to the bottom (una carrera  
hasta tocar fondo) mundial, es decir, una tendencia  
hacia un nivel más bajo de protección. La conciencia  
social sobre una forma apropiada en el trato con las  
personas claramente no ha terminado de una manera  
unilateral en un “embrutecimiento de la moral” o en  
una “instrumentalización del ser humano”. La extensa  
ley de protección de datos, el derecho de protección a  
la privacidad, la progresiva inclusión en la sociedad de  
personas con discapacidad o la creciente importancia  
de la calidad de sujeto (de derecho) de los menores de  
edad muestran que, en muchas áreas, domina hoy una  
sensibilidad mucho mayor que antes, y que la libertad  
de acción que apela a la protección de los intereses per-  
sonales está mucho más restringida.  
AM: Estimado profesor Taupitz, sinceramente le de-  
seo a usted lo mejor en este nuevo año de vida, y le  
agradezco por el tiempo que ha brindado para esta  
conversación.  
AM: Pero usted, como ferviente defensor de las di-  
ferencias nacionales en el Derecho, no puede hacer  
caso omiso de que estas distinciones y particulari-  
Mannheim, marzo 2018.  
76  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 9 (Julio, 2018): 72-76  
RESUMEN COMENTADO  
DE OBRA  
Facultad de Derecho  
RESUMEN DE LA VISIÓN ONTOLÓGICA QUE SE HALLA A LA BASE DE LA ÉTICA DE  
BENITO SPINOZA  
SUMMARY ON THE ONTOLOGICAL VISION UNDER THE ETHICAL BASIS PROPOSED  
BY BENITO SPINOZA  
RESUMO DA VISÃO ONTOLÓGICA QUE SE BASEIA NA BASE DA ÉTICA DE  
BENITO SPINOZA  
Emilio Cerezo*  
Recibido: 15/10/2017  
Aprobado: 20/02/2018  
Resumen  
Hay dos planos de consideración de la realidad. El 1.° es el  
de Dios –el del universo considerado como un todo–, que es  
absoluto, en el cual no existe el mal ni la negatividad, y todo  
by an ideal model of human nature, that changes with time.  
e author also propposes the levels of knowledge and life  
that allow to develop one´s own potential: a determinist one  
(passion) and a more libertal one (action and the union with  
God).  
modo del ser” tiene el derecho a desarrollar al máximo su  
propia potencia; por ej., un tigre hace bien en comerse a una  
persona. El 2.° es relativo al interés de ese modo del ser que  
es el humano. En este plano se define qué es bueno o malo  
según el modelo ideal de naturaleza humana más racional y  
factible que se perfila en cada época; y el autor propone tres  
géneros de conocimiento y vida que permiten desarrollar la  
potencia propia, de los humanos tanto individuales como  
colectivos: de forma más determinista (la pasión) y de forma  
más libre (la acción y la unión con Dios).  
Key words: God; Human Mode; Potentiality; Reason;  
Imagination  
Resumo  
Existen dos planos sobre a consideração da realidade. O  
.° é o de Deus –o do universo considerado como um todo–,  
1
que é absoluto, no qual não existe o mal nem a negatividade, e  
toda “forma de ser” tem o direito de desenvolver ao máximo  
sua própria potência ; por ex., um tigre faz bem em comer  
uma pessoa. O 2.° é relativo ao interesse desse modo de ser  
que é humano. Neste plano se define o que é bom ou mau  
segundo o modelo ideal da natureza humana mais racional  
e factível que se impõe em cada época; e o autor propõe três  
gêneros de conhecimento e vida que permitem desenvolver a  
potência própria, dos humanos tanto nos âmbitos individuais  
como coletivos: da forma mais determinada (a paixão) e de  
forma mais livre (a ação e a união com Deus).  
Palabras clave: Dios; Modo-humano; Potencia; Razón;  
Imaginación  
Summary  
For dutch philosopher Baruch Spinoza, there are two  
levels under which reality is appreciated: the first one is the  
one of God and the universe as a whole. Since the universe is  
absolute, the concepts of “good” and “evil” are non-existent.  
Every being is entitled to develop its potential to the fullest  
extent (for example, a tiger does well in eating a person). e  
second level is conditioned to the way that human beings  
are. Under this perspective, what is good or bad is defined  
Palavras chave: Deus; Forma-humana; Potência; Razão;  
Imaginação  
*
Licenciado y Magister en filosofía por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesor a tiempo completo de la Universidad de las Américas, de  
lógica, deontología jurídica y filosofía del derecho. Especialista de la filosofía ética de Espinoza.  
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INTRODUCCIÓN  
Baruch Spinoza nació en 1632, en una familia de Interrelacionó a fondo tres mundos teóricos comple-  
1
judíos marranos que migraron a los Países Bajos des- jos: la sabiduría hebrea, la filosofía greco-escolástica y  
de Portugal, aunque sus abuelos provenían de la actual el espíritu de la ciencia moderna. De Descartes y de  
Cantabria, en la costa norte de España. Su lenguaje Hobbes heredó numerosas ideas, aunque criticó mu-  
materno era un español influenciado por el portugués. chas otras. Influyó algo en Hegel, pero sobre todo en  
Como era un niño excepcionalmente talentoso, sus Nietzsche, Marx, Freud y Jacques Lacan. En cuanto  
padres le llevaron a la sinagoga de Ámsterdam, donde, a la ciencia actual, la psicología de los afectos está en  
por años, le dieron la mejor educación posible, destina- deuda con él, así como la neurofisiología del cerebro,  
da a los futuros rabinos: hebreo, Antiguo Testamento, tal como lo proclama Antonio Damasio, profesor por-  
Talmud, exégesis bíblica. Por su inquietud intelectual, tugués de la Univ. del Sur de California, en su obra En  
tomó contacto con el ex jesuita Francis van del Enden, busca de Spinoza: Neurobiología de la emoción y de los  
quien le enseñó latín, francés, la crítica cartesiana a la sentimientos (2005).  
