Revista de Estudios Jurídicos
Las TIC como medio para emitir publicidad engañosa sobre la COVID-19
Libertad de expresión y periodismo en la doctrina de la corte IDH Actualizar los postulados de la OC-5/85
Derecho a la privacidad y operaciones de inteligencia en Ecuador
Buenas prácticas de gobierno abierto a nivel municipal en Ecuador
El teletrabajo y su aplicación en la emergencia de la COVID-19 Los desafíos y oportunidades en torno a su regulación
R E V I S T A D E E S T U D I O S J U R Í D I C O S
UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS - ECUADOR
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Escuela de Derecho
RECTOR
Gonzalo Mendieta
VICERRECTORA ACADÉMICA
Marlena León Mendoza
DECANA
Alexandra Vela
DIRECTOR ACADÉMICO
José Gabriel Terán
DIRECTORA CÁLAMO
Pamela Jijón
COORDINADORA EDITORIAL
Lydia Andrés
COMITÉ EDITORIAL NACIONAL
José Suing, PhD. Universidad de las Américas
Richard Ortiz, PhD. Universidad de las Américas
Pamela Jijón, PhD. Universidad de las Américas
Wladimir Sierra, PhD. Universidad de Berlín
Patricia Alvear, PhD. Universidad de las Américas
Emilio Cerezo, Mg. Universidad de las Américas
Juan Manuel Alba, PhD. Universidad de las Américas
COMITÉ ASESOR INTERNACIONAL
Timothy Tambassi, PhD. Università del Piemonte Orientale “Amedeo Avogrado”, Italia
Juan Antón, PhD. Universitat de Barcelona, España
Ignacio Cremades,PhD. Universidad Complutense de Madrid
Blanca Rodríguez, PhD. Universidad de Sevilla
Roberto Bueno, PhD. Universidade Federal de Uberlândia, Brasil
Gorki Yuri Gonzales, PhD. Universidad Católica del Perú
Mónica Gonzáles Contró, PhD. Universidad Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México
Teodoro Yan Guzmán, PhD. Universidad de la Habana, Cuba
Julio Antonio Fernández, PhD. Centro de Estudios de la Administración Pública, Habana-Cuba
Patricia Reyes, PhD. Universidad de Valparaíso, Chile
Martin Aldao, PhD. Universidad de Buenos Aires, Argentina
Raúl Gustavo Ferreyra, PhD. Universidad de Buenos Aires, Argentina
CORRECCIÓN DE ESTILO
Emilio Cerezo, Mg.
TRADUCCIÓN ESPAÑOL-PORTUGUÉS
Marcella da Fonte Carvalho, PhD.
TRADUCCIÓN ESPAÑOL-INGLÉS
María Helena Carbonell, PhD.
DISEÑO GRÁFICO E IMPRESIÓN
V&M Gráficas Contacto: 3201 171
PERIODICIDAD
Semestral
DEPÓSITO LEGAL
Para contribuciones o canje dirigirse a: Universidad de Las Américas. Facultad de Derecho. Sede Norte, instalaciones José Queri. Bloque 6. Quito, Ecuador.
Teléfono +593 (2) 3981000
Envío de artículos, información y suscripción: calamo@udla.edu.ec
DERECHOS RESERVADOS
El contenido de los artículos es de exclusiva responsabilidad de los autores. Los textos pueden reproducirse total o parcialmente citando la fuente.
ISSN IMPRESO
1390-8863
Cálamo 14: Los artículos que conforman el número 14 de Cálamo, previo su publicación, han sido evaluados bajo la modalidad de revisión por pares ciegos.
El Décimo cuarto número de nuestra revista es el se- gundo en ser publicado bajo las particulares circuns- tancias que nos ha impuesto la pandemia. Todas las esferas de nuestra sociedad se han visto afectadas, y el ámbito educativo en general y el universitario, en particular, han sido desafiados de manera integral.
En este número acogemos distintos aportes que nos invitan a pensar sobre las implicaciones de la pande- mia en nuestras vidas, sobre valores fundamentales como la libertad y sobre la injerencia de las tecnolo- gías de la información y la comunicación.
Iniciamos la sección de dossier con el artículo de Iván Ávalos, quien nos invita a pensar la problemática de la publicidad engañosa que puede ser articulada por el Estado a propósito del Covid-19. Desde otro ángulo, dialoga con este primer texto la propuesta de Franco Hessling, acerca de la necesidad de actualizar la doc- trina en temas de libertad de expresión y su aplicación al periodismo. Completa este conjunto el artículo de Martín Tamayo sobre la relación difícil entre el dere- cho a la privacidad y la intercepción de comunicacio- nes digitales durante operaciones de inteligencia en Ecuador.
Desde el frente político, Diego Cevallos ve en la im- plementación de formatos de gobierno abierto en los gobiernos locales, una oportunidad para que el ciudadano se empodere en los procesos de toma de decisiones.
Por último, Diego Echeverría analiza la naturaleza del teletrabajo en época de pandemia, expone los riesgos que el mismo implica para la salud de las personas y subraya la falta de protección de derechos por parte del Estado ecuatoriano frente a esta modalidad laboral.
La sección de ensayos abre con la propuesta de Rosana Granja, quien nos invita a reflexionar sobre
las implicaciones jurídicas del homeschooling, realidad a la que los padres se ven confrontados como conse- cuencia de la suspensión de clases presenciales en los centros educativos. En esta misma línea de análisis, de las implicaciones de la pandemia en nuestra forma de vida, el aporte de José Burneo reclama el derecho a la desconexión como una garantía para la salud de los trabajadores.
En esta ocasión el número cuenta con dos entrevistas; la primera, realizada por Lorena Naranjo a la especia- lista en derecho informático Laura Nahabetián, desta- ca la importancia de la protección de datos personales y aclara los campos de acción posibles para garantizar- los. La segunda entrevista, realizada por Diego Jadán al filósofo ecuatoriano Marcelo Vásconez, nos permite hacer un alto y reanudar una reflexión profunda sobre conceptos clave de la filosofía del derecho.
Por último, acogemos con mucha satisfacción la rese- ña realizada por Roberto Lara sobre el libro El agente de José Gabriel Terán, segundo número de la colec- ción Estudios jurídicos de Udla ediciones.
Desde Cálamo, cerramos este 2020 con la convicción de que generar conocimiento, abrir espacios de debate y propiciar la reflexión, son las herramientas con las que podemos contribuir con la sociedad en esta difícil etapa. Reiteramos a la comunidad nuestra permanen- te invitación a participar en nuestra revista y dialogar con nuestros autores y editores.
Alexandra Vela Puga Decana de la Facultad de Derecho
Universidad de Las Américas
LAS TIC COMO MEDIO PARA EMITIR PUBLICIDAD ENGAÑOSA SOBRE LA COVID-19 6
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PERIODISMO EN LA DOCTRINA DE LA CORTE IDH
DERECHO A LA PRIVACIDAD Y OPERACIONES DE INTELIGENCIA EN ECUADOR 35
BUENAS PRÁCTICAS DE GOBIERNO ABIERTO A NIVEL MUNICIPAL EN ECUADOR 51
EL TELETRABAJO Y SU APLICACIÓN EN LA EMERGENCIA DE LA COVID-19
Los desafíos y oportunidades en torno a su regulación 65
LA RELACIÓN LABORAL Y EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN 97
LA PROTECCIÓN DE DATOS COMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD CON RESPONSABILIDAD
VALORES, LIBERTAD Y REPUBLICANISMO EN LA TEORÍA POLÍTICA Y JURÍDICA
Entrevista con Marcelo Vásconez Carrasco 116
LAS TIC COMO MEDIO PARA EMITIR PUBLICIDAD ENGAÑOSA SOBRE LA COVID-19 THE ICT AS WAY TO EMIT MISLEADING ADVERTISING ABOUT COVID-19
AS TIC COMO MEIO PARA EMITIR PUBLICIDADE FALSA SOBRE O COVID-19
Iván Avalos*
Recibido: 06/08/2020 Aprobado: 18/11/2020
Resumen
A causa de la pandemia mundial debido al COVID-19, las personas necesitan mayor información de aquella que requieren habitualmente, de tal manera que el Estado cons- tantemente hace uso de las TIC para comunicarse con los ciudadanos sobre el avance de la enfermedad, así como las acciones que se ejecutan para hacer frente a esta. El artículo analiza si la publicidad emitida por el Estado está en la obli- gación de adecuarse a los lineamientos de la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor. Se concluye que ella debe abs- tenerse de expresar contenido abusivo y engañoso, debido a que este puede provocar que las personas, en base a la errónea información que reciben, realicen actividades que potencialmente puedan afectar su propia salud, a más de que se violenta el derecho de los ciudadanos a recibir infor- mación veraz.
Palabras clave: Proveedores; Consumidores; Información engañosa; Información abusiva; Información veraz
Abstract
Due to the global pandemic caused by COVID-19, people need more information than they usually require. The State constantly uses ICT to communicate with citizens about the development of the disease as well as the actions taken to combat it. Th s article analyzes if the information issued by the State has to be in accordance with the guidelines
of the Organic Consumer Defense Law. If such is true, t the government should abstain from expressing abusive and misleading content, ricking people carry out activities that may affect their health. It is also argued that the right of citizens to receive truthful information is violated.
Key words: Providers; Consumers; Misleading Information; Abusive Information; Truthful Information
Resumo
DevidoapandemiamundialocasionadapeloCOVID-19, as pessoas precisam de mais informação, com relação as que requerem de maneira habitual, de tal modo, que, o Estado constantemente utiliza as TIC como meio de informação aos cidadãos sobre o avanço da doença, assim como sobre as ações que se executam para afrontar a pandemia. O artigo analisa se a publicidade emitida pelo Estado deve se adequar aos lineamentos da Lei Orgânica de Defesa do Consumidor. Se conclui que ela deve se abster de expressar abusivo e enganoso, devido a que a que estes podem provocar que as pessoas, que se baseiam na informação errónea que recebem, realizem atividades que potencialmente possam afetar sua saúde, além de que existe uma violação ao direito do cidadão de receber uma informação verídica.
Palavras chave: Provedores; Consumidores; Informação enganosa; Informação abusiva; Informação verídica
* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Ecuador; maestrante en argumentación jurídica y litigación oral por la misma universidad. Se in- teresa por la investigación jurídica y ha publicado artículos en diferentes revistas académicas del Ecuador, sobre todo en el ámbito constitucional y de la argumentación jurídica. Entre sus publicaciones, destacan “La afectación al derecho humano a recibir información veraz causada por los políticos en sus campañas electorales”, que recibió una mención de honor en el Premio Internacional Juan Larrea Holguín; y un capítulo sobre la tutela de libre competencia en Apuntes de Derecho de libre competencia. Correo electrónico: ivanro41@hotmail.com
6 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
Varios años atrás, es seguro que la comunicación entre el Estado y sus mandantes era mucho más com- pleja de lo que lo es en la actualidad1. Las propuestas de campaña para elegir a uno u otro candidato, las acciones que realiza el gobierno, e inclusive los de- cretos y la normativa vigente, no eran de fácil acceso para la ciudadanía. Este fenómeno se debe sobre todo a que, hoy en día, a diferencia de épocas pasadas, la tecnología de punta está presente, en mayor o menor medida, en cada uno de los hogares, de forma que, al utilizar nuestro teléfono celular, laptop o prender la televisión, tenemos disponible una gran cantidad de información.
El uso de las tecnologías de la información y comu- nicación es ampliamente aprovechado por el Estado, más aún en este tiempo en que el mundo entero en- frenta una pandemia; razón por la cual, es necesario que se informe constantemente a las personas sobre medidas de prevención, nuevos casos de contagios, decretos ejecutivos que regulan la conducta, políticas públicas, etc.
Una de las formas en que el Estado entrega informa- ción a la ciudadanía es mediante la publicidad, que puede definirse como “un proceso que se sirve de los medios de comunicación masiva con la finalidad de dar a conocer un bien, servicio, o informar con diver- sos objetivos” (Lopez 2013, 118). Debido a que la pu- blicidad en torno al COVID-19 contiene información
relevante para la salud de las personas, es generalmen- te seguida y obedecida por la ciudadanía. Por lo que se esperaría que el Estado vele por remitir información veraz; pero lamentablemente, muchas de las veces se difunde publicidad engañosa, abusiva y que induce al error.
En este sentido cabe plantearse la siguiente pregunta:
¿es posible considerar a los ciudadanos como consu- midores y al Estado como proveedor de respuesta, de tal manera que su relación sea normada por la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor? De ser afirmati- va la respuesta a esta pregunta, salen a la luz otras in- terrogantes: ¿la publicidad difundida por medio de las TIC es únicamente emitida por empresas con ánimo de obtener un rédito económico al persuadir al con- sumidor, o el Estado también emite publicidad?; ¿se perjudica algún derecho de las personas en el caso de que el Estado difunda publicidad errónea en torno al Covid-19?
Para contestarlas, el presente artículo se desarrolla de manera que, en un primer apartado, se abordarán los asuntos concernientes al Estado como proveedor de bienes y servicios públicos, para posteriormente tratar la publicidad estatal social, luego la publicidad engañosa y abusiva en torno al COVID-19, después el uso de las TIC en la publicidad y, por último, se analizará el derecho de las personas a recibir infor- mación veraz.
Inmediatamente después de leer las primeras lí- neas de este trabajo aparece una inquietud relevante que merece ser absuelta. Esto se debe a que el consi- derar a la relación existente entre el Estado y los ciu- dadanos respecto a la prestación de un servicio y la
publicidad de éste ha sido generalmente tratado por medio del Derecho Administrativo, mas no en base al Derecho del consumidor; una forma de proceder que resulta bastante novedosa y poco usual.
Aún es común escuchar relatos de las personas de edad avanzada que viven en el Ecuador, quienes recuerdan que, cuando eran niños, había avionetas que rápidamente sobrevolaban el espacio aéreo de las ciudades y dejaban caer a propósito una gran cantidad de volantes donde se especificaban las propuestas de campaña de los candidatos a la presidencia de la República. Esta era quizá la única forma de publicidad electoral.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18 7
La sociedad que conforma el hombre está protegida por medio del complejo funcionamiento estatal, que limita el accionar de los ciudadanos mediante una nor- mativa de obligatorio cumplimiento que resguarda y protege a las personas, cuyo objetivo es dotarle de, por lo menos, un mínimo bienestar. Consecuentemente, el Estado administra, dirige, coordina, planifica y or- ganiza a las instituciones con el fin de que brinden ser- vicios públicos de libre acceso para los ciudadanos. Al respecto, Eduardo Soler manifiesta:
Todos empleamos la palabra Administración para demostrar la idea de servicio, de aplicación de medio a fin; administrar es obrar, quiere decir actividad, supone movimiento. […] Así, decimos administrar una medicina al acto de hacérsela to- mar a un enfermo; administrar una finca a la se- rie de actos para conservarla y hacerla producir. […] Se aplica a todos los órdenes la vida; y así, no solo decimos administrar una finca, sino también administrar los sacramentos, administrar justicia, etc. (Soler 2015, 47)
En suma, el Estado administra la prestación de servi- cios y la ejecución de obras públicas, y, de esta mane- ra, ejerce la administración pública, que se constituye “por todas las entidades públicas […]; y finalmente, los gobiernos autónomos descentralizados, que se in- tegran con las municipalidades, consejos provinciales, juntas parroquiales, distritos metropolitanos, regiones y la circunscripción territorial especial de las provin- cias amazónicas”2 (Pérez 2020, 39).
Pues bien, en tanto el Estado ejerce la administración pública, es necesario que su potestad –el imperium– esté limitada, enmarcada o condicionada por medio de la normativa; la cual, a pesar de ser creada por el propio Estado, busca que su accionar se vea guiado por la ciencia jurídica y que, como consecuencia, res- pete los derechos fundamentales de los habitantes. De esta manera, las instituciones estatales prestarán su servicio siempre en con miras a amparar a las perso- nas. Para lograrlo, entra en vigencia el Derecho admi- nistrativo, que, en suma, es “aquella rama del derecho
público que estudia el ejercicio de la función adminis- trativa y la protección judicial existente contra esta” (Gordillo 2013, 115).
Se puede colegir que corresponde al Derecho Administrativo entrar en acción cuando, entre otros casos, los servicios públicos son brindados a los ciuda- danos de manera deficiente, de forma que van en des- medro de los derechos de los habitantes. Por lo tanto, esta rama del Derecho podría ser accionada una vez que el servicio público haya sido ya prestado, mas no cuando se realiza la publicidad relativa a dicho servicio.
A título de ejemplo, cuando el Estado, a través de medios de comunicación tales como las redes so- ciales, radio y televisión, hace publicidad en tor- no a la COVID-19 y a la salud pública, el Derecho Administrativo aún no puede entrar en acción. Pero, si un ciudadano acude a beneficiarse del servicio de salud pública y en el hospital al que asiste es atendi- do de muy mala forma, sí es posible echar mano del Derecho Administrativo.
A más de esta interrogante previamente absuelta, re- sulta en igual forma relevante interpretar el primer artículo de la Ley de Comunicación, que establece el motivo por el que se pretende utilizar a la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, mas no la Ley Orgánica de Comunicación en torno al tema de la publicidad emiti- da por el Estado sobre la COVID-19. Para aclarar esto, basta con la declaración: “Esta ley tiene por objeto de- sarrollar, proteger, promover, garantizar, regular y fo- mentar, el ejercicio de los derechos a la comunicación establecidos en los instrumentos de derechos humanos y en la Constitución de la República del Ecuador” (Ley Orgánica de Comunicación, articulo 1).
En este sentido, es necesario vislumbrar qué es lo que comprende el derecho a la comunicación, entendido como aquel que protege al marginado en la esfera pública y le dota de la posibilidad de disfrutar de la libertad de palabra (Aguirre 2013, 64). En suma, la Ley Orgánica de Comunicación busca normar a los comunicadores o quienes informan a los ciudadanos,
Dicha constitución de la administración pública corresponde específicamente a eventos que hoy suceden en el Ecuador. Cada uno de los diversos países conforma la administración pública de una manera distinta.
8 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
sean profesionales o no, de manera que vean limita- do su accionar conforme los derechos de los ciuda- danos3. Pero no regula la relación existente entre el proveedor de bienes y servicios y los consumidores;
por cuanto, a pesar de que el proveedor también co- munica al efectuar publicidad, no lo hace por el mero hecho de comunicar, como sí lo hace un medio de comunicación.
Desde los postulados de Rousseau, contenidos en su libro El contrato social, sabemos que las personas, en su necesidad de vivir en sociedad, buscan constan- temente convivir de manera pacífica con los demás. Para conseguirlo se ven obligadas a entregar cierta parte de sus libertades al Estado, ya que éste tiene la fuerza y poder suficiente para administrar la sociedad, de tal manera que se logre una convivencia tranquila. Ahora bien, el Estado, para efectuar la mejor adminis- tración, requiere de la creación de normas, que deben ser de obligatorio cumplimiento por los ciudadanos; y también, tiene el deber de solventar las necesidades, al menos las básicas, de sus administrados.
En este sentido, el Estado brinda servicios para satisfa- cer los requerimientos elementales de los ciudadanos, por ejemplo, construye la infraestructura necesaria para dotar de agua potable a las familias, edifica hos- pitales para atender a los ciudadanos, fabrica puentes y carreteras que permiten la movilidad de las perso- nas, entre otras. Así pues, es innegable que el Estado se convierte en proveedor de aquellos bienes y servicios públicos.
Por su parte, los ciudadanos son los consumidores, de tal manera que pasan a ser la parte más débil de esta relación jurídica proveedor-consumidor; ya que no están en la capacidad de elegir entre diversos bienes y servicios, por cuanto algunos de estos son oferta- dos únicamente por el Estado. La ciencia jurídica está en la obligación de crear herramientas que protejan a aquella parte más débil. Por ejemplo, en el derecho laboral, el empleado tiene siempre más protección
frente al empleador. Igual sucede en cuanto a la nor- mativa referente al consumidor, quien debe estar ju- rídicamente blindado ante el proveedor. Al respecto, Carlos Tambussi sostiene que:
Los derechos del consumidor, al igual que los de- rechos humanos, tuvieron origen en la necesidad de hacer valer el respeto a la persona frente al cre- ciente poder del Estado y del mercado, en la creen- cia efectiva y con base fáctica que de no oponerse derechos fundamentales a esos factores de poder, la debilidad del ciudadano aislado se transforma en indefensión y abandono. (Tambussi 2014, 95)
En definitiva, proveedor es “toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución, alquiler o comercializa- ción de bienes, así como prestación de servicios a con- sumidores, por los que se cobre precio o tarifa” (Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, artículo 2).
En consecuencia, el cobro, ya sea de precio o tarifa, es un aspecto fundamental para que una persona, natural o jurídica, pueda ser considerada como proveedora. La tarifa puede ser definida “[…] como la contrapres- tación que los usuarios pagan por la disposición de un servicio público o de interés público, prestado por una entidad estatal, un concesionario o cualquier otra mo- dalidad admisible para el marco regulatorio aplicable” (Laborde 2016, 105). Mientras que el precio se refiere a la contraprestación que el consumidor paga en razón de beneficiarse de un bien o servicio4.
Inclusive la Ley Orgánica de Comunicación establece el derecho a recibir información de calidad; pero lo hace bajo la perspectiva del ámbito meramente comunicacional, dando directrices a los medios de comunicación para que la audiencia disfrute de tal derecho; y deja de lado a la relación proveedor– consumidor, la cual es normada por la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor.
En realidad, la doctrina hace un análisis más amplio sobre la diferencia entre precio y tarifa; pero, para efectos del presente trabajo, la disimilitud general realizada es suficiente.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18 9
Una vez que ha quedado claro que el Estado es proveedor de bienes y servicios públicos, y la ciudada- nía en general es el consumidor de estos, es momento de dilucidar el modo en que el Estado da a conocer tales bienes y/o servicios a las personas.
Varias son las formas en que el Estado logra mantener una comunicación directa con sus mandantes. Una de ellas es la cadena nacional, donde los principales representantes de las funciones del Estado se dirigen a las personas gracias a los medios de comunicación masiva. Otra consiste en las diversas entrevistas que son efectuadas por canales de radio, televisión e inter- net. A más de estas formas de comunicación, también se hace presente la publicidad.
A breves rasgos, la publicidad es aquella forma de co- municación en la que el emisor intenta que todas las personas receptoras del mensaje efectúen una acción determinada, como adquirir un producto, comprar un servicio, visitar determinado lugar, hacer o dejar de hacer una cosa, entre otras5. La publicidad es “el arte de convencer a los consumidores” (Bassat 2009, 33).
Consecuentemente, la publicidad puede también diri- girse no exclusivamente a un ámbito comercial, o, di- cho de otro modo, no solo persigue generar un rédito económico, sino que también busca lograr un cambio en la actitud y comportamiento colectivo. Se trata de la publicidad social, entendida como “[...] la actividad comunicativa de carácter persuasivo, pagada, inten- cional e interesada que sirve, a través de los medios publicitarios, a causas concretas de interés social” (Alvarado 2012, 266).
Actualmente, a diario se cuenta con una gran cantidad de publicidad referida al COVID-19, especialmente a las formas de prevención de esta enfermedad, como,
por ejemplo, el correcto lavado de manos y el distan- ciamiento social, o al número de contagios que día tras día se incrementa. Evidentemente, está publicidad no busca generar algún rédito comercial o que el ciu- dadano adquiera un bien o servicio, sino que, muy por el contrario, pretende generar un cambio en el com- portamiento de los ciudadanos, sin dejar de ser una publicidad o propaganda.
Los políticos son quienes más uso hacen de la publi- cidad social; en la actualidad, sobre todo a aquella que hace referencia a la COVID-19. Al respecto, el presidente de Brasil, Jair Bolsonaro, públicamente ha manifestado, por todos los medios de comunicación, que el coronavirus tiene una gran parte de ficción o fantasía (Infobae 2020). Al hacer estas declaraciones, posiblemente influyó negativamente en los cuidados que debían tener quienes entonces dejaron de tomar las debidas precauciones para enfrentar el virus6. En el mismo sentido, el presidente de México, Manuel López Obrador7, manifestó que no es necesario dejar de abrazarse a causa del coronavirus, que dicha mues- tra de afecto no provoca daño alguno (La Vanguardia, 2020). De igual manera, con dichas declaraciones publicitadas en todos los medios de comunicación y redes sociales, el presidente pudo haber influenciado para que los mexicanos hagan caso omiso del distan- ciamiento social. Donald Trump también restó total importancia a los efectos de la COVID-19, e inclu- so llegó a calificar como una farsa a las alarmas que emitían diferentes personajes alrededor del mundo y dentro de los EE.UU. Tiempo después se vio en la necesidad de cambiar su discurso al verse obligado a enfrentar la difícil situación que aun atraviesa el país norteamericano (La Vanguardia 2020).
Ejemplos como los que se acaban de exponer existen en el mundo entero. También en Ecuador han sido
Generalmente, se diferencia entre publicidad y propaganda. La primera hace referencia específicamente a bienes y servicios ofertados por el Estado; la segunda tiene que ver con al ámbito de la comunicación que se da entre empresas con el ánimo de incrementar sus ganancias, y los consumidores.
A fecha 17-V-2020, Brasil era el cuarto país con más contagios a nivel mundial, pues superaba inclusive las cifras presentadas por Italia y España. Varios periodistas han atribuido el brote a las declaraciones efectuadas por políticos que restaban importancia al virus.
