ISSN: 1390-8863  
Revista de Estudios Jurídicos  
Número 10 / Diciembre 2018  
El derecho colectivo de las comunidades indígenas al territorio  
y su relación con el derecho a la libre determinación  
de los pueblos. Un análisis del SIDH  
El jurista ante el fenómeno de la integración europea  
La comunidad internacional, ¿en pro de la subjetividad jurídica  
internacional de las multinacionales?  
Investigaciones de tortura y otros malos tratos.  
Aplicación del concepto  
UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS - ECUADOR  
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Jurídicas, México  
1390-8863  
Cálamo 10: Los artículos que conforman el número 10 de  
Cálamo, previo su publicación, han sido evaluados bajo la  
modalidad de revisión por pares ciegos.  
Teodoro Yan Guzmán, PhD. Universidad de la  
Habana, Cuba  
Para la historia de Cálamo, nuestra revista de  
estudios jurídicos, este es un momento importan-  
te. Llegar a la décima edición es para nosotros muy  
significativo, pues consolida nuestro compromi-  
so de generar desde la universidad un espacio para  
la socialización del conocimiento. Cálamo nos ha  
permitido en sus diez ediciones integrarnos en la co-  
munidad académica con altos estándares de calidad  
y sin nunca descuidar el compromiso con la realidad  
social y los cuestionamientos de actualidad. Pese a  
ser una revista abierta genéricamente a la reflexión  
sobre el Derecho, cada número ha respondido a dis-  
tintos acentos editoriales, que nos han garantizado  
ahondar en temáticas de interés común, como son la  
discusión de género, el pluralismo jurídico, el traba-  
jo, la reforma constitucional, la Corte Interamericana  
de Derechos Humanos, el derecho internacional y el  
derecho administrativo.  
En la sección Ensayos, a partir del estudio del marco  
legal de protección español, el primer texto, de Silvia  
Vilar, comparte reflexiones acerca de la vulnerabili-  
dad de los derechos de la personalidad a la que está  
expuesto el sujeto contemporáneo en su uso de inter-  
net. Luego, en nuestra voluntad de acoger estudios  
pluridisciplinares del Derecho, Jorge Poveda plantea  
en su texto la posibilidad de ver en el arte un disposi-  
tivo para la remediación inmaterial de las violaciones  
de derechos humanos.  
Continuando con el eje pluridisciplinar, les presenta-  
mos la entrevista realizada por Diego Jadán a la his-  
toriadora Galaxis Borja, para, desde una perspectiva  
de Filosofía jurídica, ahondar en la relación que se  
estructuró en el Ecuador del siglo XIX entre liberalis-  
mo y religión católica.  
Cerramos el número con la reseña de Pamela Jijón  
sobre el libro de Frédéric Lordon, Los afectos de la  
política, en el que nos invita a repensar la política y  
la acción política. En este ensayo, el filósofo y econo-  
mista francés, heredero del pensamiento de Spinoza,  
plantea la no separación entre la idea y el afecto, en el  
intento de construir lo que él llama un estructuralis-  
mo de las pasiones.  
La sección Dossier de este número reúne artículos  
que se interesan en el Sistema Internacional de De-  
rechos Humanos. Iniciamos con la contribución de  
Liliam Fiallo, quien nos propone un análisis de la  
evolución de la protección del derecho colectivo de  
propiedad sobre los territorios ancestrales, haciendo  
hincapié en la relación que este derecho mantiene  
con el derecho a la libre determinación de los pue-  
blos indígenas. En el segundo artículo, el interés que  
el mundo experimenta ante la crisis del proyecto de  
construcción de la Unión Europea, es estudiado por  
Luis González desde el Derecho internacional. Por su  
parte, Jacqueline Hellman ve en el proceso de huma-  
nización del que es objeto el Derecho Internacional  
actual, el germen para repensar la subjetividad jurídi-  
ca internacional. Por último, Cisne Ojeda expone la  
problemática de la tortura y los malos tratos, a partir  
de la exposición de distintas legislaciones y un estu-  
dio de caso, con el fin de aclarar las diferentes defini-  
ciones que están en juego y que deben ser considera-  
das al momento de dictar una sentencia.  
Introducir este décimo número es a la vez ocasión  
para reiterarles nuestro agradecimiento y apertura  
ante su lectura crítica. Queremos desde aquí, generar  
espacios para la discusión acerca de nuestro común  
interés por el Derecho. Les deseamos una excelente  
lectura y esperamos desde ya con mucho entusiasmo  
los siguientes números.  
Alexandra Vela Puga  
Decana de la Facultad de Derecho  
Universidad de Las Américas  
Dossier  
§
EL DERECHO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS AL TERRITORIO Y  
SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS.  
UN ANÁLISIS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 6  
Lilliam Fiallo  
§
EL JURISTA ANTE EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN EUROPEA.  
REVISITANDO VIEJOS DEBATES DESDE LA ÓPTICA  
DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25  
Luis González Alonso  
§
§
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL, ¿EN PRO DE LA SUBJETIVIDAD JURÍDICA  
INTERNACIONAL DE LAS MULTINACIONALES? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37  
Jacqueline Hellman  
INVESTIGACIONES DE TORTURA Y OTROS MALOS TRATOS.  
APLICACIÓN DEL CONCEPTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50  
María del Cisne Ojeda  
Ensayos  
§
VULNERABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FRENTE  
A INTERNET. MARCO NORMATIVO ESPAÑOL DE PROTECCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60  
Silvia Vilar González  
§
EL ARTE COMO ESTRATEGIA DE REPARACIÓN INMATERIAL DE VIOLACIONES  
DE DERECHOS HUMANOS. LA IMAGEN ARTÍSTICA PARA LA TRANSFORMACIÓN  
DE LAS NARRATIVAS DE LA VIOLENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73  
Jorge Poveda  
Entrevista  
§
LIBERALISMO Y RELIGIÓN CATÓLICA EN EL ECUADOR DEL SIGLO XIX.  
ENTREVISTA A LA HISTORIADORA ECUATORIANA GALAXIS BORJA GONZÁLEZ . . . . . . . . . . 88  
Diego Jadán Heredia  
Reseña  
§
LOS AFECTOS DE LA POLÍTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96  
Pamela Jijón  
DOSSIER  
Facultad de Derecho  
EL DERECHO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS AL TERRITORIO Y  
SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS.  
UN ANÁLISIS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS  
TERRITORY COLLECTIVE RIGHT OF INDIGENOUS COMMUNITIES AND  
ITS RELATION WITH THE RIGHT TO FREE DETERMINATION.  
AN ANALYSIS OF THE INTERAMERICAN SYSTEM OF HUMAN RIGHTS  
O DIREITO COLETIVO DAS COMUNIDADES INDÍGENAS AO TERRITÓRIO E  
SUA RELAÇÃO COM O DIREITO À LIVRE DETERMINAÇÃO DE SEUS POVOS.  
UMA ANÁLISE DO SIDH  
Lilliam Fiallo*  
Recibido: 19/09/2018  
Aprobado: 10/11/2018  
Resumen  
El derecho al territorio de los pueblos indígenas ha sido  
entendido en el marco jurisprudencial del SIDH como un  
derecho del cual dependen otros, tales como la vida, la sa-  
lud, la integridad física, la identidad cultural y la libertad  
religiosa. Ello, precisamente, porque la relación de los pue-  
blos indígenas con la tierra no es una mera cuestión de po-  
sesión o producción, sino el elemento material y espiritual  
de reproducción de su vida. De manera coherente con esta  
concepción, el SIDH ha concebido el derecho al territorio  
como una pre-condición del derecho de autodeterminación  
de los pueblos. En ambos casos, el reconocimiento del ca-  
rácter de ‘pueblos’ a las denominadas por mucho tiempo  
como “minorías étnicas”, fue un momento central.  
los Pactos Gemelos, la Declaración de las Naciones Unidas  
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; la Declaración  
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así  
como en el Informe Estudio del Problema de la Discrimi-  
nación contra las Poblaciones Indígenas de la ONU. Desde  
la dimensión jurisprudencial, se toman como referentes las  
decisiones de los casos Miskito Vs. Nicaragua, Yanomami  
Vs. Brasil, Awuas Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Pa-  
raguay; Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Xakmok Kásek Vs. Pa-  
raguay y Pueblo Saramaka Sarayaku Vs. Ecuador.  
Palabras clave: SIDH; Derecho colectivo; Territorio;  
Pueblos indígenas; Autodeterminación  
Analizando de manera entretejida el plano legislativo y  
el jurisprudencial, este artículo aborda la evolución de la  
protección del derecho colectivo de propiedad sobre los te-  
rritorios ancestrales, en su estrecha relación con el derecho  
a la libre determinación de los pueblos, a partir de la re-  
construcción en clave histórica de las demandas políticas  
del Movimiento Indígena Internacional que tomó fuerza en  
los setenta. Con este fin, se analiza la evolución legislativa  
de estas categorías en los Convenios 107 y 169 de la OIT,  
Summary  
In the jurisprudential framework of the ISHR, the  
territory right of indigenous peoples is understood as a right  
from which other depends, such as life, health, physical  
integrity, cultural identity and religious liberty. is is because  
the relation between indigenous peoples and land/territory  
is not just a matter of possession or production, but the  
material and spiritual element of reproduction of their life.  
*
Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana. Master en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de la Habana. Master  
en Ciencias Sociales con mención en Sociología por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales-Ecuador.  
6
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
Facultad de Derecho  
In coherence with this conception, the SIDH has conceived  
the territory right as a pre-condition of indigenous people’s  
self-determination right. In both cases, the recognition of the  
character of ‘people’ to the so-called “ethnic minorities” was  
a central moment.  
dependeram outros, tais como a vida, a saúde, a integridade  
física, a identidade cultural e a liberdade religiosa. Isso,  
precisamente porque a relação dos povos indígenas com a  
terra não é uma mera questão de posse ou produção, mas,  
elemento material e espiritual de reprodução de sua vida.  
De maneira coerente com esta concepção, o SIDH concebeu  
o direito ao território como uma pré-condição do direito  
de autodeterminação dos povos. Em ambos os casos, o  
reconhecimento da característica de “povos” às denominadas  
por muito tempo como “minorias étnicas”, foi um momento  
central.  
Analyzing both from the legislative and the jurisprudential  
perspectives, this article addresses the evolution of the  
property collective right protection for ancestral territories, in  
its close relation with the people’s right to free determination,  
from the historical reconstruction of the political demands  
of the International Indigenous Movement that got stronger  
in the seventies. For this purpose, I analyze the legislative  
evolution of these categories in the ILO conventions 107 and  
Analisando de maneira entrelaçada o plano legislativo e o  
jurisprudencial, este artigo aborda a evolução da proteção do  
direito coletivo de propriedade sobre os territórios ancestrais,  
e sua estreita relação com o direito de livre determinação  
dos povos, a partir da reconstrução em chave histórica das  
demandas políticas do Movimento Indígena Internacional  
que ganhou forca nos setenta. Com este fim, se analisa a  
evolução legislativa destas categorias nos Convênios 107 e  
169 da OPIT, os Pactos Gêmeos, a Declaração das Nações  
Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas; assim como  
o Informe Estudo do Problema da Discriminação contra  
as Populações Indígenas da ONU. Desde a dimensão  
jurisprudencial, se tomam como referentes às decisões dos  
casos Miskito Vs. Nicaragua, Yanomami Vs. Brasil, Awuas  
Tingni Vs. Nicarágua, Yakye Axa Vs. Paraguai; Sawhoyamaxa  
Vs. Paraguai, Xakmok Kásek Vs. Paraguai y Pueblo Saramaka  
Sarayaku Vs. Equador.  
1
69, the Twin Covenants, the United Nations Declaration  
on the Rights of Indigenous Peoples; the American  
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, and in  
the UN Study Report on the Problem of the Discrimination  
Against Indigenous Populations. From the jurisprudential  
dimension, I take as references the decisions of the cases  
Miskito Vs. Nicaragua, Yanomami Vs. Brasil, Awuas Tingni  
Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay; Sawhoyamaxa  
Vs. Paraguay, Xakmok Kásek Vs. Paraguay and Saramaka  
Sarayaku People Vs. Ecuador.  
Key words: SIDH; Collective right; Territory; Indigenous  
peoples; Self-determination  
Resumo  
O direito ao território dos povos indígenas foi entedido  
no marco jurisprudencial do SIDH como um direito do qual  
Palavras chave: SIDH; Direito coletivo; Território; Povos  
Indígenas; Autodeterminação  
INTRODUCCIÓN  
A decir de Claudio Nash, la construcción del dis-  
curso de los derechos de los indígenas en el Sistema  
Interamericano de Derechos Humanos (en lo ade-  
lante SIDH) se ha articulado en torno a dos ideas:  
por una parte, la discriminación que han sufrido  
históricamente en la esfera de sus derechos huma-  
nos individuales, y, por otra, su reconocimiento en  
calidad de sujetos colectivos, a cuyo estatus viene  
vinculado un amplio catálogo de derechos (Nash  
Rojas 2003).  
los derechos que se reconocen a las comunidades in-  
dígenas en calidad de sujetos colectivos y que guardan  
entre sí una relación de interdependencia: el derecho  
al territorio y el derecho a la libre determinación.  
El derecho al territorio de los pueblos indígenas ha  
sido entendido en el marco jurisprudencial del SIDH  
como un derecho del cual dependen otros, tales como  
la vida, la salud, la integridad física, la identidad cul-  
tural y la libertad religiosa. Ello, precisamente porque  
la relación de los pueblos indígenas con la tierra no  
es una mera cuestión de posesión o producción, sino  
el elemento material y espiritual de reproducción de  
El presente ensayo pretende abordar de manera crí-  
tica, el tratamiento que le ha dado el SIDH a dos de  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
7
Facultad de Derecho  
1
su vida . De manera coherente con esta concepción,  
indígenas sobre sus tierras y territorios ancestrales. Al  
paralelo, como parte del mismo criterio interpretativo,  
los órganos interamericanos han incorporado en la  
aplicación de sus instrumentos los estándares fijados  
por el desarrollo normativo del Derecho Internacional  
se ha concebido el derecho al territorio como una  
pre-condición del derecho de autodeterminación de  
los pueblos. En este sentido, la CIDH ha expresado  
que “la falta de acceso al territorio ancestral, impide el  
ejercicio del derecho de los pueblos indígenas y triba-  
les a la libre determinación” (2009). En ambos casos,  
el reconocimiento del carácter de ‘pueblos’ a las deno-  
minadas por mucho tiempo como “minorías étnicas”,  
fue un momento central.  
3
de los Derechos Humanos , así como de la jurispru-  
4
dencia de los órganos de las Naciones Unidas , a la  
vanguardia en estos temas.  
La más reciente Declaración Americana sobre los De-  
rechos de los Pueblos Indígenas, de junio del 2016, se  
ha convertido en la primera norma jurídica propia  
del sistema interamericano en regular tales derechos  
colectivos. En este sentido, aunque era una normativa  
necesaria y pendiente desde finales de los noventa, no  
puede decirse que haya existido un vacío regulativo en  
estas materias con anterioridad a este instrumento. La  
incorporación -vía jurisprudencia- en el marco jurí-  
dico del sistema interamericano del Convenio 169 de  
la Organización Internacional del Trabajo (1989) y de  
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Dere-  
chos de los Pueblos Indígenas (2007), según Clavero,  
no permitiría realizar esta afirmación (clavero 2016).  
Sin embargo, el estado actual de la refrendación de estos  
derechos es el producto de un largo camino en el ámbito  
internacional y, específicamente, en el escenario del sis-  
tema interamericano. A pesar de no haber contado con  
una norma propia que regulara estos temas, el SIDH  
fue acogiendo los estándares internacionales sobre los  
derechos de los pueblos indígenas utilizando un crite-  
rio de interpretación extensiva de su propia normativa.  
Tanto la Declaración Americana de Derechos y Deberes  
del Hombre como la Convención Americana sobre De-  
rechos Humanos, respondiendo a una matriz liberal,  
reconocieron únicamente los derechos individuales de  
sujetos que tenían también este carácter; no obstante,  
los órganos judiciales interamericanos, a tenor del ar-  
tículo 29a de la Convención Americana, han declarado  
que no puede realizarse una interpretación restrictiva  
En el presente ensayo se analizará, tomando como  
referencia el plano legislativo y el jurisprudencial, la  
evolución de la protección del derecho colectivo de  
propiedad sobre los territorios ancestrales, en su estre-  
cha relación con el derecho a la libre determinación de  
los pueblos. Como parte del íter histórico que se pre-  
tende construir, también será analizada la influencia  
del discurso y las peticiones políticas del Movimiento  
Indígena Internacional que tomó fuerza a partir de los  
setenta, para el reconocimiento de estos derechos.  
2
de los derechos reconocidos en dicho instrumento .  
Este ha sido el presupuesto jurídico necesario para que  
la Comisión y la Corte comenzaran a aplicar extensi-  
vamente el artículo 21 de la Convención (derecho a la  
propiedad privada), con el fin de garantizar y proteger  
la propiedad de carácter colectivo de las comunidades  
1
Este criterio es ratificado en el Informe Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, párr. 1, de acuerdo a  
los criterios planteados anteriormente en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Cos-  
tas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones  
y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124, 131. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y  
Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85.  
2
3
Ibíd., párr. 10. Este criterio ya estaba presente en el informe de la CIDH, “La situación de los derechos humanos de un sector de la población nicaragüen-  
se de origen miskito y resolución sobre el procedimiento de solución amistosa”. OEA/Ser.L/V/II.62doc. 10 rev. 329 noviembre 1983, párr. 1, p. 47.  
Ibíd., párr 4. Con ello reitera sus decisiones anteriores: CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo  
(Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 88. CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr.  
96.  
4
Según el informe Derechos de los pueblos indígenas y tribales, “Durante los últimos años, la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos hu-  
manos ha contribuido a desarrollar los contenidos mínimos del derecho de propiedad comunal de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y  
recursos naturales, con base en las disposiciones de la Convención Americana y de la Declaración Americana, interpretadas a la luz de las normas del  
Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo [OIT], de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,  
del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y otras fuentes relevantes, conformando un corpus iuris coherente  
que define las obligaciones de los Estados Miembros de la OEA en relación con la protección de los derechos de propiedad indígenas .” Ibíd., párr 6.  
8
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
Facultad de Derecho  
MOVIMIENTO INDÍGENA Y RECONOCIMIENTO EN SEDE  
INTERNACIONAL DE LA CATEGORÍA ‘PUEBLOS’ EN LAS DÉCADAS  
DE LOS SETENTA Y OCHENTA. SUS IMPLICACIONES PARA  
EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN  
La década de los setenta del pasado siglo puede  
situarse como el momento en que se comienza a vi-  
sibilizar la problemática de las minorías étnicas en  
la palestra pública internacional, lo cual abre una es-  
tructura de oportunidad para el reconocimiento de  
los pueblos indígenas. Sin embargo, no es un perío-  
do exento de tensiones, toda vez que la posición de  
vanguardia que asume el Movimiento Indígena Inter-  
nacional, con una representación de importancia en  
Latinoamérica, choca con una legislación que sigue  
lentamente el ritmo de los acontecimientos políticos  
y, aún más, contra las posturas estatales, reacias a la  
entonces un discurso marxista que identificó a los ‘in-  
dios’ con la clase explotada, mano de obra en función  
del capital. A partir de ahí, se reconoció su derecho  
pleno y su capacidad para crear sus propias alternati-  
vas históricas de liberación y se exhortó a la “creación  
de un Estado verdaderamente multiétnico en el cual  
cada etnia tuviera derecho a la autogestión y a la libre  
6
elección de alternativas sociales y culturales” .  
De tal suerte, aun cuando en dicho documento no se  
utilizó la categoría nación o nacionalidad para refe-  
rirse a los colectivos étnicos, ya se habló de ‘pueblos’,  
se reconoció su derecho a la autodeterminación y se  
invocó la necesidad de construir un nuevo modelo de  
Estado. Este nuevo modelo de Estado debía garantizar  
a todas las poblaciones indígenas “el derecho de ser y  
permanecer ellas mismas, viviendo según sus costum-  
bres y desarrollando su propia cultura por el hecho de  
construir entidades étnicas específicas”; “reconocer y  
garantizar a cada una de las poblaciones indígenas la  
propiedad de su territorio, registrándolas debidamente  
y en forma de propiedad colectiva”; y “ reconocer el de-  
recho de las entidades indígenas a organizarse y regirse  
5
incorporación del pluralismo .  
La emergencia del Movimiento Indígena a nivel inter-  
nacional, y específicamente su articulación en América  
Latina, constituye un punto clave para comprender el  
giro operado al interior de la Organización de las Na-  
ciones Unidas y también del Sistema Interamericano  
de Derechos Humanos. La agenda del Movimiento In-  
dígena estuvo encaminada a lograr visibilidad política,  
a interpelar a los Estados-nación y a los organismos  
multilaterales y, asimismo, a buscar brechas para el  
reconocimiento de derechos en la sede del Derecho  
Internacional (Burguete Cal y Mayor 2007).  
7
según su propia especificidad cultural” . Sin embargo,  
estos avances en el reconocimiento del carácter de las  
comunidades indígenas y sus derechos no tuvieron una  
recepción inmediata en la legislación internacional.  
En esta línea es esencial la Declaración de Barbados  
de 1971, donde se retomó la idea del vínculo colonial  
como punto de partida para la crítica, al dejar sentado  
que los indígenas de América continuaban sujetos a  
una relación colonial de dominio cuyo origen se en-  
contraba en el momento de la Conquista y que no  
se había roto en las sociedades nacionales. Se utilizó  
El Convenio 107 de la OIT, de 1957, había sido una  
normativa pionera en la protección de las poblaciones  
indígenas y de otras poblaciones tribales y semitriba-  
les, las cuales, según la letra del convenio, vivían “más  
de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y  
5
En el ámbito latinoamericano, el surgimiento de los Estados nacionales estuvo marcado por el discurso sobre un paradigma estatal asimilacionista que  
pretendió incorporar a los indígenas al proyecto nacional en calidad de ciudadanos, es decir, de sujetos individuales con una serie de derechos políticos.  
Sin embargo, este discurso chocó contra una actividad legislativa y una práctica política que escindía el espacio público entre ciudadanos activos y  
pasivos. Las prácticas segregacionistas de los funcionarios públicos se mantuvieron aún después de haber sido eliminados los frenos legislativos, repro-  
duciéndose, incluso, en el presente.  
Declaración de Barbados I, 1971. Disponible en laguarura.net/2012/11/04/a-proposito-de-la-lucha-indigena-declaracion-de-barbados-i-ii-y-iii.  
Declaración de Barbados I, 1971.  
6
7
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
9
Facultad de Derecho  
culturales de dicha época que con las instituciones de la  
proteger únicamente sus derechos individuales (Nash  
2003). Ello, sin lugar a duda, muestra que el SIDH, en  
una postura no muy diferente del resto de los orga-  
nismos internacionales, se encontraba rezagado en  
sus posiciones respecto a la radicalidad que esgrimía  
el Movimiento Indígena.  
8
nación a que pertenecen” , razón por la cual les permitía  
mantener sus propias costumbres e instituciones siem-  
pre que no fueran incompatibles con el ordenamiento  
9
jurídico nacional . Si bien el convenio en cuestión había  
10  
declarado explícitamente su carácter integracionista ,  
a la luz de esta norma, se hicieron algunos reconoci-  
mientos importantes a favor de estas comunidades,  
entre ellas, el del derecho de propiedad, colectivo o in-  
Un hito importante para la recepción de las noveda-  
des políticas que traía el Movimiento Indígena a este  
proceso, se da con el Informe Estudio del Problema  
de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas  
de la ONU, realizado entre 1981 y 1983 -más cono-  
cido como el Informe Martínez Cobo-, donde se dio  
el reconocimiento en sede del Derecho Internacio-  
nal de ‘pueblos’ a las distintas etnias y su derecho a  
la autodeterminación. Según Burguete Cal y Mayor,  
es sólo hasta 1983 que este documento aportó la base  
jurídico-política al derecho sin restricciones a la li-  
bre determinación a favor de los pueblos indígenas,  
es decir, “el derecho a constituirse en Estado”, o bien,  
el derecho a ser autónomo “en el sentido de disponer  
de una estructura administrativa y un sistema judicial  
separados y distintos, determinados por ellos mismos  
e intrínsecos a ese pueblo o grupo” (ONU 1983).  
11  
dividual, sobre las tierras tradicionalmente ocupadas .  
Esta tendencia asimilacionista, hegemónica en el con-  
texto descrito, lleva a Burguete a señalar que, a pesar de  
que el derecho a la libre determinación tuvo su reconoci-  
miento formal en el Derecho Internacional a partir de la  
Resolución 1514 (XV) del año 1960 de la Asamblea Ge-  
neral de la ONU (Magna Carta de la Descolonización),  
y en 1966 la Resolución 2200 (XXI) había ratificado  
este compromiso a través de los denominados Pactos  
Gemelos (1966), que reconocían a los pueblos el dere-  
cho a la libre determinación en virtud de la cual podían  
decidir libremente su condición política y su modo de  
desarrollo económico, social y cultural, este reconoci-  
miento no alcanzó a las llamadas “minorías étnicas”, las  
que no eran consideradas como “pueblos” (Burguete  
Cal y Mayor 2007). Continúa la autora señalando que  
la presencia indígena en la Conferencia Internacional  
de Organizaciones no Gubernamentales sobre la Dis-  
criminación de los Pueblos Indígenas de las Américas,  
de 1976, que ascendió a más de 200 miembros, se con-  
sidera central para el surgimiento de la agenda indígena  
internacional, debido a que esta nueva presencia en la  
ONU abrió toda una veta de reconocimiento de dere-  
chos, del que destaca el reconocimiento como pueblos  
y, en consecuencia, el reconocimiento del derecho a la  
libre determinación y la autonomía.  
El informe de José R. Martínez Cobo identificó el serio  
problema de la discriminación sufrida por los pueblos  
indígenas en distintos países y, tras un extenso estudio  
sobre las diversas definiciones y los elementos cultura-  
les, políticos y legislativos de “la condición indígena”,  
estableció la libertad de cada pueblo para autodefinirse  
y, como parte de este fenómeno, para autorregularse.  
De tal suerte, comenzando las conclusiones del infor-  
me, Martínez Cobo planteó:  
...it should be stressed that the importance of  
the fact that policies of pluralism, self-reliance,  
self-management, and ethno-developement seem  
to provide for better opportunities and means for  
direct participation by indigenous populations in  
the formulation and implementation of the poli-  
En esa década, ubica Claudio Nash una primera etapa  
del tratamiento del “problema indio” en la CIDH, que  
califica el propio autor como una práctica tendente a  
enfocar a los indígenas como individuos vulnerables,  
grupo débil, de bajo nivel cultural y, en consecuencia, a  
1
2
cies adopted by the State.  
8
9
1
1
1
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Convenio 107 de 1957. Art. 1b.  
OIT. Convenio 107 de 1957. Art. 7.2.  
0 Este convenio tenía el objetivo de integrar o asimilar a las poblaciones indígenas dentro de sus respectivos Estados nacionales.  
1 OIT. Convenio 107. Art. 12.  
2 Ibíd., 8.  
10  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
Facultad de Derecho  
Esta visión de la autodeterminación remite fundamen-  
talmente a un derecho de carácter amplio reconocido  
a los pueblos en tanto sujetos colectivos, cuyo conte-  
nido sería “el control del territorio, el autogobierno,  
ámbito territorial con jurisdicción, competencias y  
facultades, y participación y representación en los  
órganos de decisión nacional” (Sánchez 2010). De  
tal suerte, en esta línea, el mismo informe reconocía  
que, a pesar de que se habían proyectado académica-  
mente algunas variantes al modelo de Estados-nación  
asimilacionista, que versaban sobre proyectos de au-  
togobiernos indígenas, éstos aún no habían tenido  
cualitativo que permitiría a los mismos acogerse a la  
normativa internacional existente en materia de dere-  
1
7
chos de autodeterminación .  
No obstante, el origen de la aplicación de la categoría  
de “pueblos” a las comunidades indígenas, parece da-  
tar de antes del informe que ubica Burguete. En este  
sentido, de la consulta del mismo informe, se observa  
como anexo la Declaración de la Conferencia Mundial  
contra el Racismo, de 1978, en la que ya se hacía plena  
referencia a los grupos indígenas como pueblos, y en  
función de ello se les reconocían derechos de autode-  
terminación. Así, el punto 21 de la Parte Declarativa  
de dicho documento establecía:  
1
3
resultados positivos .  
Como culminación de estos primeros tanteos a la  
problemática de la autonomía indígena, Martínez  
Cobo concluyó defendiendo el derecho de los  
pueblos indígenas “… to preserve, develop and  
perpetuate their culture, social and legal institutions  
by transmitting them to the future generations, when  
e Conference endorses the right of indigenous  
people to maintain their traditional structure of  
economy and culture, including their own langua-  
ge, and also recognizes the special relationship of  
indigenous peoples to their land and stresses, land  
rights and natural resources should not be taken  
away for them (ONU 1983, 31).  
1
4
they have clearly expressed the desire to do so.. .” . Y,  
asimismo, el derecho natural e inalienable “to keep the  
territories they possess and to claim the land of which  
they have been deprived. In others words, they have  
the right to the natural cultural heritage contained in  
the territory and freely to determinate the use to be  
En consecuencia, la Conferencia “impulsaba” a los Es-  
tados miembros a reconocer a los pueblos indígenas  
los siguientes derechos:  
1
5
made of it” .  
a. to call themselves by their proper name and to  
express freely their ethnic, cultural and other  
characteristics;  
b. to have an official status and to form their own  
representative organizations;  
c. to carry on within their areas of settlement  
their traditional structure of economy and  
way of life;  
El informe también hizo énfasis en la necesidad de  
que los Estados incluyeran y “sintetizaran” elementos  
culturales de los pueblos indígenas establecidos en  
su territorio, lo cual sin poder ser interpretado como  
una propuesta de Estado multiétnico, menos plurina-  
cional, sin dudas apuntaba a la deconstrucción de un  
modelo de Estado integracionista. Sin embargo, lo más  
significativo, por ser el punto del cual se derivan estos  
reconocimientos, es el hecho de denominar ‘pueblos’  
d. to maintain and use their own languages,  
wherever possible, for administration and  
1
6
18  
a las poblaciones indígenas . Ello representó el salto  
education.  
1
1
3 Este convenio tenía el objetivo de integrar o asimilar a las poblaciones indígenas dentro de sus respectivos Estados nacionales.  
4 “None of the forms of autonomy and self-determination which the indigenous population require as essential to their adequate development is applied  
satisfactorily in practice and that governments of en assert that they apply and respect them. Measures must be taken for the control, review and periodic  
revision of the policies officially adopted, so that they can be constantly brought into line with the changing circumstances of contemporary societies …”  
ONU. Informe Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, 8.  
1
1
1
5 Ibíd., 21.  
6 Ibíd., 26.  
7 Esta normativa fue, fundamentalmente, la que había surgido con los Pactos Gemelos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto  
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, de1966.  
8 Ibíd., 32.  
1
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11  
Facultad de Derecho  
Encontramos aquí, posiblemente, el origen del reco-  
nocimiento a los pueblos indígenas en cuanto tales,  
lo que posteriormente se afianzó en la postura de-  
fendida por Martínez Cobo en su informe de 1983,  
reforzando su derecho a la autodeterminación. Ahora,  
es preciso dejar en claro en este punto, que, si bien a  
nivel legislativo se fue receptando de manera gradual  
la denominación de pueblos a las comunidades indí-  
genas, su carácter de sujetos colectivos y una serie de  
derechos vinculados con este estatus, no pasó lo mis-  
mo con el derecho a la autodeterminación, el cual fue  
incorporado en la normativa de la ONU recién en el  
año 2007, a través de la Declaración de las Naciones  
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.  
Derechos de los Pueblos Indígenas, de 1999, todavía  
se expresaba en términos de ‘poblaciones’ y ‘comuni-  
dades’ indígenas. No es hasta el 2001 que se acogió la  
denominación de ‘pueblos’ en el proyecto en cuestión,  
pero aún sin todo el contenido otorgado por el Dere-  
cho Internacional a la categoría. Concluye este autor  
que la aceptación del término, con todas sus implica-  
ciones jurídicas y políticas, tuvo lugar recién en el año  
2015, en el marco de los debates del texto final de la  
Declaración Americana (Clavero 2016, 2).  
De tal suerte, en el año 1983, cuando ya existía al me-  
nos este debate en el marco de la ONU, la CIDH se  
mostraba hasta cierto punto ajena, o implícitamente  
en contra, de tal reconocimiento. El caso Miskitos  
Vs. Nicaragua es una muestra de ello. Sin embargo,  
es necesario precisar que tanto éste como el caso Ya-  
nomami Vs. Brasil, se pueden ubicar dentro de una  
nueva tendencia de la CIDH, en la cual se inicia otro  
ciclo en la labor interpretativa de este órgano. A ello se  
hará referencia a continuación.  
En el ámbito interamericano, el escenario fue mu-  
cho menos favorable para este reconocimiento. En  
este punto, Clavero señala que mientras en la ONU  
ya se utilizaba el denominativo de ‘pueblo’ con ca-  
rácter jurídico desde el Convenio 169 de la OIT, de  
1989, el proyecto de Declaración Americana sobre los  
LA EVOLUCIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD  
SOBRE LAS ‘TIERRAS’ ANCESTRALES EN SEDE DE LA CIDH  
EN LA DÉCADA DE LOS OCHENTA  
Claudio Nash ubica en los años ochenta una  
segunda etapa de la CIDH en relación con el  
tratamiento de los pueblos indígenas (Nash 2003).  
En esta década la CIDH les aplica la condición  
de minorías y establece mecanismos de Derecho  
Internacional para su protección en cuanto grupos:  
en especial la protección del derecho de igualdad  
y de no discriminación. Asimismo, de la mano de  
estos avances, comienza a hacer una interpretación  
extensiva del derecho a la propiedad, protegiéndolo  
también como un derecho colectivo, bajo la premisa de  
que los derechos reconocidos debían ser interpretados  
en el modo en que salvaguardaran en mayor medida  
a sus destinatarios y nunca en un sentido restrictivo  
en el uso ambiguo de los términos tierra y territorio en  
la jurisprudencia interamericana.  
El caso Miskito Vs. Nicaragua presenta una gran  
variedad de aristas en cuanto a violación de dere-  
chos humanos se refiere. El antagonismo que se hizo  
explícito a fines de 1981 y 1982 entre el Estado San-  
dinista y la comunidad indígena, con pretensiones de  
autodeterminación, dio al traste con una situación de  
vulneración de derechos humanos al grupo, en la que  
se hicieron patentes los encarcelamientos, la repre-  
sión del derecho a la asociación política y el traslado  
forzoso de una parte considerable del pueblo al depar-  
tamento de Zelaya, con la paralela huida de otra parte  
al territorio de Honduras.  
(
CIDH 1983). Ello guarda lógicamente una estrecha  
relación con el reconocimiento del derecho a la tierra  
que se da en este momento, si bien debe hacerse notar  
que una de las principales tensiones puede resumirse  
De la manera en que se narran los hechos en el infor-  
me que se analiza, resulta clara la postura de los tres  
12  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
Facultad de Derecho  
actores centrales en el conflicto. De una parte, el pue-  
blo miskito presenta tres reivindicaciones concretas:  
el reconocimiento en su totalidad -y no como par-  
celas o secciones otorgadas por el Gobierno a la luz  
de la Reforma Agraria- de los derechos a la tierra en  
territorio indígena, la garantía de sus derechos a los  
recursos naturales dentro de su territorio, y el derecho  
a la autodeterminación o autonomía. Por otra parte,  
se ubica claramente la postura del gobierno nicara-  
güense, que, en su afán de implementar un proyecto  
asimilacionista de Estado, desconoce como legítimas  
tales reivindicaciones. En tanto la CIDH mantiene una  
actitud conciliadora, y, en este sentido, intenta llevar a  
cabo un proceso de solución amistosa que fracasa en  
donde se reinterpretó el estatus de minoría étnica, en  
función de su determinación en calidad de ‘pueblo’.  
Sin embargo, a inicios de los ochenta este pacto aún  
no era interpretado a fin de aplicarles a las minorías  
los derechos colectivos asociados con la noción de  
pueblo para el Derecho Internacional, de modo que  
la misma Comisión concluye que si bien el Derecho  
Internacional moderno reconocía la vigencia del prin-  
cipio de la libre determinación de los pueblos, ello no  
significaba que éste se le reconociera a ningún grupo  
2
0
étnico, por el hecho de ser tal .  
Si bien el estado actual del Derecho Internacional  
no permite considerar que los grupos étnicos de  
la zona atlántica de Nicaragua posean un derecho  
a su autonomía política y libre determinación, sí  
está reconocida, en cambio, una protección legal  
especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su  
religión y, en general, de aquellos aspectos vincu-  
lados a la preservación de su identidad cultural. A  
ello deben agregarse los aspectos vinculados con  
la organización productiva, lo cual incluye, entre  
otros, el problema de las tierras ancestrales y co-  
1
983. Así, en la segunda parte del informe “Derechos  
cuya violación se imputa al Gobierno de Nicaragua”,  
considera que se han violado los derechos a la vida, a  
la libertad, a la integridad personal, al debido proceso,  
a la residencia y a la propiedad. Este último se pre-  
senta como el más relevante a los efectos del presente  
análisis.  
La CIDH analiza, para este caso particular, el derecho  
de propiedad en dos vertientes: una individual, a la luz  
de la cual deja sentado que la acción del gobierno ni-  
caragüense afectó la propiedad de los miembros de la  
comunidad sobre las viviendas, los enseres personales,  
los cultivos, entre otros, y, la otra, colectiva, habiendo  
sido afectadas las tierras ancestrales que pertenecían a  
2
1
munales.  
La Comisión no está en condiciones de pronun-  
ciarse sobre la validez estrictamente legal del re-  
clamo de las comunidades indígenas sobre sus  
2
2
tierras ancestrales.  
1
9
los “miskitos en calidad de pueblo” . Y en esta última  
vertiente aparece, también por primera vez en la ju-  
risprudencia de la CIDH, la interpretación en sentido  
extensivo del derecho a la propiedad privada, recono-  
cido en la legislación del sistema interamericano.  
De esta manera, la CIDH, si bien negó el derecho a  
la libre determinación del pueblo miskito, por otra  
parte declaró protegido el derecho de propiedad so-  
bre la tierra comunal indígena de los miskitos, lo cual  
representó, junto a la confirmación de su carácter de  
pueblo, un paso de importancia en el camino hacia el  
reconocimiento de los derechos colectivos. Sin em-  
bargo, antes de avanzar hacia una de las derivaciones  
de este reconocimiento, es necesario analizar el uso  
de las categorías ‘tierra’ y ‘territorio’ en el discurso de  
la Comisión, a fin de determinar si hubo también un  
avance en la cuestión.  