filosofía escolástica y bases de ciencia moderna. Así  
se unió al principal grupo de pensadores críticos de La obra central del autor, Ética demostrada según el  
Holanda, los colegiantes. Sobre esta base teórica, tras orden geométrico, tiene dos planos. El 1.° presenta las  
la muerte de su padre se presentó en la sinagoga y di- ideas según una metodología deductiva euclidiana:  
sertó en público sobre su idea de que el alma muere definiciones, axiomas; así como proposiciones, con sus  
con el cuerpo y de que no existe un dios personal con demostraciones y corolarios. El 2.° se refiere a la vida  
quien se pueda dialogar, a quien uno pueda pedir algo humana: expresa un saber anclado en los aspectos más  
o maldecir. Casi de inmediato le excomulgaron de la complicados de nuestra humana, los afectos y deseos;  
comunidad judía.  
y se presenta, ante todo, en esas notas al margen que  
son los escolios. Esta obra es un tratado que incluye  
Vivía de pulir lentes finos. Mantuvo correspondencia una ontología panteísta y una antropología filosófica,  
fluida con importantes pensadores y científicos de la como bases ineludibles de una ética que presenta, con  
época. Y, al final de cada carta, ponía caute, término toda su fuerza, la lucha agónica que se libra en el es-  
latino con el que avisaba: “cuide que solo gente de su píritu humano, cuyos protagonistas son la razón, en-  
confianza lea este texto”. Por la única obra filosófica que frentada a esa rica herencia animal que son los afectos.  
firmó con un pseudónimo, el Tratado teológico-políti-  
co, recibió críticas tan amenazadoras, que decidió no Entre las visiones de su obra escojo una que distingue  
publicar nada más. Así que su Ética, su libro inacaba- dos planos: la perspectiva absoluta o divina, la de la  
do Tratado político y las demás obras filosóficas fueron Naturaleza vista como un todo articulado que posee  
publicadas post morten por sus amigos, y enseguida prioridad ontológica; y la relativa, la que más interesa  
fueron puestas en el índice de libros prohibidos por al ser humano, por ser la única posible desde nuestro  
católicos (1690) o protestantes.  
estatuto de modos finitos de Dios, si bien tenemos la  
1
¿Por qué se sentían perseguidos los migrantes judíos en Holanda, en su mayoría venidos de Portugal? En los reinos musulmanes y cristianos medievales  
de la Península Ibérica, aunque se discriminaba a los judíos, se los toleraba, por su aporte a la economía. Tras la peste negra (1348) cleros fanáticos  
culparon de esta, como chivos expiatorios, a los “asesinos de Cristo”. En 1391 hubo un genocidio popular de judíos en Aragón y Castilla. Una ley de  
1
412 les obligó a portar una rodela rojiza en la ropa sobre el hombro derecho. Así, del cerca de ¼ de millón de judíos que había, algunos huyeron a los  
países limítrofes, y más de la mitad se convirtieron al catolicismo, de modo que, por el año 1415, solo quedaban unos 100 mil atados a su fe, muchos  
de ellos huidos al campo, donde apenas se les perseguía. Desde 1490, en las ciudades, por una década se les recluyó en barrios rodeados de un muro,  
o guetos llamados juderías -igual que a los moros-, de los cuales solo podían salir si su trabajo lo exigía. Para 1492, en Castilla quedaban unos 80 mil  
judíos, y poco más de 60 mil en Aragón, y en ambos reinos había más prestamistas y comerciantes cristianos que judíos; luego su poder político era  
minúsculo y su papel económico, modesto. Pero la exigencia de un Estado moderno no era coherente con la existencia de grupos con cierta autonomía;  
y los judíos, por tener poco poder y ser rechazados por la mayoría de la población, fueron los primeros en ser atacados. En efecto, la inquisición fue  
introducida por Isabel la Católica en Castilla (1478) con la excusa de reprimir a los judíos convertidos al cristianismo que, clandestinamente, practica-  
ban sus creencias judaicas, quienes el pueblo empezaba a llamar marranos. El 31-III-1492, Isabel y Fernando firman el edicto por el que los judíos, en  
máximo 4 meses irían al exilio. Podían decidir el destierro o la conversión al cristianismo. Ver datos en direcciones web: https://es.wikipedia.org/wiki/  
Marrano_(judeoconverso) y https://es.wikipedia.org/wiki/Expulsión_de_los_judíos_de_España.  
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capacidad de conectarnos con aquel todo que, a la vez,  
nos atrae y determina. He ordenado este resumen, en  
base los capítulos 1 y 2 de la Ética., que son la base  
de su análisis de los afectos. Mis comentarios van  
entreverados con los párrafos del resumen, precedidos  
por una “C”.  