El presidente mexicano apareció en distintos lugares del país, en el afán de dar abrazos y saludar fraternalmente con todo ciudadano que se le acercaba; actitud que fue evidentemente muy criticada en el ámbito internacional.
10 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
varios los funcionarios que, por decir lo menos, han publicitado, sobre todo en redes sociales, comenta- rios desatinados acerca de la COVID-19 y, de este modo, han suprimido información relevante, mo- dificado datos o dicho verdades a medias. Pero una de las publicidades más erróneas fue la efectuada por el Estado el 4 de mayo de 2020, cuando se informó a los ciudadanos, por medio de una imagen detallada, que los casos confirmados de COVID-19 eran 31.881; mientras al día siguiente se dijo que los casos confir- mados eran 29.420. Dicha información fue difundi- da por la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos y Emergencias.
Respecto a este último ejemplo, es necesario aclarar que el cambio en las cifras, sobre todo en el número de personas contagiadas, ha sufrido varias modifica- ciones, entre otras causas, debido a la forma en que los casos positivos se contabilizaban. En efecto, inicial- mente se consideraban contagiados a todos quienes daban positivo al examen efectuado por medio de las pruebas rápidas, mientras que, más tarde, se decidió
tomar en cuenta únicamente a las personas que se conocía estaban contagiadas del virus mediante las pruebas PCR. Según la página web del Grupo Faro (2020), las infografías generadas por la Secretaria de Gestión de riesgos, con el fin de dar a conocer la si- tuación de la COVID-19 a la ciudadanía, han sufrido nueve reformas respecto a la contabilización de datos.
A diario, el Estado emite publicidad que rápidamente se vuelve viral8, en la cual se informa sobre los nuevos casos confirmados del virus, detallados por provincia, las personas fallecidas a causa de la enfermedad y sobre quienes, después de hacerse el respectivo examen, han dado un resultado negativo. Cometer errores en dicha publicidad como el que se acaba de exponer, ya sea por falta de mecanismos adecuados para una correcta con- tabilización o por modificar reiteradamente la forma de procesar datos, provoca directa o indirectamente que los ciudadanos se relajen, al pensar que tal vez los contagios han disminuido y que, por lo tanto, el virus está siendo correctamente tratado. ¿Fue aquella una publicidad engañosa o abusiva que induce a error?
La normativa que regula la conducta que nace de la relación proveedor-consumidor en el Ecuador de- termina que publicidad abusiva es:
Toda modalidad de información o comunicación comercial, capaz de incitar a la violencia, explotar el miedo, aprovechar la falta de madurez de los ni- ños y adolescentes, alterar la paz y el orden público o inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para la salud y seguridad personal y colectiva. (Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, Artículo 2)
Lo primero a resaltar en torno a este articulado es que, en su parte inicial, existe una disyunción incluyente, debido a que pueden considerarse como una publi- cidad abusiva ya sea una modalidad de información
o una comunicación comercial, o ambas a la vez. Por consiguiente, a pesar de que el Estado no realiza pro- piamente una comunicación comercial, ya que no vende directamente bienes o servicios tal como sí lo hace, por ejemplo, un almacén de electrodomésticos, si puede emitir publicidad engañosa, ya que informa constantemente al ciudadano.
Esta publicidad, denominada abusiva por no ser del todo falsa ni desinformativa, encuentra su fundamen- to en elementos inconvenientes o inmorales que perju- dican otros derechos de los consumidores o provocan efectos adversos a la sociedad en general (Stiglitz 2001). La publicidad estatal, que cometió un error en cuanto a las personas infectadas de COVID-19, clara- mente pudo haber sido uno de los causantes para que los consumidores (ciudadanos) se comporten de tal
Toda la información vertida en la actualidad, inclusive aquella de cariz político y la publicidad correspondiente, puede rápidamente ser vista por un importante grupo de personas a nivel mundial, gracias a las TIC. Evidentemente, su uso representa una gran ventaja; pero en ciertos momentos, por el contrario, llega a causar serios inconvenientes, sobre todo a quienes cometieron un error en su publicidad.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18 11
manera que afecten su derecho a la salud, al inobser- var y dejar de aplicar protocolos y recomendaciones para evitar el virus9.
En cuanto a la publicidad engañosa, la ley la define como:
Toda modalidad de información o comunicación de carácter comercial, cuyo contenido sea total o parcialmente contrario a las condiciones reales o de adquisición de los bienes y servicios ofrecidos o que utilice textos, diálogos, sonidos, imágenes, o directa o indirectamente, e incluso por omisión de datos esenciales del producto, induzca a engaño, error o confusión al consumidor. (Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, Artículo 2)
Doctrinariamente, la denominación de publicidad engañosa ha abarcado el conjunto de situaciones que representan un peligro para el consumidor (Gómez 2008, 270). “Para calificar como engañosa a la publici- dad no tiene que versar el engaño sobre la totalidad de la correspondiente comunicación publicitaria” (López de Lema 2018, 101). Es decir, hace falta simplemente que el Estado, mediante su publicidad, induzca a error
A fin de ejemplificar la publicidad engañosa, recorde- mos las declaraciones del embajador de Ecuador en España, Cristóbal Fernando Roldán, para RTVE no- ticias, sobre la grave situación de Guayaquil, donde, por obra de las redes sociales, se podían observar en todo el mundo fotos y videos de cadáveres que yacían en las calles, aparentemente debido a la COVID-19 y a la falta de atención eficaz en las clínicas y hospitales, ya colmados de pacientes. Roldán afirmó que aque- llos muertos eran producto de una tradición ecuato- riana en la que se acostumbra velar por dos o tres días a los familiares fallecidos10. Al igual que los demás ejemplos propuestos, estas declaraciones en televi- sión contienen información que dista de la realidad, razón por la cual, inducen a error al ciudadano, así como provocan que su salud se vea seriamente com- prometida al minimizar el severo daño que provoca el virus.
Los proveedores de bienes y servicios buscan que su publicidad llegue al mayor número posible de per- sonas, un logro que, en la actualidad, es mucho más fácil de conseguir. En el pasado, los políticos debían recurrir a las cadenas radiales para que su voz fuera escuchada por los ciudadanos; era imposible la trans- misión de imágenes y era impensable informar por medio de videos.
Más tarde, con el auge de la televisión, la publicidad lograba llegar a más personas, aunque dicho aparato tecnológico, en sus inicios, era de acceso exclusivo para quienes mantenían una economía privilegiada. Las grandes y poderosas cadenas televisivas eran las
únicas que contaban con la tecnología suficiente para hacer llegar videos hasta el consumidor. Más tarde, el internet apareció y se convirtió en una herramienta de gran utilidad para el mundo entero; la transformación global se debe, en gran medida, al internet y a la glo- balización (Calderón y de Alba 2010, 211).
Al parecer, hoy en día, los emisores de publicidad de- ben hacer un esfuerzo menor para que su información llegue a más personas. En efecto, las tecnologías de la comunicación e información como el internet, con su gran cantidad de información, están presentes en casi todos los aparatos modernos y en la generalidad de actividades que a diario realizamos. Por ejemplo, los
El Estado ha creado la página web denominada coronavirusecuador.com, en la que, a diario, se pueden encontrar cifras actualizadas sobre el virus.
Declaraciones como éstas han abundado últimamente. Inclusive hubo un funcionario del gobierno quien aseguró que no existen cadáveres desapareci- dos en Guayaquil, sino que sus familiares no saben dónde se encuentra el cuerpo.
12 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
celulares inteligentes, las tabletas y laptops están siem- pre conectados a la red, de forma que estamos expues- tos a mucha publicidad, a pesar de que esa no sea esa siempre nuestra intención11.
Pese a la relevancia que aún mantienen medios clá- sicos como la radio, la televisión y el periódico, hoy prima el impacto de las nuevas tecnologías de la infor- mación y comunicación (Holgado 2017, 459). La cien- cia jurídica debe efectuar un adecuado ordenamiento para toda la actividad relacionada con internet y el ci- berespacio. Al respecto, Carrillo sostiene lo siguiente:
[Se] requiere un planteamiento global y coherente sobre la base de un análisis previo de esta reali- dad y de los condicionantes y presupuestos que impone y que la diferencian de otros espacios su- jetos a regulación. La amenaza cibernética supo- ne un cambio de paradigma porque es diferente, completamente deslocalizada, insuficientemente apreciada y de naturaleza estructural. La conflic- tividad ciberespacial se manifiesta, asimismo de un modo singular, en la cibercriminalidad, el ci- berespionaje, el ciberterrorismo y la ciberguerra, diferenciándose de sus homólogos no virtuales y difuminándose los límites entre esas diversas cate- gorías. El ciberespacio impone, también, la nece- sidad de abordar ciertos cambios en los modelos de organización interna e internacional. (Robles 2016, 1)
A más de los problemas que este autor determina que surgen a causa de internet y del ciberespacio, la publi- cidad se ve también envuelta en estos inconvenientes que el Derecho debe normar. Un ejemplo tiene que ver con las redes sociales, en las cuales se incluyen imágenes, videos, spots y hasta juegos, e inclusive se interactúa de tal forma que se obtiene un cambio en la actitud o emoción de receptor del mensaje (Estrella y Sánchez-Martín 2011, 474).
El spot publicitario es una especie de mensaje corto y breve, emitido en cualquier medio de comunicación,
que tiene rasgos eminentemente persuasivos y agresi- vos, y es utilizado específicamente por el político que tiene un canal de comunicación directo con el ciuda- dano. El spot12 generalmente resalta cierta informa- ción o, por el contrario, la oculta, siempre para buscar el beneficio del político (Díaz y Alba 2016).
La nota característica o más sobresaliente de la publi- cidad emitida por medio de las TIC es la gran posi- bilidad que tiene la propaganda de ser rápidamente difundida a gran escala; hacen falta solo unos cuantos minutos para que la información se difunda por medio de Facebook, Instagram, WhatsApp, YouTube y redes sociales y aplicaciones de todo tipo. Esta es una ven- taja para toda persona que quiera emitir un mensaje; pero puede también convertirse en un dolor de cabeza para quienes, después de haber subido información a internet, se arrepienten de haberlo hecho, porque es posible que tal información ya haya sido vista por un gran número de personas.
Las redes sociales han adoptado elementos y caracte- rísticas de los medios de comunicación tradicionales, pero también han implementado nuevos e innovado- res aspectos que, sin duda, traen consigo formas dis- tintas de interacción (Campos 2008).
Un claro ejemplo es que el presidente de Ecuador, Lenín Moreno, escribió el día 27 de mayo de 2020, en Twitter, que había tenido un dialogo con Ángela Merkel en búsqueda de que Alemania brinde ayuda al Ecuador. Para ello, adjuntó una imagen en la que se pudo observar a la política alemana en la pantalla de la computadora del presidente. Pero esta imagen no correspondía a un diálogo, sino, más bien, parecía una de las tantas fotografías que existen en el internet de la afamada política. Seguramente, al darse cuenta de su error, el presidente borró inmediatamente esta in- formación; no obstante, recibió una gran cantidad de burlas a nivel local e internacional. Acontecimientos como estos demuestran que las redes sociales no son simples herramientas tecnológicas para el intercambio de mensajes, sino que se han convertido en auténticos
Por ejemplo, cuando ocupamos nuestra laptop con el fin de realizar algún trabajo e ingresamos a internet, es imposible escapar a la publicidad, que aparece sin que la aceptemos.
Dicho spot publicitario es muy utilizado sobre todo en tiempos de campaña electoral, cuando al político le interesa resaltar sus aspectos positivos y minimizar sus debilidades.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18 13
medios masivos de comunicación (García, del Hoyo y Fernández-Muñoz 2014, 36).
La Constitución del Ecuador vigente desde el año 2008 contempla, en su artículo 18, que todas las per- sonas tienen derecho a recibir información veraz
sobre los hechos y acontecimientos de interés gene- ral. En base a esta norma de rango constitucional, todo tipo de información que se dirija a las personas, en cualquier soporte que se encuentre, tanto en me- dios tecnológicos como en medios clásicos, debe ser veraz.
El neoconstitucionalismo o simplemente cons- titucionalismo, como también se lo conoce, ha sido fuente de grandes debates, discusiones y aproximacio- nes académicas y doctrinarias, sobre todo en los últi- mos tiempos. La razón es que dicha corriente idealista ha pasado a ser parte fundamental en el ordenamien- to jurídico de varios países del mundo. En definitiva, los cimientos básicos del neoconstitucionalismo son: la rigidez y supremacía constitucional, la garantía se- gún la cual es posible hacer respetar la normativa de la Constitución mediante un control de su vigencia13, y la interpretación flexible del contenido de su conte- nido (Bustamante 2011). En este sentido, los derechos fundamentales que constan en la parte dogmática de la Constitución adquieren una relevancia especial; y uno de ellos es el derecho a la información.
Para comprender de manera más adecuada y perti- nente el derecho a la información, es necesario en- tender inicialmente, por lo menos de una manera escueta, qué es la información. Por información debe entenderse el conjunto de datos que tengan relevan- cia en cualquier ámbito, jurídico, político, comercial, científico, etc., que han sido compilados por alguien para que luego sean trasmitidos y/o receptados por varios sujetos, y que suele tener el fin principal de que la persona receptora del mensaje realice una acción determinada (Avalos 2020, 49).
Ahora bien, la información está protegida por el de- recho a la información, que puede ser definido como aquella rama del Derecho Público que pretende
estudiar las normas, alcances y limitaciones de la re- lación que se da entre los medios de comunicación, Estado y los receptores del mensaje, así como también estudia la libertad de expresión (Villanueva 2008); y “... es de tanta relevancia en la sociedad contemporá- nea como el derecho a la educación” (Nogueira 2000, 327). Varios instrumentos internacionales de derechos humanos contemplan al derecho a la información como un derecho humano; inclusive la tan afamada Declaración Universal de Derechos Humanos, cuerpo legal que es estudiado hasta nuestros días a pesar de haber sido creado en 1948, que habla de este derecho en su artículo 19.
El ser humano, tanto en la actualidad como desde el inicio de sus días, necesariamente debe contar con información para poder vivir plenamente, razón por la cual, otorgar la calidad y jerarquía de derecho hu- mano a la información es de mucha relevancia. Y la Constitución vigente en el Ecuador manda que la in- formación que va a ser entregada al ciudadano adopte por lo menos algunas cualidades elementales; estas son: veracidad, verificación, oportunidad, contextua- lización, pluralidad y ausencia de censura previa (ar- tículo 18).
En razón de que toda la normativa del sistema jurídico debe estar acorde a la Constitución, la Ley Orgánica de Derecho al Consumidor se relaciona directamente con el derecho a la información y desarrolla también la prohibición de que se emita publicidad engañosa y abusiva, tema que ya fue tratado anteriormente.
Entre ellos se encuentra el control difuso proveniente de la famosa sentencia de los EE.UU. Madison vs Marbury, y el control concentrado que tiene como principal precursor a Hans Kelsen. Cabe señalar que, sobre todo en países de Latinoamérica, se han implementado controles mixtos.
14 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
En cuanto a la veracidad de la información, veraz es un término que va de la mano con verdad, y “se dice de alguien que es veraz cuando de forma constante expresa la verdad” (Azurmendi 2005, 10). La propia Constitución nos da ciertas pistas mediante las cua- les es posible determinar cuándo la veracidad en la información debe ser más estricta. Efectivamente, es posible que cierto tipo de información que llega al ciudadano, ya sea por medio de publicidad o por cual- quier otra forma, no merezca una veracidad del todo rígida14; por ejemplo, es evidente que la información vertida en programas de televisión de farándula no exige total veracidad.
La Constitución manda que todos los elementos que necesariamente deben estar presentes en la informa- ción, incluida la veracidad, se deben garantizar. A breves rasgos, un acontecimiento de interés general es aquel suceso o hecho relevante para una gran can- tidad de personas. Por ejemplo, las elecciones políti- cas son un caso de interés general, ya que representan importancia para un gran número de ciudadanos. Es también un evento relevante todo lo referente a los subsidios en el país, la salud del presidente de la re- pública, la declaratoria de guerra con otro país, etc. En todos estos casos, la información debe ser especial- mente veraz; mientras que información de otro tipo, que no presente un interés general, sí pudiera, even- tualmente, mentir al ciudadano.
El acontecimiento de interés general más relevante de todos es aquel que tiene que ver con la salud de todas las personas, como es evidentemente el caso de la COVID-19, que es altamente contagioso y afecta a cualquier ser humano. Por lo tanto, la información re- ferente a este virus, y en definitiva a todo el ámbito de la salud, debe ser totalmente veraz.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) conside- ra que la salud es un derecho fundamental y, en con- secuencia, todas las personas deben tener acceso a los recursos sanitarios básicos (Hontangas 2016, 65). De conformidad con la OMS, “la salud es el goce máximo de bienestar, que comprende tanto la acción de con- servación para evitar y prevenir la enfermedad, como la acción de restablecimiento para recuperar la calidad de una vida digna” (Quintero 2011, 78). En palabras más sencillas, el derecho a la salud protege al ciudada- no de dos formas:
El Estado está en la obligación de efectuar las ac- ciones necesarias para que las personas tengan un acceso eficaz y de calidad a todos los servicios para salvaguardar la salud. Esta forma de protección se presenta ex post, ya que se efectiviza una vez que el ciudadano ha contraído una enfermedad.
El Estado debe hacer todo lo necesario para preve- nir enfermedades. A diferencia de la primera for- ma en la que se presenta el derecho a la salud, esta tiene efectos ex ante, debido a que pretende evitar el acaecimiento de padecimientos.
En suma, de todas las tesis expuestas, se puede cole- gir que, cuando el Estado vierte información errónea, engañosa y abusiva en torno al COVID-19, no sólo contraviene el derecho de los consumidores, que son los ciudadanos, sino que también violenta el derecho a la información. Y es que el hecho de no adecuar el contenido del mensaje que llega a las personas a la exigencia de veracidad provoca, correlativamen- te, una afección al derecho a la salud; pues, en este caso, el Estado evade su deber de actuar de forma tal que ayude a informar de manera adecuada sobre las pre-enfermedades.
14 Sería una utopía esperar que el Estado, mediante la función judicial, y esta a su vez mediante la tutela judicial efectiva, garanticen la verdad en todos los ámbitos de la información. Por este motivo existen normas específicas como la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, que regula temas especiales y desarrolla más a fondo el Derecho fundamental a la información consagrado en la Constitución.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18 15
El Derecho Administrativo puede ser activado cuando la prestación de un servicio público, como el de salud, ha sido prestado de manera que afecte los derechos de los ciudadanos; pero, si se trata de la pu- blicidad que el Estado efectúa mediante los medios de comunicación y las TIC, le corresponde entrar en acción a la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor.
El Estado, en su calidad de proveedor de bienes y servicios hacia los ciudadanos, que son en definitiva los consumidores, emite una gran cantidad de publi- cidad, que no necesariamente debe ceñirse a buscar netamente un interés o beneficio económico, ya que el mero hecho de pretender que el receptor del mensaje efectué cierta acción o cambio de actitud le dan la ca- lidad propiamente de publicidad. Esta es la publicidad social altamente utilizada por los políticos sobre todo en la actualidad, cuando con ella se intenta que las personas modifiquen su conducta diaria, de manera que utilicen mascarillas, se laven las manos constante- mente, y demás medidas.
Se considera publicidad abusiva a aquella que, a pesar de no ser del todo falsa, contiene elementos que tienen la plena capacidad de perjudicar algún derecho del re- ceptor del mensaje; mientras que publicidad engañosa es aquella que, al no contemplar en su contenido todos los aspectos que se apeguen lo más posible a la reali- dad, inducen a las personas a cometer errores. Por lo tanto, la publicidad que el Estado ha efectuado alrede- dor de la COVID-19, específicamente aquella infogra- fía proveniente de la Secretaria de Gestión de Riesgos en la que se modificó en días seguidos el número de contagiados, al no contener todos los elementos que se ceñían a la verdad, fue una publicidad engañosa,
pues provocó potencialmente que los ciudadanos co- metieran errores.
Las TIC se han convertido en una herramienta que brinda una gran ayuda al emisor de publicidad, en- tre ellos el Estado; pero a más de presentar ventajas, también acarrea problemas, que deben ser regulados por medio de la ciencia jurídica. Uno de esos proble- mas es la publicidad. Esta, en base al internet, inme- diatamente alcanza a un gran número de personas. Consecuentemente, entra en vigencia el derecho a la información, entendido como una rama del Derecho Público que se encarga del estudio de las relaciones existentes entre medios de comunicación, Estado y ciudadanos, y también analiza los límites de la liber- tad de expresión.
En cumplimiento del derecho a la información, el con- tenido de la publicidad que se encuentra en cualquier tipo de soporte, es decir ya sean medios clásicos como el periódico y/o radio, o medios modernos como las redes sociales, debe apegarse lo más posible a la ver- dad, de tal manera que el ciudadano receptor del men- saje que es fruto de la publicidad no se vea afectado.
La veracidad en la información debe ser más rígida en el caso de los acontecimientos de interés general; in- negablemente la referente al COVID-19 representa un hecho relevante para todos los ciudadanos, por lo que debe ser especialmente veraz. El Estado ha inobserva- do tanto el derecho a la información como los dere- chos de los consumidores, al publicitar información errónea sobre el virus y sus efectos negativos; de esta manera ha provocado que la salud de los ciudadanos se vea seriamente comprometida.
16 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
Alvarado, Mari. 2012. «La Publicidad Social: concepto, objeto y objetivos». Revista de Estudios para el Desarrollo Social de la Comunicación vol. 1: 265-284.
Avalos, Iván. 2020. «La afectación al derecho humano a recibir información veraz ocasionado por los políticos en sus campañas electorales». Ius Humani vol. 9: 45-60.
Azurmendi, Ana. «De la verdad informativa a la “información veraz” de la Constitución Española de 1978. Una reflexión sobre la verdad exigible desde el derecho de la información». Comunicación y Sociedad vol. 18: 9-48. Consultado el 25-V-2020. https://dialnet.unirioja.es/ servlet/articulo?codigo=2001947
Bassat, Luis. 2009. El Libro Rojo de la Publicidad.
Barcelona: Editorial de Bolsillo.
Bustamante, Colón. 2011. Nueva Justicia Constitucional.
Quito: Editorial Jurídica del Ecuador.
Calderón , Carmen, y Felipe de Alba. 2010. «¿Qué ha- cer con internet? Algunos elementos de discusión sobre su impacto, penetración y futuro». Revista de Investigación vol. 34: 211-236. Consultado el 22-V- 2020. https://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttex- t&pid=S1010-29142010000300011&lng=es&tlng=es
Campos, Francisco. 2008. «Las redes sociales trastocan los modelos de los medios de comunicación tradicionales». Revista Latina de Comunicación Social vol. 11: 277-286. Consultado el 19-V-2020. https://www.redalyc.org/pdf/819/81912006023.pdf
Díaz, Oniel, y Miguel Alba. 2016. «El uso estratégico de lapublicidadpolíticadeataqueenlaelecciónfederal intermedia de 2015 en México». Revista Mexicana de Opinión Pública: 33-49. Consultado el 3-V- 2020. http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S2448-49112016000200033
Estrella, Rodrigo, y Lourdes Sánchez-Martín. 2011.
«Publicidad en internet: Nuevas vinculaciones en las redes sociales». Vivat Academia vol.14: 469-480.
García, María, Mercedes del Hoyo, y Cristóbal Fernández-Muñoz. 2014. «Jóvenes compretidos en la red: El papel de las redes sociales en la particiáción social activa». Revista Científica de Educomunicación vol. 21: 35-43. Consultado el 15-IV-2020. https://www.redalyc.org/articulo. oa?id=15831058005
Gómez, Carlos. 2008.«Fundamentosparalaprotección del consumidor frente a la publicidad engañosa». Estudios de Derecho vol. 65: 259-287. Consultado: 13-V-2020y28-III-2020.http://bibliotecadigital.udea. edu.co/bitstream/10495/11558/1/GomezCarlos_2008_ FundamentosProteccionConsumidor.pdf
Gordillo, A. 2013. Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas. Argentina: FDA.
Holgado, María. 2017. «Publicidad e información sobre elecciones en los medios de comunicación durante la campaña electoral». Teoría y Realidad Constitucional vol. 40: 457-485. Consultado el 1-V-2020. https://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=6273573
Hontangas, Julián. 2016. El derecho a la salud en el de- porte. Madrid: Reus.
Laborde, Marcelo. 2016. «Tarifas Públicas. Su Contralor por El Tribunal de lo Contencioso Administrativo». Revista de Derecho Público vol. 25: 105-120. Consultado el 15-V-2020. http://www. revistaderechopublico.com.uy/revistas/49/archivos/ Laborde49.pdf
López de Lerma, Jesús. 2018. «La protección consti- tucional del consumidor frente a la publicidad en- gañosa». Methaodos Revista de Ciencias Sociales vol. 6: 94-107.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18 17
López, David. 2013. «La publicidad desleal en la competencia en el ámbito digital: publicidad denigratoria, confusionista y comparativa». Revista Boliviana de Derecho vol. 16: 117-137. Consultado el 1-VI-2020. file:///C:/Users/Avalos/ Downloads/Dialnet-LaPublicidadDeslealEnLaCompet enciaEnElAmbitoDigita-4788627%20(2).pdf
Nogueira, Humberto. 2000. «El derecho a la in- formación en el ámbito del derecho constitu- cional chileno y comparado en Iberoamérica y EE.UU.». Ius Et Praxis vol. 6: 321-404. Consultado el 14-V-2020. https://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=2273419
Perez, Efraín 2020. Manual de Derecho Administrativo.