Llaman poderosamente la atención las reflexiones  
de la Comisión en torno a la categoría de pueblo que  
otorga a los miskitos a fin de justificar su derecho co-  
lectivo a la tierra. En este sentido, toma en cuenta un  
debate que tuvo lugar al interior de la ONU, relativo al  
artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,  
1
2
2
2
9 Ibíd., párr. 7, 46.  
0 Ibíd., párr. 9.  
1 Ibíd., párr. 15.  
2 Ibíd., párr. 16.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
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Facultad de Derecho  
En este informe específico, es necesario relievar tam-  
bién la postura de los miskitos y del Estado respecto al  
tema. Del análisis del documento resulta que el Estado  
nicaragüense sólo se refiere al territorio haciendo alu-  
sión al ‘territorio nacional ’, al ‘territorio de la patria ’,  
mientras que la comunidad miskita siempre se refie-  
re al territorio como el espacio en que se asientan los  
miskitos y donde se reproduce su vida, en estrechos  
vínculos con elementos simbólicos. La comunidad  
establece un claro criterio de diferenciación entre  
ambas, alineado, además, con el posicionamiento del  
Movimiento Indígena a nivel internacional. Prueba de  
ello se encuentra en la primera de sus peticiones: “Los  
derechos indígenas a la tierra en territorio indígena  
deben ser reconocidos en su totalidad y no como par-  
Brasil, en el Estado de Amazonas y el territorio de Ro-  
raima, en la frontera con Venezuela.  
Según los hechos narrados, en el año 1973 gran parte  
de la población que conformaba al pueblo Yanomami  
se vio obligada a abandonar el territorio que ocupaba  
debido a la construcción de una autopista que atra-  
vesó el mismo, por una parte, y, por otra, a la llegada  
de compañías mineras y explotadores independientes  
que llegaron atraídos por los descubrimientos de mi-  
nerales en el subsuelo.  
A consecuencia de ello, desde los ochenta comen-  
zaron los esfuerzos tanto del gobierno como de la  
representación indígena (la FUNAI) para delimitar  
las tierras del grupo: en 1982 el gobierno estableció un  
área protegida de 7 millones de hectáreas y en 1984 la  
FUNAI hizo una nueva propuesta, ampliando dicha  
área a alrededor de 9 millones de hectáreas. Sin em-  
bargo, en ninguno de los dos casos se implementó el  
reconocimiento, continuando la penetración de per-  
sonas extrañas.  
2
3
celas o secciones otorgadas por el Gobierno” .  
En este contexto, la CIDH mantiene aún un discur-  
so ambiguo, en el que la mayor parte de las veces se  
refiere a las ‘tierras’ como espacio en que se asienta  
2
4
la comunidad ; otras haciendo mención a su carácter  
ancestral, mientras que en muy pocas ocasiones le da  
2
5
el mismo uso al ‘territorio’ . Por otra parte, utiliza el  
término vinculado a la propiedad comunal. Sin embar-  
go, lo más sensible en este punto es que la Comisión,  
en la parte resolutiva, después de haber sentado en la  
discusión anterior las bases para haber decidido sobre  
uno de los puntos centrales del litigio, no se pronuncia  
sobre el derecho ya sea a la tierra o al territorio.  
En este contexto resulta interesante el desarrollo del  
tema por parte de la Comisión, la que primero hace  
mención al Derecho nacional brasileño y, posterior-  
mente, al Internacional. Del primero rescata el artículo  
4 de la Constitución Federal de la República, donde se  
reconoce el derecho “de los selvícolas” -comprendidos  
en esta categoría los “individuos de origen pre-colom-  
bino cuyas características culturales los distinguen  
de la sociedad nacional”- a la ‘posesión ’, con carácter  
permanente e inalienable, sobre las tierras que ocupa-  
ban. En cuanto al Derecho Internacional, la Comisión  
toma en cuenta el artículo 27 del Pacto Internacional  
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y en función  
de estos precedentes, resuelve:  
Otro de los casos que sienta un precedente en esta te-  
mática en particular es el Yanomami Vs. Brasil. Este  
conflicto, desarrollado a lo largo de las décadas de  
1
970 y 1980, y cuya decisión en sede interamericana  
se dio mediante la Resolución 12 de la CIDH de 1985,  
versó sobre el reconocimiento de las tierras ancestra-  
les de los indígenas Yanomami dentro del territorio de  
2
2
3 Ibíd., G. Posteriores denuncias e informaciones, 17.  
4 Por ejemplo, cuando plantea: “…estudiar una solución justa al problema de las tierras indígenas que permita recoger tanto las aspiraciones indígenas  
como atender los intereses económicos y la unidad territorial de la República” (párr. 3n, Conclusiones provisorias de la Comisión); “declarar expre-  
samente que el traslado de los miskitos a TasbaPri tuvo un carácter temporal, por lo que, una vez que termine la emergencia, aquellos que lo deseen  
puedan retornar, con la colaboración y ayuda del Gobierno, a sus tierras en la región del Río Coco” (Recomendaciones de la Comisión al Gobierno de  
Nicaragua); “los estudios sobre el traslado forzado de las comunidades rurales en América muestran, sin excepción, que ese proceso es una experiencia  
traumatizante, en especial cuando afecta a poblaciones indígenas unidas por fuertes lazos a su tierra y sus hogares” (párr. E29, Derecho de Residencia y  
Tránsito según la Comisión), entre otros.  
2
5 Por ejemplo: “en el complejo esquema de valores de la población indígena, lo que da sentido a la vida es su intrínseca vinculación con su tierra, con su  
ganado, sus plantaciones, sus camposantos, su religión y un complejo nexo de otros elementos que se combinan para infundir al territorio un profundo  
contenido espiritual (párr. E3, Derecho de Residencia y Tránsito según la Comisión).  
14  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
Facultad de Derecho  
Declarar que existen suficientes antecedentes y  
evidencias para concluir de que en razón de la  
omisión del Gobierno de Brasil para adoptar  
oportunas y eficaces medidas en favor de los in-  
dios Yanomami se ha producido una situación que  
ha dado como resultado la violación, en perjuicio  
de éstos, de los siguientes derechos reconocidos  
en la Declaración Americana de los Deberes y De-  
rechos del Hombre: derecho a la vida, a la libertad  
y a la seguridad (artículo 1); derecho de residencia  
y tránsito (artículo 8); y Derecho a la preservación  
de la salud y bienestar (artículo 9).  
espacio de asentamiento con especial mención a su ca-  
2
7
rácter ancestral, ligado a elementos simbólicos .  
Este uso podría identificarse con el criterio anterior,  
aunque del análisis se concluye que se utilizan en con-  
textos diferentes. Por otra parte, la resolución utiliza  
en algunas ocasiones el término ‘territorio’ únicamen-  
2
8
te en el sentido de ‘reserva indígena’ , mientras que lo  
mismo hace con ‘tierras’ cuando lo utiliza para el tema  
de la propiedad sobre las mismas.  
Para no extender más de lo aconsejable el análisis de  
este punto, se puede concluir que a la altura de 1985  
la CIDH aun no manejaba un criterio uniforme sobre  
las diferencias entre tierra y territorio y, en todo caso,  
evitaba un pronunciamiento de fondo sobre el dere-  
cho colectivo de las comunidades indígenas tanto a la  
una, como al otro.  
Con estas referencias del caso, es entonces posible rea-  
lizar algunos apuntes. El primero es evidente: a pesar  
de que el derecho al territorio del grupo Yanomami  
es el fondo del asunto que conoce la CIDH, que uno  
de los elementos que toma en cuenta en los “Consi-  
derandos” es el “derecho a la posesión de tierras de  
los selvícolas” reconocido en la legislación nacional  
de Brasil, y que reconoce la violación de otros dere-  
chos que guardan una conexión con éste, en la parte  
resolutiva no se pronuncia sobre este particular. Con  
ello ratifica la postura que sostuvo en el caso de los  
Miskito.  
A partir de la década de los noventa, Claudio Nash  
ubica una tercera etapa en el tratamiento de las cues-  
tiones indígenas por el sistema interamericano (Nash  
2003). Sin lugar a duda, el Convenio 169 de la OIT  
se convirtió en un nuevo referente legislativo en la  
arena internacional en materia de reconocimiento de  
derechos a los pueblos indígenas, en el sentido de que  
recogió una serie de derechos colectivos tales como  
el ejercicio de instituciones propias y el derecho a la  
consulta previa.  
La otra cuestión es la relativa al tratamiento de los  
términos ‘tierra’ y ‘territorio’ a lo largo de la resolu-  
ción. Un análisis del documento arroja diferentes  
usos dados a los términos, así como la vaguedad de  
los mismos. Tanto el uno como el otro se utilizan in-  
distintamente como espacio en que se asientan los  
Yanomami. La muestra más fehaciente de la falta de  
claridad en la utilización de estos términos es la defi-  
nición que retoma la CIDH del Estatuto del Indio de  
Brasil (Ley 6.001 de 1973), que establece que constitu-  
ye territorio de los indios “las tierras ocupadas según  
sus costumbres y tradición, inclusive territorios donde  
realizan actividades indispensables para su subsisten-  
No obstante, el derecho a la autodeterminación no fue  
recogido con todos sus efectos jurídicos en dicho ins-  
trumento, ya que contó con la importante limitación  
de la interpretación universalista de los derechos hu-  
manos y la concordancia con el orden constitucional  
vigente. Estos límites, al margen de una re-nego-  
ciación del aparato estatal de los países en cuestión,  
dejaban en gran medida huecas de significado a tales  
normas. De igual modo, la falta de carácter vinculante  
de los resultados de la consulta previa dejó huérfano  
de sentido a esta propia institución.  
2
6
cia o que son de utilidad económica para ellos” . Sin  
embargo, en otras ocasiones se hace referencia a este  
2
2
6 párr. 3c, antecedentes.  
7 Sobre el uso de ‘tierras’: “El desplazamiento de los indios de sus tierras ancestrales con todas las negativas consecuencias para su cultura, tradición y  
costumbres” (párr. 2, considerando), entre otros. Sobre el uso de ‘territorio’: “el territorio que por tiempos inmemoriales habitaban los indios Yanomami”  
(párr. 10, considerando).  
8 “Delimitar como territorio indígena un Parque Yanomami” (párr. 2, antecedentes).  
2
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 6-24  
15  
Facultad de Derecho  
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN A PARTIR DE LA DÉCADA  
DE LOS NOVENTA  
En la misma línea trazada por el Convenio 169, el  
limitado y demarcado su propiedad comunal, y que  
ha otorgado concesiones a terceros para la explota-  
ción de bienes y recursos ubicados en un área que  
puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a  
los terrenos sobre los que deberá recaer la delimita-  
SIDH comienza a enfocar a los pueblos indígenas  
como titulares plenos y, en determinados aspectos,  
con protección especial en el goce y ejercicio de ciertos  
derechos, en especial, el derecho al reconocimien-  
to legal de sus formas de control, propiedad, uso y  
usufructo de las tierras y el derecho a la propiedad pri-  
vada y posesión de tierras que habían venido ocupado  
históricamente. En este punto es muy interesante la  
ratificación de la línea jurisprudencial de dichos órga-  
nos bajo el criterio de la interpretación extensiva. Acá  
viene a ser de central importancia la sentencia Awuas  
Tingni Vs. Nicaragua.  
29  
ción, demarcación y titulación correspondientes.  
Ahora bien, es necesario reactivar el debate sobre el  
objeto de la propiedad. Parece haber, en este punto, un  
criterio ya sólido en la Corte de que la propiedad recae  
sobre los sistemas tradicionales de tenencia de la tierra.  
Éste, de hecho, es uno de los presupuestos de partida  
de dicho órgano, cuando en la propia Introducción de  
la causa, plantea que “Nicaragua no ha tomado medi-  
das efectivas que aseguren los derechos de propiedad  
Awuas Tingni, comunidad Mayagna, presentó su de-  
manda ante el sistema interamericano, al considerar  
agotadas las vías internas para resolución de conflictos  
que proveía el ordenamiento jurídico nicaragüense.  
Desde 1995, la comunidad había sostenido un proce-  
so en contra del Estado, a causa de una concesión que  
éste había realizado a favor de la empresa maderera  
SOLCARSA, sobre la base de considerar como estata-  
les dichas tierras, y no de la comunidad.  
3
0
de la Comunidad en sus tierras ancestrales” .  
Otro punto de interés es que ya en estos recono-  
cimientos aparece el concepto de propiedad sobre  
la tierra unido a la noción de esta como espacio de  
asentamiento, en estrecho vínculo simbólico con la co-  
munidad. Esta noción se materializará posteriormente  
bajo el concepto de ‘territorio ’. Aquí es imprescindible  
hacer un estudio más profundo de los testimonios de  
los antropólogos en el marco de la sentencia, quienes  
declaran que el objetivo central de sus peritajes fue es-  
tudiar “la relación entre la gente del asentamiento de  
En las Consideraciones de la Corte, resulta central que  
se siga la misma línea de la CIDH, y de su propia ju-  
risprudencia anterior -citando a los casos Yakye Axa  
Vs. Paraguay; Sawhoyamaxa Vs. Parauay y Pueblo Sa-  
ramaka, donde hace una interpretación extensiva del  
derecho a la propiedad (CIDH 2001). Más adelante  
complementa esta idea al plantear que:  
3
1
Awas Tingni y la tierra que utiliza” . En este sentido  
se pronuncia Rodolfo Stavenhagen:  
Un tema fundamental en la definición de los pue-  
blos indígenas es la relación de éstos con la tierra.  
Todos los estudios antropológicos, etnográficos,  
toda la documentación que las propias poblacio-  
nes indígenas han presentado en los últimos años,  
demuestran que la relación entre los pueblos in-  
dígenas y la tierra es un vínculo esencial que da  
y mantiene la identidad cultural de estos pueblos.  
Hay que entender la tierra no como un simple ins-  
En atención a lo anterior, y teniendo presente el cri-  
terio adoptado por la Corte en aplicación del artí-  
culo 29.b de la Convención (supra párrafo 148), la  
Corte estima que, a la luz del artículo 21 de la Con-  
vención, el Estado ha violado el derecho al uso y el  
goce de los bienes de los miembros de la Comuni-  
dad Mayagna Awas Tingni, toda vez que no ha de-  
2
3
3
9 Ibíd., párr. 153.  
0 Ibíd., párr. 35.  
1 Ibíd., Testimonio de eodore Macdonald Jr, 22.  
16  
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Facultad de Derecho  
trumento de producción agrícola, sino como una  
parte del espacio geográfico y social, simbólico y  
religioso, con el cual se vincula la historia y actual  
la Comunidad Mayagna tiene derechos comuna-  
les de propiedad sobre tierras y recursos naturales  
con base en patrones tradicionales de uso y ocu-  
pación territorial ancestral (…) La tenencia tra-  
dicional está ligada a una continuidad histórica,  
pero no necesariamente a un sólo lugar y a una  
sola conformación social a través de los siglos. El  
territorio global de la Comunidad es poseído co-  
lectivamente y los individuos y familias gozan de  
3
2
dinámica de estos pueblos.  
En esta línea, Berraondo plantea que ya en esta sen-  
tencia se reconoce la estrecha relación espiritual de las  
comunidades indígenas con el territorio, lo cual sería  
discutible siendo estrictos con la utilización literal de  
los términos. El autor señala:  
3
4
derechos subsidiarios de uso y ocupación.  
Las nuevas interpretaciones que realiza la corte  
suponen el reconocimiento de un derecho tan im-  
portante para los pueblos indígenas como nuevo  
dentro del corpus jurídico de los derechos huma-  
nos, que no es otro que el territorio. Esto supone  
todo un logro para los pueblos indígenas, debido  
a las consecuencias políticas y económicas que en-  
traña el reconocimiento de este derecho […] (Be-  
rraondo)  
Sin embargo, a pesar de estos avances, en el caso en  
cuestión aún se encuentra un uso ambiguo de di-  
chos términos, si bien es cada vez menos frecuente.  
Así, la Corte en determinadas ocasiones, retomando  
el mismo lenguaje de la Comisión, da a la categoría  
‘territorio’ el mismo sentido que había utilizado an-  
tes para tierras, en tanto lugar de asentamiento de la  
comunidad.  
Asimismo, es necesario destacar una última cues-  
tión: el uso de la frase “miembros de la comunidad”  
en diferentes partes de la sentencia (por ejemplo en  
los puntos 148 y 153, así como en la parte resoluti-  
va) se ubica en una tendencia tradicional del SIDH  
de reconocer derechos a las personas que componen  
la comunidad por separado, y no en tanto sujeto co-  
lectivo con personalidad jurídica propia. Ello entra en  
tensión con el reconocimiento del carácter colectivo  
de la propiedad comunal (Schettini 2004).  
Es evidente que las consecuencias políticas de las que  
habla pueden identificarse, entre otras, con el derecho  
a la autodeterminación, que, como ya se dijo, debe  
contar con el reconocimiento del derecho al territorio  
como uno de sus presupuestos. Los testimonios de los  
antropólogos constituyen un hito en el giro del len-  
guaje que se produce entre el término tierra y el de  
3
3
territorio , y que es mucho más obvio en la sentencia  
del caso Samok Kásek Vs Paraguay. Ello conlleva a que  
se comiencen a diferenciar los sentidos de dichos tér-  
minos incluso dentro de la misma frase, como cuando  
la Corte sigue el criterio de la CIDH al interpretar el  
artículo 21 de la Convención:  
En este punto, sin que se pueda cerrar la discusión, es  
central el voto concurrente del Juez Eduardo Vio Grossi  
en el caso Xamok Kásek, analizado más adelante.  
3
3
2 Ibíd., Peritaje de Rodolfo Stavenhagen, 25.  
3 Hay que recordar en este punto el papel central que han tenido los antropólogos en los procesos de reivindicaciones y reconocimientos de los derechos  
de los pueblos indígenas. Muestra de ello es que el grupo de antropólogos que redactó la Declaración de Barbados I (1971), tuvo un papel central en el  
proceso de emergencia del Movimiento Indígena Internacional.  
4 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párr.140. Sin embargo, esta postura resulta incluso más clara en la voz  
de los miembros de la comunidad: “Son los dueños de la tierra en la que habitan porque han vivido en el territorio por más de 300 años y ello se puede  
demostrar porque tienen lugares históricos y porque el trabajo lo desarrollan en ese territorio” (Testimonio de Jaime Castillo Felipe, p. 19); “a pesar de  
que el INRA alegaba que no tenía competencia, extendía constancias de entrega de tierras a ex militares, entidades del ejército, de la policía y la resisten-  
cia nicaragüense, tierras que estaban dentro del territorio de la mayoría de las comunidades indígenas” (Testimonio de Brooklyn Rivera Bryan, p. 33).  
3
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LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS  
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (2007) Y SU INFLUENCIA  
EN LA LABOR DE LA CIDH  
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los  
Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007, se con-  
virtió en el instrumento internacional más radical  
para la regulación de estos temas. El derecho a la au-  
todeterminación se ubicó como su eje central, siendo  
identificado con el derecho al autogobierno en los  
asuntos relacionados con los asuntos internos de las  
comunidades indígenas, así como la autonomía para  
tomar las medidas necesarias para financiar sus fun-  
por la falta de reconocimiento por parte del gobierno  
de Paraguay hacia el territorio de la comunidad, fue  
interpretado tanto por la Comisión como por la Cor-  
te con un criterio extensivo, en el sentido de que la  
imposibilidad de acceder a su propiedad y posesión  
implicaba mantener a dicha comunidad en un esta-  
do de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria  
que amenazaba la supervivencia e integridad de la  
3
7
misma .  
3
5
ciones . De manera coherente con este ‘derecho eje’,  
fueron regulados otros como el de la participación en  
la adopción de decisiones legislativas y administrati-  
vas que fuesen de su interés o los afectasen (Art. 18),  
el derecho a la consulta previa e informada (Art. 19)  
y el derecho a determinar y elaborar sus prioridades y  
estrategias para el desarrollo (Art. 32.1).  
Así, en esta sentencia termina por afianzarse el criterio  
de que el territorio constituye el espacio de reproduc-  
ción de las condiciones de vida de las comunidades  
indígenas. En la sentencia ya se habla de la propiedad  
sobre el territorio, y no así sobre la tierra . Sobre este  
particular, Schettini plantea en su análisis jurispru-  
dencial que, con estos progresivos reconocimientos,  
la Corte se opuso al paradigma moderno, “al recono-  
cer que la territorialidad adquiere, para los pueblos  
indígenas, una dimensión transgeneracional y trans-  
fronteriza, que va mucho más allá de las funciones  
meramente económicas de la tierra” (Schettini 2004,  
73).  
3
8
La Declaración sobre pueblos indígenas de la ONU,  
prácticamente se convirtió en un instrumento ameri-  
cano a partir de su asunción en la labor jurisprudencial  
del SIDH en tanto norma fijadora del estándar inter-  
nacional de los derechos de los pueblos indígenas  
(
Clavero 2003, 8). Las sentencias de los casos Xakmok  
Kásek Vs. Paraguay y Sarayaku Vs. Ecuador son di-  
cientes de este nuevo momento en el desarrollo de la  
jurisprudencia interamericana.  
Sin embargo, la postura del juez Vio Grossi apunta a  
uno de los elementos fundamentales de esta senten-  
cia. En su voto concurrente, Vio Grossi hizo referencia  
a una “eventual nueva perspectiva” de la Corte, que  
podía dar lugar a un desarrollo jurisprudencial y doc-  
trinal sobre los sujetos de derecho. Así, plantea que  
en el caso de la comunidad Xákmok Kásek, la Corte  
consolidó su jurisprudencia al respecto al referirse “a  
El caso Xakmok Kásek Vs. Paraguay es central en la  
determinación de la responsabilidad internacional del  
Estado por la supuesta falta de garantía del derecho de  
propiedad ancestral de la comunidad indígena Xák-  
3
6
mok Kásek y sus miembros . El conflicto, suscitado  
3
3
3
3
5 Art. 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.  
6 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Introducción de la causa, párr. 2.  
7 Ibíd.  
8 Según la Comisión “[l]o anterior ha significado no sólo la imposibilidad de la Comunidad de acceder a la propiedad y posesión de su territorio (párr.  
2
, Introducción de la causa); “Clemente Dermott, líder de la Comunidad, presunta víctima ofrecida por la Comisión, declaró, inter alia, sobre los ‘pro-  
cesos legales seguidos ante la jurisdicción interna para la restitución de su territorio a la Comunidad Xákmok Kásek’ (…) Marcelino López, líder de la  
Comunidad, presunta víctima ofrecida por los representantes, declaró, inter alia, sobre: i) ‘los procesos legales seguidos ante la jurisdicción interna para  
la restitución de su territorio’ (párr. 16, Introducción de la causa); “[l]a Comisión alegó que el hecho de que la Comunidad esté compuesta por familias  
pertenecientes a distintas etnias ‘no constitu[ía] (…) un obstáculo para que esta comunidad indígena sea titular del derecho al territorio ancestral’ (párr.  
3
5, Introducción de la causa), entre otros.  
18  
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los miembros de la comunidad” como las víctimas y  
declarar, consecuentemente, las violaciones de los de-  
proteger el “derecho de propiedad del Pueblo Indígena  
Kichwa de Sarayaku y sus miembros, respecto de su  
territorio ancestral, garantizando la especial relación  
que mantienen con su territorio” , la Corte reiteró  
este criterio al plantear que:  
3
9
rechos humanos que recayeron sobre estos .  
4
1
Sin embargo, llama la atención sobre un nuevo pro-  
nunciamiento del órgano que, en su criterio, “sin  
alejarse de su posición tradicional, parecería dejar  
margen para que en el futuro pudiese disponer de la  
posibilidad de adoptar nueva aproximación en la ma-  
[e]n el presente caso, el reconocimiento de res-  
ponsabilidad ha sido efectuado por el Estado en  
términos amplios y genéricos. Corresponde en-  
tonces al Tribunal otorgar plenos efectos al acto  
del Estado y valorarlo positivamente por su tras-  
cendencia en el marco del Sistema Interamericano  
de Derechos Humanos, en particular por haber  
sido efectuado en el propio territorio Sarayaku en  
el marco de la diligencia efectuada en este caso.  
Así, tal reconocimiento representa para la Corte  
una admisión de los hechos contenidos en el mar-  
co fáctico de la demanda de la Comisión, así como  
de los hechos pertinentes presentados por los re-  
4
0
teria” . Se trata de las referencias esporádicas que hace  
de la Comunidad Xákmok Kásek como el sujeto que  
reclama los derechos, en concreto, el derecho al terri-  
torio y el derecho sobre la “propiedad comunitaria”.  
Con esta postura el juez apuntó a una de las falencias  
que aún persistía en la postura de los órganos intera-  
mericanos, planteando la necesidad de transitar hacia  
un reconocimiento expreso del carácter monolítico  
de la comunidad en cuanto sujeto colectivo de dere-  
chos, sin perjuicio de los derechos individuales de sus  
miembros.  
4
2
presentantes que los aclaren o expliquen.  
En el marco de la labor jurisprudencial de la CoIDH,  
otro de los casos más importantes fue el del pueblo  
indígena kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. En éste,  
la Corte conoció los hechos vinculados al reconoci-  
miento por parte del Estado ecuatoriano del permiso  
para realizar actividades de extracción y explotación  
de petróleo a una empresa privada, en el territorio del  
pueblo Sarayaku, sin haber tenido lugar una consulta  
previa a sus miembros. La importancia central de la  
sentencia radica en que plasmó los principales avan-  
ces que gradualmente habían tenido lugar a lo largo  
de los años en sede interamericana. Por una parte,  
sentó el reconocimiento de la comunidad como suje-  
to colectivo de derechos, a la par del derecho de sus  
miembros por separado; por otra, reconoció el dere-  
cho al territorio, abandonando casi definitivamente el  
término ‘tierra’.  
Por otra parte, consideró como parte lesionada “en los  
términos del artículo 63.1 de la Convención Americana”,  
al pueblo indígena kichwa de Sarayaku, en consecuencia  
de lo cual es considerado beneficiario de las reparacio-  
nes previstas . El análisis que realizó la Corte sobre el  
derecho al territorio se extendió a una reflexión sobre el  
derecho a la identidad comunal, lo cual demostró la re-  
lación que el órgano reconocía entre ambos. Asimismo,  
consideró violado el derecho a la consulta previa.  
43  
Como ya se ha dicho antes, uno de los presupuestos del  
derecho a la autodeterminación es el derecho a la con-  
sulta previa, entendida como facultad de los pueblos  
indígenas para rechazar o vetar acciones del Estado  
en sus territorios, cuando las mismas puedan afectar  
su integridad física o cultural (Schettini 2004, 78). El  
tratamiento de este derecho en la jurisprudencia del  
SIDH, merece una breve referencia, toda vez que cons-  
tituye un presupuesto de importancia para el eficaz  
reconocimiento del derecho a la autodeterminación  
Así, mientras la Comisión concluyó que el Estado de-  
bía adoptar las medidas necesarias para garantizar y  
3
9 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Introducción de la causa. Voto concurrente del juez  
Vio Grossi, párr. 5.  
4
4
4
4
0 Ibíd., 8.  
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones, nota al pie No. 3.  
2 Ibíd., párr. 27.  
3 Ibíd., párr. 284.  
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19  
Facultad de Derecho  
4
4
de los pueblos . En este sentido, la propia Corte reco-  
una limitante de importancia respecto de este punto:  
la no exigencia del carácter vinculante como efecto de  
la consulta. Ésta, a su vez, es consecuencia de la regu-  
lación del tema en el Convenio 169 de la OIT, según  
el cual la consulta no obliga al Estado, esto, a pesar de  
que el citado artículo requiere el consentimiento del  
pueblo consultado . “De acuerdo a este entendimien-  
to -señala Schettini- el consentimiento es simplemente  
visto como el resultado deseado de la consulta, pero  
no como requisito esencial para el ejercicio de la auto-  
determinación de estos pueblos” (Schettini 2004, 79).  
Según la misma autora, la exigencia de este requisito,  
si bien es un paso de avance, sigue sin ser suficiente.  
noció, en el marco jurídico que aportan el Convenio  
69 de la OIT (en su artículo 6 ) y la Declaración de  
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos  
Indígenas (artículos 18 y 19), que:  
to  
1
4
6
[
d]ebido a la conexión intrínseca que los integran-  
tes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su  
territorio, la protección del derecho a la propiedad,  
uso y goce sobre éste es necesaria para garantizar  
su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar  
del territorio carecería de sentido en el contexto de  
los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no  
estuviera conectado con la protección de los recur-  
45  
sos naturales que se encuentran en el territorio.  
Finalmente, este caso deja abierta otras posibilidades  
para el desarrollo jurisprudencial tanto de la Comi-  
sión como de la Corte, en pos de una mayor garantía  
de los derechos establecidos ya sea por vía legislativa  
o jurisprudencial en sede del sistema interamericano.  
La consulta previa se erige, entonces, como un  
elemento central para garantizar el derecho a la auto-  
determinación. No obstante, el caso Sarayaku muestra  
LA DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS  
INDÍGENAS (2016). PERSPECTIVAS FUTURAS DEL SIDH  
En junio del 2016 fue aprobada, en el marco de  
la Asamblea General de la OEA, la Declaración Ame-  
ricana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.  
Este momento llegó después de un proceso de más de  
Declaración estuviera lista en 1992. Sin embargo, en  
1999 recién se recibieron las propuestas de los órga-  
nos consultados y comenzó el proceso de deliberación  
intergubernamental. Sobre la base de este primer  
proyecto, un grupo de trabajo comenzó la tarea de in-  
corporar las sugerencias y comentarios de los Estados  
miembros. Este proceso culminó el pasado 2016.  
2
5 años de debates en el marco del sistema interame-  
ricano. El proceso inició en el año 1989, cuando este  
organismo encargó a la Comisión de Asuntos Jurídi-  
cos y Políticos, en conjunto con la CIDH, el Comité  
Jurídico Interamericano y el Instituto Interamericano  
de Derechos Humanos, la preparación de un Proyec-  
to de Declaración Americana sobre Derechos de las  
Poblaciones Indígenas. El objetivo inicial fue que la  
A criterio de Clavero, la Declaración interamericana  
no opera en el vacío, sino que “viene a sumarse a un  
nutrido cuerpo normativo de Derecho Internacional e  
Interamericano de derechos de los pueblos indígenas  
4
4 A pesar de que, como se ha dicho antes, no se ha presentado otro caso con dicha petición ante el SIDH, es necesario que jurisprudencialmente estén  
sentados ciertos precedentes que sean presupuestos para su posible reconocimiento. No obstante, la postura de la corte sigue siendo conservadora en  
cuanto a este punto. Creo que así lo demuestra cuando en el marco de la Sentencia Sarayaku Vs. Ecuador, la Corte plantea que “bajo la normativa inter-  
nacional, no es posible negar a las comunidades y pueblos indígenas a gozar de su propia cultura, que consiste en un modo de vida fuertemente asociado  
con el territorio y el uso de sus recursos naturales”. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 171. La Corte debió reconocer, de una  
vez, el derecho a la autodeterminación y no sólo a la cultura asociada al territorio y el uso de recursos.  
4
4
5 Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 146.  
6 “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la  
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas .” (Convenio 169 de la OIT, artículo 6.2)  
20  
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planteando el reto de su integración en el mismo…”  
Clavero 2003, 10). En este sentido, retoma los dere-  
chos más importantes que habían sido reconocidos en  
la Declaración de la ONU del año 2007.  
Nada de lo contenido en la presente de la Decla-  
ración se interpretará en el sentido de que confie-  
re a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho  
alguno a participar en una actividad o realizar un  
acto contrario a la Carta de la Organización de los  
Estados Americanos y a la Carta de las Naciones  
Unidas, ni se entenderá en el sentido de que au-  
toriza o alienta acción alguna encaminada a que-  
brantar o menoscabar, total o parcialmente, la in-  
tegridad territorial o la unidad política de Estados  
soberanos e independientes.  
(
La Declaración Americana sobre los Derechos de  
Pueblos Indígenas reconoce el derecho a la autode-  
terminación, con igual sentido que su predecesora. El  
artículo III, textual al de la primera, señala que “los  
pueblos indígenas tienen derecho a la libre determina-  
ción. En virtud de ese derecho determinan libremente  
su condición política y persiguen libremente su de-  
sarrollo económico, social y cultural”. Asimismo,  
parte de la consideración de las comunidades como  
A decir de Clavero, esta limitación también se en-  
cuentra en la declaración de la ONU. Sin embargo, en  
aquella aparece en el artículo 46, mientras que, en la  
americana, se ubica a continuación del reconocimien-  
to de la libre determinación. El autor plantea que ello  
no es solo una cuestión de forma, sino que la Decla-  
ración de la OEA antepone la integridad y unidad del  
pueblos”, en tanto sujetos de derecho colectivos a los  
que vienen asociados una serie de derechos de igual  
carácter.  
El texto también reconoce el derecho a la participa-  
ción de los pueblos indígenas en las decisiones que  
les afecten. El artículo XXIII reconoce “la participa-  
ción plena y efectiva, por conducto de representantes  
elegidos por ellos de conformidad con sus propias  
instituciones, en la adopción de decisiones en las cues-  
tionen que afecten sus derechos y que tengan relación  
con la elaboración y ejecución de leyes, políticas pú-  
blicas, programas, planes y acciones relacionadas con  
los asuntos indígenas”. Y, en el segundo apartado con-  
mina a los Estados a celebrar consultas y a cooperar  
con los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar  
medidas legislativas o administrativas que los afec-  
ten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo  
e informado.  
4
7
Estado ante este derecho .  
Por otra parte, a partir del análisis del artículo XXIII,  
realiza otra crítica de central importancia, encaminada  
al derecho de participación de los pueblos indígenas.  
Aquí el autor señala que mientras en el instrumento  
naciounidense el consentimiento es un principio inde-  
pendiente que, junto al de autogobierno, se ubica como  
contenido fundamental de la autodeterminación, en  
el texto americano el consentimiento es un principio  
subsidiario del derecho de participación: se participa  
4
8
mediante la consulta. Ese sería su contenido .  
No obstante estas críticas compartidas, se debe seña-  
lar que esta normativa plantea un nuevo momento  
para el sistema interamericano, en el sentido de que si  
bien con anterioridad aplicaba en calidad de estándar  
de derechos humanos para los pueblos indígenas los  
instrumentos de la ONU, ahora tiene uno que aplicar  
directamente.  
Sin embargo, Clavero se muestra crítico con la más  
reciente declaración. Este autor, a partir de la compa-  
ración con la norma de las Naciones Unidas, plantea  
al menos dos puntos relevantes que le hacen concluir  
que existen elementos de forma y de fondo que hacen  
de ésta una declaración menos radical que la del 2007.  
El análisis de nuevos casos donde los órganos del  
SIDH hagan uso de esta norma será central para va-  
lorar si la postura de los mismos se enmarcará en una  
El primero, es el límite al derecho a la autodetermina-  
ción que establece la declaración en su artículo cuarto:  
4
4
7 Ibíd., 3.  
8 Ibíd., 5.  
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interpretación restrictiva o amplia de la declaración.  
Sin embargo, con posterioridad a la Declaración Ame-  
ricana y hasta julio del 2017, sólo existe un informe  
de admisibilidad de la CIDH en el que la parte peti-  
cionaria es una comunidad indígena. Se trata de la  
Comunidad Maya Q´Eqchi Agua Caliente, en un pro-  
ceso contra Guatemala.  
fue realizada la solicitud de inicio del proceso, de-  
clare admisible la petición a fin de investigar si, en  
efecto, fueron violados varios de los derechos reco-  
nocidos en la Convención Americana sobre Derechos  
Humanos . Por lo tanto, es necesario esperar la de-  
cisión sobre el fondo de este caso, así como a otras  
decisiones y sentencias que en el futuro desarrollen  
jurisprudencialmente los derechos al territorio y a la  
autodeterminación a tenor de la nueva declaración,  
para poder juzgar si algo ha cambiado en la postura  
del SIDH sobre estos temas.  
4
9
En este caso, resulta interesante que la CIDH no cite  
a la nueva Declaración sino que, acogiéndose a lo so-  
licitado por los peticionarios en el año 2011, cuando  
CONCLUSIONES  
El criterio de la interpretación que han utilizado  
los órganos del SIDH muestra que estos han supera-  
do en su práctica los límites que inicialmente vinieron  
impuestos por la Convención Americana de Derechos  
Humanos; esto, en el sentido de que del reconocimien-  
to de derechos individuales concebidos desde una  
matriz meramente liberal, se ha pasado a la tutela de  
derechos colectivos, producto de una interpretación  
extensiva de los mismos. En este contexto se ubica el  
desarrollo en la protección del derecho a la propiedad  
de las comunidades indígenas, que, de ser reconocido  
sobre sus miembros, considerados individualmen-  
te, ha llegado a la protección de las comunidades en  
cuanto pueblos, con una personalidad jurídica distin-  
ta de la de sus integrantes, lo que ha permitido que se  
tomen medidas de reparación en relación con el sujeto  
colectivo. Hasta el 2016, para proteger el territorio de  
las comunidades, la Comisión solo ha tenido el dere-  
cho a la propiedad individual; no obstante, ha logrado  
tutelarlo a partir de su labor interpretativa.  
una serie de estrechos vínculos y de elementos simbó-  
licos entre las mismas y el lugar donde se desenvuelve  
su vida material, involucrando sus posibilidades rea-  
les de reproducción de la comunidad. Sin embargo,  
no puede decirse lo mismo del reconocimiento del  
derecho a la autodeterminación. En este punto los  
órganos interamericanos han mantenido una postura  
conservadora, negándose a realizar una interpreta-  
ción extensiva para protegerlo.  
Esta limitación ha venido de la mano con la falta de  
carácter vinculante de la consulta previa en tanto  
derecho colectivo reconocido a las comunidades indí-  
genas (desde el Convenio 169 de la OIT, en 1989), que  
viene a ser, junto con el reconocimiento del territorio,  
otro de los presupuestos para una efectiva tutela del  
derecho a la autodeterminación de los pueblos.  
La Declaración de 2016 parecería ser un parteaguas en  
este reconocimiento del derecho a la autodetermina-  
ción, a pesar de su carácter más conservador respecto  
a la Declaración de la ONU del 2007. Sin embargo,  
es necesario que exista jurisprudencia sobre este tema  
para valorar si el SIDH seguirá a la vanguardia de la  
protección de los pueblos indígenas o asumirá el ca-  
rácter más solapado de la nueva declaración.  