PARTE I: DE DIOS (MARCO ONTO-ANTROPO-LÓGICO DE LA ÉTICA)2  
Según la Parte I de la Ética espinosiana, Dios es  
el universo, la totalidad de la naturaleza, que forma  
una única substancia con potencia infinita y eterna. Y,  
como es pura potencia en acto, originaria y origina-  
dora (Natura naturans), posee un infinito número de  
atributos que integran su esencia: todo lo que no sea  
absurdo tiene que darse. Así, en todo proceso real hay  
un determinismo absoluto. Esta ontología es un inma-  
nentismo naturalista que excluye toda trascendencia.  
En efecto, cada evento causal no es sino una manifes-  
tación necesaria de Dios, que es una auto-causa “no li-  
bre”, pues no ha podido dejar de hacer lo que ha hecho.  
o extenso (que sería un corte sincrónico o representa-  
ción fáctica de este en un momento dado). En el nivel  
3.º, están los Modos finitos, con sus duraciones varia-  
dísimas; y los dos perceptibles para la humanidad son  
los pensamientos y los cuerpos extensos concretos, que  
también son necesarios, por surgir y perecer dentro  
de cadenas causales del ser. De ahí que entender algo  
como contingente sea una deficiencia del conocimien-  
to humano, ya que desconocemos la mayor parte del  
orden y dinámica de las causas.  
Para cada modo humano finito hay correspondencia  
entre su cuerpo extenso y la idea de este; es decir, su  
alma, que es también idea de sí misma: autoconciencia;  
de ahí que ella muera con el cuerpo. Además, dado el  
paralelismo cuerpo-idea, “el orden y conexión de las  
A Dios se le puede pensar también en un 2.° plano, el  
de los modos que tiene Él de presentarse: la natura na-  
turata, y cada modo del ser puede captar solo los seres  
que son coherentes con su propia realidad. El Árbol o  
Sistema modal del ser incluye tres géneros.  
3
ideas es el mismo que el… de las cosas” (II: 7) ; este  
es el principio base de la epistemología y la teoría de  
la verdad espinosianas. Un cuerpo se distingue por  
las relaciones internas de movimiento y reposo que le  
constituyen: por su esencia; y, hacia fuera, por su ince-  
sante interrelación (occursus = encuentro) con otros;  
y la duración de cada cuerpo consiste en todos los en-  
cuentros o afecciones que experimenta: en las modifi-  
caciones de su potencia o fuerza existencial (que es su  
esencia), causadas por los cuerpos con los que sin cesar  
interactúa. Respecto al alma, “las ideas que tenemos  
de los cuerpos exteriores revelan más la constitución  
de nuestro cuerpo que la naturaleza de los cuerpos  
exteriores” (II: 16, Cor. II). Luego la autoconciencia  
humana es implícita, pues “El alma no se conoce a sí  
misma sino en cuanto percibe [consciente o incons-  
cientemente] las ideas de las afecciones del cuerpo”  
(II: 23), es decir, los cambios (o sensaciones) que vive  
ese cuerpo. El ser humano tiene una memoria subje-  
tivo-objetiva, consistente en “cierta concatenación de  
ideas que implica la naturaleza de las cosas que están  
Según el 1.º, de cada atributo divino se sigue en forma  
necesaria y directa un Modo infinito inmediato, que  
expresa una parte de la esencia de Dios. Hay solo dos  
atributos cognoscibles para la humanidad: el pensa-  
miento y la extensión. El modo infinito inmediato del  
pensamiento es el Entendimiento Absolutamente Infini-  
to: el orden y conexión universal e impersonal de las  
esencias racionales o ideas-en-Dios, que da cuenta del  
orden y conexión de las causas de las cosas; y, así, es  
la garantía ontológica de la verdad. El modo infinito  
inmediato de la extensión es el Movimiento y el Reposo:  
las leyes del comportamiento de los cuerpos.  
En el 2.º género, el de los Modos infinitos mediatos, los  
dos accesibles al ser humano son: la totalidad fáctica  
actual del pensamiento (que Spinoza no identifica, y  
que tal vez sea la actual comunidad total de las mentes,  
sean o no humanas) y la faz actual del universo físico  
2
3
Los comentarios del autor están precedidos por la letra C-.  
Nos referiremos así a las frases tomadas de la Ética (la traducción de Vidal Peña): entre paréntesis irá, en números romanos, el capítulo (del I al V),  
en que se halla el texto citado; seguido de dos puntos, irá el número arábigo que corresponde a la proposición de que se trate; y, cuando sea el caso, se  
pondrá que se trata de una demostración (Dem.), un corolario o consecuencia lógica (Cor.), o un escolio o nota al margen (Esc.).  
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fuera del cuerpo…, y que se produce en el alma según  
el orden y concatenación de las afecciones del cuerpo  
humano” (II: 18, Esc. [a]).  
y malo lo que se la resta; y, desde el enfoque absoluto  
de Dios-Universo-Naturaleza, todo evento es perfec-  
ción, pues es causado por Él. Igual pasa con conceptos  
como los de fealdad o belleza, pues no son tanto una  
cualidad de cierto objeto como un efecto que se da en  
quien la considera; ya que las cosas, tomadas en sí mis-  
mas o en su relación con Dios, no son ni bellas ni feas.  