Quito: CEP.
Quintero, Diana. 2011. La salud como derecho. Estudio comparado sobre grupos vulnerables. Colombia: Siglo del Hombre Editores.
Robles, Margarita. 2016.«Elciberespacio: Presupuestos para su ordenación jurídica-internacional». Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política vol. 7: 1-43. Consultado el 12-V-2020. https://dialnet. unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5619976
Soler, E. 2015. Derecho Administrativo. España: Athenaica Ediciones Universitarias.
Stiglitz, Gabriel. 2001. Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios. Buenos Aires: La Roca.
Tambussi, Carlos. 2014. «Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos». Lex: Revista de la Facultad de Derecho de y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas vol. 12: 89-112. doi: 10.21503/lex.v12i13.38
Villanueva, Ernesto. 2008. Derecho de la información.
Quito: Ciespal.
Normativa
Constitución de la República del Ecuador. 2008. Ecuador: Asamblea Nacional Constituyente. Registro Oficial 449, 20/10/2008.
Ley Orgánica de Defensa al Consumidor. 2000. Ecuador: Congreso Nacional. Registro Oficial 116, 10/07/2000.
Ley Orgánica de Comunicación. 2013. Ecuador: Asamblea Nacional. Registro Oficial 22, 25/06/2013.
ÍNDICE
18 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 6-18
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PERIODISMO EN LA DOCTRINA DE LA CORTE IDH
Actualizar los postulados de la OC-5/85
FREEDOM OF SPEECH AND JOURNALISM IN THE JURISPRUDENCE OF THE IACHR
Update the Reasoning of AO-5/85
LIBERDADE DE EXPRESSÃO E JORNALISMO NA DOTRINA DA CORTE IDH
Atualizar os postulados da OC-5/85
Franco Hessling*
Resumen
El presente trabajo consta, primero, de una genealogía sobre la libertad de expresión, en que se recorre su tradi- ción liberal a partir de las similitudes y diferencias entre las influencias británicas y estadounidenses. Tras su consagra- ción como derecho y tras revelarse su vínculo con la demo- cracia liberal, se arriba a su reconocimiento como derecho humano. Se revisan someramente las definiciones sobre la libertad de expresión en los sistemas Universal, Interame- ricano y Europeo de Derechos Humanos. Se profundiza particularmente en el SIDH y en la interpretación que hace la Opinión Consultiva 5/85 de la Corte IDH sobre la co- legiación de los periodistas. Por último, se sugiere que, a la luz de las problemáticas actuales vinculadas a la libertad de expresión y al ejercicio periodístico, se hace insoslayable una actualización de la doctrina.
Palabras clave: Libertad de expresión; Opinión Consultiva 5/85; Colegiación de periodistas; Derechos humanos
Abstract
Th s article presents a freedom of expression genealogy, starting by the liberal tradition and the similarities and differences between British and USA influences. After knowing its relationship with the angle-saxon liberal democracy, it has been recognized as a fundamental human right. Th spaper approaches the defi tions constructed bythe universal human rights protection system, the Interamerican System, and the European System. These are observed considering philosophical issues of freedom of expression. Special emphasis is put on the Advisory Opinion 5/85 of
Recibido: 02/10/2020 Aprobado: 20/11/2020
the IACHR regarding the compulsory membership in an association prescribed by law for the practice of journalism. Finally, I suggest that it is necessary a new Advisory Opinion about of freedom of expression and journalism to update its doctrine.
Key words: Freedom of expression; Advisory Opinion 5/85; Compulsory membership in an association of journalists; Human rights
Resumo
O presente trabalho consta, primeiro de uma consta, primeiro, de uma genealogia sobre a liberdade de expressão, emquesepercorresuatradiçãoliberalapartirdassemelhanças e diferenças entre as influências britânicas e estadunidenses. Depois de sua consagração como direito e depois de revelar seu vínculo com a democracia liberal, se chega ao seu reconhecimento como direito humano. Se verifi am continuamente as defi es sobre a liberdade de expressão nos sistemas Universais, Interamericano e Europeu de Direitos Humanos. Aprofunda-se particularmente o estudo sobre o SIDH e a interpretação do Parecer Consultivo5/85 da Corte IDH sobre a inscrição dos jornalistas. Por último, se sugere que, à luz das problemáticas atuais vinculadas à liberdade de expressão e ao exercício jornalístico, se faz indispensável uma atualização da doutrina.
Palavras chave: Liberdade de expressão; Parecer Consultivo 5/85; Inscrição de jornalistas; Direitos humanos
* Licenciado en Ciencias de la Comunicación y docente de la Universidad Nacional de Salta. A poco de obtener su título de especialista en Derechos Humanos. Docente universitario y de nivel medio. Además, se dedica al periodismo gráfico desde hace más de diez años, ámbito en el que se desempeñó como redactor, cronista, columnista y editor. Es autor del ensayo “La Virgen del Cerro de Salta. Refundar el mito”. Actualmente es columnista de un diario salteño. Correo electrónico: francodavidhess@gmail.com / hesslingherrerafranco@hum.unsa.edu.ar
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 19
Las primeras referencias sobre libertad de expre- sión (en adelante, LdE) provienen de Inglaterra, en particular de la Declaración de Derechos de 1689, en la que se reconoce la LdE en relación con el ejercicio parlamentario, como forma de protección para los le- gisladores para que pudieran opinar sin amenazas de sanciones (una idea que se convertirá con el tiempo en la inviolabilidad parlamentaria).
En cuanto al vínculo con medios de producción con- cretos, las primeras discusiones también provienen del ámbito inglés, por los aportes de John Milton rela- tivos a la regulación de la imprenta, una novedad en la Inglaterra del siglo XVII. En ese entonces, el common law estableció que las publicaciones impresas debían someterse a una revisión previa para obtener una li- cencia. Milton publicó en 1644 (Climent Gallart 2016) la obra Areopagítica, en la que hace una sentida defen- sa de la libertad de impresión. La obra en sí constituía una materialización de su posición crítica de aquella common law, ya que Milton la imprimió sin tramitar licencia.
Jonh Looke fue otro de los críticos de la censura previa a impresiones, aunque él se basaba en fundamentos más pragmáticos, entre otros, en el mercado en auge que representaba la imprenta (Climent Gallart 2016). Inhibir ese ascenso significaba privarse de los bene- ficios económicos que podía traer el rubro naciente.
¿Por qué entorpecer esa prosperidad que se avizoraba para la imprenta?
En Inglaterra, nuevas discusiones se suscitaron cuan- do el derecho legislado apuntó a que el Estado pudiera intervenir en publicaciones que considerase “libelos”. Tal decisión generó expresiones de rebeldía en perió- dicos londinenses.
Del lado oeste del Atlántico, el antecedente directo de relación entre LdE y libertad de prensa en la constitu- ción de un orden social moderno se da primeramen- te en los Estados Unidos de América. Fue Thomas Jefferson, en pleno siglo XVIII, quien vinculó de modo directo la LdE con la proliferación de periódicos, los
cuales debían funcionar sin depender del control de los Estados -es el germen de la idea de la prensa como “cuarto poder”- (Climent Gallart 2016). Y es que, por aquellos tiempos, pensar en la libre circulación de ideas por fuera del establecimiento y estabilidad de periódicos impresos era no menos que ciencia ficción. De allí que, para Jefferson, la LdE y la libertad de pren- sa sean prácticamente las dos caras de una misma mo- neda. A más periódicos, más LdE, y a mayor LdE, una más sólida democracia.
Conviene también mencionar como antecedente de la LdE a la Constitución de Cádiz de 1812. Aunque dicho texto se consagró como marco moderno de la monarquía española, representó una apuesta de los li- berales ibéricos por la unidad entre el imperio y sus colonias americanas. De hecho, en su redacción par- ticiparon cinco parlamentarios americanos. Entonces, las influencias de la Constitución de Cádiz en América fueron diversas, aunque en un mismo sentido eman- cipador (Carles Montory 2017). En su artículo 371 dice esa Constitución que “Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas po- líticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes”. Por tal motivo, la carta gaditana fue la primera referencia ju- rídica hispana a la LdE.
Si retomamos la tradición anglosajona, habría que añadir los aportes de John Stuart Mill y los doctrina- rios norteamericanos de principios del siglo XX, quie- nes completaron el recorrido previo a la consagración de la LdE como derecho humano. Mill (2010) sigue la línea de defensa de la LdE que desarrollan Milton y Jefferson, al hacer hincapié en la importancia del indi- viduo como sujeto protegido de la forma de gobierno liberal. En su famoso ensayo “Sobre la libertad” pos- tula que la libertad de opinión y de ideas es central para una sociedad libre. En él esgrime que las ideas, aunque sean falsas, se tornan importantes para la construcción social. Y aunque sean verdaderas, nunca están completas, de allí que no sean admisibles cen- suras previas de ninguna clase, para ningún tipo de
20 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
idea. En el capítulo “Sobre la individualidad como uno de los elementos del bienestar”, el filósofo defiende la individualidad vinculada a la libertad de opinión en la medida en que ésta es una manera de evitar la “ti- ranía de la mayoría” (concepto de Tocqueville citado por Mill, 2010). Esa definición revela la desconfianza con la que los europeos de entonces veían a la naciente democracia de Estados Unidos de América.
En otro fragmento de ese capítulo, Mill trae a colación los aportes de Wilhelm Von Humboldt, quien “señala dos condiciones necesarias para el desarrollo humano, pues se precisan también para hacer que los hombres sean distintos unos de otros: a saber, la libertad y la va- riedad de situaciones” (2010, 133). Mill agrega que “la segunda de estas dos condiciones se verifica cada día menos en nuestro país. Las circunstancias que rodean a las diferentes clases e individuos, y que moldean sus caracteres, se vuelven cada día más parecidas” (2010, 134). Y en ese punto se distancia de Jefferson, ya que el europeo considera que los medios de comunicación tienen gran responsabilidad en ese proceso de homo- geneización que anula la individualidad, elemento fundamental para el bienestar social.
Esa disidencia entre Mill y Jefferson puede signar- se como una síntesis de las divergencias en las con- cepciones sobre los medios de comunicación entre las tradiciones liberales europea y norteamericana1. Sin ahondar en el tema, retomemos los aportes de la
doctrina estadounidense a los debates en torno a la LdE. A principios del siglo XX, algunos votos parti- culares primero y después unos fallos del Tribunal Supremo darían una interpretación más extensa de la LdE y, así, se sentaron bases sobre las cuales se concibe todavía hoy la idea de la LdE como derecho humano (Climent Gallart 2016).
Entre los juristas de aquel Tribunal destacan Oliver Wendell Holmes y Louis Brandeis. El primero acuñó la noción de “libre mercado de ideas”, que bien pue- de ser leída como una conjunción entre la LdE y la libertad de prensa, tal como las analizaba Jefferson. Por otra parte, a partir del voto de Holmes, pue- de deducirse que las ideas racionales y de carácter emancipador de los Estados modernos con respecto a los modelos de gobierno medievales acarrean una prevalencia de la mirada mercantil e individualista. Brandeis, por su parte, participó con un voto particu- lar (caso Whitney vs. California, 1927) que, al aludir a la LdE, se refiere a la dimensión individual, econó- mica y política en cuanto elementos imprescindibles de la democracia, pero agrega que solo a través del ejercicio pleno de la LdE se garantizan situaciones de estabilidad social. En algún sentido, esa idea es heredera del planteo de Montesquieu sobre frenos y contrapesos al poder del Estado. Frenos y contrape- sos al interior de la estructura de los gobiernos, pero también a través de instituciones sociales, como los medios de comunicación.
Su consagración estuvo entre los cimientos pri- migenios del Sistema Universal de Derechos Huma- nos, ya en la Declaración Universal que se formalizó el 10 de diciembre de 1948 en París, a través de la Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Fue una de las primeras accio- nes resonantes de la floreciente Organización de las
Naciones Unidas (ONU). La tensa paz que advino tras la II Guerra Mundial puede serle atribuida, en parte, al funcionamiento de la ONU. Uno de los primeros ses- gos de que la paz que venía a robustecer la ONU estaba atirantada fue el debate para volcar esa Declaración en un instrumento más operativo a nivel jurídico, como un Pacto. Finalmente fueron dos y se concretaron
Por ejemplo, en los estudios sobre Ciencias de la Comunicación vinculados a los medios, se distingue el modelo europeo y el modelo norteamericano de medios. El primero, volcado a fomentar los medios públicos y con fuerte intervención del Estado, mientras que el segundo deja exclusivamente en manos privadas el desarrollo de medios de comunicación.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 21
prácticamente veinte años después de la Declaración: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Es importante destacar que, entre los aliados, predo- minaban las ideas liberales de Occidente. El socialis- mo de Oriente era visto, no sin fundamentos, como un régimen dictatorial, persecutorio y asfixiante para los habitantes no alineados con el régimen. Al nue- vo Occidente, encabezado por los Estados Unidos de América, le sentó bien, desde sus orígenes, una pose que adopta todavía hasta hoy en más de una ocasión: disimular con mayor decoro las atrocidades. De allí la importancia de un pacto fundante propio y, por el contexto de Guerra Fría, surgieron dos instrumentos a partir de la Declaración.
Antes de los pactos, cuando apenas se había forma- do la ONU, se le encomendó al Consejo Económico y Social que trabajara en una declaración de princi- pios, y éste, a su vez, encomendó a la Comisión de Derechos Humanos que elaborara un anteproyecto de carta de derechos humanos. En la comisión de redac- ción y corrección del documento, que luego sería la Declaración de 1948, hubo predominancia de Estados de tradición liberal occidental, tal como lo demuestra el propio sitio oficial de la ONU -amén de la primera oración de la siguiente cita-:
La Comisión de Derechos Humanos estaba in- tegrada por 18 miembros de diversas forma- ciones políticas, culturales y religiosas. Eleanor Roosevelt, la viuda del presidente estadouniden- se Franklin D. Roosevelt, presidió el Comité de Redacción de la Declaración. Junto a ella se en- contraban René Cassin, de Francia, quien redactó el primer proyecto de la Declaración, el Relator de la Comisión, Charles Malik, del Líbano, el vi- cepresidente, Peng Chung Chang, de China, y el director de la División de Derechos Humanos de Naciones Unidas, John Humphrey, de Canadá, quien preparó la copia de la Declaración. Pero de todos ellos, Eleanor Roosevelt fue sin duda la gran impulsora de la aprobación de la Declaración.
La preeminencia de aquellos Estados con sesgo li- beral en la comisión redactora hizo que la LdE se hiciera explícita ya en aquel 1948. En el artículo 19 de la Declaración se consigna: “Todo individuo tie- ne derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informa- ciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Esa definición del derecho en cuestión estuvo influencia- da por toda la tradición liberal, especialmente por las últimas elaboraciones doctrinarias que aceptaban que debían circular ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro medio. Era la perspectiva que había quedado plasmada por los jue- ces disidentes del máximo tribunal norteamericano; por ejemplo, en los casos Abrams vs. United States y Whitney vs. California.
Como si hicieran falta más argumentos para dejar sentado que la LdE se insertó en el Sistema Universal de Derechos Humanos desde la tradición liberal, es- pecialmente la anglosajona, la enunciación del dere- cho aparece en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR -sigla en inglés-), aquel que expresó la voluntad de la superpotencia de Occidente en aquellos años de Guerra Fría.
También en su artículo 19no, el ICCPR plantea una primera ampliación significativa de los alcances de la LdE, ya que establece “deberes y responsabilidades especiales” y eventuales situaciones en las que se po- drían imponer “ciertas restricciones”. En este artículo se hallan implícitamente los principios de legalidad y proporcionalidad2. Por otra parte, se vuelve diáfana una de las tensiones que marca los alcances de la LdE: el contrapeso con el derecho al honor y a la intimidad.
Siendo puntillosos con la línea cronológica, an- tes de ese artículo 19 del Pacto firmado en 1966, la Convención Europea de Derechos Humanos (1950) había recogido la LdE como derecho y le había im- preso algunas de esas dimensiones que la Declaración
En referencia a los mecanismos que luego se fueron acordando para aceptar en qué ocasiones una limitación a la LdE constituye una restricción justifi- cada.
22 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
de 1948 no había apuntado. Además, el artículo 10 de la Convención Europea introdujo aspectos que el sistema universal, con hegemonía del liberalismo norteamericano, no establecía, como la posibilidad de que los Estados intervengan en el otorgamiento de permisos para usar el éter o imprimir periódicos,
tanto como la importancia de “recibir” información como complemento del mismo derecho que defiende la expresión y difusión. Así se deduce del primer pá- rrafo de ese artículo, al tiempo que en el segundo ya se apuntalan los aspectos que luego, en 1966, el ICCPR vendría a ampliar.
Una veintena de años después de que la ONU es- tableciera ese plexo de normas de rango internacio- nal, la Organización de Estados Americanos (OEA) celebró la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sellada el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, país que actualmente es sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (Faundez Ledesma 2003). Ese instrumento fue ratificado por Argentina recién en marzo de 1984, sin hacer salvedades, y este país reconoció por tiempo in- definido la competencia de la Comisión y de la Corte interamericanas creadas luego del pacto firmado en Costa Rica. Este y otros tratados, entre ellos los ante- riormente citados -salvo por la Convención Europea-, forman parte del bloque constitucional argentino des- de la reforma de 1994.
En dicha Convención se hace la más amplia mención a la LdE (Faundez Ledesma 2004), que se ha planteado hasta el momento en algún instrumento internacio- nal. Entre otras cosas, en el Pacto de San José de Costa Rica, se proscriben no sólo situaciones de censura pre- via, sino también vías de censura indirecta, que pue- den relación con el accionar de un Estado, y también con coacciones desde el sector privado (artículo 13 de la Convención Americana).
En el artículo 13 se añade también la cuestión de los espectáculos públicos como formas de LdE, al tiempo que se hace explícita la prohibición de ejercerla en fa- vor de la propaganda que haga apología de la guerra, el racismo, la discriminación por opción religiosa o el odio nacional.
El tipo de violencia simbólica contra la mujer -que, por ejemplo, en Argentina está legislado en el artículo
quinto de la Ley 26.485- podría encuadrarse en una forma de odio y, por tal motivo, merece especial men- ción. La misoginia, si bien no consta explícitamen- te en este ni en ningún otro de los instrumentos de derechos humanos que hasta aquí hemos analizado, también representa una incitación a la violencia. Por lo tanto, ese tipo de expresiones también deberían ser limitadas si se hace una interpretación ampliada de las pautas establecidas por el artículo 13.
En el pacto no sólo se extienden los apuntalamientos del artículo específico que aborda la LdE (art. 13), sino que se añade otro artículo que resulta fundamen- tal para el ejercicio democrático de esa prerrogativa. Además, el pacto habilita una instancia de resolución práctica de conflictos entre LdE y derecho al honor (art. 11 del mismo instrumento). Se trata del derecho a la réplica, contenido en el artículo 14 del Pacto de San José, que establece que quien se sienta afectado o quien haya sido nombrado en alguna publicación, es- tará facultado para hacer sus descargos por el mismo medio.
Esos aditamentos al desarrollo de la LdE en textos ju- rídicos han valido la consideración de muchos autores que señalan al SIDH como la institución que le dio el más amplio abordaje (Loreti y Lozano 2014). Tal vez este hecho se deba a la situación particular de los paí- ses de la región, tal como testimonia el ex Juez de la Corte IDH, Pedro Nikken, quien formó parte de los magistrados que emitieron la Opinión Consultiva de 1985 (OC-5/85) sobre la colegiación del periodismo, reconocida como la primera interpretación desarro- llada sobre el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica. “La libertad de expresión es uno de los derechos más ultrajados por la democracia latinoamericana,
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 23
por lo tanto, pensamos que era una buena ocasión para fijar un estándar sobre esa relación radical que existe entre libertad de expresión y la democracia”, se- ñala Nikken (en informe de la OEA, 2017).
Por sus aportes a la reflexión acerca de los alcances, y sobre todo acerca del concepto de “los límites a los límites” de la LdE, la OC-5/85 es ineludible. Plantea en su párrafo 50:
El análisis anterior del artículo 13 evidencia el al- tísimo valor que la Convención da a la libertad de expresión. La comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (art. 10) y del Pacto (art. 19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de ex- presión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a la libre cir- culación de las ideas.
Esa apreciación es ratificada por Loreti y Lozano en el Prefacio de la Revista Voces en el Fénix, de octubre de 2015:
El marco jurídico, los principios y la jurispruden- cia provistos por el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos lo consa- gran como el más generoso en materia de liber- tad de expresión. Al reconocer la doble dimensión de este derecho -individual y social-, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que es tan importante el conocimiento de la opi- nión ajena o la información de que disponen otras personas, como el derecho a difundir las propias creencias o informaciones, y reafirmó que cada acto de comunicación implica simultáneamente las dos dimensiones. (Loreti y Lozano 2015, 7)
El reconocimiento de esa doble dimensión de la LdE
-individual y social- está dado en el párrafo 30 de la OC-5/85. El detalle sobre cada una de esas dimensio- nes se detalla en los párrafos siguientes de la OC3.
La OP-5/85 reafirmó en varios pasajes4, algunos más explícitos que otros, el vínculo cercano que hay en- tre el ejercicio pleno de la LdE y la forma de gobierno democrática; también recuperó la tradición anglosa- jona de la noción, aunque la complementó con las mi- radas de la Europa continental sobre el rol del Estado, más intervencionista y regulador que en el prisma de los norteamericanos.
En la América Latina de entonces, mediados de 1980, la democracia era un anhelo que empezaba a tener un casi imperceptible sabor a conquista, puesto que algunos países empezaban a dejar atrás las cruentas dictaduras que la historiografía luego reveló como parte del Plan Cóndor pergeñado por los Estados Unidos de América. -Ecuador recuperó la democracia en el 79, Bolivia en el 82, Argentina en el 83 y Uruguay, apenas unos meses antes de la Opinión Consultiva 5/85- (Pasten 2006).
Bajo los parámetros establecidos en esta Opinión Consultiva de la Corte IDH, se montaron las inter- pretaciones posteriores rubricadas en los fallos que dieron lugar a la jurisprudencia interamericana en la materia (Asdrúbal Aguiar 2007).
Sin embargo, los fallos que reseña como jurispru- dencia el ex juez de la Corte IDH, Asdrúbal Aguiar, comienzan luego de otros dos hechos trascendentales en el SIDH: la creación de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión y la posterior Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, elaborada por la relatoría. Así lo reseña Santiago Cantón, primer
Dicen esos párrafos: “31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que además comprende, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas “por cualquier... procedimiento”, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De ahí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella”.
“32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”.
Entre otros, en el párrafo 69: “La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”.
24 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
relator que tuvo el ente, quien además resalta otro in- strumento, el Informe sobre Desacato, de 19945:
El camino iniciado por la Corte permitió que, con posterioridad a la OC-5/85, en otras tres ocasiones, la CIDH haya tenido la oportunidad de resaltar la importancia del derecho a la libertad de expresión: el Informe sobre Desacato, la creación de la Relatoría Especial de Libertad de Expresión y la Declaración de Principios de Libertad de Expresión. Estas cua- tro instancias de defensa, dentro del SIDH, confi- guran los pilares que sostienen una red de defensa hemisférica, que a lo largo de las décadas ha con- tribuido signifi ativamente al fortalecimiento de nuestras democracias. (OEA 2017, 25)
La Relatoría fue creada en las postrimerías del siglo
XX. Cantón describe así el contexto en que surgió:
El origen de la Relatoría fue un diálogo en octubre de 1997, entre el presidente de EE.UU., Bill Clinton, y el presidente de Argentina, Carlos Menem, en donde a raíz de los ataques contra periodistas, Clinton sugirió la creación de una institución es- pecial encargada de vigilar la libertad de expresión en las Américas. Si bien inicialmente no estaba de- cidida la forma que debería tener dicha institución, la CIDH rápidamente tomó la iniciativa, y con base en su propia experiencia y sus mandatos, anunció la creación de la Relatoría. Varias organizaciones de derechos humanos y de defensa de la libertad de expresión apoyaron la iniciativa, que rápidamen- te también obtuvo un apoyo inequívoco por parte de todos los gobiernos de las Américas, durante la
Cumbre celebrada en Santiago de Chile en abril de 1998. (OEA 2017, 24)
En enero de 1997, el fotoperiodista argentino José Luis Cabezas fue ultimado, su cadáver apareció cal- cinado y con dos disparos en la cabeza, dentro de un auto. Las negociaciones internacionales del presidente Menem para pasar por paladín de la LdE le servían para exculparse y dar una señal a sus detractores loca- les, quienes con mayor o menor compromiso lo apun- taban como responsable, por acción o por omisión, del asesinato de Cabezas. Por su parte, la Declaración aludida anteriormente fue aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre del año 2000. Consta de trece principios que clarifican es- tándares mínimos de interpretación del artículo 13 de la Convención, ya que, hasta entonces, los parámetros venían dados solo por informes de la Comisión u opi- niones consultivas de la Corte.