Este reconocimiento, a su vez, ha ido de la mano con  
el avance de aquellas concepciones que protegían a la  
tierra, a las que protegen al territorio, en tanto catego-  
ría mucho más completa, que no sólo reconoce el lugar  
de asentamiento ancestral de estas comunidades, sino  
4
9 En la primera de sus Decisiones, la CIDH declara admisible la petición en relación con los artículos 3, 8, 21, 24 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2  
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. CIDH. Informe 30/17. Petición 1118-11. Informe de Admisibilidad. Comunidad Maya Q´Eqchi  
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Facultad de Derecho  
EL JURISTA ANTE EL FENÓMENO DE LA INTEGRACIÓN EUROPEA.  
REVISITANDO VIEJOS DEBATES DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL  
THE JURIST AT THE ISSUE OF EUROPEAN INTEGRATION.  
REVISING OLD DEBATES FROM THE PERSPECTIVE OF INTERNATIONAL LAW  
O JURISTA DIANTE DO FENÔMENO DA INTEGRAÇÃO EUROPEIA.  
REVISANDO VELHOS DEBATES DESDE A ÓTICA DO DIREITO INTERNACIONAL  
Luis González Alonso*  
Recibido: 06/08/2018  
Aprobado: 20/11/2018  
Resumen  
En base a la idea del particular magnetismo que el fenó-  
meno de la integración europea ha ejercido siempre sobre  
el jurista, con este trabajo no se pretende más que revisitar  
sucintamente algunos elementos clásicos del debate sobre  
la especificidad de su sistema jurídico en tanto que objeto  
de consideración científica, en particular desde la óptica del  
Derecho internacional, en un momento especialmente con-  
vulso en el que vuelve a plantearse con intensidad, e incluso  
con cierta urgencia, el futuro del proyecto de construcción  
europea.  
convulsive moment in which the future of the European  
construction project is raised again intensely and with some  
urgency.  
Key words: Autonomy of EU Law; International  
Constitutionalism; International Law; Law of Integration;  
Nature of EU Law; European Union  
Resumo  
Partindo da ideia de particular atração que o fenômeno  
da integração europeia, exerceu sempre sobre o jurista, com  
este trabalho não se pretende mais que revisar sucintamente  
alguns elementos clássicos do debate sobre a especificidade  
de seu sistema jurídico em tanto que o objeto de consideração  
científica, em particular desde a ótica do direito internacional,  
em um momento especialmente convulso em que se volta a  
plantear com intensidade e inclusive com certa urgência o  
futuro do projeto de construção europeia.  
Palabras clave: Autonomía del Derecho de la UE;  
Constitucionalismo internacional; Derecho internacional;  
Derecho de la integración; Naturaleza del Derecho de la  
UE; Unión Europea  
Summary  
Starting from the idea of the particular attachment  
that the phenomenon of European integration has always  
exercised over the jurist, this essay is a brief review of some  
classical elements of the debate on the specificity of its legal  
system as an object of scientific consideration, particularly  
from the point of view of international law, at a peculiar  
Palavras chave: Autonomia do Direito da UE;  
Constitucionalismo internacional; Direito internacional;  
Direito da integração; Natureza do Direito da EU; União  
Europeia  
*
Catedrático de Derecho Internacional Público, en la Universidad de Salamanca, España.  
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INTRODUCCIÓN  
Desde su aparición en la escena internacional a  
comienzos de los años 50 del siglo XX, el proceso de  
integración europea ha ejercido una enorme atrac-  
ción sobre el científico que se ocupa del conocimiento  
de la realidad social en cualquiera de sus facetas. Po-  
litólogos, economistas y, por supuesto, juristas se han  
visto seducidos por la originalidad de un fenómeno  
novedoso, complejo, perpetuamente inacabado y  
abierto al cambio, y, por lo tanto, difícil de aprehen-  
experimentado el proceso de integración europea a  
lo largo de sus ya más de seis décadas de existencia y  
que, en principio, le han permitido alcanzar un grado  
de madurez muy significativo. Es más, algunos de los  
desarrollos a los que hemos asistido en el seno de la  
Unión Europea en este convulso inicio del siglo XXI  
no han hecho sino acrecentar ese efecto de “atracción  
jurídica”; por cierto, acompañado cada vez en mayor  
medida de dosis de desconcierto y perplejidad que, a  
primera vista, podrían considerarse más propias de  
los estadios iniciales de evolución de un proyecto de  
estas características. Ahí está para confirmarlo, en úl-  
timo término, el inacabable proceso del Brexit y los  
también casi inagotables desafíos jurídicos que en este  
primer supuesto de aplicación ha suscitado la inter-  
pretación del artículo 50 del Tratado de la UE.  
1
der a partir de categorías preestablecidas . Llama la  
atención, incluso, cómo en las últimas décadas se  
ha acrecentado sustancialmente el interés por él de  
destacados filósofos –del Derecho o de la Política–,  
que llegan a identificar en su ordenamiento no solo  
a new site for the hosting of older and wider deba-  
tes within legal philosophy”, sino también un ámbito  
particularmente propicio para reconsiderar “the ter-  
ms of these older debates and the answers provided  
En fin, con las reflexiones que siguen a continuación  
no se pretende más que revisitar sucintamente, y a la  
luz de algunas de esas mutaciones, el debate clásico  
sobre la especificidad del fenómeno de la integración  
europea en tanto que objeto de consideración científi-  
ca por parte del Derecho y, más concretamente, desde  
la óptica del Derecho internacional.  
2
by them” (Walker 2014, 29) .  
No cabe duda, pues, de que aquel magnetismo  
ha revestido siempre, y también en la actualidad,  
connotaciones específicas para el estudioso del De-  
recho, pese a las evidentes transformaciones que ha  
LA INTEGRACIÓN EUROPEA, ESE INAGOTABLE PARAÍSO  
PARA EL JURISTA  
Si suele atribuírsele al jurista una desconfianza  
casi natural ante todos los conceptos vagos e indeter-  
minados que puedan hallarse en su objeto de análisis  
enfrentarse a un sistema jurídico que, por definición,  
desafía las categorías nítidas y perfectamente delimita-  
das con las que está habituado a trabajar (Martín 2003,  
18). Tal reto constituye sin duda un aliciente, pero  
también un elemento perturbador, ya que no resulta  
(
Virally 1974, 282), nada más estimulante, en efecto,  
para poner a prueba su capacidad intelectual, que  
1
2
Catedrático de Derecho Internacional Público, en la Universidad de Salamanca, España. Véanse las originales reflexiones a este respecto de Luuk Van  
Middelaar en su conocida obra El paso hacia Europa (2013, 36), en las que se menciona también a historiadores y sociólogos bajo el epígrafe “La coerción  
de la disciplina”.  
En la doctrina española destacan, en este sentido, las contribuciones de Daniel Innerarity, entre las que me parece especialmente relevante su última  
obra, La democracia en Europa. Una filosofía política de la Unión Europea (2017). Entre otros muchos autores que igualmente cabría citar a este respecto,  
es obligado mencionar las aportaciones de J. Habermas, que no ha dejado de pronunciarse en esta línea a la luz de las crisis más recientes experimentadas  
por la UE (por ej., en sus trabajos de 2012, La Constitución de Europa. Madrid: Trotta; “e Crisis of the European Union in the Light of a Constitutio-  
nalization of International Law”, European Journal of International Law, 23, 2).  
26  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 25-36  
Facultad de Derecho  
sencillo admitir que tal vez no exista una respuesta  
completa y definitiva con la que satisfacer plenamente  
el interrogante último acerca de la exacta naturaleza  
jurídica del fenómeno objeto de investigación.  
organización internacional comporta la aceptación de  
una cierta erosión de la soberanía por parte de sus Es-  
tados miembros, el impacto constitucional que sobre  
los ordenamientos de estos trae aparejada la adhesión  
y ulterior participación en la UE no tiene parangón.  
Además, éste es un impacto que no cesa de compli-  
carse y densificarse en la práctica, precisamente como  
consecuencia del funcionamiento de este sistema jurí-  
dico como una auténtica “Unión de Derecho”, incluso  
en momentos en los que las circunstancias políticas y  
la voluntad de sus propios Estados miembros invita-  
rían a pensar lo contrario.  
Por otro lado, la complejidad –en muchos casos nece-  
saria, aunque en otros hasta cierto punto gratuita– que  
siempre ha acompañado al proceso de construcción  
europea lo ha convertido, desde sus orígenes, en un  
auténtico paraíso para el jurista. Ciertamente, toda  
organización internacional descansa sobre un com-  
promiso perpetuo entre la independencia de los  
Estados y su interdependencia (Constantinesco 1974,  
5
3), sobre una contradicción intrínseca entre el ele-  
Así lo corrobora sin ir más lejos, y con particular  
contundencia por su significado e implicaciones con-  
cretas, un auto reciente del Tribunal de Justicia de la  
UE. Este decreta, a instancias de la Comisión Europea,  
la suspensión cautelar de la aplicación de determina-  
das disposiciones de la nueva Ley polaca que regula  
la composición del Tribunal Supremo de este Estado  
miembro y el procedimiento de elección y jubilación  
de sus miembros, por considerar que atentan grave-  
mente contra el principio de independencia judicial y  
el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y  
mento intergubernamental y la existencia de una  
voluntad propia, distinta de la de los Estados miem-  
bros (Carrillo 1996, 122).  
Ahora bien, en el seno de la Unión Europea, esa ten-  
sión alcanza cotas desconocidas y suele traducirse en  
una predilección casi visceral, “parmi toutes les solu-  
tions possibles, (pour) la plus enchevêtrée et la plus  
ambigüe qui se puisse concevoir, contraignant ainsi  
ses interprètes à de difficiles exercises pour l ’e ncadrer  
dans une configuration juridique précise” (Tizzano  
4
a un juez imparcial .  
1
998, 19).  
Avances como éste no son óbice, sin embargo, para  
que el marco científico que ofrece el Derecho in-  
ternacional haya sido siempre y sea hoy, no solo  
perfectamente válido, sino quizá también el más ade-  
cuado para afrontar el estudio y la comprensión en  
todas sus dimensiones del fenómeno jurídico de la  
integración europea; en otras palabras, el interés de  
aquella perspectiva de análisis –la iusinternacionalis-  
ta– no es, ni mucho menos, “meramente histórico”  
(Díez–Hochleitner 1998, 67).  
Sea como fuere, y al margen de estos aspectos en  
absoluto desdeñables, el jurista se siente sobre todo  
atraído por el protagonismo que el Derecho mismo  
ha adquirido como factor esencial de integración en el  
3
devenir de la construcción europea . Desde luego, no  
es esta la única variable que explica el grado de desar-  
rollo alcanzado por este proceso, pero sí el elemento  
que lo distancia de otras experiencias que nacieron y  
nacen hoy en la escena internacional con pretensiones  
similares o, en cierto modo, comparables. No pare-  
ce necesario a estas alturas insistir demasiado sobre  
el hecho de que, si bien la pertenencia a cualquier  
La mejor prueba de tal tesis la encontramos en algunos  
de los desarrollos o transformaciones más recientes a  
3
4
Recuérdese, en este sentido, el macro–proyecto de investigación dirigido por M. Cappelletti y desarrollado en el Instituto Europeo de Florencia desde  
finales de los años 70 bajo la denominación genérica “Integration through Law”, que tuvo un impacto trascendental en la evolución de la disciplina y  
que dio lugar a la conocida publicación en varios volúmenes que llevan ese mismo título. Sobre su significado y alcance, contemplados desde la óptica  
actual, véase el reciente estudio de Byberg (2017).  
Auto de 17 de diciembre de 2018, Comisión c. Polonia, C–619/18 R (ECLI:EU:C:2018:1021). Medidas provisionales solicitadas por la Comisión en el  
marco del procedimiento por incumplimiento iniciado contra Polonia a raíz de la entrada en vigor, el 3 de abril de 2018, de la nueva “Ley del Tribunal  
Supremo”. La Comisión imputa a este Estado miembro la violación de los artículos 19 del Tratado de la UE y 47 de la Carta de los Derechos Fundamen-  
tales de la UE.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 25-36  
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los que hemos asistido en la evolución del Derecho de  
la Unión, que confirman la pertinencia de este enfo-  
que. Pero, si bien se mira, otro tanto ocurre al volver  
la vista hacia el propio Derecho internacional y, en  
particular, hacia los grandes debates teóricos que, con  
carácter general, ocupan la atención de la doctrina en  
los últimos tiempos: si, como afirma J. Klabbers, “[f]  
ragmentation, verticalization and constitutionaliza-  
tion form the holy trinity of international legal debate  
in the early 21st century”, los desafíos que plantea el  
sistema jurídico de la UE aparecen en el corazón de  
todos ellos (Klabbers 2009, 1).  
Ahora bien, este planteamiento general no impide re-  
conocer de inmediato, no ya solo la conveniencia, sino  
la imperiosa necesidad de recurrir a las categorías y  
los conceptos propios del Derecho interno –en parti-  
cular, de los sistemas constitucionales de los Estados  
de estructura compleja y, por supuesto, del federalis-  
mo como forma de organización política– para estar  
en condiciones de captar en toda su complejidad la  
esencia del Derecho de la Unión, si se asume que, sin  
estas herramientas, no puede alcanzarse una com-  
prensión plenamente cabal de la singularidad de este  
sistema jurídico.  
Y es que, a fin de cuentas, el molde del Derecho in-  
ternacional es infinitamente más versátil que el del  
Derecho interno para acoger en su seno construccio-  
nes jurídicas muy dispares, que pueden llegar a diferir  
sustancialmente entre sí, aunque todas ellas hundan  
sus raíces, en último término, en el consentimiento o  
la voluntad de los Estados, y mientras –claro está– no  
provoquen una transformación de tal calado que haga  
perder a estos su propia subjetividad internacional;  
es decir, siempre que se mantenga, que no se altere  
la “base social” sobre la que aquellas operan (Remiro  
Uno puede considerar, en efecto, que el Derecho de la  
Unión “sigue siendo una emanación, una ramificación  
del ordenamiento internacional antes que un produc-  
to federalista”, sin negar al mismo tiempo que “sus  
sobresalientes singularidades lo conducen, en cierto  
sentido, hacia un tertium genus entre los dos sistemas  
jurídicos de nuestro tiempo: el interno y el internacio-  
nal público” (Roldán 2005, 6).  
Ya que la originalidad, unida al dinamismo, es el rasgo  
fundamental que tradicionalmente ha condicionado,  
pero también distorsionado, el debate científico en  
torno a la naturaleza del Derecho de la UE –la man-  
zana de la discordia que ha estado en el origen de una  
auténtica “guerra de religión” conceptual, tal como  
A. PELLET la calificó en su día (Pellet 1994, 207)–,  
me parece interesante llamar la atención sobre ciertos  
fenómenos asociados a ella, y de los cuales conviene  
precaverse.  
2011, 170).  
Es evidente que, en un periodo de abierta “banaliza-  
ción del Derecho internacional” (Andrés 2010, 98),  
como el actual, el vigor o la consistencia que muestra  
el sistema jurídico de la UE –incluso bajo la presión  
de una sucesión de crisis de gran magnitud– puede  
acentuar el contraste con el entorno en el que se des-  
envuelve. Pero no lo es menos que, como se afirmara  
hace ya algunas décadas, “le droit international peut  
cesser d ’ê tre classique tout en restant international” (De  
Visscher 1972, 42), y que, pese a todo, esta tendencia  
evolutiva no deja de provocar transformaciones cada  
vez más ambiciosas, por más que en muchos casos las  
consecuencias jurídicas concretas que en buena lógi-  
ca deberían comportar algunas de ellas permanezcan  
todavía “en un marco “virtual” que espera su realidad  
Porque, a fin de cuentas, aquella originalidad deter-  
mina que no solo este ordenamiento en su conjunto,  
sino prácticamente todas sus instituciones jurídicas  
concretas, presenten una incuestionable “bivalencia”  
(Constantinesco 1982, 51) que obviamente complica  
–o, al menos, a mí me lo parece– su abordaje con pre-  
tensiones de rigor científico. Cabe identificar, como  
mínimo, dos fenómenos muy característicos a este  
respecto.  
5
material” (Mangas 2014, 27) .  
5
La afirmación citada aparece en el epígrafe introductorio de la obra de referencia, que significativamente lleva por título: “Cualquier tiempo pasado no  
fue mejor”.  
28  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 25-36  
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LA INEVITABLE TENDENCIA A LA “CIRCULARIDAD”  
EN EL ANÁLISIS JURÍDICO  
El primero de ellos consiste, en efecto, en la prolife-  
ración de conceptos o de patrones teóricos cortados a  
la medida del modelo de la UE, pero que prácticamen-  
te se agotan en su margen. Con ellos se ha pretendido  
captar del modo más certero posible la esencia de su  
singularidad, si bien se ha caído sistemáticamente en  
la “measure of circularity” (Weiler 1981, 269), es decir,  
la incapacidad de dotarlos de un contenido cierto sin  
recurrir a los rasgos distintivos del propio fenómeno  
para el que se busca explicación. Esta circunstancia  
no resta interés ni utilidad a la mayor parte de estos  
esfuerzos conceptuales; máxime cuando quienes los  
llevan a cabo son algunos de los más reputados espe-  
cialistas de la disciplina, que han contribuido así de  
manera definitiva a la identificación y clarificación de  
los elementos que definen la originalidad del sistema.  
No obstante, este modus operandi irradia natural-  
mente su influjo al ámbito general del ordenamiento  
jurídico del que procede el Derecho de la UE, y genera  
en ocasiones problemas, e incluso ciertas distorsiones,  
cuando se trata de proyectar el significado de aquellos  
conceptos a realidades ajenas a la propia construc-  
ción europea, o se pretende ver en ellos –sin mayores  
matizaciones– una especie de avant–garde que paula-  
tinamente se abre camino para la evolución futura del  
Derecho internacional.  
hoy encarna la UE, sino que aún tiene vigencia en la  
actualidad (Sobrino 2008; Starck 2015, 130). En este  
sentido, y habida cuenta de que el concepto de supra-  
nacionalidad se ha mostrado siempre más escurridizo  
en el plano teórico y necesita, por tanto, de adjetiva-  
ciones diversas (Martín 2015, 132), tal vez quepa ver  
en la utilización del concepto de integración, bajo  
su acepción jurídica, la ilustración más evidente del  
fenómeno de circularidad descrito. Tanto es así, que  
nada hay más habitual que referirse al periplo histó-  
rico iniciado con la creación de las tres Comunidades  
Europeas en los años 50 del siglo XX como el “proceso  
de integración europea”, o identificar el Derecho de la  
7
UE con el “derecho de la integración” .  
Como es obvio, el panorama es bastante más complejo  
en la práctica internacional y existen organizaciones  
–la propia ONU– que incorporan elementos parciales  
de integración en su seno, así como proyectos –con  
más o menos fundamento in re– que se dicen de inte-  
gración, pese a que la mayor parte de ellos no termine  
de funcionar como tal, sobre todo en el ámbito lati-  
noamericano. Pero, a la hora de la verdad, cuando se  
quiere ilustrar el auténtico juego que puede ofrecer la  
auténtica integración, fundada en una atribución o  
cesión real del ejercicio de amplias competencias es-  
tatales a unas instituciones comunes con capacidad  
decisoria significativa y la consiguiente autonomía  
jurídica, ha de volverse indefectiblemente a la Unión  
Europea.  
Entre los clásicos a este respecto destacan nociones  
como las de integración y supranacionalidad, amén,  
por ej., –en el campo ya de la Ciencia Política– de la co-  
6
rriente teórica del neofuncionalismo . El recurso a las  
dos primeras no solo ha acompañado durante décadas  
al debate “ontológico” sobre el fenómeno jurídico que  
Aunque quizá no de un modo tan evidente y si se  
salvan las distancias –que obviamente son muchas–,  
6
7
Es bien sabido que el neofuncionalismo nació como construcción teórica a partir de la experiencia original de la Comunidad Europea del Carbón y  
del Acero, y siempre se ha caracterizado por inspirarse y ser reflejo a la vez del método de integración comunitario (Stephanou 1997, 53). De hecho, a  
medida que el devenir del proceso que le ha servido de fundamento empírico desmentía algunos de sus postulados básicos –sobre todo la ausencia de  
automatismo en el “salto” de la integración económica a la política–, muchos de sus defensores procedieron a revisarlos en un esfuerzo casi permanente  
de adaptación que viene a corroborar esa idea de “circularidad” a la que antes aludía (véase por ej., a este respecto, el revisionismo dentro de la obra de  
uno de sus principales exponentes: Ernst B. Haas, (1958, 1970, 1976). Una excelente revisión reciente de la evolución de estas teorías en el ámbito de la  
Ciencia Política puede encontrarse en Saurugger (2013).  
Ya en su célebre estudio sobre el Derecho de la integración, Pierre Pescatore reconocía sin ambages que, “en parlant de l’intégration dans sa généralité,  
c ’e st bien à l ’e xpérience des Communautés européennes que je me réfère. Je crois que ce n ’e st pas un rétrécissement indû de mon champ de vision puisque  
nul ne pourra contester que, dans le domaine du droit de l’intégration, les Communautés représentent l ’e xpérience la plus significative, peut–être même  
la seule expérience vraiment significative jusqu’à ce jour” (1972, 10).  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 25-36  
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algo parecido ocurre cuando nos acercamos en un  
plano completamente distinto al debate en torno a la  
de la Academia de La Haya de 1974. Pues bien, varias  
décadas después, el recurso al paradigma del Derecho  
de la Unión es todavía, no ya solo constante, sino casi  
obligado entre los más destacados representantes del  
constitucionalismo internacional, a la hora de ilustrar  
la concreción de muchos de sus postulados, en la me-  
dida en que la presencia de estos rasgos distintivos no  
puede atisbarse más que parcialmente en otros sub-  
“constitucionalización” del Derecho internacional; es  
decir, a los planteamientos de quienes abogan por la  
sustitución –con todas las consecuencias asociadas a  
ella– de la centralidad de la soberanía estatal como  
clave explicativa de este sistema jurídico por la del  
Rule of Law, con independencia de que sea éste un  
proceso fragmentario e incluso todavía muy parcial  
en su desarrollo (Casanovas 2015, 61). O, ¿acaso no se  
percibe en esta potente corriente de pensamiento, el  
denominado “constitucionalismo internacional”, una  
dosis significativa de circularidad en el análisis cien-  
tífico, relacionada también con la especificidad del  
ordenamiento de la actual UE?  
8
sistemas internacionales . Tal hecho no es óbice, ni  
mucho menos, para apreciar en sus justos términos la  
pertinencia y la utilidad generales de esta propuesta  
teórica; más aún si el constitucionalismo se entiende  
en este contexto no tanto como “a social or political  
process, but rather an attitude, a frame of mind… ins-  
pired by constitutionalist thought” (Klabbers 2009,  
1
0). Pero, al mismo tiempo, aquella especie de “depen-  
Recuérdese –si seguimos a A. von Bogdandy (2006,  
dencia” conceptual –si es que se puede hablar en estos  
términos– tampoco impide advertir de las limitacio-  
nes que el modelo de la UE presenta como eventual  
precursor de experiencias o desarrollos similares en  
otras esferas del sistema jurídico internacional; así,  
por ej., C. Tomuschat (1999, 40) elude abiertamente  
ese paralelismo, pese a ser plenamente consciente de  
la virtualidad que el ordenamiento de la UE podría  
tener a este respecto.  
2
24)– que, sin perjuicio de sus firmes raíces doctrina-  
les, en el periodo de entreguerras, esta concepción del  
Derecho internacional comienza a cobrar cuerpo sobre  
todo en Alemania, a partir de la noción de “legal com-  
munity”, acuñada por W. Hallstein para referirse a la  
arquitectura jurídica del singular y entonces incipien-  
te proyecto de integración europea, que fue trasladada  
más tarde por H. Mosler al ámbito global en su curso  
LA “CONTAMINACIÓN” DEL DEBATE JURÍDICO SOBRE  
LA NATURALEZA DEL DERECHO DE LA UE  
La segunda vertiente del condicionamiento que  
donde se ha manifestado siempre con especial inten-  
sidad (Salmon 2002, 115, 145), habida cuenta –entre  
otros factores– de la peculiar naturaleza de este or-  
denamiento jurídico. Piénsese, sin ir más lejos y sin  
descender al análisis de instituciones o sectores con-  
cretos, en la propia corriente del constitucionalismo  
internacional a la que acabamos de referirnos, frente  
a algunos de cuyos postulados, ciertos autores han  
reaccionado llegando a preguntarse si el Derecho  
internacional no estará convirtiéndose en una espe-  
cie de “political theology in Europe” (Koskenniemi,  
el debate jurídico en torno a la integración europea  
ha sufrido como consecuencia de la singularidad de  
este proceso se manifiesta en el quizá excesivo grado  
de contaminación “ideológica” o “política” que tradi-  
cionalmente ha acompañado al discurso científico en  
este campo.  
Sería absurdo, desde luego, pensar que éste es un  
fenómeno privativo del Derecho de la Unión; ni tan  
siquiera del Derecho internacional en su conjunto,  
8
Ni siquiera en algunos de los más desarrollados a este respecto –dejando al margen el de la UE– como es el caso del Derecho de la Organización Mundial  
del Comercio (Peters 2009, 201).  
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Facultad de Derecho  
9
2
005, 118) . Cabría mencionar, en un plano todavía  
interpretación de la originalidad de la arquitectura ju-  
rídica de la UE, y entre los que tan solo una exigua  
minoría insiste en abogar por la estatalidad como  
punto de llegada del proceso (Mancini 1998). La in-  
mensa mayoría de estos autores parte de la base de que  
el federalismo no se identifica necesariamente con la  
estructura del Estado, sino que constituye una técnica  
general para articular las relaciones entre distintos ni-  
veles de autoridad vinculados entre sí (Lenaerts 1998,  
748) y que, por tanto, es perfectamente aplicable al  
modelo de organización política y jurídica interna-  
cional que representa la UE. De tal forma que nada  
impediría compatibilizar el enfoque federal, que a su  
juicio capta mejor que ningún otro la singularidad del  
proceso, con “la vigencia del Derecho Internacional  
Público como referente último para explicar la natu-  
raleza de la Unión Europea” (Martín 2003, 85). Ni que  
decir tiene que la “vocación federal” no solo fue mani-  
más técnico, las críticas al voluntarismo que, a juicio  
de algunos, impregna la conceptualización misma del  
Derecho internacional como auténtico “sistema”, y que  
arreciaron al socaire del debate sobre la fragmentación  
de este último (Salmon 2002, 75).  
Ahora bien, debe reconocerse que, desde sus orígenes,  
el marco jurídico de la integración europea ha ofreci-  
do un caldo de cultivo particularmente propicio para  
el desarrollo de aquel fenómeno, y que éste ha calado  
hondo en el discurso científico en la materia. Como  
ya apuntábamos antes, este fenómeno se debe fun-  
damentalmente a la posibilidad objetiva de abordar  
el estudio de multitud de aspectos de la construcción  
europea, tanto desde la óptica del Derecho internacio-  
nal como desde la perspectiva del Derecho estatal o  
interno. Sus efectos, en mi opinión, siempre han re-  
sultado más perceptibles –aunque no solo, ni mucho  
menos– entre los partidarios de este segundo enfoque,  
que con cierta frecuencia se ven obligados a incurrir  
en una suerte de voluntarismo político o ideológico  
cuando postulan la autosuficiencia del modelo jurídi-  
co “interno” para explicar el conjunto de la realidad  
que hoy encarna la UE; en otras palabras, tratan de  
suplir determinadas carencias de su análisis en la me-  
dida en que apelan al carácter abierto del proceso, a su  
finalidad última y enormemente difusa, al menos en  
términos jurídicos: la creación “de una unión cada vez  
1
1
fiesta en los orígenes de la integración europea , sino  
que, de un modo u otro, la ha acompañado siempre y  
estuvo incluso a punto de hacerse explícitamente visi-  
ble en el propio texto de los Tratados en el momento  
mismo de la creación formal de la UE (Lenaerts 1998,  
746).  
Con independencia de que lo hagan desde postulados  
federalistas o no, más problemática resulta, a mi jui-  
cio, la posición de quienes propugnan una concepción  
del sistema jurídico de la UE basada en su radical au-  
1
0
12  
más estrecha entre los pueblos de Europa” .  
tonomía , en su completa desvinculación de la matriz  
internacional en la que se gestó, como consecuencia  
de los rasgos específicos que, desde un principio, hi-  
cieron de él “un nuevo ordenamiento jurídico” que  
no necesita adjetivaciones de ningún tipo . Aunque  
reconocen estos autores que el fundamento histórico  
No tiene por qué ser éste forzosamente el caso, por  
supuesto, de quienes defienden –en ocasiones de  
manera incluso “militante”– la lógica o el método fe-  
derales como los más adecuados para el abordaje y la  
1
3
9
Este autor se pregunta también, para ilustrar su argumento y en tono evidentemente provocador: “[b]ut –as many Americans have pointed out– isn’t  
this, too, a hegemonic manoeuvre, an attempt by Europe to regain some control in a novel configuration of forces? European generals may no longer  
lead invasion forces, but European lawyers in the ICC may always prosecute American generals who do” (120).  
1
1
0 Referencia que aparece recogida, además de en el Preámbulo, en el 2° párrafo del art. 1 del Tratado de la UE.  
1 Recuérdese que, hasta en dos ocasiones, se hacía referencia, en la Declaración Schuman, de 9 de mayo de 1950, a la voluntad de avanzar –con el proyecto  
que se proponía poner en marcha– hacia una “federación europea”. Especialmente significativo a este respecto es el siguiente pasaje: “Mediante la puesta  
en común de las producciones básicas y la creación de una alta autoridad de nuevo cuño, cuyas decisiones obligarán a Francia, Alemania y los países que  
se adhieran, esta propuesta sentará las primeras bases concretas de una federación europea indispensable para la preservación de la paz”.  
2 Llama la atención el auge que esta corriente doctrinal cobró desde un principio –aunque no solo– en Francia, como rememoraba hace unos años Jean  
Paul Jacqué (2012). En la doctrina española cabría situar en esta línea, como una de las aportaciones recientes más relevantes, la obra de Daniel Sarmien-  
to (2016).  
3 Conforme a la caracterización del TJCE en su más temprana jurisprudencia y, más concretamente, en los dos pasajes clave en los que sucesivamente  
calificó al sistema comunitario como “nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional” (s. de 5 de feb. de 1963, Van Gend en Loos, 26/62,  
ECLI:EU:C:1963:1) y “nuevo ordenamiento jurídico”, tout court (s. de 15 de julio de 1964, Costa c. Enel, 6/64; ECLI:EU:C:1964:66).  
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1
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del proceso de integración se encuentra en instru-  
mentos del Derecho internacional, es tal el grado de  
desarrollo y la singularidad alcanzados por él que se  
ha transformado es una especie de “universo jurídico  
aparte” (Pescatore 1972, 72). En los términos rotun-  
dos de J. P. Jacqué (1990, 256), la Comunidad –hoy  
la UE–, “fondée sur un traité s ’e st rapidement dégagée  
des contraintes du droit international pour affirmer  
sa spécificité et évoluer vers une structure d’un type  
nouveau qui n’a pas encore atteint sa forme définitive”.  
Parece que tal fenómeno es, al menos en cierto modo,  
y forzado quizá también por las circunstancias, el que  
ocurre reiteradamente en este último periodo, tras el  
aldabonazo que supuso primero el fracaso del Tratado  
Constitucional y la posterior conmoción –apenas una  
década después–, provocada por la irrupción en esce-  
na del proceso del Brexit. Si, durante la preparación  
y negociación de aquel Tratado, se alcanzó probable-  
mente el paroxismo en la reivindicación, por parte de  
algunos, de la ruptura total del proyecto de integra-  
ción europea con su esencia internacional (Conforti  
2004), el baño de realismo posterior –agudizado por  
la sucesión de crisis que han afectado a la Unión du-  
rante esta etapa– ha desprovisto de gran parte de su  
“carga política” a aquel debate.  
Sin perjuicio de su indudable interés y utilidad, so-  
bre todo a la hora de analizar determinadas parcelas  
del sistema jurídico de la UE, creo que justo en algu-  
nas de estas construcciones teóricas es donde mejor  
se aprecia esa orientación o voluntarismo “político–  
ideológico” al que antes aludía, en la medida en que  
sus promotores se ven indefectiblemente obligados,  
en un momento u otro de su razonamiento, a forzar  
hasta el extremo la exaltación de la singularidad del  
fenómeno objeto de estudio para poder “camuflar”  
así aquellos aspectos que delatan el aspecto que, en el  
fondo, siempre es evidente: la naturaleza internacional  
del proceso. El sentido de estas observaciones no es, ni  
mucho menos, el de pretender atenuar o rebajar –ni  
siquiera un ápice– la percepción de la originalidad del  
Derecho de la UE, que en definitiva explica la enorme  
atracción que siempre ha ejercido sobre el jurista. No  
se trata de caer en el extremo contrario, puesto que  
las reacciones “d’humeur” provocadas por una suerte  
de sensibilidad iusinternacionalista herida tampoco  
favorecen la indispensable objetividad y serenidad del  
debate científico (Pellet 1994, 201). Convendría, en  
fin, huir del “ombliguismo” en cualquiera de sus ma-  
nifestaciones (Roldán 2005, 1).  
La mejor prueba de este cambio tal vez radique en la  
desmitificación acelerada del valor fundante que du-  
rante décadas se atribuyó a la fórmula de la “unión  
cada vez más estrecha”, a la que aludíamos antes.  
No es solo que los Estados miembros hayan acepta-  
do explícita y formalmente que uno de ellos –y en  
consecuencia cualquier otro en el futuro– pudiera  
1
4
desvincularse de ese compromiso político , sino que  
la propia Comisión Europea admite sin dobleces, en  
el ejercicio de su labor prospectiva y propositiva, que  
aquel planteamiento, que presupone un horizonte de  
constante profundización en la lógica de la integra-  
ción, no constituye ya la única opción sobre la mesa.  
Por primera vez se asume con esa naturalidad que la  
congelación, o incluso un cierto desmontaje de parte  
de lo construido, podrían ser necesarios a fin de sal-  
vaguardar los logros fundamentales del proyecto o su  
1
5
propia supervivencia .  
1
4 Como es bien sabido, la petición en este sentido procedió del Reino Unido en el marco de la negociación que mantuvo con el resto de socios con vistas  
a celebrar el referéndum sobre su permanencia en la UE. En el punto 3° (Sovereignty) de la carta que el Primer Ministro británico dirigió al Presidente  
del Consejo Europeo el 10 de nov. de 2015 se afirmaba con toda contundencia: “First, I want to end Britain’s obligation to work towards an ‘ever closer  
union’ as set out in the Treaty. It is very important to make clear that this commitment will no longer apply to the United Kingdom. I want to do this in  
a formal, legally–binding and irreversible way” (ver en: http://news.bbc.co.uk/2/shared/bsp/hi/pdfs/10_11_15_donaldtuskletter.pdf). La respuesta del  
resto de Estados miembros vino a través de la Decisión de los jefes de Estado o de Gobierno, reunidos en el seno del Consejo Europeo, relativa a un nuevo  
régimen para el Reino Unido en la Unión Europea, adoptada en el marco de la reunión del Consejo Europeo de 18 y 19 de feb. de 2016 como Anexo I de  
sus Conclusiones (DOUE C 69 I, 23.2.2016, p. 3).  
1
5 Me refiero, obviamente, a algunos de los cinco escenarios planteados por la Comisión en su Libro Blanco sobre el Futuro de Europa. Reflexiones y escena-  
rios para la Europa de los Veintisiete en 2025, COM (2017) 2025 final, 1.3.2017. A ellos vino a sumarse, por supuesto no en el sentido de la “regresión”, el  
denominado “sexto escenario”, que el Presidente Juncker esbozó en su Discurso sobre el estado de la Unión 2017 (Comisión Europea, Speech 17/3165 de  
1
3.9.2017).  
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Quizá por tal motivo suscitase tanta expectación, y  
haya tenido tanto eco, un discurso como el pronun-  
ciando por el Presidente Macron en la Universidad de  
la Sorbona en septiembre de 2017, en el cual plantea  
su Initiative pour l’Europe , al que después han se-  
guido otras muchas tomas de posición en el mismo  
sentido. Al margen de su densidad y de su carácter  
muy articulado en torno a una serie de propuestas  
concretas, esta propuesta sorprende por su visión po-  
lítica y por recuperar, en cierto modo, esa lógica del  
desafío conceptual u ontológico al que siempre nos ha  
sometido la novedad permanente del proceso de inte-  
gración europea.  
No en vano, el Presidente Macron desarrolla en gran  
medida su razonamiento sobre la base de la idea de  
construir “une Europe souveraine”, amén de “unie et  
1
7
démocratique” ; idea que, por cierto, nada tiene que  
ver con los postulados teóricos sobre la radical auto-  
nomía del sistema jurídico de la Unión que acabamos  
de analizar, y que en cuanto tal ha sido retomada sin  
rubor por el Presidente de la Comisión en su discurso  
1
6
1
8
sobre el Estado de la Unión en 2018 , quien apunta así  
directamente hacia lo que ya parece perfilarse como  
un nuevo esfuerzo conceptual por captar la extrema  
originalidad del proceso jurídico de la integración  
europea.  
A MODO DE CONCLUSIÓN  
Así pues, lejos de agotarse, el debate sobre el que  
hemos reflexionado en estas páginas continúa abierto  
y plenamente vigente, revitalizado incluso en último  
término por el desafío sin precedentes que constituye  
el Brexit, en un contexto general en el que parece co-  
menzar a vislumbrarse, con más optimismo, el futuro  
del proceso de integración europea. Basta con obser-  
var, en este sentido, cómo la operación de retirada del  
Reino Unido ha vuelto a revelar, con toda su crude-  
za, la doble alma, internacional y constitucional, del  
sistema jurídico de la UE. Y, aunque el Brexit manifies-  
19  
ta una “decisión soberana” de aquel Estado miembro ,  
tal como la califica el propio Tribunal de Justicia, dista  
mucho, en su ejecución, de poder asimilarse al abando-  
no de cualquier otra organización internacional; entre  
otros muchos motivos, porque los sujetos cuyos dere-  
chos adquiridos deben ser preservados no son solo los  
Estados sino también sus ciudadanos, y la densidad del  
entramado de esos derechos y situaciones jurídicas no  
20  
tiene parangón en la práctica internacional .  
1
1
6 Initiative pour l’Europe– Discours d’Emmanuel Macron pour une Europe souveraine, unie, démocratique, pronunciado en la Universidad de La Sorbona,  
en París, el 26 de sept. de 2017 (texto disponible en http://www.elysee.fr). Una valoración de su impacto en la práctica un año después puede encontrarse  
en Terpan (2018).  