En general, “la perfección y la imperfección son solo…  
nociones que solemos imaginar a partir de la compara-  
ción entre sí de individuos de la misma especie” y “en la  
medida en que les atribuimos algo que implica negación  
–como término, límite, impotencia, etc.– los llamamos  
imperfectos” (IV: Prefacio [e]). Bien y mal son nocio-  
nes que formamos a partir de la comparación entre las  
cosas. Respecto a ese conjunto de modos finitos que es  
la humanidad, es bueno todo lo que sabemos con certe-  
za que es un medio para acercarnos al modelo ideal de  
naturaleza humana que nos proponemos, y malo lo que  
nos aleja de ese modelo; y un ser humano es perfecto o  
imperfecto, según se aproxime o aleje de tal modelo.  
Si en su experiencia interna, o en un encuentro con  
otros cuerpos, el nuestro aumenta su potencia de ac-  
ción, el alma se ve afectada de alegría; mas, si la poten-  
cia del cuerpo cae, el afecto del alma será la tristeza. En  
suma, los afectos son las ideas (que se dan en el alma)  
sobre las afecciones del cuerpo. En la mayoría de los  
modos humanos, la potencia del alma tiende a aumen-  
tar o disminuir en forma determinista y paralela con  
las variaciones de la potencia del cuerpo; y, así, los in-  
dividuos siguen sin saberlo (ciegamente) a sus afectos,  
los padecen y, son siervos de ellos. De esta forma viven  
en ese género 1.° de conocimiento (y vida) que es la pa-  
4
sión, pues ellos no son sino causa inadecuada de lo  
que sienten o hacen y, por tal motivo, sus vivencias es-  
tán casi ciegamente prescritas por las cadenas de cau-  
sas que enlazan la historia relacional de los cuerpos.  
Pero hay seres humanos que obran y, por tanto, viven  
en la acción, o género 2.° de conocimiento, ya que son  
causa adecuada de lo que ocurre en su cuerpo y, así,  
perciben clara y distintamente los efectos de sus actos.  
C.–Hoy sabemos que tal modelo va cambiando con el  
tiempo según la cosmovisión de cada época.  
Ya vimos que, desde la perspectiva absoluta del ser, la  
perfección en general es la realidad: la esencia de una  
cosa cualquiera en cuanto que opera de cierto modo,  
sin tener en cuenta su duración (= vista desde la infi-  
nitud divina); y, en este escenario total, el valor del ser  
humano y de su ideal de perfección es solo relativo. De  
ahí que, para incrementar su potencia, un tigre tenga  
derecho de zamparse a un hombre. Otra consecuencia  
del cruce entre los planos, absoluto y relativo, es que  
desde el 2.º se consideran las causas finales (teleología)  
relativas un modelo histórico ideal; y, sobre todo en  
el modo humano, hay grados de libertad. Pero, desde  
el 1.º, todo evento está regido por un determinismo  
inexorable y solo Dios es libre; por tales motivos, los  
hombres llaman causa final a lo que solo es su fin uni-  
lateral: a la utilidad que apetecen según su naturale-  
za o potencia, por ser inconscientes de las causas que  
los determinan a apetecer algo. También “consideren  
las cosas de la Naturaleza como si fuesen medios para  
conseguir lo que les es útil” (I: Apéndice [c]) y “juzgan  
necesariamente de la índole ajena a partir de la propia”  
En el ámbito individual, una vida ética sana consiste  
en esforzarse al máximo por ir pasando del estadio de  
la pasión, en que el alma vive dominada por los afec-  
tos, al de la acción, donde el alma se guía más por la  
razón, aliada con los afectos positivos, que aumentan  
la potencia anímica; así, ella se va haciendo más auto-  
consciente y libre. En la esfera supra-individual, todo  
cuerpo debe combinar su potencia con la de otros que  
sean compatibles con él; de ahí resulta otro cuerpo de  
mayor potencia que tenderá a acrecentar esta, de acuer-  
do a la ley universal del conatus, según la cual todo  
cuerpo se esfuerza por conservar su potencia y, en lo  
posible, por aumentarla. Por lo tanto, en un plano cog-  
noscitivo (gnoseológicamente), podemos tomar como  
unidad de análisis cualquier nivel de complejidad de la  
composición entre cuerpos: una molécula, un múscu-  
lo, el cuerpo entero de un animal, un rebaño...  
Desde la relatividad de un modo finito dado, es ética-  
mente bueno lo que eleva su potencia de acción y vida,  
4
En la Ética espinosiana, una causa es inadecuada (término cartesiano) por ser secundaria y muy débil, ya que el alma de las personas pasionales la vive  
de manera confusa, sin conocer propiamente su estatus.  
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(
Ibíd.): al verlo todo desde sus afectos, tienden a abso-  
nociones como las de bien/mal, orden/desorden, mé-  
rito/pecado... Estas provienen de construcciones ima-  
ginativas de la realidad trazadas a partir de intereses  
particulares egoístas que lo ordenan todo desde ideas  
inadecuadas tales como los pares agradable/desagra-  
dable o sano/corrompido que, falsamente, se atribuyen  
a las cosas como si formaran parte de la naturaleza de  
estas. En suma, “las nociones por las cuales suele el  
vulgo explicar la Naturaleza son solo modos de ima-  
ginar, y no indican la naturaleza de cosa alguna, sino  
solo la contextura de la imaginación”; y ellas “no son  
más o menos perfectas porque deleiten u ofendan los  
sentidos de los hombres, ni porque convengan o re-  
pugnen a la naturaleza humana” (I: Apénd. [i]).  
lutizar sus puntos de vista, que no son sino relativos.  