En los principios de la Declaración quedan claros al- gunos componentes del hoy en día llamado derecho a la información o a la comunicación (Loreti y Lozano 2014). El principio tercero, por ejemplo, da lugar al habeas data. El cuarto añade el derecho a acceder a la información pública, en manos del Estado, salvo expresas excepciones que deben estar pautadas por ley interna. El octavo principio estipula el derecho a la reserva de fuentes de los comunicadores sociales. El décimo introduce la noción de interés público y el décimo segundo pauta que deben evitarse los oligo- polios y monopolios en los medios de comunicación, debido a que atentan contra la diversidad y pluralidad que amerita toda democracia.
Entre las aristas álgidas alrededor de la LdE se encuentran la tensión con el derecho al honor y a la intimidad, la regulación sobre los medios masivos de
comunicación, la idea del interés público, la relación con la práctica periodística y la irrupción de internet. A continuación, se hace una breve síntesis sobre cada
5 Es interesante señalar que ese informe vino luego de una solución amistosa que se logró en el caso del periodista argentino Horacio Verbitsky, quien demandó al Estado nacional debido a que lo había condenado penalmente por “desacato” bajo el entonces vigente artículo 244 del Código Penal Argen- tino. No está de más resaltar que el 10.° principio de la Declaración de Principios Sobre Libertad de Expresión estipula que “la protección a la reputación debe estar garantizada solo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario o figura pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público”. Propender a la suspensión de las sanciones penales, como la figura del desacato, fue una impronta que vino en el SIDH luego del caso de Verbitsky.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 25
uno de esos puntos y, además, sobre las mujeres, la in- fancia y la juventud, como actores sociales invisibiliza- dos o violentados por discursos mediáticos misóginos o adulto-centristas.
Tensión con el derecho al honor y a la intimidad
Probablemente sea una de las tensiones más confusas de todo el retículo normativo de los derechos huma- nos. Ambos son derechos humanos de la tradición li- beral, que tuvo la hegemonía en la redacción de los primeros instrumentos internacionales, y ambos son considerados desde esa óptica occidental como ele- mentales para la democracia.
Conviene citar algunos de los documentos de la “protección hemisférica” que menciona Cantón (OEA 2017) para ilustrar bajo qué encuadres osci- la la balanza que equilibra la convivencia entre estos dos derechos humanos. Traigamos a colación el pri- mer inciso del segundo párrafo del artículo 13 de la Convención Americana y el principio décimo prime- ro de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. El primero impone que uno de los motivos que habilitan responsabilidades ulteriores es el “res- peto de los derechos y la reputación de los demás”, mientras que el otro considera que “los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad”. Es decir, se prioriza la protección del derecho a la intimidad siempre que no se trate de un funcionario o figura pública, casos en los que se am- plía la necesidad de conocer sus actos.
A nivel de jurisprudencia de la Corte IDH, se hace in- soslayable traer a colación el caso Kimel vs. Argentina, por el que se emitió el fallo el 2 de mayo de 2008. A partir de esa sentencia, el Estado rioplatense modificó las consideraciones sobre calumnias e injurias en su Código Penal, al aclarar que “en ningún caso confi- gurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas” (art. 109 del Código Penal de la Nación Argentina).
Como parte de esa balanza que equilibra el derecho a la intimidad y al honor con la LdE cabe añadir una reciente figura que ha sido desarrollada sobre todo en
Europa: el derecho al olvido en internet. Dicha prerro- gativa puede ser leída como una extensión, por ámbito de aplicación y por interpretación, del habeas data. La posibilidad de sacar de los motores de búsqueda in- formación sensible, errónea o personalísima puso por encima el derecho al honor y la intimidad con rela- ción a la dimensión social (“recibir información”) de la LdE. En Argentina, el fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso Rodríguez, María Belén c/ Google Inc, en octubre de 2014, acogió dicha figura en favor de la demandante.
Regulación de los medios de comunicación masiva
Las empresas vinculadas a la comunicación masiva, particularmente los medios de comunicación del siglo XX, ya desde la OC-5/85 fueron considerados espe- ciales, en tanto parte de su trabajo se fundamenta en garantizar un derecho humano. En su párrafo 34, la Opinión Consultiva expresa:
Así, si en principio la libertad de expresión requie- re que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de estos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de co- municación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio res- pecto de ellos, cualquiera sea la forma que preten- da adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.
Esa perspectiva se ratifica en el décimo segundo prin- cipio de la Declaración. Otros antecedentes de la Corte IDH, como los casos Granier y otros vs. Venezuela y Ivcher Bronstein vs. Perú, demuestran que, a veces, la regulación del Estado en el mercado de medios fue en- tendida como una violación a la LdE antes que como
26 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
una manera de garantizar pluralidad y diversidad de empresas y emprendimientos de comunicación social.
El “interés público”
Se ha mencionado la especial consideración que pesa sobre los funcionarios públicos al momento de poner sobre la balanza su derecho a la intimidad. La defini- ción sobre qué abarca la idea de “funcionario público” resulta más precisa que la de interés público, dado que este último no está determinado por una decisión de la mayoría, como las elecciones, ni por un señalamiento de algún representante popular, como un decreto. El interés público no se vota ni se determina por decreto.
El décimo principio de la declaración subraya que “las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés pú- blico”, aunque no determina qué alcance tiene tal ran- go. La OC-5/85 apenas esboza la cuestión del interés público, aunque sólo para referirse a las restricciones a la LdE que, citando a la Corte Europea de Derechos Humanos, no solo deberían ser útiles, racionales u oportunas, sino que también deben estar orientadas a “satisfacer un interés público imperativo”.
Precisamente, en la jurisprudencia de la Corte Europea podemos encontrar más precisiones sobre los alcances del interés público. En particular, en los casos Axel Springer AG vs. Alemania y Von Hannover vs. Alemania, ambos con sentencia el 7 de febrero de 2012. El primero constó en el proceso iniciado por el propie- tario de una empresa editorial, Springer, quien denun- ció que su derecho a la LdE (art. 10 de la Convención Europea) había sido violado por la justicia nacional, debido a que ésta había favorecido a un actor televi- sivo que demandó a la empresa por una publicación en la que se informaba que él había sido detenido por llevar cocaína. El segundo caso fue a la inversa: una fa- milia real, los Von Hannover, reclamó hallarse despro- tegida por los tribunales alemanes, en tanto estos no prohibían la publicación de imágenes suyas, de modo que, así, se vulneraba su derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 de la Convención Europea). Ambos fallos fueron en un mismo sentido: aunque ni
el actor televisivo ni los Von Hannover eran funciona- rios públicos, sus actos sí constituían parte del interés público y, por lo tanto, no debía haber restricciones a las publicaciones de los medios de comunicación.
Sobre el fallo en Axel Springer AG contra Alemania, el Anuario de Derecho Público de 2012 de la Universidad Diego Portales6 detalla:
El Tribunal consideró que la empresa estuvo en lo correcto al sostener que no existían motivos suficientemente fuertes para mantener a X [el ac- tor] en el anonimato, y estableció por doce votos contra cinco que hubo una violación del artículo 10 de la Convención sobre libertad de expresión, en perjuicio de la editorial Springer. Al respecto, se estableció que las partes estaban en desacuer- do sobre ‘si la interferencia fue necesaria en una sociedad democrática’. Por lo anterior, el Tribunal aplicó el test de proporcionalidad y, además, con- sideró los siguientes criterios: (a) la contribución a un debate de interés general; (b) qué tan bien conocida es la persona en cuestión y cuál es el tema del informe; (c) la conducta previa de la per- sona interesada; (d) el método de obtención de la información y su veracidad; (e) el contenido, forma y consecuencias de la publicación; y (f) la gravedad de la sanción impuesta. Como conclu- sión, se determinó que los motivos invocados por el Estado, aunque relevantes, no eran suficientes para establecer que la interferencia a la empresa de comunicación fuera necesaria en una sociedad democrática. (Schönsteiner 2012, 567-8)
Relación con la práctica periodística
El periodismo es el oficio liberal que, de acuerdo con la interpretación de la Corte IDH en su OC-5/85, se monta sobre un derecho humano, la LdE, ya que las personas tienen la atribución de recibir un servicio de información logrado, responsable y ético. Esta Opinión Consultiva señala, en su párrafo 71:
Dentro de este contexto el periodismo es la ma- nifestación primaria y principal de la libertad de
En esa edición, el anuario de la universidad chilena estuvo coordinado por Judith Schönsteiner.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 27
expresión del pensamiento y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinado colegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es in- herente a todo ser humano.
Esta idea se completa en el tramo final del párrafo si- guiente, al reafirmar que “el ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la li- bertad de expresión garantizada en la Convención”.
La emergencia de la red internet a mediados de 1990 aparejó grandes cambios en la práctica periodística en particular y, en general, en la circulación de la infor- mación y los flujos de comunicación. La proliferación a nivel mundial de la red, o de las redes de grandes naciones -China y Rusia cuentan con sus propias re- des-, habilitó un espacio de intercambios que trascen- dió los, hasta entonces, conocidos como medios de comunicación masiva. Desde la aparición de internet, cada persona y personas jurídicas inclusive, pueden tener una o más identidades en línea, pueden publicar y expresarse de modo sistemático con aspiraciones de llegar a grandes audiencias. Esto principalmente des- de la aparición de las redes sociales. De allí que la difu- sión de información a grandes audiencias, generadora de la llamada opinión pública por algunos autores (Lippmann 2003), ya no es propiedad casi exclusiva de los medios masivos clásicos del siglo XX. Por lo tanto, si bien las y los periodistas siguen siendo los profe- sionales en buscar y difundir información, el ejercicio sistemático de la libertad de expresión, la ejecución “continua y estable”7 de tal derecho, en palabras de la OP-5/85, ya no es propia solo del ámbito reporteril.
Irrupción de Internet
Como se enunció en el acápite anterior, al cundir como propuesta de mercado, la red internet dio lugar al surgimiento de las redes sociales, y los alcances y
Párrafo 74 de la Opinión Consultiva 5 de la Corte IDH, de 1985.
límites de la LdE volvieron a entrar en cuestión. No puede reducirse el asunto a considerar internet como una mera prolongación de la realidad que antes abarcó la pléyade de referencias a este derecho humano. De hecho, este tema concitó la reunión de todos los siste- mas mundiales de derechos humanos existentes hasta ahora, quienes emitieron, en 2011, una Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet.
Aunque en el primer inciso de sus “principios genera- les” esa Declaración Conjunta estipula que “la liber- tad de expresión se aplica a internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación”, no tarda en hacer salvedades para contemplar las características específicas de la red, diferente de los medios de comu- nicación clásicos del siglo XX. En el inciso tercero, ese instrumento indica que “los enfoques de reglamenta- ción desarrollados para otros medios de comunicación
-como telefonía o radio y televisión- no pueden trans- ferirse sin más a internet, sino que deben ser diseña- dos [los enfoques de reglamentación] específicamente para este medio, atendiendo sus particularidades”.
Ejemplos de las particularidades que suscita internet y que se vinculan con la manera de entender y regular la LdE son la viralización de fake-news y dreepfakes, y el señalamiento de quienes tienen la responsabilidad en esos casos (Calvo y Aruguete 2020), los filtros de los intermediarios, la disposición de bloqueos estatales o privados a sitios web, el acceso a soportes tecnológicos y vías de conectividad, y la ciber-seguridad.
El documento “Libertad de Expresión e Internet” (Botero Marino 2013), publicado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión del SIDH, in- troduce otro aspecto puntual sobre el funcionamiento y control democrático de la red internet:
Siendo internet un medio de comunicación social especial y único, por medio del cual es posible el ejercicio abierto, plural y democrático del dere- cho a la libertad de expresión, su gobernanza es un asunto de particular relevancia. A este respec- to, la Relatoría ha considerado, en sus declaracio- nes sobre la libertad de expresión en internet, la
28 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
importancia del proceso multipartito y democrá- tico en la gobernanza de internet, en el que preva- lezca el principio de cooperación reforzada para que todos los puntos de vista relevantes puedan ser tenidos en cuenta y ningún actor pueda atri- buirse su regulación en exclusividad. (2013, 85)
Mujeres y niños, ¿primero?
La violencia hacia las mujeres está considerada una violación a los derechos humanos, conforme, entre otras referencias, a la Convención de Belém do Pará (1994). En esa línea, tal como relaciona Luz Patricia Mejía Guerrero en su artículo dentro de la edición 49.ª de la Revista Voces en el Fénix (Loreti y Lozano 2015), los fallos de la Corte IDH en los casos Campo Algodonero y Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica determinaron que los estereotipos de género contra- riaban los estándares internacionales de derechos hu- manos. La autora denuncia que:
En la región, son pocas las voces o los espacios donde se debate el papel que juegan los medios de comunicación en la reproducción de estereotipos que afectan directamente el goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. La libre circula- ción de ideas y el pluralismo en el debate de estos conceptos, eje central de los múltiples mecanismos de protección del derecho a la libertad de expre- sión, son casi inexistentes en este sentido. El temor a la censura previa, la ausencia de controles estata- les y regionales a la publicidad sexista, la ausencia de conocimiento sobre los derechos humanos de
las mujeres y sobre el derecho humano a no ser discriminada y a ser educada libre de patrones cul- turales y estereotipados que reproduzcan los roles de inferioridad de la mujer, hacen de los medios de comunicación un mecanismo perfectamente aceitado de reproducción de violencia y discrimi- nación contra las mujeres en la región. (2015, 42)
Asimismo, en la misma edición (Loreti y Lozano 2015), María José Guembe y Gerardo Halpern apor- tan una mirada crítica sobre el espacio en los medios y en el ejercicio pleno de la LdE de otro espectro social invisibilizado o estereotipado: la infancia y la juven- tud. Entre otras cosas, delatan que:
Los niños y niñas carecen de instancias informati- vas realizadas e ideadas por ellos mismos, así como no tienen espacios noticiosos especialmente pen- sados y diseñados de acuerdo con sus necesidades y competencias interpretativas. Esto afecta su de- recho de acceso a la información, así como los y las subestima en tanto actores sociales. Los noticieros de televisión de los canales de aire comienzan sus emisiones con la advertencia: “Contenido no apto para niños, niñas y adolescentes”. Es palmaria la contradicción que encierra la capacidad de tomar decisiones –como, por ej., votar a partir de los 16 años– y verse limitado a poder informarse a través de los noticieros televisivos. En términos lógicos, los niños, niñas y adolescentes tal como funciona hoy la propuesta mediática no son sujetos infor- macionales legítimos. (2015, 57)
Una primera aclaración: se considera que el deba- te de si el periodismo es un oficio o una profesión es tangencial.
La división entre oficio y profesión está sustentada en las titulaciones universitarias. Es decir, quienes lo con- sideran un oficio dicen que no hacen falta menciones académicas para trabajar como periodista y los que lo consideran una profesión postulan exactamente lo
opuesto. Se sugiere que el periodismo es una práctica que se aprende en el hacer -característica de los ofi- cios- y que se sostiene solo con profesionalismo -cali- dad en el método de trabajo-. Es decir, el periodismo se aprende como un oficio y amerita necesariamente profesionalismo, pensado este último como una vir- tud en el modo de trabajo y no como un grado que se obtiene a través de títulos académicos. Entonces, para salir de ese atolladero que opone oficio a profesión,
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 29
diremos que el periodismo se define en tres sentidos: como discurso, como método y como relación social de producción. En algún sentido, definirlo como dis- curso y como método es parte de la mirada moderna sobre el conocimiento -Descartes configuró igual a la ciencia-, en coherencia con su surgimiento como ofi- cio-profesión liberal. La mirada sobre la práctica pe- riodística como relación social de producción habilita a observar, además, que no es una práctica intelectual abstraída de las tensiones económicas que la circun- dan. Desarrollemos este tema de forma ordenada.
Como discurso
Pensar el periodismo como discurso social específi- co (Van Dijk 1997), es decir como un constructo con ciertas características enunciativas, pero también con determinadas dinámicas de interacción, posibilita que se recupere la importancia del periodismo como pro- fesión-oficio liberal; es decir, como elemento consti- tuyente de una sociedad democrática. Este enfoque se vincula directamente con la ya mencionada dimensión social de la LdE, ya que el periodismo, como discurso social específico, tiene el deber de hacerla efectiva. La idea de que el periodismo está montado sobre la LdE, central en la doctrina de la Corte IDH, puede despla- zarse hacia una relación de vinculaciones mutuas más que de montajes. De hecho, ni siquiera cronológica- mente la LdE es previa al periodismo, que se ejerce desde antes de que existiese la noción de LdE (en “1. Orígenes de la libertad de expresión” de este artículo). El periodismo no se construye sobre la base de la LdE sino que recibe de ésta, en tanto derecho humano, los cimientos de su deontología.
Justamente quiero enfatizar que, en tanto discurso social específico, el periodismo genera determinadas expectativas en la sociedad; de ahí que, para ejercerlo a la altura de esas expectativas, conviene aceptar como elementos nodales de la ética periodística los desarro- llos teóricos sobre LdE.
En la actualidad, la información no circula nada más a través de medios tradicionales de comunicación ma- siva, y ni siquiera toda la que se produce en ellos es de carácter periodístico; sin embargo, el periodismo concita ciertas expectativas sociales a partir de valores
como la credibilidad, la pretensión de verdad, la rigu- rosidad y la exactitud en la descripción de los hechos, etc. Para que su ejercicio sostenga esos valores, con- viene que los periodistas consideren como un deber el garantizar la más acabada realización de la dimensión social de la LdE. En lenguaje llano, podría decirse que el periodismo debe fungir como guardián y garante del interés público.
Como método
En segundo lugar, entender el periodismo como mé- todo, implica reconocer que, para ejercerlo, hay una lex artis, concepto que se define como el manejo co- rrecto de un conjunto de técnicas para desempeñar un oficio, profesión o arte. Si se obvian los rigores de la discusión conceptual en términos filosóficos, podría decirse que la lex artis es la figura opuesta a la mala praxis. Contrariamente a las normas del periodismo, en otras profesiones-oficios liberales, como la medi- cina, la mala praxis puede significar la pérdida de la matrícula para el ejercicio profesional.
La lex artis del periodismo se sintetiza en los códigos de ética periodística, que pueden ser de índole nacio- nal e internacional, según la organización de reporte- ros que lo haya promovido. Esos códigos de ética, sin embargo, en términos jurídicos no generan ninguna vinculación directa. En este punto se ve que, para que los estándares de la LdE como derecho humano guíen la práctica periodística, se necesitan instrumentos deontológicos con vinculación jurídica. El deber-ha- cer debe ser vinculante y no meramente referencial.
Entre buenas prácticas periodísticas puede mencio- narse, también como parte de los estándares desa- rrollos en el SIDH, que el derecho a réplica debe ser ofrecido, que se debe consultar partes y contrapartes, así como diversidad y variedad de fuentes; al tiempo que se debe distinguir, en la enunciación, las opinio- nes e interpretaciones, de la exposición de los hechos y datos.
Como relación social de producción
En último lugar, el hecho de asumir al periodismo como una relación social de producción permite
30 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
darle anclaje tanto al discurso como al método. Cada producción periodística se halla situada en un deter- minado contexto económico. Esa dimensión es deter- minante para analizar la producción de modo integral, puesto que, según la relación social de producción en donde se inscriba tal o cual trabajo periodístico, serán distintos los resultados, la forma de presentarlos y las intenciones.
En líneas generales, a partir de la flexibilización labo- ral que trajo el neoliberalismo y del avance de las nue- vas tecnologías de la información y la comunicación, el periodismo ha pasado a ejercerse cada vez más de modo freelancer, es decir, como un aporte de traba- jadores independientes que venden sus producciones a los medios o a las agencias de noticias. Asimismo, ha proliferado el emprendedor por cuenta propia, con multiplicidad de pequeños medios -páginas web en su mayoría-. La práctica de ambas figuras -los fre- elancers y los emprendedores- fue en detrimento de las situaciones de empleo en relación de dependencia. Además, se ejerce el periodismo de modo militante, en espacios de comunicación autogestionados, alter- nativos y comunitarios.
Un mismo periodista puede trabajar como asalariado para un medio y al mismo tiempo vender notas como freelancer, o puede tener su pequeño emprendimiento de comunicación y formar parte de una cooperativa de contenidos informativos. En cada caso puntual, aunque se trate de la misma persona, los resultados de su producción serán distintos, porque reflejarán la relación social de producción en la que ese conte- nido está inscrito. La relación social de producción,
entonces, no es una variable más, es una condicionan- te fundamental para el resultado de lo que se elabora y publica.
Ese nivel de análisis del periodismo, vinculado a los dos anteriores, es fundamental para reabrir la discu- sión que la Corte IDH zanjó en su OC-5/85 respecto de la asociación de los periodistas como profesionales. Si muchos periodistas han dejado de estar en relación de dependencia sin pasar a ser patronos que emplean a otros, la vigencia de la organización sindical queda vetusta, en tanto esa gran porción de reporteros que- daría fuera de su contención. La vinculación con las expectativas sociales en torno al discurso periodísti- co y la lex artis del método conducen a pensar que, una vez desbordada la forma de organización sindical, sería útil volver a pensar en formas de organización colegiada, sin que la colegiación se asimile al título universitario.
Un colegio de periodistas contendría la diversidad de relaciones sociales de producción que existen hoy en día para los trabajadores del periodismo, serviría como resguardo para ellos (el recurso que antes se veía como el montaje del periodismo sobre la LdE) y, mediante tribunales de ética vinculantes, garantiza- ría el deber de ejercerlo con la ética periodística que se deriva de la deontología influenciada por la LdE. Colegiación a través de deontología en el ejercicio, lex artis, matriculación para evitar que, de un momento a otro, las empresas de medios prescindan de periodis- tas porque prioricen la producción de contenidos in- formativos sin rigor y regulación, para que los códigos de ética dejen de ser meramente referenciales.
Si se toma en cuenta que el desarrollo de los ins- trumentos y jurisprudencia en el SIDH sobre LdE y su relación con el periodismo ha venido delimitado por los cimientos dados por la OC-5/85, se considera inminente una actualización doctrinaria a través de la misma vía -una Opinión Consultiva- que incluya las particularidades, en todo orden, de la irrupción de internet y los cambios en la circulación, producción
y recepción de la información. En particular sobre el ejercicio periodístico, como se ha señalado más arri- ba, la característica que distingue al profesional, según el texto de 1985, es el ejercicio “continuo, estable y re- munerado” de la LdE. Si se deja a un lado la cuestión de la remuneración, aunque podría ser incluida para ciertos trabajos -publicistas, infl encers o community managers, por ejemplo-, el ejercicio continuo y estable
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 31
de ese derecho en aras de buscar, recibir y difundir in- formación a la mayor cantidad posible de personas, en estos tiempos se ha tornado una práctica habitual para las grandes mayorías de la población.
De igual manera, la afirmación de la OC-5/85 de que “son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expre- sión”, suena vigente, y al mismo tiempo escueta, sobre el valor actual que internet representa, ya que, en pa- labras de Esteban Lescano, dicha red es una “platafor- ma para la actividad económica, el desarrollo humano y la participación ciudadana” (Lescano, en Loreti y Lozano 2015, 31).
La actualización de las concepciones sobre el periodis- mo que emanan de la doctrina de la OC-5/85 deben ir en la línea de mantener las expectativas sociales que rodean a la práctica reporteril (vinculadas con el inte- rés público y al acceso a información rigurosa). El ob- jetivo es evitar que los usuarios de redes se entrampen en burbujas de circulación de fake news y false news8 (Calvo y Aruguete 2020), sin que sea necesario dis- tinguir los aportes que hace el discurso periodístico, en particular como garante de la dimensión social de la LdE. Asimismo, esa actualización debe buscar que el periodismo, en la medida en que constituye una
relación social de producción, sea protegido tanto de las arbitrariedades de los propietarios de los medios como de la discrecionalidad de los gobiernos en la dis- tribución de la pauta estatal entre pequeños empren- dimientos periodísticos. Sin mencionar la necesidad de repensar el rol de los intermediarios (por ejemplo, los dueños de las redes sociales o de los motores de búsqueda) en los flujos de información que circulan a través de internet.
Como cierre, dejemos que Eduardo Bertoni (OEA 2017) explique con sus palabras la conclusión imper- ativa de este trabajo acerca de que haya una nueva opinión consultiva para interpretar la relación entre LdE y ejercicio periodístico:
Sería conveniente que la Corte IDH sea nueva- mente consultada acerca de la compatibilidad o no del Art. 13 de la CADH con regulaciones o prác- ticas que se proponen cuando se aborda la defen- sa de la libertad de expresión en la era digital. Es importante aclarar que el momento para activar la jurisdicción consultiva de la Corte IDH no debe prolongarse dado que, hasta donde conozco, no existen casos contenciosos en trámite sobre estos temas que puedan hacer que la Corte rechace la solicitud. (2017, 44)
8 La literatura especializada sobre el tema distingue a las fake news de la información falsa, ya que éstas encierran intenciones políticas manifiestas y nada tienen que ver con errores involuntarios. Las fake news se generan y difunden con la intención de hacer proliferar información falaz.
32 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
Aguiar, Asdrúbal. 2007. “Jurisprudencia interamerica- . 2004. El sistema interamericano de
Calvo, Ernesto y Natalia Aruguete. 2020. Fake news, trolls y otros encantos. Buenos Aires: Siglo XXI Editores.