7 Como reza el subtítulo de la Initiative pour l’Europe. En concreto, sobre el 1° de los tres conceptos se afirma lo siguiente: “La seule voie qui assure notre  
avenir, celle dont je veux vous parler aujourd’hui, c ’e st à nous, à vous de la tracer. C ’e st la refondation d’une Europe souveraine, unie et démocratique…  
L’Europe seule peut, en un mot, assurer une souveraineté réelle, c ’e st–à–dire notre capacité à exister dans le monde actuel pour y défendre nos valeurs  
et nos intérêts. Il y a une souveraineté européenne à construire, et il y a la nécessité de la construire. Pourquoi? Parce que ce qui constitue, ce qui forge  
notre identité profonde, cet équilibre de valeur, ce rapport à la liberté, aux Droits de l’Homme, à la justice est inédit sur la Planète. Cet attachement à une  
économie de marché, mais à la justice sociale l ’e st tout autant. Ce que l’Europe représente, nous ne pouvons pas le confier aveuglement, ni de l’autre côté  
de l ’A tlantique, ni aux confins de l ’A sie. C ’e st à nous de le défendre et de le construire dans cette mondialisation”. Un amplio e interesante comentario  
sobre estas propuestas y sobre las de la Comisión en su Libro Blanco, a la luz del momento que vive la UE, puede encontrarse en el edic. de Ricardo  
Gosalbo Bono “Quo Vadis, Coniunctio Europae?” (2017).  
1
1
8 Estado de la Unión 2018. La hora de la soberanía europea (ver en: https://ec.europa.eu/commission/priorities/state–union–speeches/state–union–2018_  
es)  
9 Calificación que el TJUE ha utilizado a la hora de dilucidar si el Reino Unido disponía o no, de conformidad con el art. 50 TUE, de la facultad o derecho  
de revocar la notificación de su intención de retirarse de la Unión Europea (sentencia de 10 de dic. de 2018, Wightman, C–621/18, ECLI:EU:C:2018:999,  
apdos. 56–59).  
2
0 Recurro aquí a los términos empleados en el art. 70.1 b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados para aludir a las consecuencias de  
la terminación de estos.  
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(
1).  
36  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 25-36  
Facultad de Derecho  
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL, ¿EN PRO DE LA SUBJETIVIDAD JURÍDICA  
INTERNACIONAL DE LAS MULTINACIONALES?  
THE INTERNATIONAL COMMUNITY, IN FAVOR OF THE INTERNATIONAL LEGAL  
SUBJECTIVITY OF MULTINATIONALS?  
A COMUNIDADE INTERNACIONAL: EM PROL DA SUBJETIVIDADE JURÍDICA  
INTERNACIONAL DAS MULTINACIONAIS?  
Jacqueline Hellman*  
Recibido: 24/09/2018  
Aprobado: 01/12/2018  
Resumen  
Summary  
e international society has traditionally presented a  
markedly state nature; however, nowadays, the outstanding  
role that other actors play in the current and complex  
international relations is appreciated. is phenomenon is a  
consequence, to a large extent, of the process of humanization  
to which contemporary international law seems to be  
undergo. is, logically, has meant a substantial alteration of  
its “appearance”, which in turn has resulted in the recognition  
of an international legal personality in favor of certain non-  
state actors. us, in light of the current context, it should not  
be odd to us the debate that is being raised about whether  
artificial persons, traditionally not classified as subjects  
from the point of view of supranational regulation, can be  
considered as such in a not so remote future. Obviously, this  
discussion, strongly revived in recent years, advocates in some  
way for the crystallization of a broad conception of the civitas  
maxim and, therefore, in a frontal and challenging break-  
down with the existing classical theory on international legal  
subjectivity.  
La sociedad internacional ha presentado, tradicional-  
mente, una naturaleza marcadamente estatal; sin embargo,  
hoy en día se aprecia el destacado papel que otros actores  
ejercen en las actuales y complejas relaciones internaciona-  
les. Dicho fenómeno es consecuencia, en gran medida, del  
proceso de humanización al que parece quedar sometido el  
Derecho Internacional contemporáneo. Tal avance, lógica-  
mente, ha supuesto una alteración sustancial de su “fisono-  
mía”, que a su vez se ha traducido en el reconocimiento de  
una personalidad jurídica internacional a favor de ciertos  
actores no estatales. Así pues, a la luz del contexto actual,  
no debe resultarnos ajeno el debate que ahora se plantea en  
torno a si las personas jurídicas, tradicionalmente no ca-  
talogadas como sujetos desde el punto de vista de la regu-  
lación supranacional, puedan ser consideradas como tales  
en un futuro no tan remoto. Evidentemente, esta discusión,  
fuertemente avivada en los últimos años, aboga de algún  
modo por la cristalización de una concepción amplia de la  
civitas maxima y, por lo tanto, a favor de una ruptura fron-  
tal y desafiante para con la teoría clásica existente sobre la  
subjetividad jurídica internacional.  
Key words: International legal subjectivity; Artificial  
persons; Human rights; United Nations Organization;  
Ruggie principles  
Palabras clave: Subjetividad jurídica internacional;  
Personas jurídicas; Derechos humanos; Organización de  
las Naciones Unidas; Principios Ruggie  
*
Doctora en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Estudió el Máster de Derecho de la Unión Europea y Derecho de la Competencia de la  
Universidad Carlos III de Madrid, obteniendo el premio Luis Vives concedido por el Parlamento Europeo al mejor alumno del Máster. Ha trabajado  
en organizaciones y fundaciones españolas y extranjeras consagradas al asesoramiento legal en procesos judiciales vinculados a graves violaciones de  
derechos humanos. Correo electrónico: jackiehellman@gmail.com  
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Facultad de Derecho  
Resumo  
A sociedade internacional vem apresentando, tradi-  
cionalmente, uma natureza estatal marcada; mas, hoje em  
dia, se nota o destacado que outros atores exercem nas  
atuais e complexas relações internacionais. Esse fenômeno  
é consequência, em grande medida, do processo de huma-  
nização ao que parece estar submetido o Direito Internacio-  
nal contemporâneo. Isso, logicamente, supõe uma alteração  
substancial de sua “fisionomia”, o que por vez, se traduz no  
reconhecimento da personalidade jurídica internacional a  
favor de certos atores não estatais. Assim, e a luz do con-  
texto atual, não deve ser afastado que se está planteando ao  
redor de si mesmas, as pessoas jurídicas, tradicionalmente  
não catalogadas como sujeitos desde o ponto de vista da  
regulação supranacional podem ser consideradas como tais  
em um futuro não tão distante. Evidentemente, esta dis-  
cussão, fortemente acendida nos últimos anos, advoga de  
algum modo pela cristalização de uma concepção ampla  
civitas máxima e, por tanto, numa ruptura frontal e desa-  
fiante para a teoria clássica existente sobre a subjetividade  
jurídica internacional.  
Palavras chave: Subjetividade Jurídica Internacional;  
Pessoas jurídicas; Direitos Humanos; Organização das  
Nações Unidas; Princípios Ruggie  
INTRODUCCIÓN  
La sociedad internacional se caracterizó, en el  
pasado, por tener una naturaleza fundamentalmen-  
te estatal. No obstante, con el tiempo, se ha podido  
apreciar la participación in crescendo de otros acto-  
res en las complejas relaciones internacionales. Este  
cambio se ha producido como consecuencia del in-  
negable proceso de humanización que ha “padecido”  
el Derecho Internacional contemporáneo en las últi-  
mas décadas, fenómeno que se ha traducido en una  
ampliación de la noción de la personalidad jurídica  
internacional a favor de actores no estatales. En esta  
peculiar coyuntura, no sorprende la discusión actual-  
mente existente en torno a si las personas jurídicas  
pueden ser consideradas sujetos desde el punto de  
vista de la regulación internacional. Efectivamente,  
cabe traer a colación la posición doctrinal de aque-  
llos que se inclinan por promover, de algún modo, una  
concepción amplia de la civitas maxima que suponga  
una ruptura frontal para con la teoría clásica existen-  
te sobre la subjetividad jurídica internacional que dé  
cabida o afecte a las empresas. Evidentemente, los Es-  
tados tienen un protagonismo crucial en la esfera de  
la regulación supranacional y este tema, como todos  
sabemos, se encuentra ligado fundamentalmente a la  
propia idea de soberanía, la cual constituye un atributo  
esencial que confiere a los referidos sujetos la capa-  
cidad de asumir obligaciones supranacionales y, por  
tanto, la posibilidad de apreciar su responsabilidad en  
1
caso de incumplimiento de éstas . En definitiva, los  
Estados son sujetos plenos, primarios y necesarios en  
el ámbito de la regulación internacional, y disponen  
per se de subjetividad internacional. Sin embargo, tal  
hecho no puede o no debe significar que otros suje-  
tos vean limitada su capacidad de intervención en el  
comentado orden internacional. Es más, dicha parti-  
cipación, innegable en los tiempos actuales, hace que  
el comentado concepto se vea impregnado de cierto  
poliformismo (Díez de Velasco 2015, 78-9). Esta te-  
sis se traduce en la idea del fin de la soberanía como  
elemento limitador (Yturriaga Barberán 1964) y, a su  
vez, en la consagración de una concepción amplia de  
la citada civitas maxima.  
Resulta conveniente retrotraerse a la finalización de  
la II Guerra Mundial, tras la cual no solo surgieron  
nuevos Estados, sino que además apareció y fructificó  
el proceso de descolonización, así como el protagonis-  
mo inusitado que nuevas organizaciones empezaban a  
2
adquirir en el ámbito de la comunidad internacional .  
La conjunción de todos estos factores influyó en la  
1
2
Así se puso de relieve en el referido asunto Wimbledon. Vid. Supra. Nota al pie 16.  
Conviene recordar que, además, en aquel momento se crearon normas comerciales en favor de países poderosos. De ahí se derivó un sistema imperfecto  
que dará lugar a secuelas inoportunas.  
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Facultad de Derecho  
nueva configuración de ésta, que anteriormente había  
estado marcada –casi con carácter exclusivo– por la  
actuación estatal. Además, la comunidad internacio-  
nal, fundamentalmente a partir de la segunda mitad  
del siglo XX, se ha globalizado de forma continuada y  
constante. Por lo tanto, parece claro que no solo los Es-  
tados cumplen un papel fundamental, sino que otros  
relevantes actores como las organizaciones internacio-  
nales, los individuos y las multinacionales gozan de un  
gran protagonismo, de modo que vuelven más enri-  
quecedora y, a su vez, más compleja la articulación de  
En otras palabras, el sistema legal supranacional ha  
evolucionado de forma significativa, reflejando la  
naturaleza cambiante de la sociedad internacional,  
conforme a la cual se advierte el creciente e indis-  
cutible rol de los muchos actores que intervienen en  
ella. En este sentido es importante analizar, como ha-  
remos más adelante, el potencial estatus que pueden  
llegar a tener las personas jurídicas en el ámbito de  
la regulación internacional. En cualquier caso, antes  
de proceder a discutirlo, haremos previamente hin-  
capié en conceptos claves que afectan a la normativa  
supranacional.  
3
las relaciones internacionales .  
¿QUÉ ES LA PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL?  
A raíz de las manifestaciones anteriores, no cabe  
duda de que la sociedad internacional presenta una  
naturaleza fundamentalmente interestatal. Sin em-  
bargo y como ya quedó apuntado, debe destacarse la  
actuación de otros actores que participan en las actua-  
les y complejas relaciones internacionales, que ejercen  
una notable influencia en el marco de éstas y que, por  
supuesto, generan el consiguiente impacto en el conte-  
nido de la propia normativa supranacional. Así pues,  
la homogeneidad del sistema internacional del pasado  
no ha permanecido y, en la actualidad, se advierten  
altas dosis de heterogeneidad. Buena prueba de esta  
nueva situación es la sentencia emitida el 11 de abril  
de 1949 por la Corte Internacional de Justicia sobre la  
reparación de daño sufridos al servicio de las Naciones  
Unidas. En dicho caso se proclamó que “Los sujetos de  
derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamen-  
te idénticos en cuanto a su naturaleza o la extensión  
de sus derechos; y su naturaleza depende de las ne-  
cesidades de la comunidad. El desarrollo del Derecho  
Internacional [D.I.], a lo largo de su historia, ha estado  
influido por las exigencias de la vida internacional y el  
incremento progresivo de las actividades colectivas de  
los Estados ha originado ya ejemplos de acción ejerci-  
da en el plano internacional por ciertas entidades que  
no son Estados” (Díez de Velasco 2015, 276). No hay  
duda de que ha tenido lugar “una diversificación de  
los sujetos del D.I., conservando, no obstante, los Es-  
tados su carácter de sujetos originarios de este orden  
jurídico (…)”. Así pues, el listado de sujetos de Dere-  
cho Internacional se ha visto ampliado como fruto de  
las necesidades de la propia comunidad internacional,  
que asume un número creciente de retos y funciones  
4
(Yturriaga Barberán 1964, 102) . Así pues, queda fuera  
de toda duda que, quienes ostentan personalidad jurí-  
dica internacional ya no son solo los Estados (Díez de  
Velasco 2015, 275).  
Se abandona, por tanto, la clásica postura reduccionis-  
ta de la personalidad, conforme a la cual los Estados  
son los únicos sujetos con capacidad para actuar más  
allá del plano doméstico; debemos tener claro que,  
para ser titular de aquella, es necesario que el sujeto en  
cuestión no solo sea “beneficiario de un derecho o es-  
tar afectado por una obligación, sino que [además] se  
requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante  
3
4
A fines del s. XX, Yearbook International Organization informaba de que existían más de 922 organizaciones intergubernamentales y 9.988 ONG inter-  
nacionales.  
En este sentido, Yturriaga Barberán afirma: “Hoy todo parece indicar que el Estado no se basta con sus recursos para realizar la función que antes  
cumpliera en monopolio; el Estado se ve impotente para satisfacer las necesidades y exigencias que, a escala mundial, planetaria, tiene planteadas la  
Humanidad en el momento presente. Se ha producido, en consecuencia, una modificación en el esquema funcional, en la distribución de cometidos  
sociales que anteriormente existía entre el Estado y la sociedad internacional” (1964, 102).  
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instancias internacionales o pasar a ser responsable en  
el plano internacional en caso de violación de la obli-  
gación” (Díez de Velasco 2015, 276-7). Claramente, la  
citada cualidad parece estar ligada a una legitimidad  
previstos por dicha regulación. Como era de esperar,  
las organizaciones internacionales juegan, en este ám-  
bito, un papel esencial.  
5
procesal activa y pasiva (Murray 2016, 47) . De esta  
Además, resulta de interés traer a colación la perso-  
nalidad jurídica internacional, si bien limitada, de  
actores vinculados a la religión (Barberis 1984, 99 y  
manera, si no advertimos dicha “aptitud”, podremos  
estar ante un actor influyente en el ámbito de las re-  
laciones internacionales que, pese a todo, adolecerá  
de la comentada personalidad jurídica. Al hilo de las  
consideraciones anteriores, conviene tener presente  
que la referida capacidad puede ser más o menos am-  
plia en función del sujeto que sea objeto de análisis.  
Así lo confirma la Corte Internacional de Justicia en  
el reiterado asunto de 1949, cuando señala que: “(…)  
un Estado posee la totalidad de derechos y deberes  
internacionales, [frente a] los derechos y deberes de  
una entidad como la Organización, [los cuales] han  
de depender de los propósitos y funciones de esta, tal  
como son enunciados o están implícitos en sus textos  
constitutivos y desarrollados en la práctica”. De algu-  
na manera, se percibe que, frente a los Estados que se  
erigen como sujetos plenos y necesarios del Derecho  
Internacional, existen otros con una personalidad  
limitada que tienen posibilidad de intervenir en la  
elaboración de normas supranacionales, de operar  
como sujetos responsables en la esfera internacional y  
de reclamar sus derechos conforme a los mecanismos  
6
ss) , así como la de aquellos subsumidos a cierto grado  
7
de beligerancia . En este sentido, aludimos expresa-  
mente a los movimientos de liberación nacional, a  
grupos rebeldes o a aquellos que se encuentran bajo el  
ámbito aplicativo del principio de libre determinación  
de los pueblos (Torrecuadrada García–Lozano 2001,  
8
52) .  
Claramente, se ha producido un significativo avance  
en los últimos tiempos con respecto a las afirmacio-  
nes contenidas en el asunto Lotus, a través del cual  
se puso de relieve que la regulación supranacional  
regía “las relaciones internacionales entre Estados  
independientes”; una estipulación que, a todas luces,  
resulta una premisa inexacta y alejada de la realidad  
actual (Remiro Brotóns 2007, 93). A raíz del anterior  
planteamiento, debemos necesariamente analizar y  
detenernos en la situación de las personas jurídicas  
con el objetivo de determinar si gozan o no del co-  
mentado atributo.  
LA ACTUAL CONYUNTURA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS  
EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN INTERNACIONAL  
Hace años se suscitó en el ámbito de la comunidad  
internacional una discusión en torno a si las personas  
jurídicas deben o no disponer de personalidad jurídica  
internacional. Recientemente, la ONU avivó el debate  
en cuestión por medio del informe elaborado por John  
Ruggie, ex Representante Especial del Secretario Ge-  
neral para la cuestión de los derechos humanos y las  
empresas transnacionales y otras empresas, en el año  
5
No obstante, no todo el mundo secunda la referida visión en torno a la personalidad jurídica internacional, tal y como se observa a continuación: “the  
ability to bring an international claim should appropriately be regarded as a possible consequence of, but not a prerequisite to, international legal perso-  
nality” (Daragh Murray 2016, 47).  
6
7
Nos referimos, en este caso, a la Santa Sede, la Cuidad del Vaticano y a la Orden de Malta.  
Conforme al artículo 3 común a la Convenciones de Ginebra de 1949, se crean “obligaciones y derechos a cargo de entidades que son parte en un con-  
flicto armado no internacional”.  
A este respecto debemos indicar que los pueblos no son generalmente titulares de normativa internacional; son, en realidad, objeto de ésta. Sin embargo,  
cabe mencionar, a modo de excepción, el art. 3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos, conforme al cual, se advierte  
la posibilidad de que estos apliquen el principio de libre determinación. Tal potestad sin duda les confiere subjetividad internacional, si bien es cierto  
que se trata de una subjetividad un tanto limitada (Torrecuadrada García–Lozano 2001, 52).  
8
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2
011, conforme al cual se puso de relieve la particular  
análisis parece reinar cierta confusión, especialmente  
si consideramos estrategias ideadas por sujetos in-  
ternacionales, como la diseñada por la ONU; puesto  
que, si bien es cierto que no reclaman directamente  
cambios en el sistema legal internacional ni se refie-  
ren expresamente a la subjetividad internacional de  
aquellas, parece haberse alimentado la controversia  
en cuestión sobre la base de ideas pragmáticas, con-  
forme a las cuales se indica, con ahínco, lo apropiado  
de someter a las empresas bajo el ámbito aplicativo  
de la regulación internacional en materia de dere-  
chos humanos (Pentikäinen 2012, 150). En cualquier  
caso, la opinión predominante es reacia a aceptar la  
situación anterior. La mayoría sostiene que no todas  
las entidades con capacidad para participar e influir  
en las relaciones internacionales contemporáneas  
deban considerararse como personas jurídicas inter-  
nacionales. Subrayan, además, que la actuación de  
muchas de ellas no conlleva intervención jurídica al-  
guna (Nowrot 2005, 4). Asimismo, arguyen que estar  
en posesión de derechos y obligaciones no es motivo  
para ejercer y, por tanto, ser titular de la referida sub-  
jetividad. En línea con la idea anterior, no son pocos  
los que destacan que es necesario ser capaz de crear  
e implementar una regulación supranacional y, para  
lograrlo, es crucial advertir algún elemento de carácter  
público que trascienda de los meros intereses privados  
(Duruigbo 2008, 241). Evidentemente, hay posturas  
que no se encuentran tan “encorsetadas” y, por ende,  
están abiertas a cambios; pues admiten que, si bien los  
Estados disponen de una subjetividad plena, tanto las  
organizaciones internacionales y las corporaciones  
como los individuos son titulares de una subjetividad  
y necesaria sinergia que debe existir entre las personas  
jurídicas y la regulación relativa a los derechos huma-  
9
nos . Se trata de un documento de gran interés, aunque  
su eficacia se ve seriamente mermada por tratarse de  
una herramienta más de sof law. Tal problema ha lle-  
vado a muchos autores a la siguiente idea: “(…) las  
empresas carecen por el momento de la condición de  
sujetos de responsabilidad (jurídica) internacional pa-  
siva, y en su lugar únicamente parecen estar llamadas  
a una eventual responsabilidad social voluntariamente  
asumida” (García Mosquera 2013, 326).  
Al hilo de las consideraciones previas, debemos apun-  
tar que, bajo ningún concepto, el reconocimiento de  
la personalidad internacional de las corporaciones es  
algo unánimemente aceptado, si bien debe admitirse  
la existencia de un debate que, en estos momentos, se  
encuentra en su punto álgido (García Mosquera 2013,  
3
24); y esta discusión puede constituir un preludio de  
nuevos y desafiantes cambios. En el referido contex-  
to, conviene recordar que la sociedad internacional ya  
no presenta un exclusivo carácter estatal, en la medi-  
da en que son muchos los actores que influyen en, y  
determinan, las actuales y complejas relaciones inter-  
nacionales. Si este fenómeno se combina con el hecho  
de que la regulación internacional contemporánea se  
ha visto sometida a un indubitado proceso de huma-  
nización, cabe apreciar una sustancial alteración de su  
“fisonomía”, logro que apoya la idea de reconocer una  
personalidad jurídica internacional amplia a favor de  
ciertos actores no estatales.  
1
1
En estos momentos, muchos son los autores que se  
han decantado –no sin afrontar numerosos obstácu-  
los– por atribuir personalidad jurídica internacional  
al individuo (Duruigbo 2008, 37) ; una situación  
que no es extrapolable al ámbito de las personas ju-  
rídicas, donde se perciben mayores reticencias y  
dificultades. No obstante, en este escenario objeto de  
de carácter parcial . Esta propuesta permite la confi-  
guración de nuevas situaciones en las que las personas  
jurídicas podrían tener un efectivo protagonismo bajo  
el prisma de la regulación internacional.  
1
0
Asimismo, y en línea con las tesis anteriormente ex-  
puestas, ciertos autores se han alejado de forma radical  
9
1
Vid. Infra. 11 y ss.  
0 Un aspecto esencial que ha modificado la opinión de muchos autores ha sido el reconocimiento de la capacidad de actuación por parte de los individuos  
ante instancias judiciales internacionales, tal y como se declara a continuación: “the case for asserting the legal personality of the individual gained  
strength as individuals were granted access in a number of instances to claim their rights directly before international tribunals” (Duruigbo 2008).  
1 Ibid, 239. En línea con lo expuesto, cabe traer a colación la siguiente afirmación: “(…) while states have the status of primary subjects of international law  
with the most extensive capacities (full legal capacity), the ‘subjectivity’ of international organisations is limited and determined by the powers vested in  
them. e scope of this ‘subjectivity’ does give rise to various interpretations” (Pentikäinen 2012).  
1
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41  
Facultad de Derecho  
de la comentada concepción clásica y sostienen que  
el individuo debe constituirse, conforme a la máxima  
ex persona ius oritur, como la piedra angular sobre la  
que la sociedad internacional ha de descansar (Do-  
mingo 2010, 187). Posiciones como estas últimas son  
las que pueden trasladarse, de algún modo, al ámbito  
de estudio de las corporaciones, en la medida en que  
su planteamiento conlleve cambios en la configuración  
tradicional de la personalidad jurídica internacional y  
haga que actores distintos de los Estados, tales como  
las empresas, puedan ser titulares de aquella; si bien es  
cierto que, en el contexto empresarial, las circunstancias  
son muy distintas a las existentes en otros escenarios.  
Se advierte, pues, la existencia de iniciativas/medidas  
16  
que agitan la cuestión objeto del presente análisis .  
Es más, a raíz de la tesis discutida en el párrafo an-  
terior, muchos sostienen que la subjetividad de las  
personas jurídicas no presenta excesivos problemas  
desde el punto de vista técnico–jurídico; de hecho,  
consideran que el principal escollo reside en advertir  
una auténtica voluntad política que abogue por dicho  
reconocimiento (Charney 1983, 787). Así se entiende  
la razón por la que es tan positivo defender la persona-  
lidad jurídica internacional de aquellas, en la medida  
en que redundaría en una situación favorable, en tér-  
minos de efectividad, de la regulación internacional,  
tal y como se desprende de la siguiente afirmación:  
Dadas las diferentes opiniones existentes en la ma-  
teria, resulta extremadamente relevante examinar la  
reciente sentencia dictada en Holanda por el Tribunal  
de Apelaciones de Den Bosch, conforme a la cual el  
director de operaciones de varias compañías que ope-  
raban en Liberia, Guus Kouwenhoven, fue condenado  
“(…) a process that excluded powerful internatio-  
nal actors will become less legitimate in the eyes  
of the excluded actors and will breed disrespect  
for the international system as a whole” (Charney  
1983).  
1
2
a 19 años de prisión por cometer crímenes de guerra .  
A raíz de ella se ha proclamado que: “all international  
businessmen are put on notice that business with regi-  
mes like Charles Taylor’s can lead to involvement with  
Asimismo, en línea con lo anterior, debe ponerse de  
relieve la idea que figura a continuación:  
1
3
and liability for international crimes” . Esta postura  
conduce a la aplicación de la regulación internacional  
en materia de derechos humanos a un ámbito tremen-  
damente complejo en el que parecen desdibujarse los  
“(…) an approach to international legal persona-  
lity that is incapable of making all of the impor-  
tant actors in the international system subject to  
the “international rule of law” creates intolerable  
gaps in the structure of the international normati-  
ve order and imposes unnecessary risks on the in-  
herently frail international legal system” (Nowrot  
2005, 10-1).  
1
4
límites (Slim 2002, 910) .  
El impacto de la citada resolución judicial debe  
conjugarse con los interesantísimos Principios de  
Maastricht sobre las obligaciones extraterritoriales  
de los Estados en el área de los derechos económicos,  
sociales y culturales, los cuales –dotados de un alto  
valor doctrinal– abogan por el reconocimiento de la  
responsabilidad de organismos internacionales como  
el Fondo Monetario Internacional, así como de las  
Consecuentemente, si por fin llega a producirse el  
reconocimiento de la personalidad jurídica interna-  
cional de las empresas, cabría inferir la desaparición  
de la figura de la inmunidad de éstas, de la que, la-  
mentablemente, parecen seguir gozando hoy en día  
(Charney 1983).  
1
5
empresas multinacionales .  
1
1
018).  
4 Así queda determinado por SLIM cuando afirma: “the boundary between business and humanitarian concerns has become much more porous (2002).  
5 Información disponible en: https://www.fidh.org/IMG/pdf/maastricht–eto–principles–es_web.pdf (consultado el 22–IX–2018).  
6 Debe traerse a colación, a modo de ejemplo, las reuniones que tuvieron lugar en Ginebra en el año 2018, que se refirieron al respeto empresarial para  
con los derechos humanos. Aquellas tenían como objetivo “crear redes, intercambiar experiencias y aprender de las numerosas iniciativas destinadas a  
promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas”.  
2
1
1
1
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Facultad de Derecho  
EL IMPACTO DE LAS ESTRATEGIAS DISEÑADAS POR LA ORGANIZACIÓN  
DE LAS NACIONES UNIDAS EN TORNO AL POTENCIAL  
RECONOCIMIENTO DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL  
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS  
No cabe duda de que la relevancia de la regula-  
ción internacional en materia de derechos humanos  
ha provocado cambios sustanciales en la misma, así  
como una vigorosa y pujante entrada en escena de nu-  
merosos actores y sujetos. Se advierte la importancia  
que tiene el cada vez más enconado debate surgido en  
torno a las razones que esgrimen unos y otros en lo re-  
ferente a si debería llegar a admitirse o no cierto grado  
de subjetividad internacional en favor de las personas  
jurídicas. Esta enérgica discusión debe, pues, exami-  
narse, a la luz de la postura adoptada por relevantes  
sujetos internacionales como la UNU, de forma que  
debemos referirnos al ya citado informe del ex Repre-  
sentante Especial del Secretario General, John Ruggie,  
conforme al cual, se presentaron los principios recto-  
res que deben regir en toda actuación empresarial, con  
el propósito de proteger y respetar adecuadamente los  
derechos humanos, así como proporcionar el remedio  
la influencia que una empresa es capaz de ejercer por  
medio de sus actuaciones en el ámbito de los derechos  
humanos, estas deben respetar los que se encuentran  
(…) internacionalmente reconocidos –que abarcan,  
como mínimo, los derechos enunciados en la Carta  
Internacional de Derechos Humanos y los principios  
relativos a los derechos fundamentales establecidos  
en la Declaración de la Organización Internacional  
del Trabajo relativa a los principios y derechos funda-  
mentales en el trabajo–”. En definitiva, “las empresas  
deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los  
derechos humanos internacionalmente reconocidos,  
donde quiera que operen”. Para lograrlo, es esencial  
que, tal y como concreta el instrumento en cuestión,  
las personas jurídicas asuman un compromiso de  
respeto para con aquellos, de actuar con la diligencia  
debida, reparar los daños causados, etc.  
1
7
oportuno en el caso de que atente contra ellos .  
Del citado informe se deducen, grosso modo, tres ideas  
esenciales. La primera cuestión sobre la que se presta  
especial atención es la que se refiere al deber estatal  
de proteger, en el momento en el que se producen,  
violaciones contra los derechos humanos acaecidos  
en su territorio y/o en su jurisdicción, incluyendo ilí-  
citos cometidos por las empresas. La segunda idea se  
halla relacionada con el importante concepto de res-  
ponsabilidad corporativa. Y, la tercera hace hincapié  
en la necesidad de facilitar un acceso efectivo a los  
recursos –tanto judiciales como extrajudiciales– con  
la intención de promover una reparación adecuada  
En este sentido, debe apuntarse que el comentado  
informe recalca no solo que las empresas juegan un  
papel fundamental en la sociedad, sino que, además,  
deben cumplir con “todas las leyes aplicables y respe-  
tar los derechos humanos”. Al hilo de lo anterior, es  
de sumo interés traer a colación el décimo primero  
principio en virtud del cual se determina que, para  
la consecución del comentado objetivo, es necesario  
que éstas se abstengan de “(…) infringir los derechos  
humanos de terceros y hacer frente a las consecuen-  
cias negativas sobre los derechos humanos en las  
que tengan alguna participación”. Asimismo, resul-  
ta igualmente conveniente mencionar el duodécimo  
principio en la medida en que proclama que debido a  
1
8
frente a los daños ocasionados . Se trata, por tanto,  
de un documento que trata de imponer “orden” en  
las actuaciones empresariales, para que éstas tengan  
lugar de acuerdo con lo estipulado por la normativa  
1
1
8 Con respecto a esta última cuestión, debemos apuntar que los mecanismos de reparación existentes son incompletos y, por tanto, deben ser objeto de  
IX–2018).  
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43  
Facultad de Derecho  
relativa a los derechos humanos. Consecuentemente,  
se advierten avances innegables. Más aún, si se consi-  
dera que, pocos años atrás, se afirmaba que: “though  
corporations are capable of interfering with the enjo-  
yment of a broad range of human rights, international  
law has failed both to articulate the human rights  
obligations of corporations and to provide mecha-  
nisms for regulating corporate conduct in the field of  
human rights. (…) Over the last fif y years, though,  
the gradual establishment of an elaborate regime of  
international human rights law and international cri-  
minal law has begun to redefine the individual’s role  
under international law. It is now generally accepted,  
that individuals have rights under international hu-  
man rights law and obligations under international  
criminal law. is redefinition, however, has occurred  
only partially with respect to legal persons such as  
corporations: international law views corporations as  
possessing certain human rights, but it generally does  
not recognize corporations as bearers of legal obliga-  
promover un “(…) comportamiento responsable en el  
ámbito de los derechos humanos, el trabajo, el medio  
2
0
ambiente y la lucha contra la corrupción ” que tuviera  
repercusión en la esfera de actuación empresarial me-  
diante un “(…) enfoque de precaución en lo relativo a  
los desafíos medioambientales; la promoción de una  
mayor responsabilidad medioambiental; y el desarro-  
llo y la difusión de tecnologías favorables al medio  
2
1
ambiente” . Asimismo, reviste especial interés el do-  
cumento adoptado en el año 2003 por la Subcomisión  
de Promoción y Protección de los Derechos Humanos  
de las Naciones Unidas, Normas de la ONU sobre la  
responsabilidad de las empresas transnacionales y otras  
2
2
empresas en relación con los derechos humanos . En él  
se detalla un listado de cuestiones a las que las empre-  
sas debían prestar especial atención (como, por ej., la  
prohibición de trabajo infantil), y se advirtió la respon-  
sabilidad de los Estados en caso de no poder cumplir  
con las premisas esenciales del documento. Además,  
con el propósito de garantizar su efectividad se con-  
cretaron procedimientos que pretendían verificar de  
forma independiente en qué medida se lo conculcaba,  
así como facilitar eficaces procesos de denuncia. Un  
amplio sector empresarial mostró su desdén para con  
aquel, puesto que lo consideraron una fuerte amenaza  
que les podría perjudicar seriamente. Todo este proce-  
so, finalmente, se tradujo en la falta de imperatividad  
y, por tanto, de inoperatividad de las citadas normas  
de 2003. Más adelante, en el año 2008, se sitúa el Mar-  
co de Naciones Unidas “Proteger, Respetar, Remediar”,  
conforme al cual ya se hizo referencia a los principios  
fundamentales sobre los que toda acción empresarial  
1
9
tions under international criminal law” .  
Sea como fuere, conviene apuntar que, con carácter  
previo al citado informe, se articularon otra clase de  
iniciativas, caracterizadas tanto por plasmar la pre-  
ocupación existente en este campo, como también  
por motivar el establecimiento de una relación entre  
las personas jurídicas y la regulación supranacional  
en materia relativa a los derechos humanos. Es más,  
hace años, se tuvo la oportunidad de poner de relie-  
ve que los ingresos procedentes, fundamentalmente,  
de grandes multinacionales eran superiores al PIB de  
algunos Estados. Asimismo, se hizo hincapié en que  
la actuación de aquellas afectaba en gran medida a  
los derechos más básicos de los individuos, etc. Lo  
anterior explica, pues, la aparición, en su día, de la Co-  
misión de sociedades transnacionales o del Centro de  
Sociedades Transnacionales, encargados de elaborar,  
entre otras cosas, eficaces códigos de conducta.  
2
3
debería articularse . Y, por fin, tres años después, se  
aprobaron los ya citados “Principios Rectores sobre las  
empresas y los derechos humanos: puesta en práctica  
del marco de las Naciones Unidas para proteger, res-  
petar y remediar”.  
Una vez analizado brevemente el recorrido histórico  
en torno a las medidas adoptadas en este peculiar y  
complejo ámbito, conviene volver de nuevo al in-  
forme del año 2011, que, para muchos fue un tanto  
Posteriormente, la llegada del nuevo siglo trajo consigo  
nuevas estrategias, conforme a las cuales se pretendía  
1
2
2
2
2
9 Developments in the Law–Corporate Liability for Violations of International Human Rights Law, Harvard Law Review, 2001, 2030 y 2031.  
0 Véase el documento: “Análisis de los resultados medioambientales de la OCDE: España 2015” (pág. 222).  
1 Ibíd.  
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Facultad de Derecho  
decepcionante: “el contenido del informe es tan solo  
y únicamente, una interpretación de las obligaciones  
ya nacidas de las que se asumieron en su día por los  
estados en virtud de otros convenios internacionales  
de derechos humanos; esto es, una recomendación  
de su aplicación, lo que en definitiva puede llevar a  
la conclusión por la cual en la práctica jurídica di-  
chos principios carecen de validez. Así pues, pudiera  
pensarse que estas obligaciones, no son sino pura tau-  
como ya decíamos, es difícil apreciar un contundente  
impacto en el contenido del citado informe.  
No obstante, conviene apuntar que el menciona-  
do informe, al tratar la idea relativa a la reparación  
de los daños causados, determina que deben ser las  
empresas las que se involucren y, por tanto, las que  
–“empleándose a fondo”– confieran remedio a “(…)  
esa situación, por sí sola o en cooperación con otros  
2
4
25  
tología” (Esteve Moltó 2011, 329) . Parece, pues, que  
el instrumento objeto de análisis no añade nada nuevo  
de interés.  
actores” . En este ámbito, parece pues, que se invier-  
ten los roles entre las personas jurídicas y los Estados,  
pues la actuación de las primeras debe ser la priori-  
taria. Es más, si la “consecuencia negativa” generada  
no ha sido motivada por la empresa, pero existe una  
“relación directa con operaciones, productos o servi-  
cios prestados por una relación comercial suya”, ella  
podrá, si así lo desea, adoptar un “papel” en el proceso  
de reparación. En cualquier caso, aunque se transfiere  
a las empresas el protagonismo en este ámbito, debe  
admitirse que la terminología empleada no es precisa-  
mente contundente; de hecho, queda impregnada por  
altas dosis de voluntariedad, un hecho que dulcifica y  
Es más, si se examina con detalle el documento en  
cuestión, no solo resulta decepcionante su anexo, sino  
que el cuerpo principal del texto también genera esa  
misma impresión. En el momento en el que se deter-  
mina que el Estado debe asegurar que las empresas  
cumplan con la regulación en materia de derechos hu-  
manos, se percibe la falta de trascendencia de dicha  
aseveración. Obviamente, en un Estado de Derecho  
se debe conferir la pertinente protección y asegurar el  
cumplimiento de la normativa existente en materia de  
derechos humanos, de modo que el principio rector  
cuarto no es más que una obviedad que no contiene  
valor añadido alguno. Igual sucede con el principio  
rector tercero, cuando menciona que la regulación  
mercantil doméstica debe promover el respeto de la  
anteriormente citada normativa. De nuevo, si estamos  
ante un país que ha suscrito debidamente los tratados  
de turno, difícilmente podrá aplicar alguna regulación  
nacional que colisione con aquella. No hay duda de  
que son los Estados los que, comprometiéndose con  
las normas nacionales y supranacionales relativas a los  
derechos humanos, deben exigir un fiel cumplimiento  
de estas, que, por supuesto, incluyen a todo operador  
que actúe en su territorio y/o jurisdicción. Así pues,  
2
6
suaviza la trascendencia de aquel .  