C.–En Aristóteles, la causa final es el telos o meta ideal  
de perfección que corresponde a la naturaleza de  
cada ser. Luego su filosofía es teleológica (encami-  
nada hacia cierta causa final modélica), y el obje-  
tivo ético de cada ser humano es esforzarse, toda  
su vida, para desarrollar al máximo sus facultades,  
a fin de lograr la perfección que corresponde a su  
naturaleza y alcanzar así la felicidad. Mas, en la éti-  
ca espinosiana, solo habría cierta teleología implí-  
cita en el 2.ª género de conocimiento; dado que, en  
cada época, se redefine el modelo de ser humano  
que es útil para desarrollar la potencia individual  
o colectiva. Pero la mayoría de los seres humanos,  
que viven bajo la égida de sus afectos, llamarían  
C.–Así, para Spinoza, el ámbito de la pasión es el rei-  
no de las visiones relativas y parcializadas. La ob-  
jetividad solo sería alcanzable a nivel del género  
cognoscitivo de la acción. Esta visión, centrada en  
las nociones comunes (aquellas en las que coincidi-  
mos) y en las causas de las realidades, permitiría  
juzgar las divergencias culturales sin caer en un re-  
lativismo absoluto, así como tratar de vislumbrar  
sus posibles complementariedades (la composición  
de potencias).  
causa final” (si conocieran este término) a los in-  
tereses personales surgidos de sus afectos y deseos.  
En suma, el discurso ético de Spinoza da impor-  
tancia al análisis de los fines unilaterales que do-  
minan la imaginación humana.  
Como cuerpo colectivo, la humanidad avanza por obra  
del desarrollo de su potencia en base a los medios con  
los que cuenta: el entendimiento o razón, por un lado,  
y los afectos asociados a las sensaciones, que producen  
una construcción imaginativa del mundo plagada de  
sesgos unilaterales.  
La perspectiva relativa con la que el modo humano se  
concibe necesariamente a sí mismo puede conectarse  
mucho mejor, mediante la guía de la razón (que cono-  
ce el ser de los afectos y el sesgo que generan en nues-  
tros saberes cotidianos), con el punto de vista de Dios.  
C.–Tales sesgos suelen estar impulsados por los de-  
seos de placer o de poder que dominan la mente  
de cada quien.  
Esta visión “divina” se aproxima a una tentativa de al-  
canzar las leyes de comportamiento de la realidad, si-  
milar a la del método y el saber científicos, pues toma  
como base ética una concatenación racional-objetiva  
de los afectos.  
Las concepciones o nociones comunes que comparten  
varios grupos humanos suelen provenir más bien de  
entender las cosas mediante el uso de la razón. El ám-  
bito en el que difieren las cosmovisiones, y por lo tanto  
es probable que entren en conflicto, se genera debido  
a estructuraciones de la experiencia vital en torno a  
C.–De esta suerte, permite abrir, en la teoría, una pers-  
pectiva de iusnaturalismo moderna, secularizada.  
PARTE II: DE LA NATURALEZA Y ORIGEN DEL ALMA  
(LOS TRES GÉNEROS DE CONOCIMIENTO)  
Spinoza trata de acceder al punto de vista afín a  
Dios y acercarse al saber absoluto, mediante la distin-  
ción entre dos mundos mentales. 1.° define la imagi-  
nación y sus ideas inadecuadas o forjadas (falsas: mu-  
tiladas y confusas); que, por nacer extrínsecamente  
(debido a la influencia de otros cuerpos) y, así, por  
afectos generados en el alma “según la fortuita pre-  
sentación de las cosas” (II: 29, Esc.), son “privación de  
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conocimiento” (II: 35) y dependen solo de la memoria.  
.° define la potencia del entendimiento, consistente en  
razón) nos libera de las pasiones. Veámosles uno a uno  
desde la perspectiva de la Ética.  
2
sus ideas adecuadas (verdaderas: claras y distintas),  
que surgen en el alma cuando “es determinada de un  
modo interno, –... en virtud de la consideración de  
muchas cosas a la vez– a entender sus concordancias,  
diferencias y oposiciones” (II: 29, Esc.) y, así, son nor-  
mas de sí mismas y de lo falso. Ellas nos hacen conocer  
la causa eficiente de la cosa a la que se refieren; porque  
sus definiciones son genéticas, pues indican cómo han  
llegado a ser las cosas en la dinámica de las cadenas  
causales reales, de manera que constituyen la esencia  
del entendimiento. La vía para lograr acceder a estas  
ideas tan potentes es una meditación asidua y la más  
grande firmeza de decisión, que solo se logra prescri-  
biéndose una regla de vida y un fin bien determinado.  
Mas, ya que las ideas inadecuadas son parte de la his-  
toria del pensamiento humano y se suceden en el alma  
con igual necesidad que las adecuadas, pues todas las  
ideas “en cuanto referidas a Dios, son verdaderas”  
1. El ignorante vive dominado por sus propios afec-  
tos, y está zarandeado por las causas externas que  
los generan en nosotros. Es casi inconsciente de sí  
mismo y de las cosas (V: 42, Esc.). Posee una opi-  
nión conjetural (compuesta casi solo de supuestos y  
muy poco de certezas bien fundadas), básicamente  
incorrecta, generada por la imaginación, asociada  
a las pasiones egoístas, a las que a su vez atiza.  
C.–He aquí un claro bucle de condicionamiento mu-  
tuo, o causalidad circular, entre la opinión y el con-  
junto funcional imaginación-pasiones.  