Faundez, Héctor. 2004. Los límites de la libertad de expresión. México: Universidad Nacional Autónoma de México. https://biblio.juridicas. unam.mx/bjv/detalle-libro/1540-los-limites-de- la-libertad-de-expresion
protección de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales. San José de Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Consultado el 29/04/2020. https:// www.puce.edu.ec/sitios/biblioteca/pdf/ElSistema InteramericanodeProteccionFaundezLedesma.pdf
Lippmann, Walter. 2003. La opinión pública. Madrid: Los cuadernos de Langre.
Loreti, Damián y Luis Lozano (coord.). 2015. Revista Voces en el Fénix, N.º 49. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires.
Loreti, Damián y Luis Lozano. 2014. El derecho a co- municar. Los conflictos en torno a la libertad de ex- presión en las sociedades contemporáneas. Buenos Aires: Siglo XXI Editores.
-%20Publicaciones-V05/Publicaciones/cd%20 III%20Congreso/PONENCIAS%202006/p%20
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34 33
Stafforini, Pablo. 2010. Prólogo a Sobre la libertad, de John Stuart Mill, 9-34. Buenos Aires: Universidad Nacional de Quilmes y Editorial Prometeo. Consultado el 28/03/2020. http://www.unq.edu.ar/ advf/documentos/50364b16f2f0a.pdf
Van Dijk, Teun. 1997. Estructuras y funciones del dis- curso. México: Ed. Siglo XXI.
Páginas web
ÍNDICE
34 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 19-34
DERECHO A LA PRIVACIDAD Y OPERACIONES DE INTELIGENCIA EN ECUADOR
THE RIGHT TO PRIVACY AND INTELLIGENCE OPERATIONS IN ECUADOR DIREITO A PRIVACIDADE E OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA NO EQUADOR
Martín Tamayo*
Recibido: 29/08/2020 Aprobado: 26/10/2020
Resumen
Las tensiones entre el derecho a la privacidad y la inter- cepción de comunicaciones digitales durante operaciones de inteligencia se reflejan en la Ley de Seguridad Pública y del Estado del Ecuador. El objetivo es determinar si esta regulación de 2009 respeta el derecho a la privacidad en la era digital, como una expresión de la dignidad humana. El estudio fue realizado en base a un análisis comparativo de autores, legislación e informes de derechos humanos. No existen medios efectivos para asegurar que el Estado ecua- toriano no vulnere ilegalmente la privacidad durante ope- raciones de vigilancia, en irrespeto a la Constitución, están- dares interamericanos y universales. La ambigüedad en la justificación de las interceptaciones menoscaba una visión de seguridad integral y vulnera derechos.
Palabras clave: Derechos Humanos; Dignidad; Era Digital; Intercepción; Privacidad; Seguridad Integral; Vigilancia
Abstract
The tensions between the right to privacy and the interception of digital communications, during intelligence operations, are refl cted in the Public and State Security Act of Ecuador. The objective of this paper is to understand if this regulation (issued in 2009) respects the right to privacy in the digital age, as an expression of human dignity. The study was conducted through a comparative analysis of authors, legislation, and human rights reports. No effective means to ensure that the Ecuadorian State does not illegally violate the
right to privacy during surveillance operations are available, disrespecting Constitutional, Inter-American, and universal standards. Ambiguity in the justifi ation of surveillance undermines an integral security vision and undermines human rights.
Key words: Digital Age; Dignity; Human Rights; Integral Security; Interception; Privacy; Surveillance
Resumo
As tensões entre o direito à privacidade e a interceptação de comunicações digitais durante operações de inteligência se refl em na Lei de Segurança Pública e do Estado do Equador. O objetivo é determinar se esta regulação de 2009 respeita o direito à privacidade na era digital, como uma expressão da dignidade humana. O estudo foi realizado baseado numa análise comparado de autores, legislação e informes de direitos humanos. Não existem meios efetivos que assegurem que o Estado equatoriano não lesione ilegalmente a privacidade durante operações de vigilância o que ocasiona uma violação a Constituição, padrões interamericanos e universais. A ambiguidade na justifi ação das interceptações afeta uma visão de segurança integral e vulnera direitos.
Palavras chave: Direitos Humanos; Dignidade; Era Digital; Interceptação; Privacidade; Segurança Integral; Vigilância
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 35
There is, simply, no way, to ignore privacy. Because a citizency’s freedoms are interdependent, to surrender your own privacy is
really to surrender everyone’s.
Edward Snowden, 2019 Permanent Record
El estudio examina la tensión entre la privacidad y la forma de regular las operaciones de inteligencia en el Ecuador. La relación entre el derecho a la privacidad sobre la información personal y la normativa que rige la intercepción de telecomunicaciones, en operacio- nes de inteligencia, es estudiada a la luz de la Ley de Seguridad Pública y del Estado (LSPE) vigente desde 2009.
En este trabajo, el derecho a la privacidad y la in- violabilidad de las comunicaciones son abordados como una expresión de la dignidad humana. Según Post (2001) y Whitman (2004), la vulneración de la privacidad no solo constituye una violación a la au- tonomía personal -considerada como una forma de autodeterminación respecto a la información propia y el control sobre esta- sino que supone una ofensa a la dignidad humana. Una transgresión atenta con- tra la visión colectiva de respeto personal, basada en principios intersubjetivos de convivencia. El respeto del derecho a la privacidad es una forma de defender un valor instrumental para el goce de otros derechos (Whitman 2004). Toda violación a este derecho cons- tituye un atentado contra la sociedad y tiene una afec- tación particular en la dignidad individual (Corral 2000). La garantía de la privacidad contempla que cualquier vulneración, incluida la intercepción de co- municaciones, rompe las normas de convivencia en una sociedad democrática.
En este marco, cabe preguntarse cómo la privacidad de las personas podría ser vulnerada por la intercep- ción de telecomunicaciones, en operaciones de inte- ligencia, bajo la LSPE. El objetivo es determinar si la forma de regular la intercepción de comunicaciones en la LSPE, durante operaciones de inteligencia, atenta contra el derecho a la privacidad.
La privacidad es reconocida como un derecho huma- no que contempla el respeto irrestricto de la protección de las comunicaciones privadas. Las Constituciones del Ecuador, desde 1835 (Ávila 2012), así como ins- trumentos internacionales de derechos humanos, garantizan el secreto y la inviolabilidad de las comuni- caciones (DUDH, art. 12; CADH, 1969; art. 11.2; art. 17). Estos aspectos garantizan el ejercicio del derecho a la privacidad y están vinculados con la dignidad humana (Escalante 2004). Mediante la aplicación del principio de progresividad y frente al desarrollo digi- tal, este derecho es extensible a toda forma de comu- nicación privada (Ávila 2009).
El Estado tiene la capacidad de restringir el derecho a la privacidad y obtener información personal que califica como inteligencia. Según la Constitución, este derecho puede ser limitado por una ley (CE, Art. 66). La LSPE (art. 20) establece una restricción a la invio- labilidad del secreto de correspondencia, mediante un proceso judicial, para obtener información de inteli- gencia (LSPE, art. 4). No obstante, estos aspectos de la LSPE han sido criticados por atentar contra el debido proceso, la intimidad personal y la inviolabilidad de la correspondencia (Hurtado 2010, 107). Los organis- mos vinculados con la intercepción de comunicacio- nes, como la Secretaría de Inteligencia (SIN), ahora Centro de Inteligencia Estratégica (CIES) (DE 536, art. 4), y los órganos que administran justicia, tienen la obligación de velar por el respeto de la privacidad en los procesos (LSPE, art. 20).
En los últimos años, el debate entre privacidad y vigi- lancia fue revitalizado. Edward Snowden reveló un sis- tema de espionaje masivo indiscriminado de Estados Unidos a nivel global (Greenwald 2014). Hacking Team, especializada en herramientas de espionaje
36 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
electrónico, fue vinculada a la firma Robotec, que a su vez era proveedora de la SIN (Ricaurte 2015). Desde el 2016, los atentados del autoproclamado Estado Islámico en Europa renovaron el discurso restric- tivo de libertades, incluida la privacidad, frente a la protección de la seguridad nacional (Bigo et al 2015; CDHNU 2018).
En su informe de 2018, el relator especial sobre la in- timidad, Joseph Cannataci, no encontró ninguna le- gislación nacional sobre vigilancia que cumpla con los estándares internacionales que protegen ese derecho (CDHNU 2018). Este contexto justifica la necesidad de un estudio crítico sobre la relación entre privacidad y actividades de vigilancia en el Ecuador.
El impacto de la LSPE es analizado desde su promul- gación en 2009, con énfasis en las políticas públicas de seguridad emitidas desde por el Gobierno desde
el 2017, incluidas algunas que tienen una aspiración de regir hasta el año 2030. En el presente trabajo se incorporan los aportes de Freddy Rivera y Katalina Barreiro (2011; 2017) relativos a la producción aca- démica sobre inteligencia en el Ecuador. Las justifi- caciones para interceptar comunicaciones implican una interpretación de la inteligencia como una herra- mienta de seguridad nacional (Rivera et al 2011). Las justificaciones maleables de seguridad para obtener inteligencia generan potenciales desvíos corporativos susceptibles de politización (Rivera 2017). Las publi- caciones académicas e informes de derechos humanos sobre el alcance de la privacidad se examinan en su relación con operaciones de órganos de seguridad e intercepción de comunicaciones. Y la legislación, las políticas públicas, los instrumentos internacionales, así como estándares de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos se estudian respecto a la intercepción de telecomunicaciones.
En primer lugar, la LSPE desarrolla la regulación de la intercepción de las comunicaciones para obtener información vinculada a inteligencia. El procedimien- to legal y las garantías para las personas sujetas a estas intervenciones muestran deficiencias que restringen el derecho a la privacidad. Además, la justificación de la intercepción de comunicaciones podría contra- ponerse con la concepción de seguridad integral, que implica un riesgo de politización y abusos.
En esta medida, los elementos esenciales de este de- recho, desde una visión de protección de la dignidad humana, son identificados para determinar si el nivel de acceso y de control del Estado constituyen una in- tromisión ilegítima y arbitraria que menoscaba este derecho.
Regulación de la intercepción de comunicaciones en el Ecuador
En el Ecuador, la Constitución garantiza el dere- cho a la privacidad a través de la protección de las
comunicaciones, y contempla una excepción para romper el secreto de la correspondencia mediante una ley (CE, art. 66.21). La LSPE regula el procedimiento para la intercepción de comunicaciones durante ope- raciones de inteligencia. El artículo 20 dictamina que, en operaciones encubiertas, si los organismos de in- teligencia requieren una intercepción, deben solicitar una autorización judicial reservada que no afecte los derechos de las personas involucradas y que carezca de cualquier beneficio político (LSPE, art. 20).
En este trabajo, solo se analiza la intercepción de co- municaciones del sistema nacional de inteligencia. Este procedimiento no se aplica a las etapas pre-pro- cesales y procesales de la fiscalía general del Estado o el subsistema de inteligencia antidelincuencial de la policía nacional (COESCOP, art. 69) para resolver la comisión de delitos. El Código Orgánico Integral Penal (COIP) contempla un apartado particular sobre actuaciones especiales de investigación, que regula las indagaciones e incluye la intercepción de comunica- ciones en juicios penales (COIP, art. 475).
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 37
La LSPE dispone la eliminación de la información si los datos recolectados no permiten iniciar una acción penal. Las grabaciones y los documentos deben ser destruidos con autorización y ante un juez. La LSPE re- mite a su reglamento para establecer un procedimien- to de modo que la persona objeto de la investigación sea notificada, como requisito previo a la destrucción de la información (LSPE, art. 20). El reglamento no menciona este procedimiento (Reglamento LSPE). En la aprobación de la intercepción, los jueces deben orientar las acciones de las autoridades hacia el respe- to de los derechos humanos (LSPE, art. 20).
La intercepción de telecomunicaciones se justifica como medio para obtener información de inteligencia expresamente vinculada con la protección de la segu- ridad integral (LSPE, art. 20).
Valoración positiva de la concepción normativa del derecho a la privacidad
La contraposición de intereses entre el respeto del de- recho a la privacidad y la intercepción de telecomuni- caciones con fines de inteligencia es estudiada desde las categorías de análisis de Helen Nissenbaum (2010) en el establecimiento del valor de la privacidad. En concordancia con Post y Whitman (2004), una con- cepción normativa de la privacidad no es neutral, sino que aporta un elemento valorativo positivo sobre la necesidad de proteger la privacidad, desde un punto de vista individual y colectivo. En efecto, la relevancia normativa de la privacidad supone que su utilidad está vinculada con la necesidad de una reglamentación que limite cualquier vulneración a la información privada. Por lo tanto, su protección debe garantizarse por me- dios estatales efectivos de amparo (Nissenbaum 2010).
En la línea de pensamiento de Nissenbaum, para com- prender la problemática de la intercepción de comu- nicaciones, la privacidad es un derecho influenciado por el concepto de control. En efecto, autores como Michael Froomkin describen a este derecho como “la capacidad de controlar el acceso o difusión de la infor- mación sobre uno mismo” (2000, 1164). La privacidad no solo está marcada por la restricción del acceso a datos por parte de terceros, sino por el control que los individuos y la sociedad tienen sobre la circulación de
información privada (Nissenbaum 2010). Una nego- ciación continua sobre el control de los datos se desa- rrolla entre el individuo y la sociedad, con el Estado como intermediario, para determinar el grado ade- cuado de acceso a la información que garantice el de- recho a la privacidad, frente a intereses colectivos, en una sociedad democrática. A continuación, se analiza la compatibilidad de una visión de seguridad nacio- nal, disfrazada bajo seguridad integral, con la regula- ción de operaciones de inteligencia, ante su potencial politización.
Aparente centralidad de los derechos, incluida la privacidad, en las políticas públicas
de seguridad
A primera vista, la LPSE se alejaría de una visión de seguridad nacional y se acercaría a una política de se- guridad integral alineada con la Constitución (2008, art. 85 y 393). Antes de la LSPE, estaba vigente la Ley de Seguridad Nacional de 1960, influenciada por las políticas de seguridad hemisféricas, orientada a pro- teger la integridad del Estado y la paz social (Rivera 2012). Según la LSPE (art. 20), la preservación de la seguridad coadyuva al ejercicio de derechos.
Esta visión que transversaliza una perspectiva de de- rechos en las políticas de seguridad ha sido reforzada desde el 2017 (Plan Nacional de Desarrollo, 56). El Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social Pacífica contempla que “la seguridad ciudada- na (…) toma al enfoque de derechos humanos para profundizar la efectiva gobernabilidad de las institu- ciones” (2019, 32). El Plan Específico de Inteligencia (2019) orienta al sistema nacional de inteligencia ha- cia la protección de la seguridad integral. El objetivo de la seguridad integral es el respeto de los derechos humanos en todo contexto, incluidas las actividades orientadas a proteger la misma seguridad (Benavides y Chávez 2013). Este enfoque no buscaría preservar la integridad del Estado y la paz social, como un fin en sí mismo. Sin embargo, para el Plan Nacional de Seguridad Integral, que cobija las demás políticas sec- toriales, el sistema nacional de inteligencia tiene por objetivo la generación de información sobre riesgos y amenazas “para la defensa y seguridad pública del Estado” (2019, 108). Este sería un retorno a doctrinas
38 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
de seguridad nacional identificadas por Rivera (2017), que sobredimensionan el rol de los Estados sobre la sociedad, sin una perspectiva de derechos. La Política de la Defensa Nacional ratifica este retroceso con un rol omnipresente de las Fuerzas Armadas y una vo- cación de “tutelaje militar sobre seguridad interior y desplazando el control civil” (Rivera 2019, 25-26). La seguridad del Estado se traduce en la protección de la gobernabilidad democrática, aunque en realidad vela por la estabilidad del Gobierno en el poder. La ambigüedad en la definición de las amenazas a la se- guridad, el rol ubicuo autoasignado a los subsistemas de inteligencia, además de la falta de una planificación coherente (Rivera 2019) generan una multiplicidad de justificaciones infundadas para la activación de los subsistemas de inteligencia.
El derecho a la privacidad puede ser vulnerado por una maleable concepción de seguridad que faculta a una inteligencia con fines políticos. En efecto, María Ordóñez y Galo Cruz (2017) estiman que el sistema nacional de inteligencia pudo haber sido orientado para prácticas partidistas que distorsionan sus obje- tivos, “restringido a lo establecido en agendas políti- cas” y sujeto a actos discrecionales. La ambigüedad de los objetivos del sistema nacional de inteligencia y el regreso en la práctica a una concepción de seguridad nacional tradicional facilitarían una politización de las operaciones de intercepción de comunicaciones y restricciones arbitrarias a la privacidad.
El riesgo de politización de los sistemas de inteligencia es magnificado por garantías normativas y estructura- les deficientes que no alinean la intercepción de las co- municaciones con estándares de derechos humanos, como se describe a continuación. En este contexto, la compatibilidad y coherencia de los elementos consti- tutivos del derecho a la privacidad serán contrastados con su restricción en la LSPE.
Elementos esenciales del derecho a la privacidad, como una expresión de la dignidad humana, frente a la regulación de las operaciones
de inteligencia
El preámbulo de la Constitución (2008) orienta la construcción de una sociedad que respete la dignidad
de las personas en un sistema democrático. Estos va- lores tienen un efecto de emanación sobre el ordena- miento jurídico nacional y el poder público (Trujillo 2013, 108). La LSPE debe respetar la dignidad huma- na, en una sociedad democrática, traducida en la pro- tección del derecho a la privacidad.
El derecho a la privacidad genera una obligación de protección de las comunicaciones y de la intimidad personal. La Constitución garantiza el derecho a la protección e inviolabilidad de la correspondencia, in- clusive por medios digitales (CE art. 66.21). El sistema legal debe imponer severos límites a la vulneración de la privacidad, por su vinculación con otros derechos y el valor normativo individual y social que se asigna a inviolabilidad de la intimidad personal (Nissenbaum 2010).
En Ecuador, el derecho a la privacidad está marcado por el control sobre la información personal. La priva- cidad está delimitada por la amplitud o restricción de la difusión de la información personal frente a terce- ros y su circulación en la sociedad (Froomkin 2000). El ordenamiento de la intercepción de telecomunica- ciones supone un dilema sobre la potestad del Estado para intervenir en el control de la información. Los derechos son ponderados en relación con los intereses colectivos, a través de la obtención de inteligencia para preservar la seguridad integral.
Una forma de control de la información en la LSPE corresponde a la destrucción de la información reco- lectada con fines de inteligencia. Previamente a su eli- minación, la persona intervenida debe ser notificada si sus comunicaciones recolectadas no establecieron una responsabilidad penal. La LSPE establece que su reglamento debe desarrollar un procedimiento de no- tificación para conocer la información recabada antes de su destrucción (LSPE, art. 20). El reglamento no especifica este proceso. Esta laguna legal imposibilita que una persona que haya sido investigada de forma infundada o abusiva pueda conocer la existencia de una vulneración a sus derechos. Si no existe un pro- ceso para notificar a la víctima y la información fue destruida, la persona que sufrió una vulneración a su privacidad no puede ejercer su derecho a la tute- la judicial efectiva y el acceso a la justicia, en vista de
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 39
que las pruebas de la intercepción fueron eliminadas (Hurtado 2010).
En relación con el control sobre la información desde el Estado, la LSPE no contempla otros escenarios para prevenir o reparar la vulneración de los derechos de terceras personas. La intercepción versa sobre comu- nicaciones interpersonales. Razón por la cual, no solo existiría una vulneración sobre la persona investigada, sino una violación de la privacidad de aquellos indi- viduos con quienes la persona investigada mantenía comunicaciones.
De la misma forma, en la LSPE no se contempla una vulneración de derechos por la excesiva recolección de información no vinculada con los fines de la inves- tigación. Los avances en las tecnologías de la informa- ción de seguridad alcanzan métodos de vigilancia más intrusivos y continuos sobre la información personal (Nieves 2007). Una investigación requiere un acceso constante, durante un amplio periodo de tiempo -has- ta 120 días- sobre las comunicaciones de una persona (LSPE, art. 20). Sin embargo, la LSPE no establece una forma de rendición de cuentas sobre la información individual recolectada extensivamente pero que no está asociada con el propósito de la investigación.
La LSPE establece una prohibición para la producción de inteligencia sobre personas por motivos de “etnia, orientación sexual, credo religioso, acciones privadas, posición política” (LSPE, art. 21-22) o pertenencia a algún partido o movimiento social. Esta prohibición, al omitir categorías sobre igualdad y no discrimina- ción de la Constitución (art. 11.2), reafirma la fal- ta de un enfoque de derechos en la intercepción de comunicaciones.
Así mismo, el artículo 20 de la LSPE sobre la acción de los jueces ante solicitudes de intercepción admite in- terpretaciones que podrían vulnerar derechos. El juez puede negar una solicitud de intercepción “por afecta- ción grave a los derechos de los sujetos sobre quienes se ejerce la operación encubierta” (LSPE, art. 20). Esta formulación es problemática. ¿Podría un juez autorizar una intervención de organismos de inteligencia si exis- te solo una “leve” afectación a los derechos? Se trata de una doctrina no reconocida hasta el momento. Las únicas vulneraciones que justificarían negar una in- tercepción serían las graves violaciones a los derechos humanos. Estas son reconocidas como tales por el de- recho internacional o por el capítulo I del título IV del COIP, como los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, etnocidio, ejecuciones extrajudiciales, entre otras (COIP, arts. 79-90). Así, el uso del adjetivo “gra- ve” en el artículo 20 de la LSPE abre un espacio de sub- jetividad que no garantiza la protección de derechos.
De tal manera que, varias disposiciones que regulan la intervención en comunicaciones contravienen los elementos centrales del derecho a la privacidad. Este garantiza la inviolabilidad y el secreto de la correspon- dencia, como una forma de proteger el control sobre el nivel de difusión de la información personal y fami- liar. En dicho marco, la LSPE no solo debe adecuarse a la Constitución, sino a los instrumentos internacio- nales de derechos humanos. En el siguiente acápite se analizan, los estándares del sistema interamericano y universal de derechos humanos frente a las disposicio- nes de la LSPE relativas a inteligencia e intercepción de comunicaciones. Estos estándares esclarecen el al- cance de las obligaciones estatales relativas al derecho a la privacidad, en la era de las nuevas tecnologías de la información y comunicación.
Las opiniones de los órganos especializados en la promoción y la protección de derechos humanos ayudan a comprender las obligaciones de los Estados respecto al derecho a la privacidad en actividades de
inteligencia. Los estándares de los sistemas interameri- cano y universal desarrollan el alcance de las obligacio- nes para el Ecuador. Estos organismos analizan como compatibilizar la intercepción de comunicaciones con
40 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
la protección y garantía de derechos, en un Estado democrático.
Estándares del sistema interamericano sobre limitaciones al derecho a la privacidad
Por un lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), ratificada por el Ecuador en 1977, garantiza el derecho a la vida privada. Con relación a la protección de la dignidad, establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia” (CADH, art. 11.2). Esta ga- rantía ratifica la inviolabilidad y secreto de la corres- pondencia garantizada en la Constitución y enfatiza la prohibición de injerencias en la vida privada.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha determinado el alcance del derecho a la vida priva- da. El caso Tristán Donoso vs. Panamá reconoció que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusi- vas o arbitrarias de terceros o de la autoridad pública” (CorteIDH 2009, 55). La Corte extendió el artículo 11 de la CADH a cualquier tipo de comunicación, in- cluso aquellas no contempladas expresamente, razón por la cual incluye escenarios de la era digital (Ávila 2009). Sin embargo, el derecho a la privacidad puede ser restringido.
En el 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió un informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos. El documento esta- blece condiciones, en contextos excepcionales, para restringir la privacidad. Las limitaciones a la privaci- dad solo deberían enfocarse en las acciones del poder público para prevenir y sancionar hechos delictivos, como un medio para el asegurar la consecución de in- vestigaciones judiciales (CIDH 2009).
En el Ecuador, dos cuerpos normativos permiten interceptar comunicaciones. Por una parte, el COIP (2014) contiene un capítulo para la intercepción de comunicaciones durante actuaciones especiales de investigación de la comisión de delitos (art. 475). Esta limitación a la privacidad, con fines judiciales de
persecución de delitos, guardaría conformidad formal con los lineamientos establecidos por la CIDH.
Por otra parte, la LSPE no establece que la finalidad de la intercepción de comunicaciones sea únicamente la persecución de delitos, pues no restringe el dere- cho a la vida privada únicamente para investigarlos, sino también para otros fines de inteligencia (LSPE, art. 14.a), cuya amplitud no está definida y puede ser maleable, como fuera observado con anterioridad. Además, la LSPE podría infringir los estándares de la CIDH si no incorpora las garantías apropiadas.
El procedimiento de la LSPE debe ser coherente con los derechos vinculados al debido proceso; por ejemplo, a la observancia de los artículos 8 y 25 de la CADH sobre garantías procesales y protección judi- cial. La Constitución plasma la aplicación directa de los instrumentos internacionales más favorables para asegurar la vigencia de los derechos (CE, art. 424). La CADH y las decisiones de los órganos del sistema in- teramericano constituyen un referente para analizar el derecho a la privacidad.
Una regulación de la vigilancia de comunicaciones privadas como la establecida en la LSPE debe ser clara con el objeto de garantizar el respeto del debido pro- ceso, un equilibrio entre las partes y evitar abusos. La jurisprudencia de la CorteIDH, cuya interpretación esclarece el alcance de la CADH, establece que el de- recho al debido proceso implica “un justo equilibrio entre el ciudadano y el Estado, donde las garantías procesales adquieran sentido y actualidad al evi- tar la arbitrariedad e inseguridad” (Rodríguez 1998, 1297).