Para insistir en la premisa anterior, cabe traer a co-  
lación la opinión de Esteve Moltó, quien afirma que  
el instrumento objeto de análisis se decanta con un  
extremo cuidado por un determinado vocabulario  
con el que se evitan términos como “obligaciones”; y  
se inclina de forma deliberada por un “lenguaje sof  
que incluya referencias como «se espera», «deberían  
informar», «diligencia debida», «debe emplearse a  
2
7
fondo», etc” (Esteve Moltó 2011, 330) . Así pues, Ru-  
ggie, como hiciera en el informe de 2009, no soluciona  
el problema de la extraterritorialidad y se limita a des-  
cribir los distintos enfoques que de forma unilateral  
2
8
están adoptando cada uno de los Estados .  
2
4 No obstante, conviene tener presente que, en opinión de Cantú Rivera, había una serie dificultades –en el momento de la elaboración de los referidos  
principios– que descansaban, básicamente, “(…) en la falta de un punto de convergencia a partir del cual pudiera construirse un progreso significativo”  
(Cantú Rivera 2016).  
2
2
5 Nos referimos al principio rector 22.  
6 Una idea parecida se obtiene al advertir que se requiere al Estado que exija diligencia debida a las empresas con el propósito de procurar una protección  
adecuada contra agresiones de los derechos humanos. Parece claro, pues, que la ardua y compleja tarea, en este sentido, la asume el Estado.  
7 Y el autor añade: “(…) la obligación de protección en caso de conflicto puede parecer un tanto débil, si se atiende al enunciado del principio que indica  
que los estados «deben tratar de asegurar» que las empresas que desarrollan su actividad en estas situaciones no se vean envueltas en violaciones de  
derechos humanos” (Esteve Moltó, 2011, 333).  
2
2
8 Ibíd. 331.  
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45  
Facultad de Derecho  
El panorama que dibujan los principios Ruggie no es  
nada alentador, sobre todo si consideramos la falta  
de imperatividad de estos. En definitiva, no se trata  
de un instrumento obligatorio, y es precisamente por  
esta razón por la que muchas personas jurídicas se  
han mostrado favorables y “abiertas” a acoger su con-  
tenido, tal y como declara Amnistía Internacional .  
A nuestro modo de ver, este pequeño pero vital matiz  
lo cambia todo. De manera similar concluye Human  
Rights Watch cuando afirma que el informe del año  
flacos que sin duda alguna rodean a los principios Ru-  
31  
ggie , existe cierto empecinamiento en argumentar  
que estos se erigen como una especie de trampo-  
lín capaz de allanar el camino hacia la creación, por  
ejemplo, de derecho consuetudinario en materia de  
responsabilidad empresarial, en relación con conduc-  
tas lesivas para con los derechos humanos (Cefo 2016,  
818). Al hilo de estas ideas, cabe traer a colación la  
postura de Márquez Carrasco, quien muy hábilmente  
ha comentado que este tipo de herramientas pueden  
llegar a considerarse actos unilaterales cristalizadores  
de compromisos con capacidad para crear una opinio  
iuris individual (2017).  
2
9
2
011 se limita a perpetuar el status quo de las empresas  
30  
(
Duruigbo 2007, 224) .  
Sin embargo, y pese a todo, algunos autores espe-  
ranzados no desdeñan la importancia de los citados  
principios rectores, en la medida en que sostienen que  
tanto estos como los trabajos previos que desemboca-  
ron en su realización han implicado un enfrentamiento  
con respecto a la doctrina clásica relativa a la subjeti-  
vidad internacional. Así lo entienden algunos, cuando  
afirman, por ejemplo, lo siguiente: “Ruggie’s reports  
indicate that in the course of the past few decades, the  
legal status of corporations in international law has  
shif ed to some extent from the classical position, with  
corporations now considered bearers of duties under  
international criminal law” (Duruigbo 2007: 224).  
Así se puede concluir cuando se analizan las tareas  
del grupo de trabajo intergubernamental creado con  
el propósito de elaborar un instrumento internacio-  
nal, jurídicamente vinculante en el ámbito relativo a  
los derechos humanos, en relación con las actividades  
realizadas por compañías transnacionales y otras em-  
3
2
presas . Por lo tanto, parece que se producen avances  
encaminados a abordar de lleno la cuestión objeto de  
análisis. Si la estrategia en ciernes termina por cua-  
jar, no hay duda de que la normativa en materia de  
derechos humanos quedará apuntalada. Además, es  
posible que ese logro tenga su impacto en la esfera  
de la normativa internacional. No obstante, a raíz de  
la información que se ha ido filtrando en torno a la  
elaboración del citado instrumento, parece que la tras-  
cendencia de aquel no será tal, puesto que se pretende  
articular una relación directa entre éste y los Estados.  
En definitiva, serán dichos sujetos los que, según pare-  
ce, deberán cumplir con el contenido del tratado que  
se encuentra en pleno proceso de elaboración (San-  
tarelli, 2018). Este proceso, indudablemente restará  
importancia a la iniciativa de turno. En cualquier caso,  
habrá que esperar al resultado final para poder hacer  
las valoraciones precisas y adecuadas en torno a la ci-  
tada y futura herramienta.  
Por lo tanto, cierto sector doctrinal aprecia vientos  
de cambio propicios a facilitar un eficaz marco de  
protección en el campo de la regulación relativa a  
los derechos humanos ligada a la actuación empresa-  
rial. Claramente, se está generando una corriente de  
opinión, conforme a la cual parece plausible que se  
produzca una modificación del paradigma tradicio-  
nalmente imperante; pese a que en estos momentos no  
se están produciendo cambios legislativos de impor-  
tante calado y que, además, los Estados siguen siendo  
los únicos sujetos que juegan un papel esencial en la  
materia en cuestión. Por lo tanto, pese a los puntos  
2
3
3
1 El principal argumento negativo que se esgrime es que se trata de un instrumento de sof law, y se advierte su marcado e ineficiente carácter “autorregu-  
l a t o r i o”.  
3
do el 22–IX–2018).  
46  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 37-49  
Facultad de Derecho  
CONCLUSIONES  
A raíz de lo comentado en los apartados previos,  
no hay duda del marcado carácter estatal que presenta  
la sociedad internacional. En cualquier caso, no debe  
desdeñarse el hecho de que ésta ha evolucionado de  
forma significativa en los últimos años. Así se aprecia,  
por ejemplo, el destacado papel que otrora ciertos ac-  
tores y actualmente sujetos de Derecho Internacional  
desempeñaban en el seno de la comunidad internacio-  
nal. Además, en este contexto debe traerse a colación  
el indubitado proceso de humanización al que se ha  
visto sometido la normativa supranacional, que pro-  
voca alteraciones significativas en su fisonomía.  
vinculante en el ámbito relativo a los derechos hu-  
manos en relación con las actividades realizadas por  
compañías transnacionales y otras empresas. Si esta  
iniciativa culmina con la adopción de la citada he-  
rramienta, puede que termine por cristalizar en una  
concepción amplia de la civitas maxima conforme a  
la cual, la doctrina clásica relativa a la subjetividad  
internacional se vería ampliamente superada al reco-  
nocer su titularidad a favor o en detrimento –según  
se mire– de las personas jurídicas. Tal avance supon-  
dría una enérgica sacudida de los pilares esenciales  
del orden legal internacional, redundando –y de ahí  
lo positivo de la maniobra en cuestión– en un mayor  
grado de credibilidad de éste.  
Dado, pues, que somos conscientes de la trascen-  
dencia de ambos factores, no nos resulta extraño el  
debate surgido en torno a si las personas jurídicas  
deben o no ser consideradas sujetos con personali-  
dad jurídica internacional. En este sentido, aunque  
no existe una posición unánime, el debate pare-  
ce haberse avivado con la implementación, en los  
últimos años, de las comentadas estrategias diseña-  
das por la Organización de las Naciones Unidas. Es  
más, aquel parece haber alcanzado un punto álgido  
tras la tarea asumida recientemente por un grupo de  
trabajo intergubernamental consistente en elaborar  
un instrumento internacional jurídico de carácter  
Sin embargo, la información que se desprende de la ci-  
tada estrategia no es excesivamente alentadora, puesto  
que, con ella, se hace hincapié fundamentalmente  
en las obligaciones que tendrán los Estados y no las  
empresas. En definitiva, todo indica que los cambios  
que puedan llegar a producirse no serán tan radicales  
como se esperaba en un primer momento. En cual-  
quier caso, habrá que estar al tanto del resultado final  
de aquella para valorar si ciertos conceptos y catego-  
rías clásicas de la regulación internacional se van a ver  
verdaderamente afectados.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 37-49  
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49  
Facultad de Derecho  
INVESTIGACIONES DE TORTURA Y OTROS MALOS TRATOS.  
APLICACIÓN DEL CONCEPTO  
TORTURE INVESTIGATIONS AND OTHER ILL-TREATMENT.  
THE CONCEPT APPLICATION  
INVESTIGAÇÕES DE TORTURA E OUTROS MAUS TRATOS.  
APLICAÇÃO CONCEITUAL  
María del Cisne Ojeda*  
Recibido: 07/09/2018  
Aprobado: 08/12/2018  
Resumen  
mistreatments can be within the investigative processes or  
under police custody, where the classic concept of torture  
would be applied; and, in other cases, it could happened  
under imprisonment, whose interpretation should be done  
as established not only by the Convention against Torture,  
but also by the Subcommittee on Prevention against Torture  
and other international instruments.  
El sistema de protección y prevención de la tortura,  
tratos crueles, inhumanos y degradantes ha desarrollado  
normativa, criterios, directrices, definiciones, etc., alrede-  
dor del concepto de estos malos tratos; y sobre cómo deben  
ser interpretados al momento de investigar y sancionar a los  
presuntos responsables, conforme a los diferentes contextos  
en los que se da la privación de libertad. Algunos de estos  
malos tratos pueden producirse dentro de procesos investi-  
gativos o en custodia policial, donde se aplicaría el concep-  
to clásico de tortura; y, en otros casos se podrían presentar  
en privación de libertad, cuya interpretación se debería  
hacer conforme lo establece no solo la Convención contra  
la Tortura, sino también los dictámenes del Subcomité de  
Prevención contra la Tortura y los demás instrumentos in-  
ternacionales.  
Key words: Definitions; Mistreatment; Interpretation;  
Access to justice  
Resumo  
O sistema de proteção e prevenção de tortura, tratos  
cruéis desumanos e degradantes desenvolveu normativa,  
critérios, diretrizes, definições, etc., ao redor do que se  
deve entender como esses maus tratos; e, como, os mesmos  
devem ser interpretados no momento das investigações e  
sanções aos suspeitos, conforme os diferentes contextos  
em que existe a privação de liberdade. Alguns destes maus  
tratos podem ser dentro da investigação policial ou quando  
estejam custodiados pela polícia, onde se aplicaria o conceito  
clássico de tortura; e, em outros casos poderiam dar-se em  
privação de liberdade, cuja interpretação se deveria fazer  
conforme estabelece não só a Convenção contra a Tortura,  
mais também, o que determina o Subcomité de Prevenção  
contra a Tortura e os demais instrumentos internacionais.  
Palabras clave: Malos tratos; Interpretación; Acceso a la  
justicia  
Summary  
e system of protection and prevention of torture,  
cruel, inhuman and degrading treatment has developed  
regulations, criteria, guidelines, definitions, etc., around what  
should be understood by these ill-treatment and, as they must  
be interpreted at the time of the investigations and sanctions  
against the alleged perpetrators, according to the different  
contexts in which the imprisonment occurs. Some of these  
Palavras chave: Definições; Maus tratos; Interpretação;  
Acesso à justiça  
*
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Maestra en Derechos Humanos y Democracia por la FLACSO-México. Además de obte-  
ner un Diplomado en Derecho Indígena y Pluralismo Jurídico por la FLACSO-Ecuador. Se ha desempeñado como directora de derechos humanos, gé-  
nero e inclusión del Ministerio de Salud Pública; directora nacional del Mecanismo de prevención de la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes  
en la Defensoría del Pueblo; y directora nacional de promoción de derechos humanos y de la naturaleza de la Defensoría del Pueblo. Correo electrónico:  
cisneor@hotmail.com  
50  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
Facultad de Derecho  
INTRODUCCIÓN  
El derecho a la vida e integridad personal se halla  
reconocido en diferentes instrumentos internacio-  
nales, entre los que se encuentran la Declaración  
Universal de los Derechos Humanos de 1948 en sus  
artículos 3 y 5, el Convenio de Ginebra de 1949 del  
protocolo II, el Pacto Internacional de los Derechos  
Civiles y Políticos de 1966 en los artículos 6 y 7, y la  
Convención Americana sobre Derechos Humanos de  
instrumentos, como el Comité contra la Tortura y el  
Subcomité de Prevención contra la Tortura; así como  
con las relatorías especiales, los mecanismos nacio-  
nales de prevención contra la tortura y la legislación  
interna de cada Estado miembro. Es a partir de estas  
definiciones y mandatos de los instrumentos interna-  
cionales que se configura la tipificación de la tortura  
y malos tratos en los diferentes cuerpos normativos  
nacionales y, como consecuencia, el acceso a la justi-  
cia, el proceso que se da a los casos y la impunidad que  
pueda existir alrededor del tema.  
1
968 en los artículos 4 y 5. Además, se consagra la pro-  
hibición de la tortura y otros malos tratos como una  
forma de proteger la integridad personal (Ojeda 2018).  
En ese sentido, los conceptos de tortura, tratos crue-  
les, inhumanos y degradantes han evolucionado, no  
solo con las definiciones contenidas en la Convención  
contra la Tortura, Tratos o Penas Crueles, Inhumanos  
o Degradantes (1987) y la Convención Interameri-  
cana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1987),  
sino también a partir de la creación de los órganos e  
En el presente artículo se pretende presentar la evo-  
lución de los conceptos de tortura, tratos crueles,  
inhumanos y degradantes, y cómo estas definiciones y  
sucorrectaaplicaciónpuedenaportaraquelossistemas  
de justicia puedan juzgar los malos tratos conforme lo  
determinan los instrumentos internacionales.  
DEFINICIONES  
La Convención contra la Tortura, Tratos o Penas  
Crueles, Inhumanos o Degradantes (1987), en su Art.  
intimidar o coaccionar;  
cualquier razón basada en cualquier tipo de  
discriminación;  
1
, establece los elementos esenciales para que se confi-  
gure la tortura. Entre estos se encuentra:  
4. Que sea realizado por un funcionario público, a  
instigación suya o con su consentimiento o aquies-  
cencia (aprobación): una persona que ejerza fun-  
ciones dentro de un Estado, que sepa del hecho o  
lo haya autorizado.  
5. No se considera tortura si estos dolores son conse-  
cuencia de sanciones legítimas: éstas pueden ser,  
por ejemplo, sentenciar a una persona a cadena  
perpetua conforme lo establece la legislación.  
1
2
. Que exista intencionalidad del acto: que se tenga  
la voluntad de realizar un acto u omisión;  
. Que provoque a una persona dolores o sufrimien-  
tos graves, ya sean físicos o mentales: que la per-  
sona como consecuencia de ese acto realizado con  
intencionalidad tenga algún tipo de sufrimiento  
grave, ya sea a nivel físico o psicológico;  
3
. Que tenga como finalidad o propósito:  
obtener de esa persona, o de un tercero, infor-  
mación o una confesión;  
castigar a esa persona por un acto que haya  
cometido o se sospeche que haya cometido;  
Esta definición contempla, además, la posibilidad de  
que, si existe otra legislación nacional o internacional  
que tenga mayor alcance o amplíe esta definición, po-  
1
drá ser utilizada como fuente principal .  
1
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ginebra: Asamblea General de la ONU, 1987), art. 1.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
51  
Facultad de Derecho  
Por su parte, la Convención Interamericana para  
Prevenir y Sancionar la Tortura (1987) contempla la  
siguiente definición en el artículo 2, que ya constaba  
en la Convención contra la Tortura: que exista inten-  
cionalidad, graves dolores o sufrimientos, que exista  
una finalidad. En este caso amplía a cualquier otro fin  
y no es una lista taxativa como lo hace la Convención.  
Además, incluye la anulación de la personalidad o ca-  
pacidad de la o las víctimas de tortura.  
no tiene acceso a un régimen de actividades, etc.; y, si  
estas situaciones provocan dolores o sufrimientos a las  
personas, entonces podrían estar bajo un régimen de  
tortura y otros malos tratos.  
Adicionalmente, el Subcomité establece que la deter-  
minación de si una persona ha sido víctima de tortura,  
tratos crueles, inhumanos o degradantes, dependerá  
del análisis y el contexto en la que se encuentre la per-  
sona privada de libertad, de modo que es imposible  
establecer una lista taxativa de malos tratos (Defenso-  
ría del Pueblo de Ecuador 2016, 29).  
Desde otra perspectiva, el Subcomité de Prevención  
contra la Tortura, como parte de los organismos de  
vigilancia, control y prevención de la tortura y otros  
malos tratos, amplía y moderniza la definición utili-  
zada por las dos convenciones y el Relator Especial,  
sobre todo porque contextualiza la definición dentro  
del ámbito de la privación de libertad y establece en  
el informe SPT (2015) sobre su visita de asesoramien-  
to al Mecanismo Nacional de Prevención de Ecuador  
realizada en septiembre de 2014, que:  
Esta última definición tiene especial importancia;  
pues se debería considerar, para determinar los po-  
sibles casos de tortura y malos tratos al interior de  
los centros de privación de libertad o centros peni-  
tenciarios, no como una condición sistemática y  
generalizada, tal y como lo determinan las Conven-  
ciones o el Relator, pero sí como una característica,  
factor de riesgo e inclusive un hecho que influya en  
que las personas privadas de libertad sufran tortura  
y malos tratos.  
La descripción de situaciones que, si bien en apa-  
riencia o tomadas de manera aislada, no necesa-  
riamente podrían calificarse como de tortura o  
malos tratos, analizadas en su conjunto y en una  
perspectiva de duración en el tiempo, podrían  
perfectamente considerarse como tales. A este  
respecto, el SPT recuerda que no existe a nivel in-  
ternacional una lista de conductas consideradas  
como tortura o malos tratos. Tales conductas son  
tan variadas y dependen tanto del contexto en que  
tienen lugar y la situación de vulnerabilidad de las  
personas que las sufren, que resulta imposible des-  
cribirlas dentro de categorías más o menos rígidas  
con pretensiones de exhaustividad (Subcomité de  
Prevención de la Tortura 2015, 13).  
Además de las definiciones de carácter internacional,  
existe la propia definición ecuatoriana, conforme a la  
tipificación del delito de tortura, que se encuentra en  
el art. 151 del Código Integral Penal y que determina:  
la persona que, inflija u ordene infligir a otra persona  
grave dolor o sufrimiento, ya sea de naturaleza física  
o psíquica, o la someta a condiciones o métodos que  
anulen su personalidad o disminuyan su capacidad  
física o mental, aun cuando no causen dolor o sufri-  
miento físico o psíquico; con cualquier finalidad en  
ambos supuestos, será sancionada con pena privativa  
de libertad de 7 a 10 años.  
Para entenderlo de mejor manera, si al momento de  
revisar las condiciones en las que están las personas  
privadas de libertad, se encuentran distintas situacio-  
nes que, sumadas o en su conjunto, puedan significar  
graves dolores o sufrimientos, podría determinarse  
como tortura o malos tratos, así no cumpla con los  
requisitos establecidos por la Convención contra la  
Tortura. Por ej., si una persona privada de libertad no  
cuenta con alimentación con calidad y cantidad ade-  
cuada, en situación de hacinamiento y sobrepoblación,  
Quien incurra en alguna de las siguientes circunstan-  
cias será sancionada con pena privativa de libertad de  
10 a 13 años:  
1. Aproveche su conocimiento técnico para aumen-  
tar el dolor de la víctima.  
2. La cometa una persona que es funcionaria o ser-  
vidora pública u otra persona en el ejercicio de  
funciones públicas, por instigación suya, o con su  
consentimiento o aquiescencia.  
52  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
Facultad de Derecho  
3
4
. Se cometa con la intención de modificar la identi-  
dad de género u orientación sexual.  
En la tortura, la persona se encuentra reducida  
bajo el poder de otra persona, existe propósito o  
intención.  
. Se cometa en persona con discapacidad, menor de  
18 años, mayor de 65 años o mujer embarazada.  
Tanto en la tortura como en los tratos crueles e in-  
humanos existen dolores o padecimientos graves.  
En los tratos crueles e inhumanos y en los tratos  
degradantes, no existe un propósito o intención y  
se encuentra al margen de que la persona o vícti-  
ma esté bajo el poder de otra persona o autoridad.  
En los tratos degradantes, existe humillación, sin  
necesidad de dolores o padecimientos graves.  
(Defensoría del Pueblo de Ecuador 2016, 27)  
La o el servidor público que tenga competencia para  
evitar la comisión de la infracción de tortura y omita  
hacerlo, será sancionado con pena privativa de liber-  
2
tad de 5 a 7 años .  
A pesar de lo anterior, el Comité contra la Tortura, en  
su último informe al Ecuador identifica que el artícu-  
lo 151 del Código Orgánico Integral Penal no se halla  
en total armonía con el artículo 1 de la Convención,  
pues falta identificar al sujeto activo del delito y las  
razones que motivan que se recurra a la tortura, de no  
hacerlo se podría caer en la impunidad, ya que esta  
tipificación no contiene los mínimos para favorecer el  
propósito de la Convención (Comité contra la tortura,  
Existen otras definiciones acerca de qué son los tratos  
crueles, inhumanos o degradantes. Por ej. el Comité  
Internacional de la Cruz Roja–CICR, al igual que el  
Relator Especial, utiliza el genérico de “malos tratos”  
para abarcar a la tortura, tratos crueles, inhumanos y  
degradantes.  
2
017).  
La tortura consiste en el hecho de infligir sufrimiento  
o dolor grave con un propósito concreto y en forma  
intencional.  
Una vez expuesta la definición de tortura, en un pri-  
mer momento, es importante también verificar las  
distinciones entre tortura, tratos crueles, tratos in-  
humanos y tratos degradantes, con el propósito de  
identificar específicamente aquellos tratos que serán  
abordados en este artículo.  
Los tratos crueles o inhumanos no tienen un propó-  
sito concreto y se infligen a un nivel considerable de  
sufrimiento o de dolor. Finalmente, los ultrajes a la  
dignidad personal (tratos degradantes), no tienen un  
propósito concreto y se infligen a un nivel considera-  
ble de humillación o de degradación.  
El Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Tor-  
tura y otros Tratos o Penas, Crueles, Inhumanas o  
Degradantes, Manfred Nowak, en su informe especial  
de 2010 establece distinciones entre tortura y tratos  
crueles, inhumanos o degradantes.  
Los métodos utilizados para infligir malos tratos pue-  
den ser tanto físicos como psicológicos, y pueden  
causar efectos en el mismo nivel (Comité de la Cruz  
Roja Internacional).  
Para el Relator Especial, los malos tratos pasan a ser  
el paraguas que abarca tanto a la tortura como a los  
tratos crueles, inhumanos o degradantes, y realiza la  
distinción entre la tortura y los tratos crueles o inhu-  
manos, así como entre ella y los tratos degradantes,  
conforme a la siguiente división:  
Estas definiciones y conceptos han cambiado, de  
manera general, conforme ha ido evolucionando el  
Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y,  
de manera específica, según las diferentes circunstan-  
cias en las que se puede dar la tortura y malos tratos:  
en períodos de guerra, en dictaduras o, como en el  
caso que nos compete, en situaciones de privación de  
libertad.  
Los malos tratos abarcan a la tortura, tratos crue-  
les, inhumanos o degradantes, de manera análoga  
son el paraguas.  
2
Código Integral Penal (Ecuador, Asamblea Nacional del Ecuador, 2014), art. 151.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
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Facultad de Derecho  
CONTEXTO Y ESTUDIO DE CASO DE PRÁCTICO  
Para entender de mejor manera las definiciones y  
cuál debe ser su aplicabilidad al momento de investi-  
gar y sancionar a los presuntos responsables en casos  
relacionados con tortura, tratos crueles, inhumanos o  
degradantes, se hará un análisis a partir del caso del  
Centro de Rehabilitación Social Regional de Turi.  
Tortura de Ecuador ha agrupado conforme el siguien-  
te detalle:  
Mejora en las condiciones de infraestructura para  
reducir la sobre población y hacinamiento.  
Condiciones materiales que incluyen: la provisión  
de la alimentación, entrega de uniformes y kits de  
limpieza.  
En mayo de 2016, un grupo de fuerzas especiales  
de la Policía Nacional conocido como “UMO”, in-  
gresó al Centro de Privación de Libertad Regional  
Sierra Centro Sur–Turi, con la finalidad de realizar  
una requisa: el escenario fue el pabellón de mediana  
seguridad. De la evidencia recogida a través de tes-  
timonios de personas privadas de libertad, abogados  
representantes de las víctimas, videos de seguridad y  
versiones del personal del ex Ministerio de Justicia,  
Derechos Humanos y Cultos, la requisa no respetó ni  
los instrumentos nacionales ni los internacionales que  
prohíben la tortura y otros malos tratos, así como los  
procedimientos establecidos para el efecto, de manera  
que las personas privadas de libertad se vieron someti-  
das a malos tratos, como: golpes, pisotones, se les hizo  
desnudar o recostarse sobre el suelo, entre otros actos  
vejatorios; y, así, se determinó, por parte de la Defen-  
soría Pública (entidad que presentó un hábeas corpus  
para el presente caso), una posible tortura, tratos crue-  
les, inhumanos y degradantes.  
Régimen de actividades, que tiene que ver con el  
sistema que está contemplado por el eje laboral,  
educativo, cultural y deportivo  
Vinculación familiar y social  
Acceso al derecho a la salud física y mental  
Medidas de protección, relacionadas con el debi-  
do proceso, así como la información y el proce-  
dimiento de quejas que deben tener las personas  
privadas de libertad.  
Trato que incluye, de manera específica, lo relacio-  
nado con tortura y malos tratos.  
Con esos antecedentes y los elementos levantados en  
todas las visitas realizadas por el Mecanismo Nacional  
de Prevención de la Tortura de la Defensoría del Pue-  
blo de Ecuador, el Centro de Turi inició sus labores  
como un lugar que contenía las condiciones adecua-  
das conforme al Modelo de Gestión Penitenciaria y  
los estándares internacionales de derechos humanos  
para personas privadas de libertad. Era considerado  
el centro que mejor funcionaba en relación a los de  
Latacunga y Guayaquil.  
Si se hace un estudio y se contextualiza a este Cen-  
tro antes de los hechos acontecidos en mayo de 2016,  
se puede identificar que Turi forma parte del nuevo  
Modelo de Gestión Penitenciaria que emprendió el Es-  
tado ecuatoriano a partir del año 2013, dentro del cual  
incluía la construcción de tres Centros Regionales en  
las ciudades de Latacunga, Guayaquil y Cuenca. Este  
Modelo de Gestión contiene un cambio en la forma  
en la que se ponía en práctica la rehabilitación social  
del país, bajo el concepto de igualdad de derechos y  
acceso a servicios para todas las personas privadas de  
libertad.  
A medida se realizaron nuevas visitas a este centro, se  
verificó que sus condiciones empezaron a deteriorar-  
se: se detectó hacinamiento, mala alimentación, falta  
de acceso a agua potable, casos de extorsión, poco  
acceso al régimen de actividades, uso de celdas para  
aislamiento, etc.; dichas situaciones incluso empeora-  
ron luego de la requisa de mayo de 2016.  
Toda esta información se puede encontrar en los in-  
formes de las visitas realizadas por el Mecanismo a  
partir del año 2014, que son públicos.  
Así, se incluyeron los siguientes componentes para el  
nuevo Modelo, que el Mecanismo de Prevención de la  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
Facultad de Derecho  
INVESTIGACIÓN DE TORTURA Y MALOS TRATOS DESDE DOS ARISTAS  
Tortura y malos tratos conforme la Convención  
contra la Tortura y el Código Orgánico Integral  
Penal  
realizados por el Mecanismo, en el interior del Cen-  
tro de Privación de Libertad Regional Sierra Centro  
Sur–Turi, podrían existir elementos suficientes que  
constituyan tortura, tratos crueles, inhumanos y  
degradantes.  
Una vez que se tuvo conocimiento de los hechos  
de posible tortura, la Defensoría Pública (entidad  
diferente a la Defensoría del Pueblo de Ecuador),  
apoyadapororganizacionesdelasociedadcivil,solicitó  
un hábeas corpus e inició el proceso de investigación  
bajo la figura de tortura, que sería cambiado luego por  
extralimitación de funciones, debido a que el fiscal  
a cargo de la investigación alegó que, de acuerdo al  
peritaje realizado a las personas privadas de libertad,  
estas no tenían una incapacidad que superaba los 3  
días. En la legislación penal ecuatoriana, para que un  
acto produzca lesión, y por tanto poder determinar  
una posible tortura, debe crear una incapacidad, daño  
o enfermedad mayor de 3 días; sin considerar las graves  
afectaciones psicológicas que pueda ocasionar en las  
víctimas y que son reconocidas por los instrumentos  
internacionales y el Código Integral Penal.  
En ese sentido, y tal como se mencionó en el apartado  
de definiciones, no es necesario tener una intencio-  
nalidad o finalidad para que cierto acto sea tipificado  
como tortura, pues tal y como se describe, ni el Mode-  
lo de Gestión Penitenciaria ni sus autoridades, tienen  
el propósito de provocar graves dolores o sufrimien-  
tos, pero la suma de malas condiciones al interior del  
centro (que sí son responsabilidad del Estado, pues  
están bajo su custodia y control), provocan en las per-  
sonas privadas de libertad el padecimiento de graves  
dolores o sufrimientos, los que son suficientes para  
determinar una posible tortura y malos tratos (Ojeda  
2018, 26).  
Finalmente, veamos qué establece el Subcomité que  
para determinar si una persona ha sido víctima de  
tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes,  
dependerá del análisis y el contexto en la que se en-  
cuentre la persona privada de libertad, de forma que  
es imposible establecer una lista taxativa de malos tra-  
tos, es decir, no se debe delimitar a un solo concepto la  
calificación de qué es tortura.  
Conforme a estas estipulaciones, la Fiscalía Provincial  
del Azuay, debió examinar que no solo basta con de-  
terminar la existencia de lesiones o no para configurar  
el delito de tortura; sino más bien, se debe considerar  
la definición clásica de la Convención e incluso la del  
Código Integral Penal. En ese sentido, se debió verifi-  
car que hubo la intencionalidad o fin de causar graves  
dolores o sufrimientos, pues las personas privadas de  
libertad fueron víctimas de una serie de malos tratos  
que no correspondían a un proceso de requisa regular.  
El hecho fue perpetrado por parte de agentes estatales,  
con conocimiento técnico de las acciones que reali-  
zaban; quienes, además, manejaron una relación de  
poder y sometimiento  
En consecuencia, para evitar que se deterioren aún  
más las condiciones al interior del centro, se debieron  
iniciar las debidas investigaciones al interior de este  
centro, ya sea por la misma Defensoría del Pueblo o de  
oficio por parte de las autoridades judiciales, no nece-  
sariamente como tortura, pero si como tratos crueles,  
inhumanos o degradantes, de manera que se determi-  
nen los malos tratos existentes al interior, por un lado;  
y, que sirva como una medida preventiva y de protec-  
ción para evitar la requisa cometida en mayo de 2016,  
la cual sí corresponde a un delito de tortura.  
Tortura y malos tratos, conforme el Subcomité de  
Prevención contra la Tortura  
De acuerdo a lo establecido por el Subcomité de  
Prevención contra la Tortura y según los hallazgos  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
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Facultad de Derecho  
CONSIDERACIONES FINALES  
Conforme el presente caso, la lógica para aplicar  
las definiciones al momento de juzgar los hechos, no  
consistiría solo en utilizar la Convención contra la  
Tortura o el Código Integral Penal, es decir, verificar  
que existió grave dolor o sufrimiento (a pesar que el  
mismo no generó incapacidad, pues el mismo puede  
ser también considerado a nivel psicológico); ni solo  
en la mera intencionalidad de cometer el acto, encon-  
trarse bajo el poder o sometimiento de otra persona,  
etc. También habría que identificar que las condicio-  
nes en las que se encontraban las personas privadas  
de libertad al momento de la requisa realizada por la  
policía, no eran las adecuadas, tal y como lo mencionó  
el Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura  
en sus informes de visita.  
través del principio de interpretación de los derechos,  
que básicamente determina que se deben integrar e  
interactuar las normativas y directrices nacionales e  
internacionales con la finalidad de ampliar el conteni-  
do y protección de los derechos, si, además, se toma en  
cuenta el principio pro–persona y el control de con-  
vencionalidad, como un acto exclusivo de los sistemas  
de justicia.  
La idea anterior se desprende del siguiente análisis: la  
interpretación conforme es construir las normas so-  
bre derechos humanos, a partir de la interpretación  
conjunta las disposiciones constitucionales e interna-  
cionales (Ezquiaga, 2016). Vale decir, dar a las normas  
de derechos humanos su máxima potencialidad para  
la protección de estos.  
En virtud de esta consideración, a pesar de que no se  
hubiese logrado demostrar lesiones mayores a tres  
días, se podría haber determinado que, por las malas  
condiciones en las que se encontraban las personas  
privadas de libertad, sumado a una extralimitación de  
funciones por parte de la policía nacional, el proceso  
de requisa se consideraría, entonces, como tortura y  
malos tratos.  
En el presente caso, aunque hasta el momento no hay  
una resolución del proceso, no se ha emitido sentencia  
y tampoco se ha cumplido a cabalidad con la repara-  
ción ordenada en la acción de hábeas corpus, existe un  
cambio en el tipo penal que se convierte en una cla-  
ra muestra de que los casos de tortura y malos tratos  
queden en la impunidad.  
El ejemplo nos ayuda a entender que, para los casos  
y contextos de privación de libertad, se debería con-  
siderar los criterios, informes y directrices que emite  
el Subcomité de Prevención contra la Tortura y los  
mecanismos nacionales de prevención de la tortura, a  
A este respecto, se evidencia que, a pesar de que en  
estos casos cumple todos los requisitos formales para  
que sean catalogados como tortura, tampoco han sido  
considerados al momento de iniciar las investigacio-  
nes, de forma que nuevamente, existe impunidad.  
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES  
A partir de la creación de la Convención contra  
la Tortura y todo el sistema de protección y promo-  
ción contra la tortura, tratos crueles, inhumanos y  
degradantes que se desarrolla en las últimas décadas,  
es importante identificar las diferentes definiciones  
que existen alrededor del tema y cuál sería el ámbi-  
to de aplicación al momento de dictar sentencia, de  
manera que pueda coadyuvar a quienes operan dores  
de justicia a emitir sentencias y brindar el acceso a la  
justicia, de acuerdo a los contextos en los que estas se  
desarrollen.  
Así, si el acto se da en situaciones de privación de  
libertad, se debería tomar en cuenta no solo el tenor  
56  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
Facultad de Derecho  
de las Convenciones y el Código Integral Penal, sino  
también los pronunciamientos y mandatos que emi-  
te el Subcomité de Prevención contra la Tortura. El  
análisis anterior, además, nos permite ir más allá de  
los conceptos y tratar de aplicarlos a otros procesos,  
como, por ej., en justicia indígena, de modo que lo  
recomendable es ampliar el espectro de las definicio-  
nes y normativa internacional al momento de aplicar  
e interpretar los posibles casos de tortura y malos  
tratos.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
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Facultad de Derecho  
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58  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 50-58  
ENSAYOS  
Facultad de Derecho  
VULNERABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FRENTE A INTERNET.  
MARCO NORMATIVO ESPAÑOL DE PROTECCIÓN  
VIOLATIONS OF PERSONALITY RIGHTS THROUGH THE INTERNET.  
THE SPANISH LEGAL PROTECTION FRAMEWORK  
VULNERABILIDADE DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE FRENTE à INTERNET.  
ESTRUTURA NORMATIVA ESPANHOLA DA PROTECÇÃO  
Silvia Vilar González*  
Recibido: 08/10/2018  
Aprobado: 08/12/2018  
Resumen  
Este artículo analiza el sistema legal español de pro-  
tección frente a los abusos e interferencias arbitrarias que  
se pueden producir en los derechos al honor, a la intimi-  
dad personal y familiar, y a la propia imagen, así como en  
materia de protección de datos personales, ante las nuevas  
posibilidades que ofrece Internet. Las nuevas tecnologías,  
como veremos, hacen más difícil identificar al autor o au-  
tores de los delitos, así como la determinación del lugar  
en que se ha producido el daño. Estudiaremos también  
las posibles reclamaciones de responsabilidad ante daños  
morales o patrimoniales, ya sean del orden civil, penal o  
administrativo, que se podrán imputar a los infractores.  
Finalmente, terminaremos nuestro estudio con las conclu-  
siones alcanzadas.  
occurred. We will also study possible claims -whether civil,  
criminal or administrative- for moral or property damage,  
which may be charged to offenders. Finally, we will finish our  
study with the conclusions exhibit.  
Key words: Rights of personality; Right to honor;  
Personal and family privacy; Right to one’s own image;  
New technologies; Right to freedom of expression and  
information  
Resumo  
Este artigo analisa o sistema legal espanhol de proteção  
frente aos abusos e interferências arbitrárias que podem  
existir no direito humano a intimidade pessoal, que  
inclui o direito a honra, a intimidade pessoal e familiar,  
e a própria imagem, diante das novas possibilidades que  
oferece a internet. As novas tecnologias, como veremos,  
torna mais difícil identificar o autor ou autores dos delitos,  
assim como a determinação do lugar em que se produziu  
o dano. Estudaremos também, as possíveis reclamações de  
responsabilidade por danos morais ou patrimoniais, sejam  
de natureza civil, penal ou administrativa, que se poderão  
atribuir aos infratores. Finalmente, terminaremos nosso  
estudo com as conclusões adotadas.  
Palabras clave: Derechos de la personalidad; Derecho al  
honor; Intimidad personal y familiar; Derecho a la propia  
imagen; Nuevas tecnologías; Derecho a la libertad de  
expresión e información  
Summary  
is article analyzes the Spanish legal system of  
protection against the abuses and arbitrary interferences  
that can occur in the human right to personal privacy, which  
includes the right to honor, personal and family privacy,  
and to one’s own image, before new possibilities offered by  
internet. e new technologies, as we will see, make it more  
difficult to identify the author or authors of these crimes,  
as well as the determination of the place where the damage  
Palavras chave: Direitos de personalidade; Direito a  
honra; Intimidade pessoal e familiar; Direito a própria  
imagem; Novas tecnologias; Direito a liberdade de  
expressão e informação  
*
Doctora internacional en Derecho por la Universidad Jaume I de Castellón de la Plana (España).  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 60-72  
Facultad de Derecho  
INTRODUCCIÓN  
El artículo 12 de la Declaración Universal de los  
Derechos Humanos reconoce el derecho humano  
fundamental de toda persona a no recibir “injerencias  
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio  
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su  
reputación”, así como el derecho que tienen todos ellos  
a la protección legal contra las referidas injerencias o  
ataques no consentidos.  
colaborar y/o compartir contenidos (Parra Membrilla  
2017, 10), lo que puede suponer un uso indebido de  
las mismas y dañar los derechos de la personalidad,  
tanto de los propios usuarios como de terceros.  