Quien siente hacia otra persona afectos tristes tales  
como odio o envidia, cree erróneamente que ese  
alguien es causa de sus propias obras y que, así,  
no se está determinado por Dios. Al inicio de la  
vida todos vivimos en la pasión. Ella va unida a la  
creencia de las opiniones ajenas y a la inducción, y  
sus aumentos de potencia son casualidades, regalos  
espontáneos de la vida. Por ej., si a alguien que an-  
hela algo que supone ser bueno sin serlo le falta el  
valor o la diligencia para llevarlo a cabo, debido a  
esta cobardía o desidia suya se libera, por casuali-  
dad, de ese mal.  
(
II: 32) y “ninguna es inadecuada ni confusa, sino en  
cuanto considerada en relación con el alma singular de  
alguien” (II: 36, Dem.), el conocimiento inadecuado es  
parte de la realidad; de ahí que el entendimiento, al  
dilucidar sus causas, genera a partir de él un conoci-  
miento adecuado.  
C.–Esta última declaración separa a Spinoza de los  
idealismos y lo ubica en el realismo de Maquiavelo  
o Ignacio de Loyola, que reconocen al afecto o de-  
seo como los motores primarios de la existencia  
humana personal.  
C.–De hecho, una gran parte de la vida de cada perso-  
na es generada por las dinámicas afectivas sociales  
de quienes la rodean: quienes la quieren le hacen  
favores tales como conseguirle un trabajo; quienes  
la odian siembran sus caminos de obstáculos y  
trampas de todo tipo. También “padece” los avata-  
res de la fortuna o suerte: 1) positiva, como ganar  
un premio o recibir gratas sorpresas; 2) negativa,  
tal como un accidente, o que alguien le robe...  
Hay tres géneros de conocimiento. 1) El pasional (o pa-  
sión), adquirido por experiencia vaga o de oídas, se da  
dominado por los afectos, las sensaciones y la imagina-  
ción; su expresión es la opinión y, por él, sabemos que  
el perro ladra y casi todos los usos de la vida cotidiana.  
Los otros dos son racionales y se asocian con las ideas  
adecuadas. 2) La acción o fe verdadera es una convic-  
ción firme basada en razones bien fundadas que, por  
estar en relación con nociones comunes y causas, se en-  
tronca indirectamente con Dios. Por ej., cuando uno  
siente, su cuerpo llega a saber que el alma está unida  
a él y que dicha unión es la causa de esa sensación,  
pero no en qué consiste tal sensación o tal unión. 3)  
La unión con Dios es un conocimiento verdadero e in-  
tuitivo: es manifestación del objeto mismo al entendi-  
miento y constituye la “salvación”, ya que, al producir  
el amor auténtico a la realidad toda (asociado con la  
2. En este nivel abstracto del saber, la razón capta  
que varios cuerpos “concuerdan en ciertas cosas,  
las cuales deben ser percibidas por todos adecua-  
damente” (II: 38 y su Cor.): son las nociones comu-  
nes, los fundamentos de nuestro raciocinio. Este  
conocimiento, que al igual que la ciencia maneja  
ante todo entes de razón generales, consta de ideas  
adecuadas (lógicamente concatenadas según la co-  
nexión de las cadenas de causa-efecto que ocurre en  
las relaciones entre los cuerpos). Solo él nos lleva a  
distinguir el bien del mal; de aquí que nos señale  
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las pasiones tristes que hay que destruir y que sea  
la “fe verdadera” de la que proceden los buenos  
deseos. Aunque nada más puede decir qué le co-  
rresponde ser a la cosa y no qué es ella en verdad,  
supera la opinión dudosa (1) y posibilita el acceso  
al tercer género de conocimiento (3).  
C.–Aquí se muestra el afán que tiene Spinoza de conec-  
tar la conciencia humana con la realidad externa,  
tan importante en la corriente más realista del filo-  
sofar de Occidente, aquella que siempre ha impul-  
sado el conocimiento científico desde Aristóteles  
hasta la actualidad, a pesar de los escepticismos.  
C.–El plano que sigue, que es el más elevado del saber,  
enlaza al autor, hacia el pasado, con las concepcio-  
nes de Platón y Aristóteles acerca del nous, de la  
sabiduría, con la tesis de Descartes sobre la razón  
intuitiva; y, hacia el futuro, con el punto máximo  
del desarrollo del Espíritu en Hegel.  
Si no pudiéramos extender nuestra voluntad más allá  
de los confines de nuestro entendimiento, tan limita-  
do, no tendríamos el poder de dar un paso adelante,  
pues casi todos nuestros actos son inciertos y llenos  
de peligros. Por este motivo, desde la perspectiva hu-  
mana relativa pero concreta y vital, es virtuoso quien  
se esfuerza por abstenerse del crimen, dado que este  
repugna a su naturaleza singular y le alejaría del cono-  
cimiento y amor a Dios; pero no quien lo hace por el  
mero miedo al castigo. En fin, seríamos peor que los  
gusanos ni no nos arriesgáramos a ejercer nuestro li-  
bre albedrío más allá de las certezas seguras que, según  
aspiramos, nos llegará a brindar nuestro entendimien-  
to de las leyes profundas del ser.  
3
. El nivel más alto de conocimiento es la ciencia in-  
tuitiva, que se une al núcleo de los afectos alegres,  
al amor verdadero o amor intelectual a Dios. En-  
laza al entendimiento humano con el divino y nos  
permite vivir la libertad de la Naturaleza, concebi-  
da como realidad concreta; pues aquí volvemos a  
considerar los modos generales del ser, mas ya no  
desconectados entre sí, como sucedía en la pasión,  
sino articulados por su relación esencial al todo.  