Tal como se indicó en el anterior acápite, en la LSPE existe un desequilibrio procesal por la imposibilidad de que una persona que haya sido investigada sin fun- damento pueda conocer la existencia de una dicha vulneración. El reglamento de la LSPE no establece el procedimiento para incorporar en el proceso a una presunta víctima. Sin un procedimiento para notificar y dar a conocer las piezas procesales producidas du- rante una intervención por inteligencia, el acceso a la justicia no está garantizado ante una vulneración del derecho a la privacidad.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 41
Sobre el principio de responsabilidad estatal, en el sistema interamericano, Tara Melish identifica princi- palmente las obligaciones de respeto y garantía de los derechos para los Estados. El deber de respeto implica una abstención de realizar conductas atentatorias con- tra los derechos. La garantía es una obligación positi- va de “organizar todas las estructuras […] del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Melish 2003, 175-177). Así, la LSPE debe- ría contemplar mecanismos efectivos para la vigencia de los derechos en la intercepción de comunicaciones. Si bien prohíbe el uso de la inteligencia para fines po- líticos o personales (LSPE, art. 20), no establece un procedimiento sancionador del uso inadecuado de los mecanismos de intercepción. Tampoco incorpora medios para una posible reparación de las víctimas de una vulneración.
En principio, la acción de protección (CE, art. 88) es una garantía judicial de amparo que podría ser acti- vada. En el presente caso, un juez podría declarar la vulneración de un derecho constitucional y la repa- ración a la víctima. Los estándares interamericanos detallan que “la función de esos recursos […] sea idó- nea para proteger la situación jurídica infringida [...] además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido” (CorteIDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 64-68). En la situación bajo estudio, no existe un medio efectivo de reparación de una violación del derecho a la privacidad en el caso de que las evidencias sean destruidas, sin una notifi- cación de esta circunstancia a la posible víctima. Así, este recurso judicial no cumple con los estándares in- teramericanos sobre acceso a la justicia para el dere- cho a la privacidad.
Por otro lado, la CIDH contempla que las restricciones al derecho a la vida privada deben estar “justificadas en la necesidad de proteger los derechos de terceras personas y el interés general de la sociedad” (CIDH 2009, 175). Según el artículo 30 de la CADH (1969), los derechos pueden ser restringidos únicamente me- diante una ley justificada por el interés general. La
CorteIDH estableció el alcance de la palabra “leyes”. Estas deben ser emitidas de manera formal y material; y, cualquier restricción debe apegarse al bien común, en un Estado democrático (CorteIDH 1986). En el Ecuador, el bien común y el interés general que justi- fican la restricción de la privacidad corresponden a la identificación de información que garantice la seguri- dad integral (LSPE, art. 4).
Como fuera observado en la revisión de las políticas públicas de seguridad y la LSPE, el enfoque de seguri- dad nacional para la preservación de la integridad del Estado permanece fortalecido. El Estado debe velar por el respeto del derecho a la privacidad, por encima del interés general o el bien común, durante las ope- raciones de inteligencia (Ávila 2009). En la LSPE, el Estado no alinea sus postulados con la garantía de la privacidad; porque privilegia la necesidad de resguar- dar al Estado (Rivera 2012), proteger el orden público y la convivencia (LSPE, art. 4), mientras que deja en un segundo plano los derechos humanos. La seguri- dad protegida por el sistema nacional de inteligencia contradiría los estándares interamericanos sobre res- tricciones permisibles al derecho a la vida privada. Las justificaciones de operaciones de inteligencia no ve- larían por el bien común en un estado democrático, sino por los intereses de la seguridad nacional, del or- den público y del Gobierno. Lo peor es que estos, por su ambigüedad, pueden incluir el servicio a agendas políticas1.
De esta manera, la regulación de la intercepción de co- municaciones en la LSPE contiene provisiones que no garantizan el derecho a la privacidad según los están- dares del sistema interamericano de derechos huma- nos. Ahora, la regulación de la LSPE también debería guardar coherencia con los lineamientos establecidos por el sistema universal de protección de derechos.
Estándares del sistema universal sobre limitaciones al derecho a la privacidad
Varios instrumentos internacionales de Naciones Unidas garantizan el derecho a la privacidad. La
42 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
Declaración Universal de Derechos Humanos con- templa una prohibición de toda injerencia arbitraria en la vida privada, la correspondencia entre las perso- nas y establece la necesidad de una protección de la ley frente a posibles abusos (DUDH, art. 12). Este dere- cho, y su correlativa garantía, fueron reafirmados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 17), ratificado por el Ecuador en 1968. La regulación de este derecho requiere herramientas adecuadas para enfrentar los retos emergentes del rápido desarrollo de las tecnologías, que permiten la vasta e indiscriminada recolección de datos en inter- net (Froomkin 2000).
El artículo 17 del PIDCP no desarrolla limitaciones explícitas para evitar vulneraciones a tal derecho, a diferencia de otros artículos de ese mismo tratado. En el año 2014, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH) identificó que la principal afectación a la privacidad ocurre debido a la vigilancia masiva e in- tercepción de comunicaciones digitales de los Estados (CDHNU 2014,). El desarrollo de organismos de Naciones Unidas actualiza y adecua el alcance de los derechos a las nuevas tecnologías.
El sistema universal de derechos humanos establece estándares que desarrollan el contenido de las obli- gaciones estatales sobre el derecho a la privacidad. La Corte Constitucional reconoció al soft law con un valor jurídicamente relevante para interpretar el al- cance del contenido de los derechos (CC, sentencia N.º 001-10-SIN-CC, 58). La Defensoría del Pueblo lo considera como una referencia de interpretación doc- trinaria (2015). Estos estándares serán analizados en relación con la limitación a la privacidad en operacio- nes de inteligencia.
En el 2014, el Grupo de Trabajo sobre la protección de los derechos humanos en la lucha de la ONU contra el terrorismo estableció principios sobre el derecho a un juicio justo y el debido proceso en el combate al terro- rismo. Según el principio 3 del documento, el derecho a un juicio justo implica la publicidad de los procesos. Cualquier restricción a este principio, incluso por mo- tivos de seguridad nacional, debe ser necesaria, pro- porcional y analizada en función de cada caso (CTITF
2014). Estas restricciones deben ir acompañadas de mecanismos adecuados para garantizar un equilibrio procesal y una posible responsabilidad ulterior.
La LSPE no establece un análisis casuístico de la res- tricción a la publicidad del proceso. Con relación a la intercepción de comunicaciones, “[t]odas las actua- ciones judiciales relativas a dicha solicitud manten- drán la reserva” (LSPE, art. 20). No existe una forma de vigilar la transparencia del procedimiento judicial y la eventual responsabilidad ante abusos de poder y violaciones de derechos. La LSPE no guardaría cohe- rencia con el corpus iuris de los derechos humanos; como, por ej., con estos principios de Naciones Unidas sobre la necesidad de publicidad en el control de ope- raciones de inteligencia.
De la misma forma, el relator especial sobre la promo- ción y protección de los derechos humanos y las liber- tades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, en su informe del 2014, reiteró la necesidad de medios efectivos para proteger derechos. Respecto al artículo 17 del PIDCP, que protege la privacidad, recomendó que “las personas deberían tener derecho a interponer recursos efectivos cuando sus derechos a la privacidad en línea sean presuntamente vulnerados” (CDHNU 2014, 61). Este recurso sería presentado ante un ór- gano independiente que pueda acceder al material y respetar las garantías del debido proceso. De la mis- ma forma, presume la existencia de un órgano externo con capacidad de supervisión y medios vinculantes para controlar los excesos.
En el 2010, la misma Relatoría emitió informe sobre las buenas prácticas de garantía y respeto de los derechos humanos desde los servicios de inteligencia. La reco- mendación práctica N.º 24 sugirió que los organismos de inteligencia evalúen constantemente la exactitud y pertinencia de la información que recaban (CDHNU 2010). A pesar de la obligación de los sistemas de inte- ligencia de suprimir datos impertinentes para su man- dato “es importante que esto no vaya en detrimento de la labor de los organismos de supervisión o de las po- sibles actuaciones judiciales” (CDHNU 2010, 38). La información no relevante o recolectada por error de- bería ser destruida sin menoscabar la capacidad para reclamar una violación del derecho a la privacidad.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 43
Como ya se indicó, la normativa ecuatoriana no de- sarrolla el proceso de notificación a las personas cu- yos derechos fueron vulnerados durante operaciones de inteligencia. La regulación sobre la recolección de información de terceras personas no vinculadas a las investigaciones es inadecuada. La información reco- lectada puede ser eliminada sin que las personas in- volucradas hayan tenido acceso a las evidencias. Estas circunstancias implican que no existe un recurso efectivo para reparar las violaciones del derecho a la privacidad en internet, tal como mencionamos en el anterior acápite.
A mediados del 2014, la OACDH emitió un informe sobre el derecho a la privacidad en la era digital. La OACDH recordó la observación general N.º 16 del Comité de Derechos Humanos sobre el derecho a la intimidad del PIDCP y resaltó que su limitación pue- de ocurrir solo si es legal y no arbitraria (CDH 1988). Con relación a la legalidad y arbitrariedad, una res- tricción a la privacidad podría ser ilegal si contraría los principios de proporcionalidad y razonabilidad para alcanzar un objetivo legítimo en una sociedad democrática, en la misma línea que el sistema intera- mericano (CDHNU 2014).
En este mismo informe, la OACNUDH estableció que cualquier limitación al derecho a la privacidad “debe estar prevista en la ley, y la ley debe ser lo suficiente- mente accesible, clara y precisa para que una persona pueda leerla y saber quién está autorizado a realizar actividades de vigilancia de datos y en qué circunstan- cias” CDHNU 2014). La LSPE no establece de forma clara y precisa quién realiza las actividades de vigilan- cia. Los organismos de inteligencia pueden solicitar una intercepción de comunicaciones, pero no se de- termina cuáles entidades estatales tienen estas compe- tencias (LSPE, art. 20).
Algunas agrupaciones no contempladas explícitamen- te en la ley, como aquellas que conforman los subsiste- mas de inteligencia militar, la Unidad de Inteligencia Financiera o el Departamento de Inteligencia Tributaria del Servicio de Rentas Internas, podrían solicitar la intercepción de comunicaciones duran- te operaciones de inteligencia. Las entidades del sis- tema nacional de inteligencia están dictaminadas en
el reglamento, y este hecho rompe la reserva de ley. Además, no existe claridad respecto a las unidades de los subsistemas de inteligencia que ejecutan las opera- ciones. Por ej., desde el año 2019, el estatuto orgánico que describe las unidades y competencias del CIES tiene el carácter de reservado (CIES, art. 1) Sin una definición clara de los actores que pueden interceptar comunicaciones y ante la reserva de los procedimien- tos internos de cada institución en operaciones de vi- gilancia, las circunstancias para autorizar operaciones de inteligencia son opacas.
El informe de la OACNUDH del 2014 recomendó la aplicación de medidas de supervisión externa y civil, desde todos los poderes del Estado, para evitar prác- ticas arbitrarias o ilegales que vulneren la privacidad (CDHNU 2014). Un control independiente es nece- sario “a fin de garantizar la existencia de una rigurosa supervisión del uso de técnicas intrusivas de vigilan- cia y del procesamiento de la información personal” (CDHNU 2009, 62).
Estas recomendaciones sugieren la intervención de una institución civil independiente de los organismos de inteligencia y del poder ejecutivo con “la autoridad legal para consultar todos los archivos y documentos pertinentes, inspeccionar los locales de los servicios de inteligencia” (CDHNU 2009, 13-14) así como te- ner acceso al personal que realiza las operaciones de intercepción.
La LSPE carece de un organismo de supervisión in- dependiente, que guarde conformidad con los linea- mientos del sistema universal. El artículo 24 establece que la SIN, ahora CIES, debe ser controlado por el poder ejecutivo y rendir cuentas trimestralmente ante la Asamblea Nacional (LSPE). La LSPE y su re- glamento no establecen ninguna capacidad para que la Asamblea Nacional pueda acceder a los archivos fruto de la intercepción, a las instalaciones del orga- nismo de inteligencia o contactarse con el personal a cargo de las operaciones. Solo contempla que acuda a la Asamblea Nacional la máxima autoridad del CIES.
Además, la LSPE no garantiza que todos los orga- nismos con capacidad de interceptar comunicacio- nes rindan cuentas ante la Asamblea Nacional. El
44 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
Departamento de Inteligencia Tributaria o la Unidad de Vigilancia del Servicio Nacional de Aduana, que conforman el sistema nacional de inteligencia, po- drían solicitar una intervención a las telecomunica- ciones (Plan V, 2018). Sin embargo, al no formar parte de los órganos ejecutores de la LSPE (art. 11), estas instituciones no tienen la obligación de rendir cuentas ante la Asamblea Nacional (art. 24). No existe un con- trol horizontal de sus acciones. Tampoco se cumple la reiterada recomendación de la ONU sobre la ne- cesidad de órganos independientes de control exter- no con capacidad de supervisión eficaz. Esta garantía ayudaría a evitar restricciones arbitrarias e ilegales al derecho a la privacidad.
De esta manera, la LSPE no guarda coherencia con las recomendaciones emitidas por organismos de dere- chos humanos del sistema universal. Frente al desa- rrollo de las nuevas tecnologías, fueron establecidos ciertos estándares para resguardar el derecho a la pri- vacidad. Estos determinan elementos esenciales para el respeto al debido proceso, el equilibrio procesal, la publicidad, el manejo adecuado, el procesamiento de la información obtenida en casos de inteligencia y la necesidad de un órgano independiente de supervi- sión. Sin embargo, la LSPE no establece condiciones mínimas para asegurar que la restricción a la privaci- dad no menoscabe el derecho a la intimidad del artí- culo 17 del PIDCP.
En el Ecuador, la regulación de la intercepción de comunicaciones durante operaciones de inteligencia no establece las garantías necesarias para prevenir vio- laciones al derecho a la privacidad. El procedimiento de la LSPE, que faculta a los organismos de inteligen- cia a restringir la privacidad personal, no respeta la obligación de orientar la estructura estatal para garan- tizar los derechos humanos. La privacidad, como una expresión de la dignidad humana y una de las garan- tías para la convivencia en una sociedad democrática, está sujeta a limitaciones potencialmente arbitrarias e ilegales del Estado sobre el control de la circulación de la información.
Los elementos esenciales del derecho a la privacidad no son protegidos por la LSPE en la restricción de la vida personal y familiar. La intercepción de las tele- comunicaciones no respeta los principios y derechos de la Constitución del 2008. En la LSPE, la regulación de la intercepción de las comunicaciones es laxa, no garantiza la transparencia del juicio y las garantías procesales mínimas. En el caso de una intervención arbitraria, no existen las garantías del debido proce- so para reconocer y reparar una vulneración de dere- chos y lograr una efectiva protección del derecho a la privacidad. El Estado tiene una capacidad de acceso y control a la información personal excesiva. En cier- tos casos, las justificaciones para la restricción de la
privacidad resultan ambiguas e indeterminadas en el contexto de la protección de la seguridad integral.
La visión de seguridad integral, que en la actualidad busca proteger la seguridad nacional, es incompatible con los estándares de los derechos humanos y supo- ne un riesgo de politización y abusos. En efecto, las políticas públicas de seguridad vigentes, acompañadas de la regulación en la LSPE, rompen con la jerarquía de intereses democráticos aceptables, al ubicar a los derechos humanos como un punto de referencia y no como un concepto transversal. Esta situación le- gal permite la aquiescencia de acciones que podrían menoscabar el contenido del derecho a la privacidad, con el objetivo de garantizar la seguridad nacional y la estabilidad del Gobierno en el poder. Los organis- mos de inteligencia pueden emprender acciones para restringir, de manera ilegal o arbitraria, la intimidad de las personas, en gran parte debido a la discreciona- lidad con la que se maneja el concepto de seguridad nacional, con un riesgo de politización.
En este contexto, varios organismos internaciona- les de derechos humanos han establecido estánda- res sobre la protección de la privacidad en el ámbito de las nuevas tecnologías de la información y la co- municación, frente a restricciones ilegales y arbitra- rias del Estado. Estas recomendaciones no han sido
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 45
incorporadas en la LSPE. En efecto, en el sistema interamericano de derechos humanos y en la ONU, varias decisiones y pronunciamientos establecen condiciones puntuales sobre la excepcionalidad de la limitación del derecho a la privacidad, en caso de operaciones de inteligencia.
La intercepción de comunicaciones tal como consta en la LSPE irrespeta los estándares internacionales vinculantes sobre la obligación de respeto del derecho a la privacidad en una sociedad democrática. La con- cepción de seguridad integral de la Constitución del Ecuador, cuya centralidad radica en la protección de los derechos humanos, es incompatible con aquella restricción de la privacidad que va unida a la inacepta- ble justificación que pretexta la necesidad de obtener información de inteligencia.
El irrespeto de los estándares del sistema universal e interamericano sobre la protección del derecho a la privacidad se manifiesta principalmente en la falta de mecanismos de protección y garantías del debido proceso; la carencia de recursos para determinar y ac- ceder a la justicia en caso de una vulneración del dere- cho a la privacidad, inclusive para terceros afectados; las restricciones inadecuadas al principio de publici- dad; la falta de mecanismos de control, de rendición de cuentas y de transparencia eficaces y vinculantes; así como la opacidad sobre los actores intervinientes y los procedimientos establecidos en la LSPE.
En el año 2014, el país apoyó una resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas que llamó a los Estados a revisar su legislación con relación a la in- tercepción y recolección de datos, a través de comuni- caciones digitales, con miras a proteger el derecho a la privacidad. Esta resolución alentó el establecimiento de órganos independientes de control, que aseguren la transparencia y rendición de cuentas (AGNU 2014). En el 2020, el Ecuador reafirmó la vigencia interna- cional de los derechos humanos en el ámbito de las operaciones en ciberespacio, incluidas las acciones de inteligencia (Hollis 2020). Aún está pendiente un de- bate informado sobre la actualización de los marcos normativos sobre la intercepción de comunicaciones para fines de inteligencia, de esta que se guarde con- formidad con los estándares que el Ecuador ha impul- sado en foros multilaterales.
Los sistemas interamericano y universal han desarro- llado extensas recomendaciones sobre vigilancia y pri- vacidad que permiten al Estado revitalizar su sistema nacional de inteligencia para generar mayor confianza y legitimidad en el sector de seguridad. En este senti- do, la aceptación de la propuesta de visita al Ecuador por parte del relator especial sobre la intimidad (Cannataci 2019) permitiría recibir recomendaciones específicas sobre la mejora de los mecanismos de pro- tección del derecho a la privacidad en el contexto de operaciones de inteligencia y el desarrollo de nuevas tecnologías de información y comunicación.
46 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
. 2009. «Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia». Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2009, editado por Gisela Elsner: 775-793. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer.
. 2009. «Los principios de Aplicación de los Derechos». Nuevas instituciones del Derecho Constitucional ecuatoriano, editado por Luis Saavedra, 27-58. Quito: INREDH.
AGNU. Ver Asamblea General de las Naciones Unidas.
CDHNU. Ver Consejo de Derechos Humanos. 2018. “Report of the Special Rapporteur on the right to privacy”, N.° A/HRC/37/62. Ginebra: Organización de las Naciones Unidas.
. 2014. “The right to privacy in the digital age: Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights”, Nro. A/HRC/27/37. Ginebra: Organización de las Naciones Unidas.
. 2014. “Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos huma- nos y las libertades fundamentales en la lucha con- tra el terrorismo: Promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo”. N.º A/69/397. Ginebra: Organización de las Naciones Unidas.
2014. El derecho a la privacidad en la era digital. . 2010. “Informe del Relator Especial sobre
N.º A/RES/69/166. Nueva York: Organización de las Naciones Unidas.
Benavides, Gina y Gardenia Chávez. 2013. Horizonte de los derechos humanos en el 2012. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar.
Bigo, Didier, Sergio Carrera y Elspeth Guild. 2015.
Cannataci, Joseph. 2019. «Experto de la ONU en pri- vacidad seriamente preocupado por el comporta- miento de Ecuador en los casos Assange y Moreno». https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/ DisplayNews.aspx?NewsID=24646&LangID=S
CDH. Ver Comité de Derechos Humanos. 1988. “Observación General N.º 16, Artículo 17– Derecho a la intimidad”, N.º HRI/GEN/1/Rev.7. Ginebra: Organización de las Naciones Unidas.
la promoción y la protección de los derechos hu- manos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo: Recopilación de buenas prác- ticas relacionadas con los marcos y las medidas de carácter jurídico e institucional que permitan garantizar el respeto de los derechos humanos por los servicios de inteligencia en la lucha contra el terrorismo, particularmente en lo que respec- ta a su supervisión”. N.º A/HRC/14/46. Ginebra: Organización de las Naciones Unidas.
. 2009. “Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos hu- manos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo”. Nro. A/HRC/13/37. Ginebra: Organización de las Naciones Unidas.
CIDH. Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2009. Informe sobre seguridad ciudada- na y derechos humanos, N.º OEA/Ser.L/V/II. Doc.
57. Washington D.C.: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 47
CIES. Ver Centro de Inteligencia Estratégica. 2019. Plan Específico de Inteligencia 2019-2030. Quito: Centro de Inteligencia Estratégica. https://www. defensa.gob.ec/wp-content/uploads/down- loads/2019/07/plan-nacional-inteligencia-web.pdf
Corral, Hernán. 2000. «Configuración jurídica del Derecho a la privacidad». Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N.°2: 331-355.
CorteIDH. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1986. Opinión Consultiva OC‐6/86. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CTITF. Ver Working Group on Protecting Human Rights while Countering Terrorism. 2014. Basic Human Rights Reference Guide: Right to a Fair Trial and Due Process in the Context of Countering Terrorism. Nueva York: Organización de las Naciones Unidas.
DPE. Ver Defensoría del Pueblo del Ecuador. 2015. Criterios y estándares del derecho a la igualdad y no discriminación para la incidencia normativa y la incorporación del enfoque de derechos humanos en las políticas públicas. Quito: Defensoría del Pueblo.
Escalante, Fernando. 2004. El derecho a la privaci- dad. México D.F.: Instituto Federal de Acceso a la Información Pública.
Froomkin, Michael. 2000. «The death of Privacy?».
Stanford Law Review. Vol. 52: 1461-1543.
Greenwald, Glenn. 2014. Snowden: Sin un lugar donde esconderse. Bogotá: Editora Géminis.
Hurtado, Francisco. 2010. «La ley de seguridad y sus implicaciones para derechos humanos». ¿Estado constitucional de derechos? Informe sobre dere- chos humanos Ecuador 2009: 101-118. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar y Abya-Yala.
MDG. Ver Ministerio de Gobierno. 2019. Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Pacífica 2019-2030. Ecuador: Ministerio de Gobierno.
Melish, Tara. 2003. La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Quito: CDES.
Ministerio de Defensa Nacional. 2019. Plan Nacional de Seguridad Integral 2019-2030. Quito: Ministerio de Defensa Nacional. https://www.defensa.gob.ec/ wp-content/uploads/downloads/2019/07/plan- matriz-web.pdf 108
Nieves, María. 2017. «La protección de la información en la sociedad tecnológica». Revista Araucaria Universidad de Huelva, N.°18: 85-115.
Nissenbaum, Helen. 2010. Privacidad amenazada: tecnología, política y la integridad de la vida social. México: Océano.
Ordóñez, María y Galo Cruz. 2017. «La inteligencia militar ecuatoriana en la sociedad del riesgo». URVIO, N.º 21: 56-69. https://revistas.flacsoandes. edu.ec/urvio/article/view/2964/2015
Plan V. 2018. «¿Ecuador tiene una estructura de inte- ligencia debilitada?». Plan V, 28 de febrero. https:// www.planv.com.ec/historias/politica/ecuador-tie- ne-una-estructura-inteligencia-debilitada
Post, Robert. 2001. «Three Concepts of Privacy». Yale Law School Faculty Scholarship Series, N.° 185. ht- tps://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/185
48 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
Ricaurte, Paola. 2015. «Desafíos de la acción colectiva en la era post-Snowden: lecturas desde América Latina». Teknocultura, Vol. 12 N.º 3: 429-447. http://revistas.ucm.es/index.php/TEKN/article/ view/51340/47835
Rivera, Freddy y Katalina Barreiro. 2011. Inteligencia estratégica y prospectiva. Quito: FLACSO.
Rivera, Freddy. 2019. «¿Qué tan nueva es la actual Política de la Defensa?». Plan V, 16 de enero. https://www.planv.com.ec/historias/sociedad/ que-tan-nueva-la-actual-politica-la-defensa
. 2017. «Inteligencia estratégica e inteligencia política: los claro-oscuros del caso ecuatoriano». Inteligencia estratégica contemporánea, editado por David Andrade Aguirre: 133-148. Sangolquí: Universidad de las Fuerzas Armadas ESPE.
. 2012. La seguridad perversa: Política, de- mocracia y derechos humanos en Ecuador. Quito: FLACSO.
Rodríguez, Víctor. 1998. «El debido proceso legal y la Convención americana sobre derechos hu- manos». En Liber Amicorum, coordinado por Héctor Fix-Zamudio, 1295-1328. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
SENPLADES. Ver Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo. 2017. Plan Nacional de Desarrollo 2017-2021. Quito: Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo.