Todo ello, puede conllevar no solo múltiples beneficios  
y mejoras en la calidad de vida, sino también poten-  
ciales problemas de índole jurídica que los poderes  
públicos deben tratar de evitar mediante la adopción  
de la normativa jurídica que sea más adecuada.  
La irrupción de internet en nuestra vida cotidiana,  
junto con el vertiginoso desarrollo de las Tecnolo-  
gías de la Información y la Comunicación (TIC), ha  
supuesto un “desdoblamiento” del individuo en una  
materialidad física, por una parte, y en una presencia  
En este contexto, en el que es necesario proteger la  
parte privada de la vida de las personas, para que pue-  
dan desarrollar la personalidad y formar su propia  
identidad de modo adecuado, analizaremos el marco  
normativo español en materia de protección de los de-  
rechos de la personalidad, incluida la relativa a datos  
de carácter personal, frente a las injerencias ilegítimas  
que se pudieran producir en los mismos a través de  
Internet, así como la problemática que estas nuevas  
prácticas llevan asociada, en especial, en cuanto a la  
determinación del lugar del daño se refiere.  
virtual” en las redes, por otra, esta última susceptible  
de convertirse en centro de atribución o imputación  
de efectos jurídicos (Chinchilla Sandí 2005, 5).  
El espectacular avance en lo concerniente a las nuevas  
tecnologías, ha abierto el camino a novedosas formas  
de ataque contra los derechos de la personalidad y  
contra los intereses sociales no prevenidos con an-  
terioridad, injerencias no consentidas cada vez más  
difíciles de neutralizar y de perseguir, dadas las carac-  
terísticas de los actuales medios tecnológicos (Megías  
Quirós 2002, 515).  
También mencionaremos las medidas provisionales  
o cautelares que se podrán solicitar para atajar tem-  
poralmente la producción de daños mayores hasta el  
momento en que se cuente con una resolución judi-  
cial definitiva sobre el fondo del asunto, así como las  
distintas responsabilidades que se pueden derivar a  
favor de las personas que hubieran visto dañados sus  
derechos de la personalidad, para terminar con las  
conclusiones alcanzadas a partir de nuestro estudio.  
En las distintas plataformas que ofrece Internet,  
tanto páginas estáticas con las que no se puede inte-  
ractuar, como canales multidireccionales abiertos que  
permiten la participación, especialmente, las conoci-  
das como “redes sociales”, cualquier persona puede  
NORMATIVA ESPAÑOLA  
El artículo 18.1 de la Constitución española con-  
figura los derechos de la personalidad, que vienen  
integrados por el derecho al honor, a la intimidad  
personal y familiar y a la propia imagen, como dere-  
chos fundamentales que se apoyan en la dignidad de  
la persona, reconocida en el artículo 10.1 del mismo  
cuerpo legal.  
Para la delimitación del ámbito de protección civil de  
estos derechos, se aprobó en España la Ley orgánica  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 60-72  
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Facultad de Derecho  
1
/1982, de 5 de mayo, de protección civil del dere-  
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Persona-  
les y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo  
LOPD), la Ley Orgánica 15/1999 ha quedado deroga-  
da y revisado su contenido con la finalidad de adaptar  
el ordenamiento jurídico español al Reglamento co-  
cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la  
propia imagen, que les otorga la consideración de irre-  
nunciables, inalienables e imprescriptibles y establece  
un cauce legal para su defensa frente a cualquier géne-  
ro de intromisión ilegítima, concretando los criterios  
oportunos para la determinación de la responsabili-  
dad civil que se pudiera derivar en caso de delito.  
3
munitario general de protección de datos y completar  
sus disposiciones en base al mismo. Esta normativa es  
especialmente importante frente al avance de meca-  
nismos de captación, tratamiento y difusión de este  
tipo de información especialmente sensible, a cuyos  
efectos el Tribunal Constitucional español ha esta-  
blecido que “un sistema normativo que, autorizando  
la recogida de datos incluso con fines legítimos, y de  
contenido aparentemente neutro, no incluyese garan-  
tías adecuadas frente a su uso potencialmente invasor  
de la vida privada del ciudadano, a través de su trata-  
miento técnico, vulneraría el derecho a la intimidad  
de la misma manera en que lo harían las intromisiones  
Estos derechos también gozan del rango de derechos  
humanos fundamentales, con respaldo en normati-  
va internacional, como la Declaración Universal de  
Derechos Humanos de 1948 (art. 12), la Convención  
Europea de Derechos Humanos de 1950 (art. 8), el  
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de  
1
966 (art. 17.1), la Convención sobre los Derechos del  
Niño de 1989 (art. 16) o la Convención sobre los de-  
rechos de las personas con discapacidad de 2006 (art.  
4
22), todos los cuales reconocen el derecho de las per-  
directas en el contenido nuclear de ésta” .  
sonas a no sufrir interferencias arbitrarias en su vida  
privada, familiar, el domicilio o correspondencia, ni  
tampoco ataques contra su honra o reputación.  
En otro orden de consideraciones, es importante te-  
ner en cuenta que los derechos fundamentales de la  
personalidad pueden verse limitados por el derecho  
a la libertad de expresión e información, reconocidos  
tanto en el artículo 20.1 de la Constitución españo-  
la, como en todos los instrumentos internacionales  
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español  
considera que el derecho al honor, a la intimidad y a  
la propia imagen son tres derechos autónomos, con  
sustantividad propia, pertenecientes a la esfera perso-  
nal y privada de todos los individuos, no suponiendo  
la vulneración de uno de ellos, en principio, la de los  
5
anteriormente citados . Cuando unos y otros dere-  
chos entran en colisión, los órganos jurisdiccionales  
deberán llevar a cabo técnicas de ponderación que  
permitan determinar cuál de los dos prevalece sobre  
el otro, teniendo en cuenta las especiales circunstan-  
cias del caso.  
1
restantes . El marco normativo español en materia de  
protección de datos se apoyaba en la Ley Orgánica  
1
5/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos  
de Carácter Personal, complementada por su Regla-  
2
mento de desarrollo de 21 de diciembre de 2007 . Sin  
embargo, con la aprobación de la Ley Orgánica 3/2018,  
Como regla general, tanto la jurisprudencia españo-  
6 7  
la como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ,  
1
2
STC 81/2001, de 26 de marzo. Sala Segunda. Recurso de amparo 922/98. O STC 156/2001, de 2 de julio. Sala Segunda. Recurso de amparo 4641/98.  
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de  
protección de datos de carácter personal.  
3
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta  
al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección  
de datos).  
4
5
6
7
STC 143/1994, de 9 de mayo. Sala Primera. Recurso de amparo 3192/1992. En el mismo sentido, véase la STC 94/1998, de 9 de junio. Sala Segunda.  
Recurso de amparo 840/1995.  
Art. 19 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 10 Convención Europea de Derechos Humanos; art. 19 Pacto Internacional de Derechos  
Civiles y Políticos; art. 13 Convención sobre los Derechos del Niño; o art. 21 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.  
STC 11/2000, de 17 de enero. Sala Primera. Recurso de amparo 3450/1997; STC 42/1995, de 13 de febrero. Sala Segunda. Recurso de amparo 761/1993;  
o STS 170/2009, de 11 de marzo, Sala de lo Civil, rec. 1457/2006, entre muchas otras.  
Como, por ejemplo, en la STEDH de 8 julio de 1999, caso Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey; la STEDH de 7 diciembre de 1976, caso Handyside v. e  
United Kingdom; la STEDH de 23 septiembre 2014, caso Vajnai v. Hungary; o la STEDH de 7 de junio de 2012, caso Centro Europa 7 S.R.L. et Di Stefano  
c. Italia.  
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otorgan posición prevalente al derecho a la libertad  
de información frente a los derechos de la persona-  
lidad, por considerar al primero fundamental “como  
garantía de una opinión pública libre, la que a su vez  
es indispensable para el pluralismo político que exi-  
injustificada la información por carencia de interés  
1
1
público . Sobre este asunto, el Tribunal Europeo de  
Derechos Humanos, en sentencia de 21 de febrero de  
1
2
2017 , recordó que determinados acontecimientos de  
la vida privada y familiar de las personas, son objeto  
de una protección especialmente atenta y deben lle-  
var a dar muestras de prudencia y precaución en su  
tratamiento, por lo que la propagación de rumores no  
comprobados, la difusión de pruebas no verificadas o  
efectuar comentarios sin control ni limitación sobre  
cualquier aspecto relativo a la vida de los demás, no  
deben considerarse anodinos.  
8
ge un Estado social y democrático de derecho” . No  
obstante, dicha preferencia no se debe entender como  
absoluta. Así, el Tribunal Constitucional ha modulado  
su alcance y negado su jerarquía frente a los derechos  
de la personalidad en determinados supuestos, como  
pueden ser: un uso incorrecto de las libertades in-  
formativas, si no se observa la diligencia debida o se  
lleva a cabo el más mínimo trabajo de contraste para  
comprobar si nos encontramos ante una noticia ve-  
Todo este debate, se torna en mucho más complejo  
cuando sobreviene la disociación geográfica de los  
elementos del acto ilícito que surge al intentar aplicar  
normas territoriales a la realidad global que plantea  
Internet (Uriondo de Martinoli 2012, 155).  
9
raz , si la intromisión de los derechos fundamentales  
de terceros no resultase adecuada, necesaria y propor-  
cionada para la realización constitucional del derecho  
1
0
a la libertad de información o, incluso, si resultase  
DETERMINACIÓN DEL LUGAR DEL DAÑO EN LAS VULNERACIONES  
A TRAVÉS DE INTERNET  
El ejercicio de los derechos a la libertad de ex-  
presión y publicación de información en las redes y a  
través de medios informáticos, puede contribuir a que  
este nuevo medio de comunicación sirva para cometer  
hechos ilícitos o incluso delictivos relacionados con  
los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y  
a la propia imagen.  
española 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial es-  
tablece con respecto a la concreción de la extensión  
de la jurisdicción española en dicho orden punitivo  
(Esteban de la Rosa 2013, 382).  
Es necesario tener en cuenta, en primer lugar, el prin-  
cipio de territorialidad que resulta del artículo 23.1 de  
la Ley Orgánica del Poder Judicial, en base al cual, los  
Jueces y Tribunales españoles podrán entrar a cono-  
cer cualquier causa o juicio por delitos y faltas que se  
hubiera cometido en nuestro territorio nacional o a  
bordo de buques o aeronaves con pabellón español,  
sin perjuicio de lo que pudiera resultar de los trata-  
dos o convenios internacionales en los que España sea  
Dichas vulneraciones, en ocasiones, podrán llevar  
aparejados un autor y una víctima únicos y conocidos,  
ubicados en un único país. Así, si la comisión de los  
hechos despliega sus efectos tan solo en territorio es-  
pañol y deseamos proceder por la vía penal, se deberá  
atender a los criterios que resultan de la Ley Orgánica  
8
9
STS 938/2009, de 11 de marzo, cit.  
Véase, entre otras, la STC 1/2005, de 17 de enero. Sala Primera. Recursos de amparo 4310/99 y 4342/99; o la STS 113/2017, de 21 de febrero, Sala de lo  
Civil, rec. 2433/2015.  
1
0 STC 12/2012, de 30 de enero. Sala Primera. Recursos de amparo 4821/2009 y 4829/2009, que considera que “allí donde quepa acceder a la información  
pretendida sin necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda deslegitimada, por desorbitada o desproporcionada, aquella actividad informa-  
tiva invasora de la intimidad”.  
1
1
1 STC 7/2014, de 27 de enero. Sala Primera. Recursos de amparo 3082/2012 y 3517/2012.  
2 STEDH de 21 de febrero de 2017, caso Rubio Dosamantes v. España.  
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parte. Conforme a este principio, los órganos juris-  
diccionales españoles cuentan con competencia para  
aplicar la legislación penal española a todos los delitos  
cometidos dentro de nuestro territorio nacional, inde-  
pendientemente de la nacionalidad de los autores o de  
sus posibles víctimas.  
dinámica comisiva se sustenta frecuentemente en el  
empleo de ordenadores con acceso a Internet ubicados  
en distintos territorios, dispositivos que re-direccio-  
1
4
nan a servidores alojados en países extranjeros o,  
incluso, en la existencia de medios técnicos de ejecu-  
ción “anonimizadores”, como redes VPN, peer to peer,  
servidores de correo gratuito, proxy scripts, o páginas  
web, foros o blogs anónimos, entre otros, que hacen  
muy difícil identificar al autor del delito, así como la  
posibilidad de que los hechos se cometan desde un  
punto geográfico distinto a aquél en el que se mani-  
fiesta el resultado. Todo ello, conlleva una complejidad  
añadida a la hora de tratar de determinar el lugar en  
que se ha cometido el hecho dañoso, que permita con-  
cretar el órgano jurisdiccional competente para llevar  
a cabo la investigación, instrucción y enjuiciamiento  
de las causas por delitos de esta clase.  
Y, en segundo lugar, también será de aplicación el  
principio de personalidad o de nacionalidad del artí-  
culo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el  
que también será competente la jurisdicción española  
para conocer de aquéllos delitos cometidos fuera de  
nuestro territorio nacional, pero siempre y cuando  
los criminalmente responsables fueran ciudadanos  
españoles, o extranjeros que hubieran adquirido la  
nacionalidad española posteriormente a la comisión  
del hecho y concurrieran, además, las siguientes cir-  
cunstancias: “a) Que el hecho sea punible en el lugar  
de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado inter-  
nacional o de un acto normativo de una Organización  
internacional de la que España sea parte, no resulte  
necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto  
en los apartados siguientes. b) Que el agraviado o el  
Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tri-  
bunales españoles. c) Que el delincuente no haya sido  
absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en  
este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo  
la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta  
para rebajarle proporcionalmente la que le correspon-  
da”. No obstante, el principio de territorialidad deberá  
prevalecer jerárquicamente frente al de personalidad,  
en atención a la aplicación espacial/personal de las le-  
Si el autor fuera desconocido, bastará con averiguar  
1
5
la dirección IP del responsable de la infracción para  
1
6
tener por interrumpida la prescripción , puesto que  
a dicha IP se le atribuye la consideración de dato  
personal del usuario que permite una identificación  
indirecta del mismo.  
Una vez obtenida la IP, será necesario contar con una  
autorización judicial que permita continuar con las  
subsiguientes actuaciones a través de los operadores  
que presten servicios de comunicaciones electrónicas  
disponibles al público o exploten redes públicas de co-  
municaciones, con la finalidad de llegar a identificar y  
localizar al titular que la tenga asignada.  
13  
yes penales .  
1
7
En ciertos tipos de delitos considerados “a distancia” ,  
la cuestión de la competencia se resuelve, inicialmen-  
te, por el criterio general del forum delicti comissi del  
artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,  
de modo que, serán los órganos jurisdiccionales del  
lugar en que se hubiera cometido la conducta o com-  
portamiento castigado por la Ley, los facultados para  
Pese a lo expuesto, la experiencia pone de manifiesto  
que la instrucción de este tipo de causas suele ini-  
ciarse con autor desconocido, puesto que es habitual  
que quiénes lleven a cabo estas conductas traten de  
evitar ser descubiertos y eliminar indicios para obs-  
truir conscientemente la labor investigativa. Así, su  
1
1
3 Véase (Blanco Lozano 2001).  
4 Especialmente, algunos países del Este de Europa y Asia que carecen de legislación y de control en el campo de la informática, lo que los convierte en  
verdaderos “paraísos informáticos”.  
1
5 Una dirección IP -acrónimo de Internet Protocol- es un número único e irrepetible que identifica una interfaz en red de un dispositivo (ordenador,  
Smartphone, tablet), que corresponde al nivel de red del modelo TCP/IP.  
1
1
6 STS 167/2016, de 2 de marzo, Sala de lo Penal, rec. 881/2015.  
7 El Tribunal Supremo define los delitos a distancia como aquéllos “en que la actividad delictiva se desarrolla en un lugar y los efectos o resultados en otro  
distinto”. ATS de 3 de julio de 2015, Sala de lo Penal, rec. 20141/2015.  
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practicar la instrucción de dichas causas. Pero el di-  
namismo y complejidad de los delitos tecnológicos  
cometidos a través de Internet, en los que suele con-  
currir el fenómeno de la transnacionalidad, unido a  
la falta de armonización de las legislaciones interna-  
cionales que permita obtener una sanción uniforme  
para los mismos hechos cometidos en distintos países,  
tornan a esta respuesta en insuficiente.  
de cuál sea su nacionalidad. En segundo lugar, se con-  
templan fueros especiales que rigen por razón de la  
materia, entre los que se encuentra el que determi-  
na que cualquier persona domiciliada en un Estado  
miembro podrá ser demandada en otro Estado miem-  
bro distinto “en materia delictual o cuasidelictual ante  
el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya pro-  
ducido o pueda producirse el hecho dañoso” (art. 7.2).  
Y, en tercer y último lugar, el artículo 24 del repetido  
Reglamento regula los fueros exclusivos, que gozan  
de naturaleza imperativa, y que atienden a la especial  
vinculación existente entre un determinado tipo de li-  
tigio y un concreto país.  
Con la finalidad de evitar demoras y dilaciones inne-  
cesarias en la tramitación de las distintas causas y ante  
la proliferación de cuestionamientos en materia de  
competencia objetiva, la Sala de lo Penal del Tribunal  
Supremo, mediante acuerdo de pleno no jurisdiccio-  
1
8
nal de 3 de febrero de 2005 , consagró la aplicación  
del principio de la ubicuidad, como criterio general, a  
la hora de atribuir la competencia en estos supuestos,  
considerando cometido el delito en todas las jurisdic-  
ciones en las que se hubiera realizado algún elemento  
del tipo, es decir, tanto en el lugar en que se hubiera  
llevado a cabo la acción, como donde se produjeran  
sus efectos, sin prevalecer ninguno de ellos frente al  
otro, siendo necesario atender a la condición, natu-  
raleza y presupuestos de las infracciones criminales a  
que es de aplicación. Por tanto, el juez de cualquiera de  
estos lugares que, cronológicamente, hubiera iniciado  
las actuaciones procesales, será competente, en prin-  
Tal y como reza el considerando 16 del Reglamento  
Bruselas I bis, es necesario completar el foro del do-  
micilio del demandado con otros foros alternativos,  
como consecuencia de la estrecha conexión que pu-  
diera existir entre el órgano jurisdiccional y el litigio de  
que se trate, o bien para facilitar una buena adminis-  
tración de justicia. Esto se convierte en especialmente  
relevante si existiera una estrecha conexión que deba  
garantizar la seguridad jurídica y para evitar la posi-  
bilidad de que una persona sea demandada ante un  
órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no  
hubiera podido prever razonablemente, aspecto que  
reviste particular importancia en relación con los li-  
tigios relacionados con obligaciones no contractuales  
derivadas de vulneraciones del derecho a la intimi-  
dad y de los derechos de la personalidad, incluida la  
difamación.  
1
9
cipio, para continuar con la instrucción de la causa .  
En materia internacional y ante la presencia de ele-  
mento extranjero, los criterios de atribución de la  
competencia judicial son los que resultan del Regla-  
2
0
mento comunitario Bruselas I bis , que los articula  
en torno a tres tipos de fueros jerarquizados, con la  
finalidad de que un posible litigio sea conocido por un  
único tribunal del territorio comunitario. En primer  
lugar, rige el criterio del domicilio del demandado (art.  
El juez siempre deberá verificar la existencia de una  
conexión razonable, suficientemente flexible, pre-  
tende evitar “la aplicación de foros exorbitantes o  
situaciones de fórum shopping” (Ribó López 2015, 97),  
que podrían darse en supuestos como el “turismo de  
difamación”, que viene provocado por la diversidad de  
normas de conflicto de leyes existentes en los distintos  
países de la Unión Europea (Gimeno Ruiz 2014, 238),  
4
.1), en base al cual se podrá interponer la demanda  
ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro  
en que éste se halle domiciliado, independientemente  
1
1
2
8 Véase “Acuerdos de Pleno No Jurisdiccional. Sala de lo Penal. Tribunal Supremo. Años 2000-2016”. Actualización abril 2016. Gabinete Técnico. Sala de  
lo Penal.  
9 Jurisprudencia desarrollada, entre otras, por la STS 341/2005, de 17 de marzo, Sala de lo Penal, rec. 2347/2003. El ATS de 22 de septiembre de 2011, Sala  
de lo Penal, rec. 20291/2011. O el ATS de 12 de enero de 2012, Sala de lo Penal, rec. 20591/2011.  
0 Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento  
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.  
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y que podría llevar a que el afectado interpusiera la  
demanda en ante los órganos jurisdiccionales del te-  
rritorio en que estuviera prevista una indemnización  
mayor ante el ilícito de que se trate.  
que se ha producido el hecho dañoso, tanto a aquel en  
el que se hubiera producido la acción que origine el  
daño, como a aquella otra ubicación en la que se hu-  
2
2
biera manifestado el resultado del mismo .  
La delimitación de estos foros, dirigida a que un po-  
sible asunto judicial transfronterizo sea conocido por  
un único tribunal del territorio comunitario, suponen  
una especial importancia a la hora de tratar de reducir  
costes en la litigación internacional, salvaguardando  
con ello el derecho a la tutela judicial efectiva que re-  
sulta, tanto del artículo 24 de la Constitución española,  
como del artículo 6 de la Convención Europea de De-  
rechos Humanos (Lorente Martínez 2012, 278-279).  
En dicho sentido, mencionaremos la sentencia de 25  
de octubre de 2011, en los asuntos acumulados eDate  
2
3
Advertising (C-509/09) y Martínez (C-161/10) , am-  
bos referidos a conductas atentatorias contra derechos  
de la personalidad llevadas a cabo a través de páginas  
web (Orejudo Prieto de los Mozos 2013, 19), sentencia  
que supone una notable evolución en la interpretación  
del fuero en materia extracontractual con respecto a  
las vulneraciones de derechos de la personalidad a  
2
4
través de Internet , ya que facilita que las víctimas  
puedan ejercitar acciones relativas al conjunto de los  
daños derivados de la difusión de información en  
todo el mundo, ante los tribunales donde se localice  
su centro de intereses, así como con respecto al con-  
junto del daño derivado de la difusión de información  
difamatoria a través de Internet.  
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también  
ha venido aplicando el principio de la ubicuidad des-  
de el 197621 en lo que concierne a la determinación  
del alcance de la competencia judicial internacional,  
considerando que en los supuestos de responsabili-  
dad “plurilocalizados”, debe tenerse como lugar en el  
MEDIDAS CAUTELARES Y PROVISIONALES  
Tanto en los procedimientos que versen sobre  
lesiones a los derechos de la personalidad derivados  
de la publicación en medios de comunicación en ge-  
neral, como en los relacionados con la publicación o  
difusión de contenidos en la red, se ha extendido el  
recurso a la adopción de medidas cautelares o provi-  
sionales, que permiten al titular del derecho lesionado  
defender sus propios intereses de forma cautelar, antes  
de contar con la resolución judicial sobre el fondo del  
asunto, con la finalidad de evitar daños que pueden  
llegar a ser irreparables (Cordero Álvarez 2015, 185).  
Tal y como dispuso el Tribunal de Justicia de las Co-  
munidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de  
1992, en el asunto C-261/90, este tipo de medidas “es-  
tán destinadas a mantener una situación de hecho o  
de derecho para salvaguardar los derechos cuyo reco-  
nocimiento se solicita, además, al juez que conoce del  
2
5
fondo del asunto” .  
El artículo 35 del Reglamento Bruselas I-bis, permi-  
te solicitar las medidas provisionales o cautelares que  
estuvieran previstas en la legislación vigente de un  
2
1 Con la STJCE de 30 de noviembre de 1976, asunto 21/76, Mines de Potasse d ’A lsace. Véase también, entre otras, la STJCE de 7 de marzo de 1995, asunto  
C-68/93, Fiona Shevill, que fija la “teoría del mosaico”, la cual persigue reforzar la regla general del domicilio del demandado; o la STJCE de 16 de julio  
de 2009, asunto C-189/08, Zuid-Chemie BV.  
2 (Miguel Asensio, El lugar del daño como fundamento de la competencia internacional en los litigios sobre derechos de autor 2015, 516).  
3 STJUE, Gran Sala, de 25 de octubre de 2011, en los asuntos acumulados eDate Advertising (C-509/09) y Martínez (C-161/10).  
4 Véase Miguel Asensio (Competencia judicial y protección de los derechos de la personalidad en internet, 2012).  
5 STJCE de 26 de marzo de 1992, asunto C-261/90, Reichert y Kockler.  
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Facultad de Derecho  
determinado Estado miembro, ante los órganos ju-  
risdiccionales de su propio territorio, aunque sea el  
órgano jurisdiccional de otro Estado miembro el com-  
petente para conocer del fondo del asunto.  
perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento  
legalmente previsto, la publicación total o parcial de  
la sentencia condenatoria a costa del condenado con  
al menos la misma difusión pública que tuvo la intro-  
misión sufrida. b) Prevenir intromisiones inminentes  
o ulteriores. c) La indemnización de los daños y per-  
juicios causados. d) La apropiación por el perjudicado  
del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus  
derechos .” .  
Sin embargo, deberán tenerse en cuenta dos tipos li-  
mitaciones en la aplicación de este tipo de medidas:  
por un parte, limitaciones de carácter temporal, que  
llevan a que solo serán aplicables hasta el momento de  
resolución del procedimiento principal de fondo pen-  
diente; y, por otra parte, limitaciones de tipo territorial,  
en base a las cuales serán de aplicación exclusivamente  
en el Estado del órgano jurisdiccional que las pudiera  
haber adoptado (Cordero Álvarez 2015, 196).  
Asimismo, conforme reza el referido artículo, la adop-  
ción de estas medidas se entenderá sin perjuicio de  
la tutela cautelar que fuera necesaria para asegurar la  
efectividad de las mismas.  
Por lo que respecta a las medidas concretas que po-  
drían ser de aplicación en España, dirigidas a poner  
fin a la intromisión ilegítima en los derechos al honor,  
a la intimidad personal y familiar y a la propia ima-  
gen, el artículo 9.2 de la Ley orgánica 1/1982 contiene  
una cláusula abierta que permite la adopción de to-  
das aquellas que pudieran considerarse necesarias y,  
en particular, las siguientes: “a) El restablecimiento  
del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos,  
con la declaración de la intromisión sufrida, el cese  
inmediato de la misma y la reposición del estado an-  
terior. En caso de intromisión en el derecho al honor,  
el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin  
También podrían ser de aplicación otro tipo de medi-  
das cautelares como la suspensión de la actividad de  
reproducción, distribución y comunicación pública, el  
secuestro de ejemplares o material empleado para la  
reproducción o comunicación pública, el embargo de  
los equipos, aparatos y soportes materiales o, incluso,  
cualquier otra medida cautelar y provisional aunque  
no se hallare expresamente prevenida en la legislación  
vigente, siempre y cuando un juez apreciare la existen-  
cia de “indicios racionales de carácter fáctico de que  
la lesión al derecho personal en cuestión se ha pro-  
ducido realmente, pero no en relación a hipotéticos  
hechos futuros” (Cordero Álvarez 2015, 207).  
2
6
RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA VULNERACIÓN  
Transgresiones a los derechos de la personalidad  
producidos en Internet  
53.2 de la Constitución española, o bien, acudiendo  
directamente al recurso de amparo ante el Tribunal  
Constitucional español.  
Dada la naturaleza de derechos fundamentales que  
la Constitución española atribuye a los derechos de  
la personalidad, cualquier ciudadano que considere  
que le han sido perjudicados, podrá recabar su tute-  
la ante los Tribunales ordinarios españoles a través  
del procedimiento basado en los principios de pre-  
ferencia y de sumariedad a que se refiere el artículo  
La comisión, por acción u omisión, de cualquier ilícito  
contra los mencionados derechos de la personalidad  
podrá conllevar sanciones de índole administrativa,  
de carácter civil o, incluso, de tipo penal, dependiendo  
de las características de la vulneración que se hubiera  
producido, incluido el derecho del afectado a reclamar  
2
6 Todas estas medidas cautelares contempladas en el artículo 141 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refun-  
dido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.  
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la indemnización por los daños y perjuicios que se le  
hubieran ocasionado.  
derechos relacionados con la personalidad; en par-  
ticular, la difamación”, a los efectos de determinar la  
ley aplicable a las reclamaciones de responsabilidad  
civil de este tipo de supuestos, se tendrá que realizar  
de conformidad con lo establecido en el artículo 10.9  
del Código Civil, en materia de normas de derecho in-  
ternacional privado, que establece que las obligaciones  
no contractuales se regirán por las leyes del foro en  
que hubiere ocurrido el hecho del que se deriven.  
Para que el perjuicio sea jurídicamente indemniza-  
ble deberá probarse su antijuridicidad, su certeza, así  
como que afecta directa y personalmente a los legí-  
timos intereses de la víctima, elementos todos ellos  
imprescindibles para exigir esta responsabilidad, y  
podrá afectar tanto a la esfera patrimonial del afecta-  
do, como a su ámbito moral, especialmente, en lo que  
respecta a sus derechos al honor, intimidad o propia  
imagen.  
Sin embargo, la responsabilidad civil derivada del  
daño producido a los derechos de la personalidad  
también podrá ser de tipo contractual, si el origen  
del incumplimiento se apoya en la existencia de un  
contrato previo que vincula a las partes. Este tipo de  
contratos es habitual en las redes sociales, cuando  
solicitamos el alta en las mismas y, antes de crear el  
perfil propio, el prestador del servicio exige que el  
usuario acepte expresamente sus condiciones de uso  
del servicio, aplicación, plataforma y/o productos su-  
ministrados. Dichos prestadores de servicios deberán  
velar por la protección de los intereses de privacidad  
e imagen, tanto de sus usuarios como de terceros, y  
estarán obligados a reparar los perjuicios causados en  
caso de incumplimiento de los deberes contractuales.  
La responsabilidad civil podrá ser de tipo subjetivo,  
ya que todo aquel que causa daño a otro, por acción  
u omisión, interviniendo culpa o negligencia, estará  
obligado a reparar el daño, conforme reza el artículo  
1
902 del Código Civil español, pero también objeti-  
va, ante aquellos supuestos que expresamente atribuya  
responsabilidad y que así se disponga en la legislación  
vigente.  
En dicho sentido, el artículo 9.3 de la Ley orgáni-  
ca 1/1982 contiene una presunción expresa sobre la  
existencia de un perjuicio siempre que pueda acre-  
ditar haber sufrido una intromisión ilegítima en  
los derechos sobre la personalidad a los que se re-  
fiere la mencionada Ley, caducando el ejercicio de  
la acción transcurridos cuatro años desde que el le-  
gitimado pudo ejercitarlas.Por lo que respecta a la  
indemnización, ésta se extenderá al daño moral, que  
será valorado atendiendo a las circunstancias concu-  
rrentes en el caso, así como a la gravedad de la lesión  
que efectivamente se hubiera producido. A efectos de  
determinación de su cuantía, se deberá tener en cuen-  
ta la difusión o audiencia del medio a través del que se  
hubiera producido, en su caso.  
La responsabilidad del prestador del servicio puede  
llegar a ser incluso de tipo penal, en el caso de que  
adoptase “una actitud activa por el alojamiento de  
contenidos o facilitación de enlaces ilícitos o lesivos  
que proporciona un usuario que actúa bajo su direc-  
ción o control” (Parra Membrilla 2017, 43) o, incluso,  
“una postura pasiva por la falta de retirada o de impe-  
dimento de acceso a este tipo de contenidos ilícitos o  
lesivos” (Parra Membrilla 2017, 43).  
En dicho sentido, si la injerencia ilegítima procediese  
de un ilícito de tipo penal, el ofendido o perjudicado  
podrá interponer una denuncia o querella criminal  
ante el órgano jurisdiccional competente, siendo de  
aplicación en estos supuestos, conforme al artículo  
8.1 del Código Civil español y siempre y cuando el  
punto de conexión se encontrara en España, las leyes  
En materia de obligaciones extracontractuales, dado  
que el artículo 1.2.g) del Reglamento comunitario  
27  
Roma II , excluye expresamente de su ámbito de  
aplicación “las obligaciones extracontractuales que  
se deriven de la violación de la intimidad o de los  
2
7 Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontrac-  
tuales.  
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penales, las de policía y las de seguridad pública de  
nuestro territorio nacional.  
cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír  
3
0
al ofendido por el delito antes de dictarla .  
Con respecto al derecho al honor, podrán llevarse a  
cabo hechos dañosos que supongan un delito de inju-  
rias, es decir, en una “acción o expresión que lesionan  
la dignidad de otra persona, menoscabando su fama  
Asimismo, si el acusado por un delito de injurias o  
calumnias pudiera demostrar la verdad de las imputa-  
ciones realizadas y por las que se le inculpa del delito,  
la exceptio veritatis le permitiría quedar eximido de su  
responsabilidad penal.  
2
8
o atentando contra su propia estimación” o de ca-  
lumnias, ante “la imputación de un delito hecha con  
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio  
Por lo que respecta a la responsabilidad derivada de ilí-  
citos administrativos, esta surgirá como consecuencia  
de actos u omisiones que supongan la contravención  
de la normativa aplicable, que se hubieran producido  
durante las distintas etapas de elaboración y utiliza-  
ción de los ficheros de datos personales, ya sea durante  
el proceso de su recogida, durante el proceso de tra-  
tamiento de los mismos, como a lo largo de la fase de  
gestión y utilización de los ficheros.  
2
9
hacia la verdad” , en cuyo caso la persona agraviada  
o su representante legal podrían encauzar la acción de  
responsabilidad por la vía penal. Estos delitos de inju-  
rias y calumnias no serán perseguibles de oficio, salvo  
si se dirigen contra un funcionario público, autoridad  
o agente de la misma en relación a hechos concernien-  
tes al ejercicio de sus cargos, lo que supondría una  
excepción a la regla general establecida en el artículo  
2
15.1 del Código Penal. Asimismo, es necesario resal-  
tar que prescriben al año de haberse producido.  
Vulneraciones en materia de protección de datos  
personales  
Dichos delitos se reputarían hechos con publicidad si  
se propagaran a través de algún medio de imprenta,  
radiodifusión o cualquier otro con eficacia semejan-  
te, como puede ser a través de Internet o de cualquier  
red social. En estos supuestos, el Código Penal prevé  
la responsabilidad civil solidaria de la persona física  
o jurídica propietaria del medio informativo a través  
del cual se hubiera propagado la calumnia o injuria,  
incluyendo la reparación del daño la publicación o  
divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del  
condenado, en el tiempo y forma que el Juez o Tribu-  
nal pudiera determinar.  
Si el hecho dañoso procediera de una vulneración  
del derecho fundamental a la protección de los datos  
personales, la responsabilidad podrá ser atribuida, de  
modo individual o colectivo, al responsable o encarga-  
do del tratamiento de los datos, al titular del fichero o  
a cualquier otra persona relacionada directa o indirec-  
tamente con el mismo.  
Si el fichero dependiera de una Administración Pú-  
blica, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la  
legislación reguladora del régimen de responsabilidad  
de las Administraciones públicas. Mientras que, si fue-  
ran de titularidad privada, dicha acción se ejercitará  
ante los órganos jurisdiccionales ordinarios compe-  
tentes. Además, si el referido registro tuviera carácter  
público, las vulneraciones podrían dar también lugar  
a las correspondientes sanciones disciplinarias, ante,  
por ejemplo, una recogida de datos más allá de la  
En los delitos contra el honor, el perdón del ofendido  
o de su representante legal, si lo tuviera, extinguirán la  
acción penal, siempre y cuando se trate de delitos leves  
perseguibles a instancias del agraviado o la ley así lo  
prevea, y si el perdón se hubiera otorgado de forma  
expresa antes de que se hubiera dictado sentencia, a  
2
2
3
8 Definición que resulta de lo dispuesto en el artículo 208 del Código Penal, delito castigado con penas de multa de tres a catorce meses, o de seis a catorce  
meses si se hubiera llevado a cabo con publicidad.  
9 Definición que resulta de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Penal, delito castigado con penas de multa de seis a doce meses, o de doce a veinti-  
cuatro meses si se hubiera llevado a cabo con publicidad.  
0 No obstante, tal y como dispone el artículo 130.1. 5º del Código Penal, “en los delitos contra menores o personas con discapacidad necesitadas de es-  
pecial protección, los jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos,  
ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena”.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 60-72  
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finalidad perseguida con la creación del fichero o si  
no son adecuados, pertinentes o excesivos en relación  
con dicha finalidad.  
En materia de protección de datos de carácter perso-  
nal, dado que resulta imposible garantizar plenamente  
la seguridad en el tratamiento de los mismos, los daños  
que pudieran ocasionarse se imputarán, prima facie,  
a los responsables o titulares de los ficheros, quienes  
deberán responder de forma objetiva en caso de que  
se produjera una intromisión ilegítima no consentida  
que supusiera un menoscabo en el derecho al honor  
o a la intimidad de los afectados. Dicha imputación  
objetiva de responsabilidad podría atemperarse si lo-  
gran demostrar que, tanto ellos como sus empleados,  
han desplegado una diligencia debida en la reducción  
de los riesgos que pudieran existir, así como que no  
ha concurrido culpa ni negligencia por su parte. Esto  
también encuentra su fundamento en el hecho de  
que el consentimiento de las personas concernidas,  
implica la asunción por su parte de un cierto riesgo  
derivado de la imposibilidad de garantizar al cien por  
cien la seguridad en el ámbito tecnológico. No obstan-  
te, la carga de la prueba con respecto a la diligencia  
empleada, recaerá sobre las personas que la alegan, es  
decir, el responsable y/o titular del fichero y las perso-  
nas a su cargo, quedando invertida, por tanto, dicha  
carga de la prueba.  
Los procedimientos relativos al ejercicio por la Agen-  
cia Española de Protección de Datos de la potestad  
sancionadora que le viene atribuida por la legislación  
en materia de protección de datos, y que deberán se-  
guirse ante la existencia de hechos susceptibles de  
motivar una imputación de cualquier infracción en la  
materia, son los que resultan del Reglamento de de-  
sarrollo de la Ley orgánica de protección de datos de  
carácter personal.  