Consiste en una convicción fundada en la unión  
inmediata con la cosa misma: el conocimiento ade-  
cuado de la esencia de uno mismo, de las cosas, de  
Dios; y este debe ser tanto el fin último del hom-  
bre que se guía por la razón, como el supremo es-  
fuerzo de su alma y el culmen de su virtud. Solo se  
puede efectuar por una composición de potencias,  
al interior del alma, entre el afecto alegre y la razón,  
y apunta a la perfección de ese modo corporativo  
que es la humanidad entera. Sus imágenes poseen  
mayor potencia que las distorsionadas nacidas de  
la imaginación, porque se hallan conectadas a una  
red grande de otras imágenes claras y distintas y,  
así, es enorme la cantidad de causas por las que  
pueden suscitarse.  
C.–Los conceptos de las últimas siete líneas han sido  
tomadas de una Carta de Spinoza a Guillermo de  
Blyenbergh, donde asocia la idea de voluntad en-  
tendida como afirmar o negar, al concepto de liber-  
tad (Carta 21, 28-I-1665). Ellas son un testimonio  
de que el autor no era un realista ingenuo, sino que  
conocía bien, sobre todo por Descartes, los gran-  
des problemas con que se enfrenta nuestra mente  
al tratar de enlazarse con la realidad exterior.  
Solo respecto a la voluntad, nuestras obras se llaman  
buenas o malas. En la Naturaleza no hay sino cosas y  
acciones, pero el bien y el mal, como conceptos gene-  
rales, no son sino relaciones; luego ambos deben ser  
entes de razón. Su objetividad nada más pudiera darse  
al nivel de las esencias existentes de modos singulares  
finitos; por ej., se habla de la bondad de Pedro o de  
la maldad de Judas. Y solo es objetivo el bien; ya que,  
cuando hablamos de mal o de pecado, por tratarse  
solo de imperfecciones, no son algo real, pues, desde la  
perspectiva divina (la de la totalidad del ser) solo exis-  
te la perfección, y nada es error, falencia o privación.  
La voluntad es la afirmación (Bejahung) o decisión: “el  
poder de afirmar y de negar” en general. Es la idea de  
una volición: un mero ente de razón que no puede cau-  
sar nada. Desde la perspectiva absoluta de Dios o del  
ser (captado en el nivel 3.º de conocim.), el entender  
humano es “un cerciorarse en el alma de la existencia  
y esencia de las cosas” (Breve Tratado. II: 16, 4); pero  
C.–En el plano ontológico, Spinoza tiene aspiraciones  
idealistas: la realidad última es pura perfección y,  
desde el punto de vista de la totalidad del ser, nada  
es malo. Esta idea no solo conecta su ontología  
jamás somos nosotros los que afirmamos o negamos  
algo de la cosa, sino que es la cosa misma la que afirma  
o niega en nosotros algo de sí misma” (Ibíd. 5).  
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con Platón, sino también con la filosofía teológica  
medieval, donde, en el plano de la providencia del  
creador, había una ausencia total de prefiguracio-  
nes del mal o del pecado; estos se reducían a ser  
productos del ejercicio de la libertad humana.  
del Esc.); y mal, “todo género de tristeza, principalmen-  
te el que frustra un anhelo” (Ibíd.). Así, el deseo de cada  
quien determina qué es bueno o malo para esa persona,  
pues “no deseamos algo porque lo juzguemos bueno,  
sino que lo llamamos bueno porque lo deseamos, y lla-  
mamos malo a lo que aborrecemos” (Ibíd.).  
En general, las carencias de cualquier tipo solo las po-  
demos definir y juzgar desde el plano humano indivi-  
dual, colectivo o total (la humanidad o especie), y estas  
diversas ópticas chocan habitualmente entre sí, porque  
se las constituye a partir desde la óptica más o menos  
sesgada de los deseos y afectos. Además, las pasiones  
tristes, por lo común tienden a privarnos de la cuo-  
ta de perfección que postulamos como deseable para  
cada entidad, sea personal o corporativa. En el marco  
relativo de la perfección humana general, bien es “todo  
género de alegría y todo cuanto a ella conduce y, princi-  
palmente, lo que satisface un anhelo” (III: 39 Esc. y 9 fin  
En suma, los valores por los que se rige un ser humano  
dominado por la pasión son, ante todo, una proyec-  
ción de sus deseos. Por último, vistos desde la esfera  
divina, los seres humanos malos, como no conocen  
verdaderamente a Dios, no son otra cosa que un ins-  
trumento en manos suyas que se destruye sirviendo,  
“mientras que los buenos sirven sabiéndolo y se vuel-  
ven más perfectos al servir”. Estas últimas ideas se ha-  
llan en una misiva de Spinoza a Blyenbergh (Carta 19,  
6; 5-I-1665), que es anterior a la citada al final del pe-  
núltimo comentario que precede.  
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BIBLIOGRAFÍA  
Espinosa, Baruch de. Ética demostrada según el orden  
geométrico. (1675). Madrid., Ed. Nacional. 3ª ed.:  
Spinoza, Baruch. Breve Tratado sobre Dios, el hombre y  
su felicidad (1661). Una traducción anterior publi-  
cada en 1852.  