Snowden, Edward. 2019. Permanent Record. Londres: Macmillan.
Trujillo, Julio. «Funciones normativas de la Constitución». Constitucionalismo contemporá- neo, teoría, procesos, procedimientos y retos. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar.
Whitman, James. 2004. «The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty». The Yale Law Journal, N.º 113.6: 1151-1221.
Normativa y jurisprudencia
CADH. Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1969. Organización de Estados Americanos: Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
CC. Ver Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N.°001-10-SIN-CC. Casos N.º 0008-09-IN y 0011-
09-IN. Ecuador: Corte Constitucional del Ecuador.
CE. Ver Constitución de la República del Ecuador. 2008. Ecuador: Asamblea Nacional Constituyente. Registro Oficial 449, 20-X-2008.
CIES. Ver Centro de Inteligencia Estratégica. 2019. Ecuador: Centro de Inteligencia Estratégica. Resolución N.º CIES-R-001-2019 del 2-I-2019.
COESCOP. Ver Código Orgánico de las Entidades de Seguridad Ciudadana y del Estado. Ecuador: Asamblea Nacional. Registro Oficial Suplemento 19 de 21-VI-2017.
COIP. Ver Código Integral Penal. 2014. Ecuador: Asamblea Nacional. Registro Oficial Suplemento 180 de 10-II-2014.
Corte IDH. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tristán Donoso vs Panamá. Sentencia de fondo del 27-I-2009.
. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Sentencia de Fondo, del 29 de julio de 1988.
DE 536. Ver Decreto Ejecutivo 536. 2018. Ecuador: Presidencia de la República. Registro Oficial Suplemento 358 de 30-X-2018.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50 49
DUDH. Ver Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948. NY: Asamblea General de la ONU. Resolución N.º 217 A (III).
LSPE. Ver Ley de Seguridad Pública y del Estado. 2009. Ecuador: Asamblea Nacional. Registro Oficial Suplemento 35 de 28-IX-2009.
PIDCP. Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1966. NY: Asamblea General de la ONU. Resolución N.°2200-A-XXI.
Ministerio de Defensa Nacional. Política de la Defensa Nacional del Ecuador. Decreto Ejecutivo 633. 2019. Ecuador: Presidencia de la República. Registro Oficial 412 de 23-I-2019.
Reglamento LSPE. Ver Reglamento a la Ley de Seguridad Pública y del Estado. 2010. Ecuador: Presidencia de la República. Decreto Ejecutivo 48. Registro Oficial Suplemento 290 de 30-IX-2010.
ÍNDICE
50 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 35-50
BUENAS PRÁCTICAS DE GOBIERNO ABIERTO A NIVEL MUNICIPAL EN ECUADOR
GOOD PRACTICES OF OPEN GOVERNMENT AT THE MUNICIPAL LEVEL IN ECUADOR
BOAS PRÁTICAS ADMINISTRATIVAS DE GOVERNAÇÃO ABERTA NOS MUNICÍPIOS DO EQUADOR
Diego Cevallos*
Recibido: 15/09/2020 Aprobado: 31/10/2020
Resumen
Los municipios son los niveles de gobierno más cerca- nos al ciudadano y ejercen competencias que inciden en su calidad de vida. En Ecuador son responsables de la presta- ción de servicios básicos como el agua potable, recolección de residuos, regulan tránsito y transporte, actividades eco- nómicas, etc. Por tal motivo es indispensable la implemen- tación de políticas de gobierno abierto que transparenten su gestión y acerquen al ciudadano a los procesos de toma de decisiones. Los municipios cuentan con un marco norma- tivo que les permite el desarrollo de políticas de gobierno abierto; razón por la cual, el presente estudio identifica bue- nas prácticas de gobierno abierto local en Ecuador, a partir de la aplicación de los principios de transparencia, partici- pación y colaboración ciudadana.
Palabras clave: Municipios; Transparencia; Participación Ciudadana; Colaboración; Co-creación; Gobiernos Locales
Abstract
Municipalities are closer to the citizens than any other government branch, exercising attributions that affect the quality of their daily lives. In Ecuador, they provide basic services such as drinking water, waste collection, they regulate traffi and transportation, economic activities, among others. It is, therefore, essential to implement open government policies that guarantee transparency in their management, engaging citizens to decision-making processes. The
municipalities have a regulatory framework that allow them to develop open government policies. Th s paper evaluates the situation of local open government in Ecuador, based on the application of the principles of transparency, participation and citizen collaboration.
Key words: Municipalities; Transparency; Citizen Participation; Citizen Engagement; Co-creation; Local Governments
Resumo
Os municípios são os níveis de governo, mas próximos aos cidadãos e exercem competências que geram impacto em suas qualidades de vida. No Equador, os municípios são responsáveis pela prestação de serviços básicos como água potável, coleta de lixo, regulamentação de trânsito e transporte, atividades econômicas, etc. Por esse motivo, é indispensável a execução de políticas de governação aberta que transparentem sua gestão e se aproximem ao cidadão e aos processos decisórios. Os municípios dispõem de normas que permitem o desenvolvimento de políticas de governação aberta; razão porque, o presente estudo identifi a boas práticas dessa modalidade de governação local no Equador, a partir da aplicação dos princípios de transparência, participação e colaboração cidadã.
Palavras chave: Municípios; Transparência; Participação Cidadã; Colaboração; Co-criação; Governos Locais
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 51
En las últimas décadas, el mundo ha tenido un proceso de urbanización acelerado, particularmente en América Latina y el Caribe, donde casi “el 80% de su población vive actualmente en ciudades, una pro- porción superior incluso al de países más desarrolla- dos, por lo que la región está considerada como la más urbanizada del mundo” (Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos, ONU-Há- bitat 2012, XI). En este periodo de crecimiento ur- bano, los gobiernos locales y sus modelos de gestión pública han sufrido importantes cambios, debido a diversos factores, entre ellos por la aparición de las tecnologías de la información, cuya irrupción facilitó a los ciudadanos el acceso a la información pública, el control social de sus autoridades y, de estas últimas, una continua rendición de cuentas frente a sus man- dantes. Así mismo, las tecnologías de la información promovieron nuevos mecanismos, por medio de los cuales, la ciudadanía se involucra en los procesos de toma de decisiones al interior de las distintas esferas del Estado, en cuyo marco se torna particularmen- te importante la participación de la ciudadanía en la definición de políticas públicas en los niveles de go- bierno más cercanos a sus necesidades cotidianas: los gobiernos locales.
Las nuevas maneras de interactuar entre nuestros gobiernos y los ciudadanos nos han permitido acla- rar, además, que los retos que afrontan los gobiernos locales se gestionan de mejor manera en clave cola- borativa. Es decir, las soluciones no se las encuentra exclusivamente al interior de las entidades públicas, de modo que es necesaria la apertura y colaboración “para encontrar mejores soluciones a problemas pú- blicos cada vez más complejos, aprovechando el po- tencial y energías disponibles en vastos sectores de la sociedad” (Ramírez-Alujas 2012, 10).
Así, en el plano global se ha retomado, con mayor fuerza en la última década, la promoción del gobier- no abierto; que, a nivel local, se concretiza como un esquema de gestión pública basado en los principios de transparencia, participación y colaboración. Por ejemplo, en 2016, la Alianza para el Gobierno Abierto
(OGP, por sus siglas en inglés) lanzó el Programa Piloto de Gobierno Abierto Subnacional denominado “OGP Local”, el cual fue integrado inicialmente por veinte gobiernos locales a nivel global, que, a través de esta plataforma, buscan “aprender a utilizar valores abiertos del gobierno como la transparencia, la res- ponsabilidad, la capacidad de respuesta y la inclusión, para satisfacer mejor las necesidades de los ciudada- nos a los que sirven”. De la misma manera, la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas –UCCI–, instituyó su Grupo de Trabajo en Transparencia y Gobierno Abierto, y Ciudades y Gobiernos Locales Unidos –CGLU–, y creó la Comunidad de Práctica sobre Transparencia y Gobierno Abierto, instancias para promover y compartir prácticas en materia de gobierno abierto local.
En Ecuador, la administración pública se rige por los principios constitucionales de transparencia y partici- pación (Constitución, artículo 227), también se cuenta con legislación en materia de participación ciudada- na, control social, transparencia y acceso a la informa- ción pública, sin mencionar los gobiernos locales, los cuales, en ejercicio de su facultad normativa, pueden emitir ordenanzas que fortalezcan sus estándares en estas materias. Si bien a nivel global la promoción del gobierno abierto se fortaleció en la última década, en Ecuador, recién en el año 2018, el Gobierno Nacional anunció la incorporación del país a OGP, que desper- tó el interés de muchos gobiernos locales por forta- lecer este tipo de políticas en sus jurisdicciones. Y, particularmente en el caso de Quito, la promoción de políticas de gobierno abierto fue incluso previa a la in- corporación del Ecuador a OGP.
Con estos antecedentes, el presente estudio tiene como objetivo identificar la implementación de bue- nas prácticas de gobierno abierto a nivel municipal en el Ecuador, a través de las cuales se fortalecen la trans- parencia y la participación ciudadana, y se fomentan nuevos espacios colaborativos donde confluyen mu- nicipios, academia, sociedad civil y sector productivo; para que, en conjunto, se identifiquen problemas y se facilite la generación de soluciones. A efectos de este
52 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
estudio, se concibe como buenas prácticas a las po- líticas públicas, programas, proyectos y, en general, a las acciones, administrativas o legislativas ejecutadas por gobiernos autónomos descentralizados municipa- les que generan un impacto positivo en el ámbito de la transparencia, participación ciudadana y colabora- ción, y que pueden ser replicadas por otras instancias gubernamentales.
Para el análisis, se identificaron gobiernos autónomos descentralizados municipales que han desarrollado prácticas relacionadas con los principios del gobierno abierto, que van más allá de las obligaciones norma- tivas vigentes a nivel nacional, y han implementado,
ya sea a través de disposiciones legislativas o admi- nistrativas, estándares de transparencia, participación y colaboración ciudadana que no existen, de manera general, a nivel local en el Ecuador y que pueden ser replicables. En este sentido, es importante señalar que Quito, conforme el ordenamiento jurídico ecuatoria- no, aún no ha concluido el proceso para constituir- se en un distrito metropolitano autónomo, pues no cuenta con su Estatuto de Autonomía, instrumento necesario para el efecto; sin embargo, las competen- cias que ejerce actualmente, en todo caso, son aquellas que corresponden a las municipalidades, razón por la cual, más allá de la discusión sobre su naturaleza jurí- dica, este análisis sí toma en cuenta a Quito.
En 2011, con apoyo de un grupo de países y orga- nizaciones de la sociedad civil a nivel global, se crea la Alianza del Gobierno Abierto como espacio para la promoción de un esquema de gestión pública ba- sado en los principios de transparencia, rendición de cuentas, participación ciudadana y colaboración. Actualmente, OGP cuenta con un total de 78 miem- bros nacionales que, junto con organizaciones de la sociedad civil y de la academia, en sus respectivas jurisdicciones asumen compromisos periódicos para fortalecer sus políticas de transparencia, participa- ción ciudadana y colaboración en todas las instancias gubernamentales.
Si bien el gobierno abierto se basa en principios que ya contaban con un desarrollo individualizado previo, a través del paradigma del gobierno abierto se entiende que ellos se interrelacionan, y, por tanto, deben desa- rrollarse de manera conjunta.
Así, la promoción de la transparencia y rendición de cuentas se concibe como una condición necesaria para promover la participación de la ciudadanía en los procesos de definición de políticas públicas, así como para la creación de nuevos espacios de colaboración entre el sector gubernamental, la ciudadanía (indivi- dualmente o a través de sus organizaciones sociales), la academia y el sector productivo.
Para comprender la finalidad del gobierno abierto, podemos recurrir a María Fernanda Trigo y Verónica Álvarez, quienes de manera sucinta exponen la esen- cia de este esquema de gestión pública:
El gobierno abierto, entonces, debe considerarse desde su inicio como un proyecto integrador que propone entender la gestión de lo público como una tarea compartida que requiere la participa- ción de la ciudadanía. Para que esta participación sea efectiva hay que proporcionar la información necesaria, es decir, poner a disposición de los ciu- dadanos todos los datos públicos (siempre que no estén sujetos a reservas de tipo reglamentario o de seguridad), con el propósito de que estos puedan ejercer su derecho de acceso a la información pú- blica, controlar la gestión de las entidades públicas y cumplir con una participación ciudadana infor- mada. (Trigo y Álvarez 2017, 40)
La implementación de políticas de gobierno abierto deriva en una serie de beneficios para los entes guber- namentales que la aplican, entre otras: i) permite que la ciudadanía recobre la confianza en sus institucio- nes, en un contexto en el cual los índices de credibili- dad institucional tienden a ser cada vez más bajos; ii) facilita la supervisión del uso de los recursos públicos, al destinarlos a proyectos prioritarios y dificultar su
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 53
desvío; iii) mejora las condiciones de gobernabilidad, al involucrar a diversos actores en los procesos de de- finición de políticas públicas. En el caso de Ecuador, la adhesión del Gobierno Central a OGP en 2018, incentivó la aparición de iniciativas conjuntas con la sociedad civil y la academia para la adopción de este esquema de gestión pública en diversas instancias
gubernamentales, no solo a nivel nacional sino tam- bién en los gobiernos autónomos descentralizados. En este contexto, es importante poner en valor y pro- poner mejoras a algunas experiencias a nivel local en el Ecuador, donde recientemente se han planteado prácticas que desarrollan los principios del gobierno abierto.
Ecuador cuenta, desde el año 2004, con la Ley Or- gánica de Transparencia y Acceso a la Información Pú- blica –LOTAIP–, a través de la cual se tutela el derecho los ciudadanos a acceder a la información generada por las entidades que conforman el sector público y aquellas que manejan fondos públicos. Establece aque- llos aspectos mínimos que tienen que ser transparenta- dos por toda entidad pública a través de su página web institucional. Si bien esta ley fue, en su momento, una importante herramienta para contribuir a transparen- tar la gestión del ámbito público, tras más de 15 años de vigencia, el desarrollo de las tecnologías de la infor- mación, la aparición de las redes sociales y otros meca- nismos de interacción entre las instituciones públicas y la ciudadanía, ha evidenciado la necesidad de contar con normas que fortalezcan la transparencia activa de nuestras instituciones públicas.
El presente acápite analiza los casos del Distrito Metropolitano de Quito y de Portoviejo que, desde el ámbito de sus competencias, han promovido procesos de fortalecimiento de la transparencia activa de sus gobiernos locales, más allá de los estándares previs- tos en la LOTAIP, e inclusive con la expedición de una normativa vinculada expresamente a la política de go- bierno abierto a nivel local, como es el caso de Quito.
Estándares de transparencia activa del Distrito Metropolitano de Quito
En diciembre de 2014, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Quito, mediante Resolución N.º A
017, dispuso a “todas las dependencias municipales la identificación, en sus respectivos ámbitos y compe- tencias, de aquellos conjuntos de datos elegibles para ser publicados en el sitio: datosabierto.quito.gob.ec”, la cual significó el punto de partida para la generación de una política de apertura gubernamental en las de- pendencias distritales.
Las iniciativas implementadas por el Distrito Metropolitano de Quito en materia de transparencia fueron pioneras a nivel nacional. Hay que destacar la importancia que Quito le dio a la implementación de políticas de gobierno abierto, que se plasmó en su Plan Metropolitano de Desarrollo y Ordenamiento Territorial –PMDOT–, contenido en la Ordenanza Metropolitana N.º 041, de 2015. Su componente estra- tégico señala, como uno de los objetivos del plan, que para el año “2019, el MDMQ contará con un portal de Gobierno abierto como mecanismo de transparencia, rendición de cuentas, información social y trámites ciudadanos.”
Posteriormente, en 2016 y 2017, se expidieron las Ordenanza Metropolitanas N.º 101 y 1841, sobre la Gestión de la Información y sobre el Gobierno Abierto en el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, respectivamente. A través de ellas se instituyeron me- canismos de transparencia de la información pública municipal en Quito, con estándares mucho más avan- zados que aquellos previstos en la LOTAIP. La norma- tiva antes referida generó los siguientes mecanismos de transparencia de la información pública:
1 Actualmente, las disposiciones de las Ordenanzas Metropolitanas N.° 101 y 184 se hallan codificadas en el Código Municipal para el Distrito Metro- politano de Quito, contenido en la Ordenanza Metropolitana N.° 001, de 29-III-2019, en su Libro I.3 sobre la “Participación Ciudadana y el Gobierno Abierto”.
54 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
El Sistema Metropolitano de Información, que contiene: el sistema de indicadores distritales, con información estadística y de gestión de las depen- dencias de la Corporación Municipal; geoportal; metadatos geográficos; y, catálogo de datos abiertos.
El Concejo Abierto de Quito, que transparenta la gestión del Concejo Metropolitano, y sus comisio- nes, convocatorias, actas, así como los proyectos le- gislativos que se tramitan, en todas sus etapas, con el fin de facilitar el ejercicio del mecanismo de par- ticipación ciudadana en el legislativo, la silla vacía.
Si bien el objetivo trazado en el PMDOT del Distrito Metropolitano de Quito establecía que la meta era contar en 2019 con un portal institucional de gobier- no abierto, para 2017, el objetivo había sido cumpli- do. Este avance permitió posicionar a Quito entre un grupo de gobiernos locales que promovían la gene- ración de políticas que fortalezcan la transparencia institucional y el gobierno abierto. Contó incluso con
reconocimiento internacional, y permitió a la ciu- dad integrarse al Grupo de Trabajo en Transparencia y Gobierno Abierto de UCCI y a la Comunidad de Práctica sobre Transparencia y Gobierno Abierto de CGLU. En la misma línea, en 2019, el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, en un proceso co- laborativo con su Consejo Consultivo de Gobierno Abierto, expidió el Primer Plan de Acción de Gobierno Abierto del Distrito Metropolitano de Quito, el cual contiene diez compromisos de la Municipalidad fren- te a la ciudadanía en materia de transparencia, parti- cipación y colaboración ciudadana. Los compromisos asumidos en transparencia fortalecieron aún más los estándares de la institución.
El siguiente cuadro expone aquellos aspectos en los que la normativa expedida en 2016 y 2017 por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, así como su Primer Plan de Acción de Gobierno Abierto, fortalecieron los estándares de transparencia activa respecto a las regulaciones contenidas en la LOTAIP:
Cuadro N.º 1: Estándares de Transparencia Activa del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito
Estándar | Ordenanza LOTAIP Metropolitana N.º 101 | Ordenanza Plan de Acción de Metropolitana Gobierno Abierto N.º 184 |
Estructura orgánica. Base legal que la rige: regulaciones y procedimientos internos, metas y objetivos de las unidades administrativas. | X |
Directorio completo de la institución y
distributivo de personal. X
Remuneración mensual por puesto X Servicios que ofrece y forma de acceder a
ellos X
Texto íntegro de contratos colectivos
vigentes X
Formularios o formatos de solicitudes;
y, formatos de solicitudes de acceso a X información pública
X
Presupuesto de la institución X
(Presupuesto abierto)
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 55
Estándar | Ordenanza Ordenanza Plan de Acción de LOTAIP Metropolitana Metropolitana Gobierno Abierto N.º 101 N.º 184 |
Resultados de auditorías internas y gubernamentales | X |
Cuadro N.º 1: Estándares de Transparencia Activa del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito
Procesos de contrataciones X
Empresas y personas que han incumplido
contratos X
Planes y programas en ejecución X
Contratos de créditos externos e internos X
Mecanismos de rendición de cuentas a la ciudadanía X
Viáticos, informes de trabajo y justificativos X Responsable de atender la información
pública X
Publicación de actas de respectivas sesiones
X
(Planificación estratégica abierta)
X
(Información georreferenciada sobre obras y proyectos ejecutados)
de organismos seccionales, así como planes X de desarrollo local
Información sobre toda actividad
municipal en formatos abiertos y X X reutilizables
Sistema de indicadores distritales X X Portal de visualización de datos abiertos X
Concejo Abierto: publicación de convocatorias a sesiones del Concejo y comisiones, y proyectos legislativos en todas sus etapas.
X
(Fortalecimiento de
X “Concejo Abierto” con estándares internacio-
nales de transparencia parlamentaria)
Apertura de agendas de trabajo de
autoridades electas y designadas. X
Fuente: Elaboración propia en base a las disposiciones en materia de transparencia contenidas en la LOTAIP, Ordenanzas Metropolitanas N.º 101 y 184 y el Primer Plan de Acción de Gobierno Abierto del Distrito Metropolitano de Quito.
56 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
Estos pasos en firme evidencian que los gobiernos municipales, en ejercicio de su autonomía, capacidad para expedir normativa y con base al principio consti- tucional de la transparencia de las instituciones que in- tegran el sector público, pueden establecer estándares de transparencia más avanzados que aquellos previstos en la normativa a nivel nacional, que regula la transpa- rencia y acceso a la información pública en el Ecuador.
Por otra parte, el establecimiento de estándares más avanzados en la materia, implican un fuerte compro- miso de los gobiernos que los adoptan por publicar, de manera oportuna, la información exigida, caso con- trario podría generarse una falsa expectativa y des- motivación en la ciudadanía con relación al esquema de gobierno abierto. Justamente en el caso del Distrito Metropolitano de Quito, la transición de autoridades municipales en 2019 generó una falta de cumplimien- to parcial de las obligaciones en materia de gobierno abierto. Este hecho exigió la intervención del Consejo Consultivo de Gobierno Abierto, como se recoge en una nota de Diario La Hora, de 27 de diciembre de 2020, titulada “Ordenanza de Gobierno Abierto que- dó en papel”, donde el representante de la Fundación Ciudadanía y Desarrollo al Consejo Consultivo, seña- laba las obligaciones relativas a la transparencia, que no se han ejecutado “por falta de voluntad política y como consejo consultivo esperamos que se cumplan estas disposiciones de transparencia”.
En 2020 se retomó con mayor fuerza el trabajo co- laborativo del Municipio con su Consejo Consultivo de Gobierno Abierto. Esta decisión permitió avanzar en el cumplimiento de sus compromisos en materia de transparencia. Este caso evidencia el riesgo que podrían enfrentar las políticas de apertura guberna- mental en un contexto de transición de autoridades. A estos efectos es importante el trabajo conjunto de la sociedad civil y la academia con las nuevas autori- dades en un periodo de transición, para garantizar la ejecución y continuidad de estas políticas.
SIG Corporativo del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Portoviejo
Portoviejo fue una de las ciudades más afectadas por el terremoto de abril de 2016, hecho que fue tomado
por sus autoridades y ciudadanos como una oportuni- dad para replantear la planificación y gestión de la ciu- dad a futuro. En función de este proyecto, entre otras acciones, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Portoviejo integró en su página web institucional el “SIG Corporativo”, concebido como un sistema que permite “el análisis y gestión de da- tos espaciales, de manera que puedan tomar decisio- nes estratégicas en poco tiempo basándose en datos que ocurren sobre el propio territorio” (Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Portoviejo s.f.).
El portal de información geográfica de Portoviejo contiene importantes datos sobre la gestión de la Municipalidad en diversas áreas, tales como la georre- ferenciación de las obras públicas a cargo del gobierno local; red de agua potable y alcantarillado; informa- ción catastral; detalle de los espacios públicos del can- tón, la ubicación de las cámaras de vigilancia, y puntos wifi a cargo de la ciudad; y la cobertura del servicio de recolección de basura. La gráfica a continuación expo- ne el detalle de la obra pública en el cantón, georrefe- renciada y desagregada por su estatus: i) por ejecutar;
ii) en ejecución; y, iii) ejecutada. Este mecanismo de transparencia de la información sobre las obras públi- cas, promueve, por una parte, el control social de las autoridades locales; y, por otra, la rendición de cuen- tas permanentes de nuestros gobiernos locales frente a los ciudadanos (véase Gráfico 1).
SIG Corporativo de Portoviejo es la primera inicia- tiva a nivel local en el Ecuador en la cual es posible visualizar información georreferenciada sobre la eje- cución de obra pública, así como diferenciar el estado de esta, el detalle del proyecto y el monto del contrato correspondiente. A nivel internacional existen algu- nas iniciativas similares, como es el caso de BA Obras, a través del cual el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires transparenta toda la información re- lacionada con las obras públicas que se ejecutan en la ciudad. Si bien en el acápite previo se señala que el Distrito Metropolitano de Quito en su Plan de Acción de Gobierno Abierto ha asumido como uno de sus compromisos la publicación de información georre- ferenciada sobre las obras y proyectos ejecutados, este aún no se encuentra operativo.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 57
Figura Nº. 1: Visualización de obra pública en SIG Corporativo Portoviejo
Fuente: SIG Corporativo Portoviejo.
Sin embargo, en la plataforma SIG Portoviejo, no toda la información se encuentra actualizada de manera periódica, como es el caso de la relacionada con la eje- cución de obra pública. Por tal motivo, sin perjuicio de la importancia de la plataforma como un mecanismo de transparencia de la gestión y para la toma de deci- siones públicas, el reto para el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Portoviejo se centra en establecer regulaciones y protocolos que
permitan que la información se actualice de manera permanente y oportuna, y en formatos abiertos que faciliten su reutilización por parte de los ciudadanos y de la misma Corporación Municipal.