Es fundamental conocer a qué estamos prestando  
nuestro consentimiento al contratar productos o ser-  
vicios en línea. A dichos efectos, el consentimiento  
comprenderá “toda manifestación de voluntad libre,  
específica, informada e inequívoca” del afectado, con-  
forme disponen el artículo 6.1 LOPD y el artículo  
5
.1.d) de su Reglamento, consentimiento que deberá  
prestarse en el mismo momento de recogida de los  
datos personales, y que será revocable por parte del  
usuario en cualquier momento.  
CONCLUSIONES  
Nos hallamos inmersos en la era de la información,  
la cual ha supuesto múltiples avances, innovaciones  
tecnológicas y beneficios que han hecho mucho más  
fácil desarrollar las actividades más cotidianas.  
en el que se materializan sus resultados. Pese a que  
tanto la normativa española y comunitaria, como la  
jurisprudencia, otorgan una posición prevalente al de-  
recho a la libertad de expresión e información frente  
a los derechos de la personalidad, no se puede olvi-  
dar que ambos constituyen derechos fundamentales  
de la persona, que precisan de especial protección por  
parte de los poderes públicos, siendo necesario apli-  
car adecuadamente, de forma prudente y sosegada, las  
técnicas de ponderación judicial en caso de colisión  
entre unos y otros derechos.  
Pero estos avances también llevan una contrapartida,  
consistente en múltiples riesgos, peligros y desventajas  
que pueden ocasionar serios problemas con respecto  
a los derechos de la personalidad como, por ejemplo,  
las serias dificultades a la hora de identificar a los in-  
fractores de estos derechos que hubieran utilizado  
mecanismos “anonimizadores” para hacer más difícil  
la labor investigativa.  
En cuanto a la problemática derivada de la determi-  
nación de la competencia jurisdiccional en litigios  
internacionales, como la comisión de los hechos a tra-  
vés de Internet puede señalar a puntos de conexión  
vinculados a más de un país, hemos podido com-  
probar cómo la jurisprudencia español y de la Unión  
También resulta especialmente complicado determi-  
nar el lugar en que se ha cometido el daño, ya que la  
presencia virtual del individuo, permite desarrollar  
los hechos desde un punto geográfico distinto a aquél  
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Europea, han logrado complementar las normas de  
atribución de dicha competencia, facilitando que las  
víctimas puedan ejercitar acciones con respecto a la  
totalidad de los daños en el lugar donde se localice  
su centro de intereses, lo que es especialmente inte-  
resante a efectos de reducir costes en la aplicación del  
derecho a la tutela judicial efectiva. Sería sumamente  
interesante contar con un sistema global que otorga-  
se una protección unitaria y efectiva de los derechos  
humanos a nivel internacional, incluidos los derechos  
de la personalidad. Pero hasta que ello sea posible,  
es fundamental que todos los países cuenten con  
modelos normativos que permitan prevenir, atajar y  
reparar los daños derivados de las lesiones que se pro-  
duzcan a este tipo de derechos a través de cualquier  
medio, y adoptar las nuevas medidas que sean precisas  
ante la incesante aparición de nuevos medios y tecno-  
logías que permiten novedosas formas de ataque. Los  
poderes públicos deben continuar velando por que las  
injerencias que se realicen en el derecho a la vida pri-  
vada y familiar de cualquier persona, se lleven a cabo  
de forma limitada y controlada, que sean adecuadas  
a la finalidad perseguida, así como proporcionadas y  
excepcionales.  
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 60-72  
Facultad de Derecho  
EL ARTE COMO ESTRATEGIA DE REPARACIÓN INMATERIAL  
DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS.  
LA IMAGEN ARTÍSTICA PARA LA TRANSFORMACIÓN  
DE LAS NARRATIVAS DE LA VIOLENCIA  
ART AS A STRATEGY OF IMMATERIAL REPARATION  
OF HUMAN RIGHTS VIOLATIONS.  
THE ARTISTIC IMAGE FOR THE TRANSFORMATION  
OF VIOLENCE NARRATIVES  
A ARTE COMO ESTRATÉGIA DE REPARAÇÃO IMATERIAL  
DE VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS.  
A IMAGEM ARTÍSTICA PARA A TRANSFORMAÇÃO  
DAS NARRATIVAS DA VIOLÊNCIA  
Jorge Poveda*  
Recibido: 09/09/2018  
Aprobado: 15/11/2018  
Resumen  
Las violaciones de derechos humanos, graves, masi-  
ever losing sight of them. e proposal lies in articulating the  
legal, the aesthetic and the political issues, challenging the  
triumphant narratives of institutionalized violence.  
vas y sistemáticas, requieren la complementariedad entre  
la remediación material e inmaterial desde una aproxima-  
ción interdisciplinaria. Se revisará entonces la idoneidad  
y potencialidad del arte para la garantía del derecho a la  
memoria; en una dimensión colectiva que va más allá de  
las víctimas y sus familiares, aunque sin jamás perderles de  
vista. La propuesta recae en articular los aspectos jurídico,  
estético y político, para desafiar las narrativas triunfantes de  
la violencia institucionalizada.  
Key words: Art; Memory; Integral restitution; Violation of  
rights; Memory centers; Aesthetics; Perception; Immaterial  
repair  
Resumo  
As violações de direitos humanos, graves, massivas e  
sistemáticas requerem a complementariedade entre a re-  
mediação material e imaterial desde uma aproximação  
interdisciplinar. Revisar-se-á então, a idoneidade e poten-  
cialidade da arte para a garantia do direito a memória; em  
uma dimensão coletiva que vai mais além das vítimas e seus  
familiares, ainda sem jamais perder os mesmos de vista. A  
proposta recai em articular o jurídico, o estético e o políti-  
co, desafiando as narrativas triunfantes da violência insti-  
tucionalizada.  
Palabras clave: Arte; Memoria; Restitución Integral;  
Violación de derechos humanos; Centros de Memoria;  
Estética; Percepción; Reparación inmaterial  
Summary  
Violations of human rights, serious, massive and  
systematic requires, both, material and immaterial  
remediation from an interdisciplinary approach. en, the  
art suitability and potential for the guarantee of the right  
to memory will be reviewed; in a collective dimension that  
goes beyond the victims and their families, although without  
Palavras chave: Arte; Memória; Restituição Integral;  
Violação de direitos; Centros de Memória; Estética;  
Percepção; Reparação imaterial  
*
Abogado de los Juzgados y Tribunales del Ecuador. Licenciado en Artes Escénicas. Candidato a Magíster en Patrimonio Inmaterial y Sistemas de Mo-  
vimiento en la Universidad de Clermont Auvergne/University of Roehamptom. Correo electrónico: jorgepoveday@hotmail.com.  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 73-85  
73  
Facultad de Derecho  
LA IMAGEN ARTÍSTICA PARA LA TRANSFORMACIÓN  
DE LAS NARRATIVAS DE LA VIOLENCIA  
Un nuevo paradigma orientado a la dignidad  
la honra, la recuperación de la verdad y el derecho a  
la memoria, requieren de un entendimiento extenso  
e interdisciplinario para alcanzar una restitución que  
pueda decirse integral.  
humana se hacía necesario para complementar el  
entendimiento civilista de la restitución de derechos  
y volverlo integral. La doctrina y la jurisprudencia  
contemporáneas plantearon una mirada revisionista  
del concepto de reparación como una obligación del  
Estado, ya no solo de desembolsar sumas de dine-  
ro a quienes se les ha violentado sus derechos, sino  
como un resarcimiento que tiene que ejecutarse con  
un espectro más amplio; y surgen, para el efecto, las  
medidas de satisfacción y el derecho a la memoria.  
En ese sentido, este trabajo busca emparejar al derecho  
y al arte, para demostrar la necesidad de generar un  
vínculo de reciprocidad entre estas dos disciplinas y  
alcanzar un verdadero saneamiento de las violaciones  
de derechos humanos, en las dimensiones individua-  
les y colectivas que son requeridas, por medio de la  
estructuración de Centros de Memoria, con el fin de  
institucionalizar, operativizar y optimizar las actuales  
estrategias reparatorias que carecen de un criterio es-  
tético y, por tanto, devienen insuficientes o ineficaces  
para transmutar las narrativas configuradas por la vio-  
lencia sistemática. También se quiere apuntalar una  
estética de la memoria, y reflexionar en que ésta no  
puede ser refigurada sin el agenciamiento del arte, que  
es el objetivo primordial del presente escrito.  
¿
Pueden el arte y los Centros de Memoria constituirse  
como herramientas idóneas para la reparación inma-  
terial de las víctimas de derechos humanos? Esta es  
la pregunta de investigación que orienta el presente  
artículo, y que se sostiene en la hipótesis de que la  
perspectiva exclusivamente patrimonial no reparara  
en su totalidad el menoscabo sufrido por las víctimas  
de derechos humanos; el buen nombre, la dignidad,  
EL ARTE Y LOS ESPACIOS DE MEMORIA PARA RECUPERAR  
LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DE GRAVES VIOLACIONES  
DE DERECHOS HUMANOS  
El arte opera primordialmente como generador  
de imágenes, ya sean estáticas (como en el caso de la  
escultura, pintura, fotografía, mural) o dinámicas (tea-  
tro, performance, video–arte); confecciones de valor  
estético que permean la percepción y la sensibilidad.  
Su contenido y el acontecimiento de su presentación,  
viajan desde la representación en dirección a la reali-  
dad y pueden ser usados para la construcción de un  
nuevo horizonte de sentido, necesario para las vícti-  
mas de violaciones de derechos humanos, para sus  
familiares y las comunidades a las que pertenecen:  
el carácter de otredad y desterritorialidad de la poíe-  
sis permite considerarla [a la representación] como  
un mundo paralelo al mundo, con sus propias reglas  
(inmanencia): al establecer su diferencia (de principio  
formal y en consecuencia también de materia afecta-  
da, materia en nuevo estado), el ente poético funda  
un nuevo nivel del ser, produce un salto ontológico  
(Dubatti 2014, 27).  
Este salto ontológico de la disposición de las cosas, se-  
ría en la filosofía de Walter Benjamin “una propuesta  
de mejoramiento dirigida al orden” (Benjamin 2003,  
117) establecido con anterioridad (la narrativa crea-  
da por la violación de derechos). Es decir que, el arte  
toma a la realidad y la imita, pero no fielmente, sino  
bajo una intención escondida de “mostrarle cómo”,  
ajustar la historia según la voluntad del creador y los  
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intereses sociales que lo instrumentalizan, en otras pa-  
labras: una “mímesis perfeccionada” (Benjamin 2003,  
respecto de la que hasta entonces había sido la única  
manera de ver el mundo: la narrativa triunfante crea-  
da por la violencia sistemática.  
1
17). Las medidas de reparación simbólicas, y las ac-  
ciones conmemorativas, reivindicadoras, publicitarias  
u honrosas que conllevan, perderían su sentido si se  
aplican únicamente al interior del círculo íntimo de la  
víctima y sus familiares. Por el contrario, la intención  
del resarcimiento de la honra, el buen nombre y, en  
última instancia, de la verdad de los hechos ocurridos,  
es una memoria que tiene que validarse a nivel colec-  
tivo. El arte aparece entonces como la convocatoria  
social apta para inaugurar una otredad y un sentido  
nuevo, no solo comunicándolo, sino distribuyéndolo  
a través de una obra y sus significaciones.  
Lo anterior cobra sentido, pues el recuerdo (que está  
entre el límite de lo individual y lo colectivo) se vivencia  
por un sujeto individual y no admite la reformulación  
crítica ni la incorporación de nuevos elementos des-  
de el tiempo presente. Pero un Centro de Memoria o  
museo conmemorativo apuntala a la experiencia, que  
surge “como interrupción, desplazamiento que vin-  
cula el pasado con el presente, ofreciendo una nueva  
imagen” (Grimoldi 2010, 203). Sin dejarse obnubilar  
por lo vivencial, la verdadera restitución inmaterial de  
derechos, a la honra, al buen nombre, a la verdad, a  
la memoria, se da en el momento específico en que  
el acontecimiento de arte propicia la fricción entre el  
pasado y el presente, y gesta, instala y transmite una  
nueva imagen que trastoca el orden del sentido im-  
plantado por los regímenes fascistas, opresores y las  
dictaduras.  
Esa significación no es la simple comunicación de  
una idea o concepto, sino algo más y no algo menos  
(
la simple transferencia de mensajes se realiza a través  
de sistemas de códigos comunicacionales que respon-  
den a reglas consensuadas y aceptadas por las partes  
intervinientes). Pero aquí la idea se retuerce, supera la  
unidimensionalidad comunicativa (Andruchow 2017).  
Entonces, el contrario contundente de las leyes de  
amnistía es el arte, como antagonista del olvido pac-  
tado. Las conmemoraciones, marchas, obras de teatro,  
encuentros y disculpas públicas, actualizan la imposi-  
bilidad de olvido, presentifican más no representan a  
las violaciones de derechos humanos, para poder, si se  
quiere, darle a ese pasado una oportunidad de ser es-  
cuchado desde un presente que le recupera. La mirada  
al pasado entonces, se vuelve política.  
Las medidas de reparación inmaterial apelan a resca-  
tar una verdad particular para incorporarla a la gran  
memoria colectiva por medio de la acción de recordar,  
no solo con palabras (unidimensionalidad comunica-  
tiva), sino por encima de ellas. “Recordar en el sentido  
de Benjamín tiene que ver con un espacio que aparece  
al quebrarse la temporalidad lineal y abrirse el tiempo  
hacia todas las direcciones haciendo confluir pasado,  
presente y futuro en un remolino en el que giran el  
antes y después” (Pinilla 2010, 290).  
En efecto, ya no es la memoria como simple objeto  
de contemplación o interpretación de su sustancia  
y manifestación como facultad social o individual.  
Esta memoria, por el contrario, demanda, desde una  
dimensión política, una ética de la responsabilidad so-  
bre las vidas frustradas por la barbarie y una suerte de  
justicia reivindicativa de las víctimas (Reyes 2006, 67).  
Esta “memoria de lo que queda en las cunetas de la  
historia” (Pinilla 2010, 299) es recuperada por me-  
dio del recuerdo, pero se diferencia del mismo, pues  
lo sobrepasa; “por eso, la oposición entre recuerdo y  
memoria se puede traducir en una tensión entre, por  
un lado, una repetición conmemorativa cercana a  
cierta voluntad historicista, y por otro, la construc-  
ción de un pasado en el límite entre lo individual y  
lo colectivo” (Grimoldi 2010, 2). La pulsión por re-  
cuperar los recuerdos de unos y transformarlos en  
memoria de todos, tiene un carácter post–moderno,  
por la vigorización que de los relatos vencidos se hace  
para volverlos céntricos y por el desafío que se hace  
Política, derecho y estética permitirán entonces hacer  
la transmutación merecida por las víctimas y dis-  
puesta por los tribunales internacionales o de justicia  
transicional, según sea el caso. “Es cambiar muerte  
por vida. La música, la poesía, el teatro, el cine, los tí-  
teres (…) conectan el pasado con el presente creando  
una nueva forma del recuerdo y una nueva proyección  
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Facultad de Derecho  
futura” (Grimoldi 2010, 204). Sin embargo, por más  
que exista la fuerza vinculante y la buena voluntad, la  
desconexión entre estas tres disciplinas antes mencio-  
nadas, provoca una confusión que puede llegar a la  
inoperancia o falta de efectividad de las acciones de  
reparación emprendidas.  
los discursos, las palabras o los testimonios. El arte,  
en contraste, pone de relieve la imposibilidad de las  
narrativas de hacer presente lo innombrable o inco-  
municable de la experiencia, muy a pesar de que las  
condiciones de transicionalidad estén dispuestas a  
ello; pues, como Agamben refiere en su testimonio,  
hay siempre algo así como una imposibilidad de testi-  
moniar (Guerrero 2009, 32).  
La “revelación pública y completa de la verdad, en tan-  
to esa revelación no provoque más daños o amenace la  
seguridad y los intereses de la víctima, de sus familia-  
res, de los testigos o de personas que han intervenido  
La reparación de derechos entonces, tiene que ser he-  
cha y no referida, ejecutada y no aludida, concretada  
y no descrita, o si se quiere: performada. Esta facultad  
del arte para transgredir el orden de las cosas implica  
una reformulación del sentido magnánimo impuesto  
por la violencia y el abuso de Estado. “Y si el arte, la  
esfera estética, tienen un papel fundamental entre el  
orden policial y la interrupción política de ese orden  
es porque tienen el poder para refigurar una nueva  
repartición de lo sensible” (Rancière 2011, 9); si se en-  
tiende el ámbito policial en los términos de Rancière  
como “el funcionamiento de la polis con sus partes re-  
conocidas bajo un orden” (Rancière 2011, 9).  
1
para ayudar a la víctima” tendría que ser hecha por  
medio del arte, con el fin de mostrar a la realidad “no  
como los hechos que han sido, sino lo que en su ausen-  
cia aparece como posibilidad frustrada cuestionando  
la legitimidad de lo fáctico al tiempo que permite a la  
injusticia pasada hacerse presente como demanda de  
justicia” (Guerrero 2009, 32). Esta es la tesis princi-  
pal de la presente investigación, que busca postular la  
eficacia del arte para ejercer la reparación inmaterial  
de las víctimas de crímenes atroces y de violaciones  
masivas de derechos humanos, o de quienes han sido  
afectados por el “mal absoluto”, para tomar las pala-  
bras de Carlos Nino. Cabría entonces la pregunta: ¿y  
por qué no honrar, conmemorar o recordar a las víc-  
timas por medio de discursos, placas, conferencias,  
conversatorios o cualquier otro tipo de intercambio  
verbal sin una voluntad estetizante como la que ocurre  
en el arte? ¿No estaríamos también ante una manera  
simbólica de satisfacer los derechos abollados de las  
víctimas y sus familiares?  
De este entrecruzamiento se llega a una vinculación  
multidisciplinaria, por encima de cualquier eufe-  
mismo, en donde la estética, como “régimen de lo  
2
sensible” , funge de pontífice entre las formas sensi-  
bles del arte y la vida, misma que “encuentra su mayor  
3
expresión en las esferas de lo político y lo social” que  
a su vez están circunscritas por las regulaciones del  
derecho. De ahí se desprende que el arte se volvería  
político, no a priori, ni por la técnica empeñada para  
su despliegue (tekné), sino en el acontecimiento de in-  
terrupción de la linealidad del tiempo cotidiano para  
poblar un espacio con la postulación de un discurso  
estetizado en el marco del acontecimiento convivial y  
público que implica la recepción del arte. Este “asun-  
La respuesta podría residir en la premisa jurídica de  
que las cosas en derecho se deshacen de la misma  
forma cómo se hacen. De manera análoga, diríamos  
que no puede repararse, con palabras, los daños que  
han sido causados con acciones. El arte como una  
operación–acción excepcional propia de lo humano,  
incide en la realidad de una forma más profunda que  
4
to de visibilidades” queda robustecido cuando a nivel  
jurisdiccional se ha dispuesto la recuperación de una  
1
2
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de  
violaciones graves del derecho internacional humanitario, 2005, art. 20, lit. b), http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/RemedyAndRepa-  
ration.aspx (consultada el 2 de agosto del 2017).  
Arcos Palma, Ricardo. “La estética y su dimensión política según Jacques Rancière”, párrafo 1 http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pi-  
d=S0121–75502009000200010&lng=en&tlng=es (consultada el 1 de septiembre de 2017).  
3
4
Ibíd., párrafo 18.  
Ibíd., párrafo 18.  
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Facultad de Derecho  
verdad procesal, por encima de deudas morales e  
iniciativas fragmentarias. El derecho, con su fuerza  
imperativa, propugnará la socialización de un discur-  
so artístico, por medio de normativa, fallos y políticas  
públicas, para que ingrese en el campo político y se  
vuelva parte del acervo de lo colectivo. “La política  
consiste en reconfigurar la repartición de lo sensible  
que define lo común de una comunidad y que intro-  
duce los sujetos y los objetos nuevos, en hacer visible  
lo que no lo era y en hacer escuchar como hablantes a  
aquellos que solamente eran percibidos como anima-  
5
les ruidosos” .  
SITIOS DE MEMORIA COMO ESPACIOS DE CONSTRUCCIÓN  
DE LA IDENTIDAD SOCIAL  
El primero en acuñar la noción de “lugares de  
memoria” fue Pierre Norá, quien los entendió como  
significativos condensadores de valor simbólico para  
una comunidad en particular (Norá 2008). Él los ca-  
lificó como dadores de cohesión e identidad entre un  
grupo, a falta de elementos comunes entre miembros  
heterogéneos de una misma población, por causa de la  
desaparición de los Estados–Naciones tradicionales.  
Norá puso en el mapa epistémico la importancia de  
entender esta topografía de la identidad colectiva pues  
tanto una reparación simbólica para las víctimas como  
una garantía de no repetición para la sociedad en su  
conjunto, si consideramos su función pedagógica y  
educativa que es también una estrategia de prevención.  
Sitios de memoria: espacios recuperados para la me-  
moria como ex centros clandestinos de detención,  
monumentos, placas recordatorias, nombres de calles,  
plazas, etc. El factor que vuelve a esos lugares sitios de  
memoria es la historia que concentran para diversos  
actores sociales. Su construcción como “sitio de me-  
moria” se puede deber a una iniciativa estatal, pero en  
ocasiones es la voluntad de los movimientos sociales  
los que los tornan significativos. Al mismo tiempo,  
estos “sitios” no tienen el mismo sentido para todos.  
Un mismo espacio puede convocar memorias contra-  
puestas (OEA 2010, 30).  
“no hay identidad social sin memoria. Pero, al mis-  
mo tiempo, no hay memoria espontánea, por lo que se  
hace necesario identificar los lugares de tal memoria”  
(
OEA 2010, 30).  
Según el Instituto de Políticas Públicas en Derechos  
Humanos (IPPDH) del MERCOSUR y sus “Principios  
fundamentales para las políticas públicas sobre sitios  
de memoria” publicados en 2012, se puede considerar  
como un sitio de memoria a “todos aquellos lugares  
donde se cometieron graves violaciones a los dere-  
chos humanos, o donde se resistieron o enfrentaron  
esas violaciones, o que por algún motivo las víctimas,  
sus familiares o las comunidades los asocian con esos  
acontecimientos, y que son utilizados para recuperar,  
repensar, y transmitir procesos traumáticos, y/o para  
Lo cierto es que, al hablar de acontecimientos pasados,  
siempre habrán versiones contrapuestas. Este choque  
representa la pugna de una memoria que está tratando  
de resaltar por sobre las otras memorias y ocupar un  
lugar reconocido dentro de los imaginarios colectivos.  
Pues, como lo resaltaba Jacques Derrida, no es posi-  
ble preservarlo todo, y por tanto hay que tener una  
mirada crítica con los logros que hasta ahora se han  
alcanzado, y reconocer que tras ellos existe un criterio  
político de selección (Derrida 2002).  
6
homenajear y reparar a las víctimas” . Estos lugares ra-  
tifican la función bicéfala de la memoria, pues implican  
5
6
Ibíd., párrafo 33.  
(consultada el 5 de agosto de 2017).  
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DERECHO A LA MEMORIA COMO MEDIDA DE REPARACIÓN COLECTIVA  
Las connotaciones de los delitos catalogados como  
únicamente para la víctima y su núcleo más cercano,  
sino también estrategias de un alcance superior, por  
entenderse la grave conmoción ocasionada también  
en su contexto. Por ejemplo, la Corte Interamericana  
de Derechos Humanos llegó a la comprensión de que  
el estado de impunidad prolongado podría provocar  
en las víctimas “alteraciones en las relaciones sociales  
mal absoluto” se perpetraron sobre individuos con-  
cretos. Pero, en la reiteración de esta operación, una  
comunidad entera es afectada, pues su estabilidad, se-  
guridad y bienestar se ven comprometidos.  
En los últimos años ha crecido sustancialmen-  
te el litigio de casos colectivos: es decir, casos en los  
cuales se plantea la afectación de un grupo o de una  
8
y la dinámica de sus familias y comunidades” . Adi-  
cionalmente, se ilustra que, cuando se dan casos de  
violaciones masivas a los derechos humanos, no es  
posible, al menos no con total certidumbre, hacer la  
identificación individualizada y exhaustiva de las víc-  
timas, de modo que se requiere, para el saneamiento  
de estos crímenes, de la aplicación de estrategias repa-  
ratorias colectivas, que, en el caso de Museos o puntos  
de memoria, implicarían saludables espacios para la  
validación social del dolor de las personas afectadas  
y su consecuente saneamiento. De aquí se desprende  
“la necesidad del conocimiento público de los hechos  
como una forma de superar las trampas del mal radi-  
cal” (Nino 2006, 144), que es, al mismo tiempo, una  
manera de evitar “el impulso hacia la venganza priva-  
da, y afirman de esta manera el Estado de Derecho”  
(Nino 2006, 213).  
«
clase» de víctimas por la acción u omisión de un Es-  
tado. Como ejemplo, pueden mencionarse los casos  
sobre pueblos indígenas, así como las recientes medi-  
das provisionales dispuestas por la Corte en materia  
carcelaria y sobre comunidades negras (Abramovich  
2
014).  
Los crímenes atroces o de lesa humanidad, por lo ge-  
neral están direccionados en contra de una población  
objetivo, según criterios discriminatorios llevados  
hasta el paroxismo. Puede tratarse de una comuni-  
dad con una etnicidad particular, o una nacionalidad  
concreta, pertenencia a determinado grupo social o  
cualquier otro rasgo compartido. Si bien la cita ante-  
rior hace referencia a crímenes contra comunidades  
grandes, existen violaciones de derechos contra per-  
sonas singulares, cuya repercusión también requiere  
de una restitución a la sociedad a la que se pertenece.  
Los espacios de memoria no tienen una característica  
meramente utilitaria. Creerlo sería afirmar que se saca  
provecho de las víctimas y su sufrimiento. Por el con-  
trario, recuperar y resguardar la memoria “contribuye  
a restablecer su auto respeto, (…) a que la historia  
verdadera reciba un reconocimiento oficial, que la  
naturaleza de las atrocidades se discuta abierta y pú-  
blicamente, y que quienes perpetraron esos actos sean  
oficialmente condenados” (Nino 2006, 213). Además,  
se colocan los hechos en el plano de la cotidianeidad  
de la vida comunitaria, para análisis y escrutinio pú-  
blico, de modo que se promueva la solidaridad y la  
apreciación colectiva del Estado de derecho, por me-  
dio de obras de arte pictóricas, fotográficas o escénicas,  
¿
Es suficiente el pago de una suma de dinero para re-  
parar un caso de desaparición forzada de personas?  
Desde ahora debemos adelantar nuestra respuesta ne-  
gativa. Aun cuando la víctima sí se sintiera resarcida  
por la indemnización, esta grave tipología de viola-  
ción a los derechos humanos trasciende a la víctima y  
repercute en el complejo social en el que se encuentra  
7
inmersa .  
En la línea de lo planteado, diversos organismos juris-  
diccionales han reconocido medidas de reparación no  
7
8
Andrés Rousset. El concepto de reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, www.cladh.org/wp–con-  
tent/uploads/2012/.../a1–n1–2011–art03.pdf (consultada el 22 de octubre de 2017).  
Sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 25–X–2012, caso Masacres de El Mozote vs. El Salvador, corteidh.or.cr/docs/  
casos/articulos/seriec_252_esp.pdf (consultada el 18 de diciembre de 2017).  
78  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 73-85  
Facultad de Derecho  
que se presentarían en el marco de un Centro de la  
Memoria.  
“lo aceptable”, lo “concordado”. Por lo tanto, acude en  
auxilio del derecho para satisfacer a plenitud y de ma-  
nera suplementaria, aspectos medulares de derechos  
fundamentales que no alcanzan a materializarse por  
la sentencia de un juez, sino que operan y logran su  
consecución en el seno de acontecimientos convivia-  
les, reales y presentes, que son los configurados por las  
artes, en espacial las escénicas.  
Precisamente el arte es el que puede colmar esa por-  
ción de las nociones relacionadas a la no impunidad y  
a la verdad, que el derecho no puede atajar por ser una  
estructura de mínimos, no injerencista; en oposición  
al arte, que se despliega por encima de “lo permitido”,  
EFECTIVIDAD DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO A LA MEMORIA  
EN EL ECUADOR  
En el Ecuador, la conjunción entre arte y el dere-  
cho a la memoria es aún un campo incipiente, a pesar  
de que se cuenta con una legislación especializada para  
encauzar tal esfuerzo. A continuación, se revisarán al-  
gunas de las experiencias nacionales que han buscado  
subsanar el olvido y ratificar la verdad de los hechos en  
casos de graves violaciones de derechos humanos. Si  
se suman los aspectos vinculantes emanados de la Ley  
de víctimas con algunas consideraciones emanadas del  
sof law internacional, se levantará en la presente sec-  
ción, un conjunto de recomendaciones para dirigir la  
aplicación de los Centros de la Memoria en el Ecuador.  
de la Verdad o la Ley. Lo interesante de la Ley para  
la judicialización de graves violaciones de derechos  
humanos es que reconoce la responsabilidad del Es-  
tado frente a las víctimas así como también “frente  
9
a la sociedad ecuatoriana” y se obliga a ejercer una  
reparación integral que “restituya a la víctima objeti-  
1
0
va y simbólicamente” . Es importante señalar que en  
este mismo cuerpo normativo se ordena la creación  
del “Programa de reparación por vía administrativa”  
a cargo de la Defensoría del Pueblo, quien estará en-  
cargada de implementar las medidas de reparación  
para las “personas beneficiarias de las medidas indi-  
viduales”, quienes para estos efectos se considerarán  
a “las víctimas directas de las violaciones de dere-  
chos humanos y también sus cónyuges o parejas por  
unión de hecho y familiares hasta el segundo grado de  
Mandato de la Ley de víctimas y la judicialización  
de graves violaciones de derechos humanos y  
delitos de lesa humanidad  
1
1
consanguinidad” .  
Esta normativa circunscribe su ámbito de regulación a  
las víctimas de violaciones de derechos humanos y de-  
litos de lesa humanidad cometidos entre 1983 y 2008,  
de modo que coincide con los casos que fueron inves-  
tigados por la Comisión de la Verdad. En resonancia  
con esta coyuntura, en el año 2008 se logró constitu-  
cionalizar los derechos de las víctimas a ser reparadas  
de manera integral, derecho cuya aplicación, en el caso  
de la carta magna, no se limita únicamente a las víc-  
timas a las que se refieren el informe de la Comisión  
Se hace patente que la reparación es entendida en sus  
dos dimensiones, tanto individual (únicamente las  
víctimas y sus familiares hasta el 2.° grado de con-  
sanguinidad) como colectiva, disposición que queda  
ratificada en el artículo 9, donde se especifican líneas  
de acción que sobrepasan a las víctimas directas como  
destinatarios exclusivos de esta política pública, pues  
se ordena a la Dirección de Reparación encargarse  
de la “educación en derechos humanos y difusión del  
9
Ley para la reparación de las víctimas y la judicialización de graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad ocurridos en el Ecua-  
dor entre el 4 de octubre de 1983 y el 31 de diciembre de 2008. Ecuador: Registro Oficial Suplemento 143, del 13 de diciembre de 2013, artículo 2.  
0 I bíd., art. 3.  
1 Ibíd., art. 5.  
1
1
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Facultad de Derecho  
informe final de la Comisión de la Verdad”, así como  
de la “implementación de medidas simbólicas y medi-  
das de satisfacción”, de la mano de la “línea de archivo  
y custodia de la memoria documental de las violacio-  
sentido de que no rebasan el ámbito meramente enun-  
ciativo (placas conmemorativas), y por tanto no llegan  
a configurar acontecimientos con un valor estético o  
artístico suficiente como para conmover a la comuni-  
dad o resignificar la memoria. Ahí es donde aún se  
echa en falta la articulación realizada por un Centro  
de la Memoria que fije unas directrices políticas y esté-  
ticas para evitar incongruencia o diseminación. (véase  
Tabla 1)  
1
2
nes de derechos humanos” .  
El aspecto preocupante es que, a pesar de ordenarse  
en las Disposiciones Generales la creación de un “Mu-  
seo de la Memoria” en el plazo de 90 días a partir de  
la entrada en vigencia de esta ley (13-XII-2013), esto  
no se ha cumplido, habiendo pasado 4 años desde la  
publicación de la ley. Después de entrevistarme con  
funcionarios de la Defensoría del Pueblo pude cono-  
cer que ya está en marcha la realización de un Museo  
de la Memoria, que está siendo coordinado con los  
Ministros del Interior y de Cultura y Patrimonio. Está  
previsto que se instale en el Distrito Manuela Sáenz,  
donde funcionaba el Servicio de Investigación Crimi-  
nal de Pichincha (SIC 10) y que, según se desprende  
del informe de la Comisión de la Verdad, era uno de  
los lugares principales para la realización de torturas,  
aislamientos, detenciones extrajudiciales y otra serie  
de prácticas violatorias de derechos.  
Criterios para la creación de Centros de Memoria  
en el Ecuador  
Los sitios de memoria implican una “obligación de  
medios y no de resultados, que es independiente y  
complementa las obligaciones de investigar y juz-  
1
3
gar” , en tanto que socializan una verdad de la que es  
necesario que la sociedad en su conjunto se apropie  
como si de un fedatario o albacea colectivo se tratase.  
La verdad que la sociedad tiene derecho a conocer  
no es solo una que es formal y burocrática, como la  
que surge de un proceso judicial, sino además la que  
permite evocar el recuerdo y construir memoria. La  
verdad adquiere así un sentido más complejo que el  
mero descubrimiento de evidencia de hecho, y signifi-  
La Defensoría del Pueblo del Ecuador lleva a cabo,  
con el respaldo del mandato de la Ley de víctimas, un  
programa de reparación de víctimas de violaciones de  
derechos humanos, que es ejecutado con diversas ins-  
tituciones estatales, organismos de la sociedad civil,  
así como también con las víctimas directas y sus fami-  
liares. Entre algunas de las estrategias de reparación se  
incluyen la socialización del informe de la Comisión  
de la Verdad, la promoción de los derechos humanos  
y la ejecución de medidas de reparación simbólicas  
y de carácter inmaterial, que tanta falta han hecho  
en nuestro país. Si bien esta institución no es el úni-  
co origen de las iniciativas de creación de puntos de  
memoria, sí se ha convertido en la institución líder a  
nivel nacional para su cumplimiento. No obstante, al-  
gunas de las estrategias reparatorias, como se verá en  
la siguiente tabla, siguen siendo rudimentarias, en el  
1
4
ca enfrentar o hacerse cargo del pasado .  
Esta visión concibe a las pericias de persecución del  
delito imbricadas con las estrategias de reparación in-  
material en lo tocante a la consecución de la justicia,  
pues estas últimas constituyen un arma fundamen-  
tal para la lucha contra la impunidad; entendida no  
solo como falta de procesamiento de imputados, sino  
como el olvido social y generalizado de quienes lesio-  
naron derechos. En razón de que “el conocimiento por  
un pueblo de la historia de su opresión pertenece a su  
patrimonio y, como tal, debe ser preservado por me-  
didas apropiadas en el nombre del deber a la memoria  
1
5
que incumbe al Estado” . Tal patrimonio inmate-  
rial impide, a su vez, la generación ulterior de tesis  
1
1
2 Ibíd., art. 5.  
de agosto del 2017).  
4 Ibíd.  
5 Ibíd.  
1
1
80  
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Facultad de Derecho  
Tabla 1: Puntos de memoria en el Ecuador  
Conmemora  
Lugar  
Tipo  
Creación  
Escultura del  
Los casos de Damián Peña, Edwin Barros, Car- Por iniciativa del Comité de Fa-  
los Salamea, Johnny Montesdeoca, Benito Bo- miliares y Víctimas Abatidas por  
nilla, Leonardo Segovia, Luis Ortega y Ricardo la Policía en colaboración con di-  
Merino, fallecidos a manos de elementos poli- versas ONGs y la Empresa Muni-  
símbolo de los  
Derechos Humanos  
y una pequeña  
plaza. Se construye  
ahora una placa  
conmemorativa.  
ciales.  
cipal de Cementerios.  
Fecha de creación: 11-XII-2015.  
Muralismo  
Las víctimas de la represión estatal de las dé- Galo Chiriboga Zambrano, Fiscal  
cadas de los 70 y 80 vividas en el cono sur por General del Estado inaugura esta  
latinoamericano de  
corte expresionista  
creado por el artista  
Pavel Egüez.  
causa de regímenes dictatoriales u opresivos.  
muestra en celebración del día de  
Se puede apreciar tanto a los dictadores de los derechos humanos.  
Argentina y Chile, como a figuras como León Fecha de creación: 10-XII-2014  
Febrés Cordero. En otra porción de la obra se  
rinde homenaje a defensores de derechos hu-  
manos como las madres de la Plaza de Mayo o  
Jaime Roldós.  
Placa conmemorativa  
Placa conmemorativa  
Caso Fybeca, caso Wellington Peñafiel, Víctor La Defensoría del Pueblo del  
Alvarado y víctimas de otros 21 casos de graves Ecuador, el Ministerio de Cultu-  
violaciones de derechos humanos documenta- ra y Patrimonio, la Gobernación  
das por la Comisión de la Verdad del Ecuador del Guayas y la Universidad de las  
por haber sido torturadas, desaparecidas, eje- Artes de forma coordinada.  
cutadas extrajudicialmente o detenidas de for- Fecha de creación: 1-XII-2017  
ma arbitraria.  
Los casos de Pedro Dimas Loor Vera, ex co- Proyecto de la Defensoría del  
mando de Taura y sus compañeros de filas Pueblo, conjuntamente con el  
cuyos derechos fueron vejados por elementos GAD del cantón Tosagua, la Junta  
del Estado según se detalla en el informe de la Parroquial Ángel Pedro Giler y el  
Comisión de la Verdad.  
Ministerio de Cultura y Patrimo-  
nio.  
Fecha de creación: 29-XI-2017  
Escultura abstracta de Los casos de Consuelo Benavides, Jaime Ota- Concurso Nacional de arte por la  
la artista Dolores An- valo, Gustavo Garzón, y la desaparición de memoria.  
drade.  
los hermanos Santiago y Andrés Restrepo en Fecha de creación: Julio de 1997.  
manos de agentes de Estado en el gobierno de  
León Febrés Cordero.  
revisionistas o negacionistas, en tanto esté estructura-  
do como una herramienta educativa o pedagógica de  
la memoria, logro que se obtendría si la información  
se asienta en un Museo o Centro de Conmemoración  
de víctimas, ordenada, presentada y disponible para la  
comunidad.  
sus imágenes. Al mismo tiempo, en las Américas se  
desarrollaría la tensión entre la memoria nativa y la  
europea. Los lugares de culto indígenas se transfor-  
marían en los nichos de la nueva religión y serán las  
imágenes, el instrumento pedagógico y el escenario de  
la batalla entre las dos memorias (Guerrero 2009, 16).  