1
980. Trad., introducc. y notas de Vidal Peña.  
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RESEÑA  
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PORTARSE MAL, EL COMPORTAMIENTO IRRACIONAL EN LA VIDA ECONÓMICA  
Richard Thaler  
Pierre Fremaux*  
*
Graduado de la Escuela de Comercio HEC en Francia, Máster en Filosofía y en Derecho y Administración audiovisual por la Universidad Sorbonne de  
París.  
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omas Kuhn, en su obra e Structure of scienti-  
3. Las paradojas del autocontrol del individuo que  
prefiere situaciones en las que algunas opciones  
están prohibidas (1975-1988).  
fic revolution, publicada en 1962, define el concepto de  
paradigma científico como “descubrimiento científico  
universalmente reconocido que, por un tiempo, brin-  
da a la comunidad de investigadores problemas tipo  
y soluciones”. De tal manera que, el paradigma reúne  
al conjunto de investigadores alrededor de normas co-  
múnmente aceptadas dentro de un marco epistemo-  
lógico preciso, capaz de producir y transmitir saberes  
dirigidos “hacia la articulación de fenómenos y teorías  
brindados por el mismo paradigma”.  
4. El paso hacia una investigación pluridisciplinar,  
marcada por la colaboración con el sicólogo Da-  
niel Kahneman (1984-1985).  
5. La batalla con los economistas clásicos (1986-  
1994).  
6. La aplicación del nuevo marco teórico al ámbito  
financiero (1983-2003).  
7. La legitimidad adquirida en el seno de la escuela  
de Chicago (1995-hasta hoy).  
Sin embargo, en el paradigma surge la anomalía. Al  
inicio, la anomalía no es sino un hecho o una obser-  
vación aislada, que escapa del modelo teórico. Luego,  
una serie de anomalías impone un quiebre radical que  
coloca al paradigma en crisis e implica una revolución  
científica total. A este quiebre responde el paso de la  
visión geocéntrica de Ptolomeo a la visión heliocéntri-  
ca de Copérnico, o el paso de la mecánica de Newton a  
la mecánica relativista de Einstein.  
8. La tentativa de utilizar a la economía comporta-  
mental en beneficio de todos contribuyendo en la  
decisión pública y política (2004-hoy).  
En síntesis, la contribución de las investigaciones de  
Richard aler a la ciencia económica es la de haber  
establecido rigurosamente, enriquecido por los apor-  
tes de la sicología y de las ciencias cognitivas, que los  
comportamientos de los agentes económicos son a la  
vez irracionales y predecibles: irracionales, porque sus  
decisiones pueden ir en contra de sus propios intereses;  
predecibles, porque se pueden construir modelos que  
anticipen de manera eficaz dichos comportamientos.  
Debido a esta irracionalidad, dichos comportamien-  
tos escapan al modelo teórico histórico que los definía  
como racionales; pero, es también por este carácter  
predecible, la economía comportamental adquiere su  
estatuto de nuevo paradigma.  
En economía, hasta el giro de los años 70, el paradig-  
ma dominante se estructuró alrededor de la idea de  
que los agentes económicos optimizan sus elecciones  
en función de una anticipación de orden racional. Pero  
Richard aler identifica la anomalía: el desvío en el  
comportamiento del agente. La ciencia económica en-  
tra, de esta manera, en una revolución científica que  
cuestiona las normas y los paradigmas históricos. Del  
geocentrismo del agente racional se da paso al helio-  
centrismo de la economía comportamental.  
En cuanto al derecho, los lazos que éste establece con  
la economía han sido renovados por los aportes de la  
economía comportamental en relación a tres funciones  
principales del derecho:  
Es la historia de esta revolución y la de sus impactos  
en el conjunto de modelos económicos en general y  
en la economía del derecho en particular, sobre la que  
trata Richard aler, premio Nobel de Economía 2017,  
en su obra Portarse mal, El comportamiento irracional  
en la vida económica, editada en 2017 por la Ed. Pla-  
neta. El texto, de 528 págs., se estructura en 7 partes,  
que siguen, de forma cronológica, la evolución de la  
economía comportamental y la construcción de su  
legitimidad:  
1. la función positiva: ¿Cómo la ley afecta el com-  
portamiento humano una vez que este comporta-  
miento ha sido revelado por la economía compor-  
tamental?  
2. la función prescriptiva: ¿cómo debemos utilizar al  
derecho para afectar el comportamiento humano,  
si se entiende que la percepción de un riesgo de  
sanción está en desacuerdo con la probabilidad  
efectiva de su realización, por medio del sesgo  
cognitivo, por ejemplo; y, por último y más radical,  
3. la función normativa: ¿Cuáles son los objetivos del  
sistema jurídico, si históricamente estos últimos  
estaban claros para el economista que buscaba  
1
2
. Los inicios de la observación de las anomalías que  
escapan al modelo dominante (1970-1978).  
. Los errores de la contabilidad mental que hacen  
que los agentes económicos escapen a las predic-  
ciones de la racionalidad (1979-1985).  
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maximizar el bienestar social? pero ¿qué sucede  
cuando el agente económico pierde clarividencia  
sobre su propio bienestar?  
por medio de la emergencia de un paternalismo liber-  
tario: una política que conlleva el riesgo de interferir  
en el concepto de autonomía, tan importante para el  
derecho.  
La economía comportamental podría contribuir a de-  
linear los contornos de la intervención gubernamental  
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