La importancia de la memoria como facultad orienta-  
dora del comportamiento se ilustra desde la empresa  
del Jesuita Mateo Ricci al lejano oriente en el siglo  
XVI, quien en sus Palacios de la Memoria extendía  
la tradición occidental de la mnemotecnia y tam-  
bién el cristianismo que se mimetizaba a través de  
Las imágenes referidas no se constituyen como tales  
mientras se queden en palabras acopiadas en senten-  
cias, informes, comunicados, memorandos o cualquier  
otro texto materializado sobre un soporte escrito. Esta  
información solo tiene oportunidad de constituirse en  
imagen gracias al arte, que toma un concepto o una  
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idea y la eleva, por medio de la metáfora a un lenguaje  
pictórico, una composición, una cromática, un gesto o  
un movimiento que, sea figurativo o abstracto, apela  
al espectador ya no solo desde la razón, sino también  
desde la percepción, los sentidos, la imaginación y la  
dimensión emotiva.  
robustecer “procesos de reforma y democratización de  
16  
las instituciones” .  
Cuando los puntos de memoria se ubiquen en sitios  
donde se cometieron los abusos, “los Estados deben  
adoptar decisiones judiciales, legales, administrati-  
vas, o de cualquier otra índole que fueran necesarias  
1
7
En la filosofía de Benjamin, la imagen no representa un  
mero recurso retórico para ilustrar o enfatizar una idea;  
tiene, más bien, una fuerza expresiva propia, un poten-  
cial derivado del hecho de que su forma y su contenido  
están intrínsecamente unidos (Pinilla 2010, 290).  
para garantizar su aseguramiento físico” , en tanto  
que no es recomendable trastocar el valor probatorio  
que algunos predios, inmediaciones o instalaciones  
podrían contener. Finalmente, y en consideración de  
que muchos centros de la memoria fungen también  
como centros de archivo de evidencias o documentos  
con carga probatoria, Pablo de Greiff, relator especial  
de la Organización de las Naciones Unidas, ha reco-  
mendado que su acceso se vuelva público y que, lejos  
de resguardarse, puedan ser ofrecidos a académicos,  
tesistas e investigadores varios, para que el conoci-  
miento sobre las atrocidades no solo conmueva a un  
público general, sino que pueda generar reflexiones y  
análisis de diversos talantes (Greiff 2014).  
Tales imágenes tendrán que ser diseñadas, con la  
mayor participación posible de las víctimas y sus fami-  
liares, para que puedan ser expuestas a un público más  
amplio, con miras a estructurar un contenido que sir-  
va como herramienta de educación para operar en tres  
vías: prevención de nuevas situaciones de vulneración  
de derechos; empoderamiento sobre los derechos que  
amparan a la colectividad; y como herramienta para  
CONCLUSIONES  
Sobre la necesidad de una reparación integral:  
La dimensión monetaria y pecuniaria es un aspecto  
importante dentro de los procesos de restitución de  
víctimas; sin embargo, por sí misma no alcanza a sub-  
sanar la totalidad de secuelas causadas por una grave  
violación de derechos humanos, toda vez que el im-  
pacto sufrido no recae únicamente sobre el patrimonio  
de las personas. Las medidas de restitución simbólicas  
buscan la redención de la honra, la recuperación de  
la verdad y el buen nombre, no para la víctima ais-  
ladamente, sino como un sujeto de derechos que es  
parte de un tejido social, pues en su integración en el  
seno de éste, dichos derechos cobran su auténtica sig-  
nificación. El valor de tales medidas reside en que, al  
tiempo que le permite a la víctima y a sus familiares  
rectificar la verdad de los hechos suscitados, alerta a la  
colectividad entera sobre el crimen en aras de prevenir  
actos violatorios semejantes a futuro.  
Sobre el arte como herramienta efectiva para la trans-  
formación de la memoria: A partir de la teoría estética  
del arte revisada y del valor de la imagen artística,  
se desprende que las medidas reparatorias que no  
incluyen un componente artístico, es decir, que no  
configuran imágenes, sino que únicamente condeco-  
ran, honran, reconocen o se disculpan por medio de  
la palabra escrita o hablada, tienen un valor social y  
político importante. Además, estas no son efectivas  
para lograr que la sociedad incorpore un nuevo relato  
dentro de la historia colectiva, por la despersonaliza-  
ción que se hace de las víctimas, por la supresión de su  
imagen con valor simbólico y por su incapacidad para  
1
1
6 MERCOSUR, op. cit.  
7 MERCOSUR, Ibíd.  
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Facultad de Derecho  
conmover por medio de verbalizaciones taxativas. Un  
ejemplo de este fenómeno son las diversas placas con-  
memorativas que se han erigido en el Ecuador y que  
son uno de los métodos más frecuentes cuando se tra-  
ta de recuperar a las víctimas en su dimensión moral.  
de las pocas experiencias de recuperación de la memoria  
que se dan en honor de las víctimas de graves violacio-  
nes de derechos humanos en nuestro país, que terminan  
por ser esfuerzos aislados; una diáspora de actos ejecu-  
tados desde el poder y bajo su lógica, que no encuentran  
conexión unas con otras y que reclaman, desde su ais-  
lamiento, de unos ciertos parámetros cohesionadores, a  
nivel técnico, político, estético y jurídico, que podrían  
ser emanados por parte del tan anhelado Centro de la  
Memoria en el Ecuador y que potenciarían, de forma  
técnica, las remediaciones exigidas jurídicamente, en  
colaboración con las diversas artes y estéticas.  
Sobre la necesidad de un Centro de Memoria en el  
Ecuador: Además de encontrarnos ante el flagrante in-  
cumplimiento del mandato de la Ley de víctimas, que  
dictamina la creación inmediata de un Centro de la  
Memoria en el Ecuador, se puede decir, desde el plano  
pragmático, que tal ausencia genera una difuminación  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 73-85  
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ENTREVISTA  
Facultad de Derecho  
LIBERALISMO Y RELIGIÓN CATÓLICA EN EL ECUADOR DEL SIGLO XIX  
ENTREVISTA A LA HISTORIADORA ECUATORIANA GALAXIS BORJA GONZÁLEZ*  
LIBERALISM AND CATHOLIC RELIGION IN THE XIX CENTURY ECUADOR  
INTERVIEW TO THE ECUADORIAN HISTORIAN GALAXIS BORJA GONZÁLEZ  
LIBERALISMO E RELIGIÃO CATÓLICA NO EQUADOR DO SÉCULO XIX  
ENTREVISTA COM A HISTORIADORA EQUATORIANA GALAXIS BORJA GONZALEZ  
Diego Jadán Heredia**  
Entrevista realizada en noviembre de 2018  
*
*
La profesora Galaxis Borja González es doctora y maestra en Historia por la Universidad de Hamburgo, Alemania; docente del Área de Historia de la  
Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador; actualmente coordina la Maestría en Investigación en Historia de la misma casa de estudios.  
* Doctor (c) en Filosofía por la Universidad de Sevilla, España; ha sido docente investigador en la Universidad de Cuenca; actualmente es director del  
Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional de la Corte Constitucional del Ecuador.  
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Facultad de Derecho  
Escuché a Galaxis Borja González en el X Congre-  
so Ecuatoriano de Historia que se llevó a cabo a finales  
de octubre, en la Universidad de Cuenca; habló de la  
historia conceptual de las voces liberal y liberalismo en  
el Ecuador durante el siglo XIX. Su rigurosidad en el  
manejo del lenguaje, así como su conocimiento en este  
campo de lo que se denomina nueva historia política,  
merecían una conversación algo más profunda que re-  
lacione el tema con otros conceptos de uso cotidiano  
entre abogados y abogadas pero investidos de historia.  
Me recibe en su despacho en la Universidad Andina  
Simón Bolívar, en Quito; un verdadero laboratorio lle-  
no de objetos propios del oficio de historiar. Acudo a  
ella por dos razones; la primera porque el estudio del  
Derecho se enriquece si se miran otros campos que lo  
contextualicen y nos ayuden a comprender sus carac-  
terísticas; la segunda porque, siguiendo a Nietzsche,  
no se puede estudiar al ser humano y a sus creacio-  
nes sin sentido histórico, el hombre ha devenido no es  
una aeterna veritas. Razones suficientes para valorar la  
pertinencia de entrevistar, para una revista de estudios  
jurídicos, a una historiadora.  
GALAXIS BORJA GONZÁLEZ (GBG): Creo que uno de  
los grandes aportes que ha hecho la historiografía des-  
de finales de la década de 1980 consistió en pensar los  
procesos revolucionarios y políticos de finales del siglo  
XVIII e inicios del siglo XIX en clave transnacional e  
interconectada. Uno de sus resultados de esta nueva  
manera de abordar los procesos históricos en Hispa-  
noamérica fue el diálogo muy productivo con lo que  
se denomina Historia Atlántica y situar los procesos  
de creación y formación de las repúblicas latinoame-  
ricanas en el marco explicativo del espacio atlántico.  
La denominada Nueva Historia política latinoameri-  
cana estudia por ejemplo, las redes transnacionales y  
transcontinentales en las que actuaron letrados, publi-  
cistas y artistas de ambos lados del Atlántico, y den-  
tro de las cuales la prensa jugó un papel protagónico.  
Examina también las diversas formas de apropiación  
a nivel local de vocabularios, discursos y prácticas de  
representación y legitimación, y las maneras cómo se  
dieron intercambios culturales y experiencias políti-  
cas compartidas entre las metrópolis europeas y los  
territorios americanos. En este contexto atlántico, la  
denominada Modernidad política se instala como un  
fenómeno que no puede explicarse a partir de proce-  
sos y fronteras nacionales, sino más bien como una di-  
námica compartida al interior del espacio atlántico, y  
que si bien supone distintas dinámicas de apropiación,  
velocidades y matices, pero que se construye a partir  
de una matriz común.  
En el siglo XXI es usual escuchar el debate entre perso-  
nas que se consideran liberales y otras conservadoras  
en relación con el Estado, el papel de la religión y los  
derechos humanos; temas que más allá de ser jurídi-  
cos o políticos tienen relevancia filosófica e histórica;  
es decir, se vinculan con ideas y conceptos históricos  
y contextuales. Eso sucede, por ejemplo, con el libera-  
lismo, el conservadurismo y el republicanismo, teorías  
políticas acuñadas -en su expresión moderna- durante  
el siglo XIX y que representan concepciones distin-  
tas sobre el papel del Estado, la sociedad civil, los  
derechos civiles y políticos, ¿Cómo se plasman esas  
ideas en nuestra región? Sobre este tema iniciamos la  
conversación.  
Durante las primeras décadas de vida republicana, el  
Ecuador se encontraba a caballo entre una configura-  
ción política moderna y la pervivencia de estructuras  
coloniales. Podemos decir que se trataba de un Es-  
tado moderno porque las primeras Constituciones  
suscribieron los principios liberales expuestos en las  
constituciones de Cádiz (1812) y de Cúcuta (1822)–es  
decircompartíanlosprincipiosdelanacióncomoellu-  
gar de la soberanía, la división de poderes, la existencia  
de libertades (de prensa, de asociación, de comercio,  
etc.) y de prácticas de representación y elección; en  
este sentido los gobiernos de Flores y Rocafuerte hi-  
cieron un esfuerzo importante por institucionalizar el  
Estado, por crear leyes, instancias administrativas, e  
incluso por fomentar a la prensa y a la opinión pública  
como espacios generadoras de legitimación política.  
Sin embargo, durante la primera mitad del siglo XIX,  
DIEGO JADÁN HEREDIA (DJH): En las clases de  
Historia, cuando se enseñaba la evolución del Esta-  
do, era usual que no se distinga la de Ecuador de la  
que, supuestamente, sucedió en Europa; es decir, el  
Estado ecuatoriano en el siglo XIX era moderno y  
liberal, con separación de poderes y la iglesia y el  
Estado finalmente se habían escindido. ¿Cuál era la  
realidad política de nuestro país a inicios de su vida  
republicana?  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 88-94  
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Facultad de Derecho  
pervivieron también estructuras del antiguo régimen.  
Así por ejemplo códigos normativos heredados de la  
época colonial que convivían con aquellos de impron-  
ta republicana; también las elites políticas, militares y  
burocráticas que habían servido al imperio español,  
forman parte de las nuevas instituciones; y se mantie-  
nen sobre todo, las estructuras sociales, las jerarquías  
raciales y étnicas, la distinciones de género, estamen-  
tales y de clase que habían regido en la Colonia.  
DJH: Personajes como Mejía Lequerica y Rocafuer-  
te, son entonces nuestros referentes al momento de  
pensar en el desarrollo del pensamiento político en  
el siglo XIX.  
GBG: Así es, pero son personajes cuyo pensamiento y  
accionar no pueden explicarse solamente a partir de  
su lugar de nacimiento. Rocafuerte nació en Guaya-  
quil, fue el segundo presidente del recién constituido  
Ecuador, pero sus recorridos intelectuales y experien-  
cias políticas transgredieron lo nacional; Rocafuerte  
vivió y escribió desde España, México, Estados Uni-  
dos y Cuba, era un políglota, prestó servicios como  
diplomático a distintos gobiernos hispanoamericanos,  
en definitiva era un liberal cosmopolita cuyo espacio  
de acción se situaba precisamente en esas redes tras-  
nacionales y transcontinentales mencionadas al inicio  
de esta conversación.  
Pero más allá de intentar membretar a las sociedades  
latinoamericanas, y pretender clasificarlas, lo intere-  
sante de este periodo, es que se trata de un periodo de  
transición en el cual se están no solo resignificando  
antiguos lenguajes y prácticas, sino también creando  
nuevos conceptos y usos. El historiador François-Xa-  
vier Guerra nos dice al respecto que las repúblicas  
latinoamericanas se convirtieron en laboratorios po-  
líticos, de invención y resignificación de conceptos,  
símbolos, instituciones, etc.  
DJH: Dialogan, entonces, con los pensadores  
franceses y norteamericanos, más allá incluso del  
idioma.  
DJH: Sin embargo, ¿el concepto de liberalismo se  
puede considerar europeo o las nuevas repúblicas  
americanas influyeron también en esa categoría?  
GBG: Los letrados hispanoamericanos están interlo-  
cutando de manera regular con sus pares europeos y  
anglosajones, independientemente del idioma y de sus  
lugares de origen. Y es que más allá de las barreras del  
lenguaje, estos personajes constituyen comunidades  
cosmopolitas de letrados, que comparten textos, prác-  
ticas de sociabilidad y discusión, y experiencias polí-  
ticas. Por citar un ejemplo: durante la década de 1850  
los liberales andinos: desde Nueva Granada hasta  
Chile, formaron parte de redes y sociabilidades trans-  
nacionales, conformadas por políticos militantes, pu-  
blicistas, educadores y novelistas que intercambiaban  
cartas, periódicos y proclamas, fundaron asociaciones  
y logias masónicas, y miraron atenta y críticamente –a  
menudo también con temor–las experiencias revolu-  
cionarias y liberales en otras regiones del Atlántico,  
por ejemplo en Estados Unidos y Francia.  
GBG: Los primeros en llamarse liberales fueron los di-  
putados que participaron en la asamblea constituyen-  
te, reunida en Cádiz en 1812, tras desatarse la acefalía  
de la Monarquía española y los sucesos de Bayona; fue  
en aquella constituyente donde una fracción se define  
como liberales en términos de un proyecto político,  
enfatizando en la soberanía nacional y la división de  
poderes.  
De esa experiencia no participaron exclusivamente  
liberales de la metrópoli; sino también letrados his-  
panoamericanos: entre ellos, José Mejía Lequerica y  
José Joaquín de Olmedo, junto a representantes de  
Nueva España, Santa Fe, Cuba, Chile, Buenos Aires,  
Guatemala, Caracas, entre otros. En Cádiz se acuña  
el término “liberal” para definir una postura política,  
que no es exclusivamente europea, porque se elabo-  
ra de cara a la crisis monárquica, pero también, a los  
movimientos insurgentes que ya para la primera dé-  
cada del siglo XIX estaban presentes en las colonias  
americanas y que ocuparon una parte de los debates  
gaditanos.  
DJH: ¿Se puede decir que un rasgo del liberalismo y  
de las nuevas repúblicas es el temor a las mayorías?  
GBG: Sí. El proyecto republicano liberal si bien defien-  
de las libertades (de expresión, de imprenta, de asocia-  
ción y de comercio), plantea a la vez contradicciones  
90  
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 10 (Diciembre, 2018): 88-94  
Facultad de Derecho  
difíciles de superar, sobre todo en cuanto al estatus de  
ciudadanía y las prácticas de representación. Había-  
mos dicho que el principal enunciado del liberalismo  
político fue el de que la soberanía residía en la Nación,  
que a su vez estaba conformada por el pueblo; es de-  
cir, el pueblo como el nuevo soberano. El problema  
está en que las elites desconfiaban de eso que llamaban  
Personalmente me siento más a gusto con aquellas  
perspectivas historiográficas, que elaboran sus ex-  
plicaciones a partir de la identificación de sujetos  
concretos: por ejemplo, los artistas, los maestros, las  
mujeres obreras en un momento y lugar determina-  
dos; examinan sus maneras concretas de resolver sus  
vidas y sus relaciones con el poder; relaciones que  
son de resistencia, de adaptación, de apropiación; que  
son conflictivas, pero que también que demuestran la  
capacidad de los sujetos de negociar con el poder, de  
hacer concesiones, y exigir algo a cambio. Estudiar los  
discursos políticos nos permite comprender no sola-  
mente cómo es que las elites letradas y políticas usaron  
estos vocabularios y retóricas, sino también cómo es  
que estos lenguajes entraron a formar parte de los ho-  
rizontes comunicativos y simbólicos de sectores de la  
población que aun sin ostentar puestos y funciones  
de poder, estaban reflexionando sobre sus relaciones  
con la autoridad, el Estado, el municipio, la Iglesia;  
y elaboraron estrategias y formas de actuar frente al  
mismo. El estudio de las asociaciones de artesanos en  
Ecuador de la primera mitad del siglo XIX nos permi-  
te, por ejemplo, comprender no solo las experiencias  
organizacionales de este segmento de la población,  
sino también los distintos usos políticos y retóricos  
que los socios dieron a las voces “república liberal”,  
“democracia”, “ciudadanía”, etc., así como las prácticas  
políticas que se articularon a estos lenguajes.  
“plebe”, “muchedumbre” “populacho”; y tuvieron que  
enfrentarse al dilema sobre cómo construir un nuevo  
tipo de representación, que aun cuando se legitimara  
en la figura del pueblo, no afecte a sus privilegios y  
jerarquías, muchos de ellos de origen colonial. La pri-  
mera mitad del siglo XIX está atravesada por el debate  
sobre qué es lo que se debe privilegiar: ¿si las liberta-  
des o el orden? ¿Quiénes debían acceder a qué tipo  
de libertades? ¿Todos los habitantes de un territorio, o  
solo aquellos que ostentaban el estatus de ciudadano?  
Y, ¿cómo conjugar la necesidad de construir legitima-  
ción en un nuevo orden político, cuando la mayoría  
de la población no tenía acceso a la ciudadanía? La  
educación fue una temática crucial en este debate. Se  
trataba de educar a los nuevos ciudadanos, de ense-  
ñarles a leer y a escribir e inculcarlos en los valores de  
la civilización, el trabajo y el progreso; en definitiva,  
un esfuerzo por controlar y disciplinar a estos sujetos,  
en quienes -al menos en términos discursivos-, debía  
residir la soberanía.  
DJH: Revisaba sus publicaciones y recordé a Eric  
Hobsbawm y la historia desde abajo o la historia de  
la gente corriente, caigo en la cuenta de que mis pre-  
guntas no se refieren a ella; estos discursos políticos  
a los que me he referido ¿juegan algún papel en el  
pueblo llano o esas son exclusivamente preocupa-  
ciones aristócratas y burguesas?  
DJH: En el ámbito de la filosofía se dice que la Mo-  
dernidad del siglo XIX implicó la secularización del  
Estado, pero nosotros tuvimos gobiernos signados  
por el catolicismo, quizás el más recordado es Ga-  
briel García Moreno y la consagración de Ecuador  
al Sagrado Corazón de Jesús; ¿el matrimonio entre  
catolicismo y Estado no fue cuestionado en el siglo  
XIX?  
GBG: La primera pregunta que habría que hacerse ahí  
es qué o quién es lo que los historiadores y cientis-  
tas sociales denominamos “el pueblo”. Creo que “el  
pueblo” es más bien una construcción, una abstrac-  
ción que arroja más preguntas que certezas, y que ha  
servido más a las ideologías que la reflexión científica.  
GBG: La creación de las repúblicas latinoamericanas  
implicó también rediseñar la relación entre Iglesia y  
Estado. Para el caso ecuatoriano, considero que no  
es posible hablar de una conexión automática entre  
liberalismos, posiciones anticlericales y procesos de  
secularización. Por poner un ejemplo: Durante los  
gobiernos marcistas, especialmente durante los perio-  
dos presidenciales de José María Urbina y Francisco  
Robles, los liberales radicales usaban las fórmulas de  
¿
Quiénes son eso que llamamos “el pueblo”? ¿Los ha-  
bitantes de un territorio, la sociedad civil, los subalter-  
nos, indígenas, campesinos, desempleados, analfabe-  
tos? Y si todos ellos hacen “el pueblo” ¿en oposición a  
qué o a quiénes lo definimos?  
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evangelio democrático” y de “cristianismo republica-  
no” para referirse al lugar de la religión en la construc-  
ción del mundo social, y recordemos que fue precisa-  
mente a inicios de la década de 1850 que se impulsó la  
beatificación de Mariana de Jesús y el reconocimiento  
de la Virgen de la Inmaculada como patrona de Quito.  
historiografías, sobre todo aquellas liberales y mar-  
xistas, las que han pretendido situar al catolicismo  
como la opuesto a la Modernidad, a los ideales de  
progreso y revolución; y han pretendido sin demoni-  
zar su influencia en las sociedades latinoamericanas,  
al menos ignorarlas. Pero ojo incluso durante las úl-  
timas décadas del siglo XIX, cuando la relación entre  
Iglesia y Estado se vuelve más tensa, existieron gru-  
pos de liberales, que se autodenominaron liberales  
católicos.  
El historiador colombiano Gilberto Loaiza afirma que  
en la región andina se dieron tres procesos centra-  
les, de larga duración, que signaron las experiencias  
republicanas; uno de ellos fue el del catolicismo. Las  
sociedades en el espacio andino fueron fundamen-  
talmente católicas. Es decir, los sujetos que habitaron  
estos territorios organizaron sus vidas y las dotaron  
de sentido a partir de los principios y valores cató-  
licos. Los procesos de secularización del Estado no  
ocurrieron al margen de estas experiencias y senti-  
mientos, como tampoco los negaron o pretendieron  
disolverlos. La Iglesia ha sido un factor nuclear en la  
construcción de lo social en el mundo andino. Ello no  
quiere decir, sin embargo, que la relación entre Estado  
e Iglesia haya sido siempre armónica, o por el con-  
trario, se explique solamente a partir de la dicotomía  
imposición-subordinación. Precisamente el periodo  
garciano nos muestra los esfuerzos desde el Estado por  
negociar con la Iglesia: sujetándola a la lógica estatal,  
sí, pero también asignando a las instancias religiosas,  
especialmente a las órdenes, un papel protagónico en  
la construcción simbólica de la Nación. La comunidad  
política que García Moreno buscó crear fue la de una  
DJH: Octavio Paz habla en “El laberinto de la sole-  
dad” de que los principios del liberalismo en el siglo  
XIX, en relación con México, significaban una triple  
negación: la de nuestro pasado indígena, la de nues-  
tro mestizaje español y la de la religión católica; sin  
embargo, dice Paz, la tercera de ellas nunca pudo  
darse; el pueblo mexicano continuó siendo profun-  
damente religioso. ¿Cree que esta idea pueda apli-  
carse también al caso ecuatoriano?  
GBG: Personalmente pienso que habría que relativi-  
zar las afirmaciones de Octavio Paz, y someterlas a un  
examen histórico, que dé cuenta de las condiciones  
concretas en que se producen las relaciones entre go-  
biernos liberales y sociedades indígenas. Para el caso  
ecuatoriano, los historiadores William Derek y Valeria  
Coronel han demostrado como los gobiernos liberales  
de Urbina y Robles negociaron con las comunidades  
indígenas con la finalidad de obtener su apoyo frente a  
los sectores hacendatarios de la sierra.  
“nación católica”, proyecto que a su vez se inscribía en  
lo que Juan Maiguashca y Ana Buriano han denomi-  
nado Modernidad católica. Además de la suscripción  
del Concordato en 1862 y de la Consagración al Sagra-  
do Corazón de Jesús en 1873, vale también recordar  
que el Ecuador fue el único país que envío fondos al  
Vaticano, como una manera de apoyar a los Estados  
pontificios frente a las pretensiones de anexión de la  
república italiana. Secularización no significaba divor-  
cio, pero sí un rediseño de las relaciones entre estos  
dos ámbitos.  
Recordemos que en la década de 1850 se promulgan  
el decreto de supresión de las protecturías de indí-  
genas (1854) y del tributo indígena (1857); Urvina  
incluye, además, a la propiedad comunitaria indígena  
como una de las formas de propiedad reconocidas por  
el Estado, durante su gobierno se impulsó leyes que  
garanticen el acceso de las comunidades campesinas  
a las fuentes de agua y se enfatizó en el deber de los  
agentes del Estado de defender los derechos indíge-  
nas. Williams y Coronel hablan de un proyecto liberal  
que contemplaba una dimensión étnica y popular, sin  
desconocer por ello, las relaciones de dominación,  
desigualdad y racismo a las que estuvo sometido el  
mundo indígena, no solamente durante los gobiernos  
liberales, sino durante todo el siglo XIX.  
De hecho, tal como lo han demostrado historiadoras  
como Elisa Cárdenas en México, es imposible pensar  
la construcción del Estado latinoamericano, como  
también de los otros ámbitos políticos, sin el papel de  
la Iglesia y la religión católica. Han sido más bien las  
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Los regímenes nacidos con la Revolución de Marzo  
de 1845 van a pretender, es cierto, romper de mane-  
ra radical con el pasado colonial. Este es un elemento  
común de los gobiernos liberales de la primera mitad  
del siglo XIX en toda Hispanoamérica. Los marcis-  
tas incluso buscaron introducir un nuevo conteo del  
tiempo, al estilo de los revolucionarios franceses. Así  
el primer año de la libertad empezaba con el primer  
año de gobierno de Vicente Ramón Roca. Para los li-  
berales radicales, el pasado colonial representaba todo  
aquello que había que desechar para alcanzar así los  
ideales de progreso, igualdad, democracia, y colocar-  
se al mismo nivel civilizatorio de los pares europeos.  
Esto fue sin embargo más un discurso que una prác-  
tica, por razones obvias. Por ejemplo, el decreto de  
expulsión de los jesuitas de 1852 se sustentaba en una  
disposición colonial: la Pragmática Sanción de 1767  
promulgada por Carlos III.  
sultado de una operación intelectual. La historia del  
Estado-nación está entonces estrechamente anudada  
con la historia como disciplina. Cuando a finales del  
siglo XIX la historia se convierte en una profesión que  
se ejerce en los centros universitarios, sobre todo eu-  
ropeos, los historiadores privilegiaron el estudio del  
Estado-nación puesto que lo consideraban como la  
configuración política ideal y a la que todas las socie-  
dades debían inevitablemente arribar.  
Para el caso ecuatoriano, la profesionalización de la  
historia ocurrió recién en la segunda mitad del siglo  
XX, aun así, estuvo también marcada por este fuerte  
interés por pensar el Estado en términos de identidad  
nacional. Nuestra academia ha demorado, y en algu-  
nos casos, desconfía aun de estudios historiográficos  
que buscan salirse de los marcos explicativos naciona-  
listas, y pensar los procesos históricos, por ejemplo la  
configuración del Estado, en términos trasnacionales  
e interconectados con otras realidades y dinámicas  
que van allá de las fronteras territoriales. La moviliza-  
ción indígena de las décadas de 1980 y 1990, así como  
también los nuevos debates en la disciplina histórica  
nos ha permitido además situar de mejor manera el  
concepto de nación, y desmarcarnos de la premisa  
decimonónica de que el Estado-nación constituye la  
única comunidad política posible.  
Otro ámbito donde puede observarse esta ruptura con  
el pasado colonial, es el de los imaginarios artísticos  
y arquitectónicos y la construcción de la memoria  
colectiva. Los liberales quiteños por ejemplo se pro-  
pusieron el derrocamiento de edificios coloniales  
ubicadas centro de la ciudad, y edificar en lugar de ello,  
casas y fachadas de estilo neoclásico. No obstante, a la  
par que buscaban desaparecer las huellas coloniales de  
la ciudad, los mismos sujetos liberales promovieron la  
publicación de la Historia del Reino de Quito del je-  
suita Juan de Velasco.  
DJH: Para finalizar, una pregunta más bien teórica.  
Viendo la historia republicana de Ecuador, parece  
que siempre regresamos al pasado, como que los  
ciclos se repiten; ¿la historia tiene un sentido, una  
dirección?  
DJH: Recordando nuevamente a Hobsbawm, él sos-  
tiene que la historia es la materia prima de la que  
se nutren las ideologías nacionalistas “y cuando  
no hay un pasado que resulte adecuado (para estos  
grupos), siempre es posible inventarlo”; ¿qué papel  
jugó la historia en la consolidación del Estado ecua-  
toriano?  
GBG: Digamos que la idea de que la historia tiene un  
sentido preconcebido y sigue una sola dirección, está  
inscrita en lo que se llama la filosofía de la historia. Esta  
forma de abordar la historia se quiebra, por así decirlo,  
a partir de la Segunda Guerra mundial, como resulta-  
do de todas las crisis que ésta presupone no solo a ni-  
vel social, sino también en el campo de la producción  
intelectual y científica. Los acontecimientos políticos  
en Europa, pero también en Latinoamérica que mar-  
caron la segunda mitad del siglo XX: por ejemplo los  
movimientos étnicos y de mujeres, las guerras de libe-  
ración nacional, la movilización contra las dictaduras  
y los fascismos, la caída del muro de Berlín y el cues-  
GBG: Las naciones no están dadas, sino que se en-  
cuentran en permanente creación y transformación.  
Son construcciones en un doble sentido: en primer  
lugar, porque son procesos históricos, y como tal res-  
ponden a condiciones particulares en un lugar y mo-  
mento determinado; pero las naciones también son  
construcciones porque constituyen uno de los objetos  
de estudio del investigador; en ese sentido son el re-  
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tionamiento a los meta-relatos, impulsaron nuevas  
maneras, más plurales y más fragmentadas a la vez, de  
pensar los procesos históricos. No existe una sola vía  
de desarrollo, sino varias; y las relaciones causa-efecto  
no son siempre suficientes para comprender las accio-  
nes de los seres humanos. Por lo tanto, la historia no  
se repite como plantea la pregunta; de hecho, los pro-  
cesos sociales -precisamente porque se encuentran en  
permanente construcción y se deben por lo tanto a las  
condiciones concretas en las cuales ocurren- son en  
sí mismos, específicos y particulares. En lugar de que  
suponer la existencia de ciclos que se repiten, de lo que  
se trata es de estudiar las condiciones de posibilidad  
que dieron lugar a dinámicas sociales determinadas en  
situaciones particulares. Creo que uno de los grandes  
aportes de la disciplina histórica de estas últimas déca-  
das consiste en que nos invita a reconocer y compren-  
der las distintas formas en las cuales los sujetos han  
vivido y resuelto sus vidas, las prácticas de creación y  
recreación material y simbólica que hicieron posible  
sus existencias, los lenguajes e imaginarios que usaron  
para darle sentido. La reflexión histórica parte de la  
premisa de la distancia cultural entre el investigador y  
el sujeto histórico; no se trata de emitir juicios de valor  
o de formular predicciones de lo que va a suceder, sino  
más bien de ampliar – en clave histórica- los niveles de  
comprensión de lo social, contribuir con herramientas  
intelectuales para pensar nuestros propios presentes,  
reconociendo la diversidad, pluralidad y especificidad  
de las experiencias históricas.  
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RESEÑA  
Facultad de Derecho  
LOS AFECTOS DE LA POLÍTICA  
Frédéric Lordon  
Pamela Jijón*  
*
Licienciada en Filosofía por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Magister y Doctora en Filosofía por la Universidad París 8. Es actualmente  
docente a tiempo completo de la facultad de Derecho de la Universidad de las Américas.  
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Frédéric Lordon, economista y filósofo francés,  
publica en 2016 su ensayo Los afectos de la política en  
la editorial Seuil. Este importante texto de pensamien-  
to crítico contemporáneo ha sido traducido al español  
por la editorial Prensas de la Universidad de Zarago-  
za en 2017. El libro de 220 páginas, se compone de  
tres partes, cada una de ellas estructurada en varios  
subcapítulos.  
Una vez colocado el marco teórico, la segunda parte  
del texto, La política un ars affectandi, permite el de-  
sarrollo de la tesis central del autor: la política es un  
espacio de afectación. En política cuenta el efecto que  
producimos con nuestra acción, el afecto. Apoyándo-  
se en ejemplos concretos, Lordon muestra cómo no  
han sido las condiciones materiales de existencia las  
que han determinado la política sino que han sido los  
complejos ideas-afectos. La política es el espacio de  
empoderamiento de las ideas-afectos. Ahí está para el  
autor el centro de todo activismo político: hacer po-  
tentes las ideas que parecen impotentes ante el sistema  
establecido. Y es en este contexto que la economía de  
la visibilidad cobra toda su fuerza. Ante la distorsión  
de lo mostrado por el sistema político neoliberal, se  
debe exponer las imágenes faltantes. Es a través de  
la visión y confrontación con estas imágenes que las  
ideas se potencian y el sujeto se abre a nuevos pliegues  
de su ingenium y se ve afectado. Se trata entonces de  
generar imágenes que sean capaces de bajar el límite a  
partir del cual se desencadena la indignación.  
Desde sus textos anteriores, que esperamos no tar-  
den en ser traducidos al castellano, Capitalisme,  
désir et servitude. Marx et Spinoza (La Fabrique,  
2
010) y La société des affects. Pour un structuralis-  
me des passions (Le Seuil 2013), Lordon ha buscado  
construir lo que llama un estructuralismo de las  
pasiones. En herencia del pensamiento spinozista,  
oponiéndose al cartesianismo y al estructuralismo,  
Lordon plantea la no separación entre idea y afecto.  
Lo que conduce el mundo, no son las ideas aisladas,  
sino el complejo que estas forman con los afectos  
que las vehiculan.  
¿
Qué origina la acción política? ¿Qué explica que una  
El tercer momento del libro, titulado Pasiones sedi-  
ciosas, propone varias críticas, primero al pesimismo  
del estructuralismo de Bourdieu, y luego a la apolo-  
gía de la libertad. A los que opone el determinismo  
spinozista, que consiste en pensar que hay causas que  
determinan un cambio de dirección. Este análisis lo  
lleva a plantear la precariedad pasional de las institu-  
ciones, y por lo tanto del Estado que puede, si los seres  
que lo componen lo desean, cambiar totalmente de  
forma. Las acciones no son guiadas por una libertad  
sin causa. Las acciones políticas son el resultado de  
la acumulación de afectaciones en el ingenium de los  
miembros de una colectividad. Y es justamente esta  
afectación la que determina la relación con las insti-  
tuciones. De ahí su crítica al concepto de legitimidad,  
que no permite dar cuenta de esta relación de poten-  
cias y poder.  
acción se desencadene o no? ¿ Ante qué injusticias  
un pueblo se levanta y ante cuáles se resigna? Estas  
son algunas preguntas que han interesado a lo largo  
de la historia a las ciencias sociales en general. Hoy,  
con los movimientos de las plazas, la primavera árabe,  
el levantamiento de los indignados, estas preguntas  
retoman fuerza y actualidad. Lordon encuentra una  
propuesta interpretativa de la acción política en el  
aparataje teórico de Spinoza.  
Así, la primera parte del libro, titulada Afectos, ideas,  
ingenium, inicia con la exposición de los conceptos  
clave del pensamiento spinozista, como afecto, cona-  
tus e ingenium. Siendo el primero el nombre general  
dado al efecto que sigue al ejercicio de una potencia,  
una cosa ejerce su potencia sobre otra, y esta última es  
modificada; afecto es el nombre de esta modificación.  
El segundo es la potencia que hace posible la acción.  
El ingenium por su parte, es el conjunto de nuestras  
susceptibilidades afectivas, es el terreno fértil que  
recibe los afectos externos; cada uno tiene un inge-  
nium propio. El ingenium es político, porque implica  
nuestra capacidad de juzgar y en política el juicio es  
fundamental.  
Finalmente, el libro concluye con la puesta en prác-  
tica del aparato conceptual expuesto en el análisis de  
casos concretos, como la crisis griega o las revueltas  
en Turquía; para terminar con un tono activista que  
incita a encontrar los métodos de empoderamiento de  
las ideas para poner fin a la hegemonía neoliberal de  
los posibles.  
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El libro de Lordon es fundamental para el pensamiento  
crítico contemporáneo. Las ciencias sociales en gene-  
ral y el derecho en particular, no pueden esquivar esta  
propuesta que permite entender la complejidad de la  
acción colectiva, social y política. Es un instrumento  
pertinente cuando se trata de oponerse a la exacerba-  
da tecnocracia y racionalidad política neoliberal. Sin  
embargo, pese a ser una propuesta radical de repensar  
la política, esta se enmarca de todas formas dentro del  
plano de la institucionalidad.  
Queda entonces como apertura crítica el poner en diá-  
logo a este autor con otras propuestas filosóficas como  
las planteadas por Castoriadis o Lefort, por ejemplo.  
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POLÍTICA EDITORIAL  
Cálamo, Revista de Estudios Jurídicos es la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Améri-  
cas. Cálamo es una revista especializada en Estudios Jurídicos pensada para la comunidad científica y en general  
interesada por los estudios del Derecho y su relación con las demás ciencias. La revista recibe durante todo el año  
ensayos y artículos de investigación que aporten para el conocimiento y análisis del Derecho, así como estudios  
interdisciplinares que muestren las conexiones de esta disciplina con el todo social, desde la Filosofía, la Sociolo-  
gía y la Teoría Política y Constitucional, fundamentalmente.  
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sier. Es una sección que recibe trabajos de académicos internos y externos a la institución. Los ensayos deben  
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