Estas medidas no excluyen el reconocimiento del mecanismo como un estándar de transparencia más avanzado con relación a la exigencia de la normativa nacional sobre la transparencia activa.
“La promoción, desde el Estado, de una partici- pación genuina de la sociedad no es frecuente; diría más bien que la cornisa por la que transitan los go- biernos en esta materia es muy delgada, exponiéndo- se fácilmente a caer en la demagogia” (Oslack 2013, 21). El caso ecuatoriano corresponde con claridad a la situación que expone Oslack, y es que, a pesar de contar con una Constitución que a partir del año 2008 reconoce a los mecanismos participativos como un eje transversal del andamiaje público, y en el caso de los gobiernos locales existe una clara regulación de aquellos, no siempre en la práctica se evidencia la vo- luntad de las autoridades para promover una genuina
participación de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones.
En Ecuador, previo a la promoción de las políticas de gobierno abierto, y principalmente a partir del año 2018, ya se contaban con prácticas replicables en ma- teria de participación ciudadana, como los casos de Guamote o Cotacachi. En estos se dieron procesos previos “de desplazamiento del poder mestizo en tér- minos del control de la tierra, organización social, etc. el mandato de los parlamentos y Asambleístas tiene fuerza obligatoria e imperativa y el gobierno local eje- cuta las decisiones tomadas” (Ortiz Crespo 1999, 72).
58 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
Sin embargo, en el presente apartado se analiza el caso del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca, como un ejemplo de la promoción de los de- rechos de participación ciudadana, en particular, en su órgano legislativo local, a través del mecanismo de la silla vacía.
La silla vacía en el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca
La figura de la silla vacía se instituye en la Constitución en el año 2008, que en su artículo 101 prevé que, en las sesiones de los órganos legislativos locales, “existirá la silla vacía que ocupará una representante o un repre- sentante ciudadano en función de los temas a tratarse, con el propósito de participar en su debate y en la toma de decisiones”. En el año 2010, la Asamblea Nacional expidió la Ley Orgánica de Participación Ciudadana
–LOPC– y el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
–COOTAD–. Tales leyes establecieron que, para la aplicación del mecanismo de la silla vacía, los órganos legislativos locales deberían expedir la normativa que regule su implementación.
Con base en lo antes señalado, muchos gobiernos au- tónomos descentralizados optaron por no permitir el acceso a la silla vacía en sus órganos legislativos en
tanto no se expida la normativa que regule el mecanis- mo. En el caso del Distrito Metropolitano de Quito, su Concejo expidió la normativa en marzo de 2016, y tuvo los primeros representantes ciudadanos acredi- tados a la silla vacía en marzo de 2017. Esta directriz se emitió casi nueve años después de la vigencia de la Constitución. En contraste, el caso de Cuenca evi- dencia como, desde un primer momento, se recurrió a una interpretación que garantizaba la aplicación in- mediata de los derechos de los ciudadanos, pues fa- cilitaba su participación en el órgano legislativo, con voz y voto, a través de la silla vacía. A fin de conse- guir esta, el Concejo Cantonal, el 17 de diciembre de 2009, declaró “a la participación ciudadana, indivi- dual y colectiva, como eje que oriente a la gestión de la Corporación Municipal”.
Para favorecer dicha participación, el Concejo Cantonal estableció un mecanismo de difusión de la información, relacionada con cada sesión a través de la Secretaría General, de manera directa a quienes pudieran tener interés en los asuntos a discutirse, así como a través de difusión en la página web institu- cional y en carteles de la Municipalidad. Los resulta- dos del mecanismo de promoción de la silla vacía en Cuenca se reflejan al realizar un análisis comparativo de los registros públicos de ocupantes de la silla vacía en las tres principales ciudades del Ecuador:
Cuadro N.º 2: Ocupantes de la silla vacía en Quito, Guayaquil y Cuenca
Periodo Mayo 2014 – Mayo 2019
Año Concejo Cantonal Cuenca Concejo Cantonal Guayaquil Concejo Metropolitano
Quito
2014 7 0 0
2015 8 0 0
2016 12 0 0
2017 20 0 3
2018 19 0 12
2019 11 0 4
Total 77 0 19
Fuente: Elaboración propia con base a los registros públicos de acceso a la silla vacía de Quito, Guayaquil y Cuenca.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 59
Las políticas implementadas por el Concejo Cantonal de Cuenca para la promoción de la silla vacía demues- tran un fuerte compromiso por fortalecer el acceso de la ciudadanía al proceso de emisión de las políticas públicas, en este caso en particular, en la etapa de de- cisión, con voz y voto. La situación expuesta se enmar- ca en un esfuerzo de encaminar la gestión local hacia un gobierno abierto, ya que un “gobierno participativo promueve el derecho de la ciudadanía a ser parte cen- tral en la formulación e implementación de las políti- cas y a facilitar el camino para que la administración pública se beneficie del conocimiento, las ideas y la ex- periencia de los ciudadanos” (Naser, Ramírez-Alujas y Rosales 2017, 21).
En cuanto a las posibles mejoras de este mecanis- mo participativo, la resolución vigente en el cantón Cuenca prevé que la Secretaría General del Concejo comunicará sobre el tratamiento del proyecto nor- mativo a las organizaciones que tengan interés en la
temática para que designen sus representantes de así requerirlo. Esta oferta abre un espacio de discrecio- nalidad para la determinación de las organizaciones que son invitadas a participar en la discusión. Es re- comendable reformar esta regulación, a fin de que la convocatoria pueda efectuarse de manera general, sin ningún margen de discrecionalidad.
En definitiva, aun con los aspectos que pueden mejo- rarse en este mecanismo participativo, la vía desarro- llada por el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca es, hasta ahora, un ejemplo de buena práctica en materia de participación ciudadana, ya que conjuga criterios de transparencia y participación ciudadana, donde la primera es un elemento necesario para la segunda. Por otra parte, en el análisis cuantita- tivo sobre la participación en los órganos legislativos de las tres principales ciudades del Ecuador, los indi- cadores de Cuenca evidencian una amplia diferencia frente a Quito y Guayaquil.
Los retos de la administración pública en el ám- bito local hacen difícil pensar que las autoridades públicas tengan las respuestas a todos los problemas que afrontamos. Por tal motivo, en ese contexto co- bra importancia “la necesaria colaboración que se re- quiere para encontrar mejores soluciones a problemas públicos cada vez más complejos, aprovechando el potencial y energías disponibles en vastos sectores de la sociedad” (Ramírez-Alujas 2012, 10). En este apar- tado analizaremos dos experiencias colaborativas para la construcción de políticas públicas, tanto en Guaya- quil como en el Distrito Metropolitano de Quito.
Empresa Pública Municipal para la Gestión de la Innovación y la Competitividad – ÉPICO,
de Guayaquil
El 11 de junio de 2019, la alcaldesa de Guayaquil, Cynthia Viteri Jiménez, sancionó la Ordenanza que regula la creación y funcionamiento de la Empresa Pública Municipal para la Gestión de la Innovación y la Competitividad EP, conocida como ÉPICO. La
Ordenanza en referencia señala, en su artículo 2.°, que el objeto de la empresa será “promover el desa- rrollo económico del cantón Guayaquil hacia activi- dades intensivas en ciencia, tecnología e innovación, fomentando el empleo, promoviendo el emprendi- miento y dando apoyo a las personas, instituciones y empresas de forma incluyente y sostenible, en orden a lograr la competitividad del cantón Guayaquil”. Para el cumplimiento de sus fines, la normativa que regu- la la empresa prevé, además, la creación de un Grupo Universidad – Estado Local y Empresa Privada, es de- cir, la promoción de un nuevo espacio donde conflu- yan el sector público, el privado y la academia, con el fin de contribuir en el proceso de evaluación y defini- ción de políticas públicas en Guayaquil.
En su corto periodo de existencia, ÉPICO se ha cons- tituido en un espacio de colaboración a través de la ge- neración de diversos proyectos, donde la ciudadanía pueda hacer aportes para el análisis de los problemas que afronta Guayaquil, con miras a promover su com- petitividad. Uno de sus proyectos actuales es “Ideando
60 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
GYE”, una iniciativa conjunta con el Municipio de Guayaquil, Sony y la Universidad de las Artes, “que busca promover y contribuir al desarrollo integral de Guayaquil a través de propuestas de la ciudadanía que permitan registrar el legado tangible e intangible de Guayaquil; generar propuestas para el uso del espacio para las manifestaciones artísticas; y finalmente, ge- nerar propuestas comunicacionales para motivar a la reflexión sobre la acción y convivencia de los guaya- quileños” (Empresa Pública Municipal para la Gestión de la Innovación y la Competitividad EP 2020).
ÉPICO solo tiene un año de gestión, y sus resultados podrán analizarse con mayor claridad a futuro. Pero, ante la ausencia de espacios colaborativos donde el Estado, a cualquier nivel en el Ecuador, se nutra de la experiencia del sector privado y la academia para la generación de políticas que generen valor público, la concepción de ÉPICO y su gestión en torno a un esquema colaborativo es una noticia digna de ser re- plicada en otros gobiernos locales en el Ecuador.
ÉPICO tiene que fortalecer los mecanismos de trans- parencia activa de la empresa y la ciudad, de modo tal que se facilite el acceso a la información sobre su gestión y financiamiento. Efectivamente, en este últi- mo aspecto, su página web institucional no cuenta con información clara sobre las fuentes de financiamiento de su presupuesto. El fortalecimiento de las políticas de transparencia de la institución sería un importan- te hito para la empresa que, a futuro, como base de su política de emprendimiento e innovación, puede desarrollar una política de apertura gubernamental, que, además de anclarse en el trabajo colaborativo, fo- mente la transparencia, no solo como un mecanismo de rendición de cuentas, sino por el valor que pueden tener los datos abiertos para incentivar la genera- ción de nuevos emprendimientos en su jurisdicción. Por ejemplo, a través de la publicación en formatos abiertos y reutilizables de las rutas de transporte en la ciudad, un dato que podría ser de utilidad para de- sarrollar emprendimientos en materia de movilidad.
A pesar de la falta de información señalada, se ha recu- rrido a otras fuentes para determinar el financiamiento
de la empresa. Por ejemplo, se han encontrado artí- culos de prensa donde la Gerente General de ÉPICO, Bianca Dáger, reconoce que el presupuesto de la em- presa se financia íntegramente con transferencias del Municipio de Guayaquil, pues el “único rubro que in- gresa es el aporte municipal (…) esto cambiará cuando se consigan otras fuentes de financiamiento”2. Es decir, la gestión de ÉPICO, en un primer momento, fue un esfuerzo financiero exclusivo de la Administración Municipal de Guayaquil para promover el empren- dimiento e innovación en su jurisdicción; pero es importante que, a futuro, explore nuevas formas de financiamiento que permitan expandir el alcance de sus proyectos y hacer sostenible la iniciativa.
Consejo Consultivo de Gobierno Abierto del Distrito Metropolitano de Quito
La creación de la Ordenanza Metropolitana N.º 184, de 2017, del Gobierno Abierto en el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, fue la primera ex- periencia en la historia de la ciudad, en la que un ciudadano fue partícipe de una discusión de un pro- yecto legislativo con voz y voto. Un amplio proceso participativo con apoyo de las organizaciones de la sociedad civil y la academia tuvo, entre sus resulta- dos más importantes en la materia, la creación del Consejo Consultivo de Gobierno Abierto del Distrito Metropolitano de Quito, integrado por representantes del Municipio, sociedad civil, academia y sector pro- ductivo; el cual, conforme el artículo 12 de la referida Ordenanza, se constituyó “como la máxima instancia política de asesoramiento en materia de planificación y definición de políticas en materia de gobierno abier- to de la administración municipal”.
La designación de los integrantes del Consejo Consultivo se realiza a través de una convocatoria pú- blica abierta de la Secretaría General de Planificación del Distrito Metropolitano de Quito, ente rector de la política de gobierno abierto en la Corporación Municipal. El procedimiento de selección, regulado en el artículo 13 de la Ordenanza Metropolitana N.º 184, prevé que los representantes de los sectores que conforman el Consejo deben “acreditar el suficiente
2 Artículo publicado en el diario Primicias el 11 de noviembre de 2019 disponible en https://www.primicias.ec/noticias/tecnologia/nueva-empresa-mu- nicipal-guayaquil-costo.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 61
conocimiento sobre gobierno abierto y explicando su experiencia en el tema”; es decir, deben justificar ex- periencia en el desarrollo de proyectos en cualquier área vinculada a los principios del gobierno abierto. Con el fin de promover la alternancia, los integran- tes del Consejo no son “considerados servidores mu- nicipales” y son designados por un periodo de dos años.
Entre las funciones encomendadas por la normativa metropolitana al Consejo Consultivo de Gobierno Abierto estaba la de formar parte de la formulación del Plan de Acción de Gobierno Abierto del Distrito Metropolitano de Quito, el cual, en buena medida se basaría en la metodología de OGP para la elaboración de este tipo de planes. En este sentido, el “primer Plan de Acción de Gobierno Abierto se elaboró a partir del trabajo colaborativo liderado por la Secretaría General de Planificación junto con los miembros del primer Consejo Consultivo de Gobierno Abierto de Quito y del Ecuador que se conformó para este gran objetivo” (Secretaría General de Planificación del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito 2019).
El trabajo del Consejo Consultivo de Gobierno Abierto del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, a partir de su conformación, derivó en la
expedición del Primer Plan de Acción de Gobierno Abierto en la historia del Distrito, el cual contiene “los 10 compromisos que resultaron priorizados que com- plementan las acciones ejecutadas y reflejan el avan- ce hacia la consolidación de una política de gobierno abierto en la administración municipal” (Secretaría General de Planificación del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito 2019). Una vez expedido este instrumento, su trabajo se ha enfocado en el se- guimiento del cumplimiento de los compromisos y en la promoción del gobierno abierto y las políticas desarrolladas por la ciudad. Este aporte significó que Quito, en el año 2020, haya sido reconocido por OGP con la incorporación formal de la ciudad al programa OGP Local.
El trabajo desarrollado por el Consejo Consultivo evi- dencia, en definitiva, la importancia de la generación de nuevos espacios colaborativos, donde los gobiernos locales puedan nutrirse del conocimiento específico de la sociedad civil, la academia y el sector productivo en la construcción de sus políticas públicas. Por consi- guiente, es recomendable replicar este modelo de ges- tión en otros gobiernos autónomos descentralizados, con la incorporación de las características propias de cada jurisdicción en cuanto a los actores que podrían formar parte del ecosistema.
Aun cuando en Ecuador, a nivel local, el concepto de gobierno abierto es reciente, es posible encontrar gobiernos locales municipales que, en los últimos, años han venido fortaleciendo la implementación de políticas de gobierno abierto en sus respectivas juris- dicciones, ya sea de manera integral, como en el caso del Distrito Metropolitano de Quito, o los esfuerzos que se enfocan en la implementación de políticas re- lacionadas con alguno de los pilares que sustentan este esquema de gestión pública, como el caso de SIG Corporativo de Portoviejo en transparencia; la gestión de la Empresa Pública Municipal para la Gestión de la Innovación y la Competitividad EP de Guayaquil, en materia de colaboración; o, la promoción del me- canismo de participación ciudadana de la silla vacía
en Cuenca. Si bien son iniciativas que pueden pulirse en los aspectos descritos en este análisis, constituyen buenas prácticas que pueden replicarse en otras ins- tancias gubernamentales.
El “concepto de gobierno abierto llegó, en buena hora, para atender las crecientes demandas ciudadanas” (Trigo y Álvarez 2017, 40), por lo que en un contexto en el que el proceso de urbanización creciente genera mayores exigencias a los gobiernos locales, nivel de gobierno más cercano a la ciudadanía y sus necesi- dades cotidianas, es fundamental implementar políti- cas basadas en los principios del gobierno donde, de manera integral, a partir de la transparencia, se pue- da “fortalecer la interacción y colaboración con los
62 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
diversos sectores de la sociedad para hacer más efec- tiva la provisión y la calidad de los servicios públicos, incorporando la participación ciudadana en todo el ciclo de políticas públicas” (Ibid.).
Si bien Ecuador cuenta con normativa en materia de transparencia y acceso a la información pública des- de el año 2004, la misma no se encuentra acorde a las nuevas posibilidades que las tecnologías de la infor- mación y la comunicación otorgar para generar nue- vos niveles de interacción entre los ciudadanos y su gobierno local, a través de la publicación periódica y oportuna, con datos abiertos y en formatos reutiliza- bles, de toda la información relacionada con sus di- versos ámbitos de gestión, de modo tal que se pueda fortalecer la transparencia en sus procesos de toma de decisiones, un control social y rendición de cuentas continuo, y, conforme lo evidencia el caso de Cuenca y la silla vacía, el involucramiento de la ciudadanía en los espacios de participación.
Es posible encontrar, cada vez con mayor frecuencia, la implementación de políticas públicas a nivel local basadas en los principios del gobierno abierto, sin em- bargo, Ecuador es un país que cuenta con 221 cantones
– municipios, por lo que el número de buenas prác- ticas en materia de gobierno abierto son escasas con relación al universo de gobiernos locales. Por lo tan- to, es importante generar un ecosistema de gobierno abierto a nivel local, con base a las realidades de cada ciudad, pero para ello es importante considerar que la “política de gobierno abierto no puede ser impulsada únicamente por los directivos de las administraciones públicas o solicitada por la ciudadanía. Es un proceso que se retroalimenta constantemente a partir de la co- municación con las partes interesadas y así se genera su valor público” (Blanlot Soza 2017, 147).
Es recomendable la generación de un proceso perma- nente de promoción de la importancia de las políticas de gobierno abierto a nivel local, si se toma en consi- deración las buenas prácticas que se han generado con los casos descritos en el presente análisis y otros casos a
nivel internacional. Para conseguirlo, podría recurrir- se a la capacidad que tiene la entidad asociativa de los municipios en el Ecuador, la Asociación Ecuatoriana de Municipalidades –AME–, que podría fungir como contraparte en el Ecuador de Ciudades y Gobiernos Locales Unidos –CGLU–, a fin de que las experien- cias exitosas que se comparten en su Comunidad de Práctica sobre Transparencia y Gobierno Abierto pue- dan ser replicadas en el Ecuador.
Así mismo, es necesario que el ordenamiento jurídi- co nacional se adapte a nuevos esquemas de gestión pública, que establezca obligaciones a los gobiernos autónomos descentralizados sobre la aplicación de po- líticas públicas en materia de gobierno abierto, basa- dos en los principios de transparencia, colaboración y participación ciudadana. En este caso, cobra particular importancia la reforma de la LOTAIP y del COOTAD. Las obligaciones que imponga la legislación nacional en materia de gobierno abierto deberán prever un pe- riodo de implementación, si se toma en cuenta que no todos los gobiernos locales tienen las mismas capaci- dades técnicas y financieras para su aplicación.
En consideración de que el Ecuador es parte de OPG a partir del año 2018, es importante que los gobier- nos locales se involucren en el proceso de co-creación del Segundo Plan de Acción de Gobierno Abierto del Ecuador, de modo tal que en dicho plan se asuman compromisos que permitan desarrollar este esquema de gestión pública en los gobiernos autónomos des- centralizados. En esta línea, y en vista de que OPG cuenta con el Programa OGP Local, aquellos go- biernos locales que en función de su trayectoria en materia de gobierno abierto tengan la posibilidad de acceder al programa, deberán considerar su incor- poración, como es el caso del Distrito Metropolitano de Quito, admitido en 2020. El acceso de gobiernos locales ecuatorianos a OGP Local permitirá que se implementen políticas de gobierno abierto en base a la experiencia de los integrantes de este programa, las cuales, a su vez, podrán replicarse en otros gobiernos locales en el Ecuador.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64 63
Blanlot Soza, Vivianne. 2017. «Gobierno abierto: con- . 2013. Gobierno abierto: hacia un nuevo
texto fundamental de la transparencia». En Desde
el gobierno abierto al Estado abierto en América Latina y el Caribe, de Alejandra Naser, Álvaro Ramírez-Alujas y Daniela Rosales. Santiago: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Portoviejo. SIG Corporativo. s.f. Consultado el 7-VI-2020 http://cris-herera.maps. arcgis.com/apps/Cascade/index.html?appid=dd- 5544684d194007b821dcf18adb20ef
Naser, Alejandra; Ramírez-Alujas, Álvaro y Daniela Rosales. 2017. Desde el gobierno abierto al Estado abierto en América Latina. Santiago: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
Ortiz Crespo, Santiago. 1999. «Participación ciudada- na y desarrollo local: algunas pistas de reflexión» En Ciudadanías emergentes: Experiencias democrá- ticas de desarrollo local, de Mauro Hidalgo y otros. Quito: Abya Yala.
Oslack, Óscar. 2013. Gobierno abierto: hacia un nuevo paradigma de gestión pública. Red de Gobierno Electrónico de América Latina y el Caribe–Red GEALC. https://www.oas.org/es/sap/dgpe/pub/ coleccion5rg.pdf
paradigma de gestión pública. Red de Gobierno Electrónico de América Latina y el Caribe–RED GEALC.
Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos, ONU-Hábitat. 2012.
«Estado de las Ciudades de América Latina y el Caribe 2012». Brasil: ONU-Hábitat.
Secretaría General de Planificación del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito. 2019. «Primer Plan de Acción de Gobierno Abierto del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito».
Trigo, María Fernanda y Verónica Álvarez. 2017.
«Gestión pública, gobierno abierto y fortaleci- miento de la democracia en América» En Desde el gobierno abierto al Estado abierto en América Latina y el Caribe, de Alejandra Naser, Álvaro Ramírez-Alujas y Daniela Rosales. Santiago: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
ÍNDICE
64 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 51-64
EL TELETRABAJO Y SU APLICACIÓN EN LA EMERGENCIA DE LA COVID-19
Los desafíos y oportunidades en torno a su regulación
TELEWORKING AND ITS APPLICATION DURING COVID-19 EMERGENCY
The challenges and opportunities around its regulation
O TELE TRABALHO E SUA APLICAÇÃO NA EMERGÊNCIA DO COVID-19
Os desafios e oportunidades ao redor de sua regulamentação
Diego Echeverría*
Recibido: 15/08/2020 Aprobado: 14/12/2020
Resumen
El teletrabajo comprende la realización del trabajo a distancia por fuera del establecimiento de trabajo, mediante el soporte de las Tecnologías de la Información y Comuni- cación (TIC). Consiste en una forma de organización del trabajo reconocida por el Ecuador en función de los artícu- los 284 y 325 de la Constitución. Deberán respetarse y ga- rantizarse los mismos derechos laborales que se aplican en las formas de organización de trabajo tradicionales. Existen ventajas e inconvenientes que pueden ser analizados desde la perspectiva del trabajador, del empleador y de la sociedad en su conjunto. La interdependencia de derechos exige al Estado asegurar su protección y garantía, principalmente en contexto de emergencia. La COVID-19 plantea nuevos desafíos en la aplicación del teletrabajo.
Palabras clave: Teletrabajo; Teletrabajador-a; Trabajo a distancia; Tecnologías de la Información y Comunicación TIC; Establecimiento de trabajo; Internet; Navegación Web, COVID-19
Abstract
Teleworking includes the realization of remote work outside the workplace, through the support of Information and Communication Technologies (ICT). It consists of a form of work organization recognized by Ecuador based on articles 284 and 325 of the Constitution. The same labor rights that apply in traditional forms of work organization must be respected and guaranteed. There are advantages and disadvantages that can be analyzed from the perspective of the worker, the employer, and society as a whole. The
interdependence of rights requires the State to ensure their protection and guarantee, mainly in an emergency context. COVID-19 poses new challenges in the application of teleworking.
Key words: E-Working / Telecommuting; Teleworker; Remote Working; Information and Communications Technology ICT; Work Establishment; Internet; Web Navigation, COVID-19
Resumo
O tele trabalho compreende a realização do trabalho à distância fora do estabelecimento de trabalho, por meio do suporte das tecnologias da informação e comunicação (TIC). Consiste numa forma de organização de trabalho reconhecida pelo Equador conforme os artigos 284 e 325 da Constituição. Deveriam se respeitar e garantir os mesmos direitos laborais aplicados as formas de organização do trabalho tradicionais. Existem vantagens e inconvenientes que podem ser analisados desde a perspectiva do trabalhador, do empregador e de toda a sociedade em conjunto. A interdependência de direitos exige ao Estado assegurar sua proteção e garantia, pincipalmente no contexto da emergência O COVID-19 planteia novos desafi para a aplicação do tele trabalho.
Palavras chave: Tele trabalho; Tele trabalhador -a; Trabalho à distância; Tecnologias de Informação y Comunicação TIC; Estabelecimento de trabalho; Internet; Navegação Web, COVID-19
* Abogado de los tribunales y juzgados de la república, por la Universidad de las Américas. Servidor público en la Contraloría General del Estado.
Correo electrónico: ec_diego@yahoo.es
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 65
El objetivo de la presente investigación, enfocada principalmente en el campo del Derecho laboral, se centra en analizar si el Ecuador, a través de su legisla- ción, contempla las oportunidades y desafíos en cuan- to a la protección y garantía de derechos que conlleva el teletrabajo. Igualmente, se busca evaluar si la imple- mentación del teletrabajo en emergencia dista de su aplicación regular y cuáles serían los elementos jurídi- cos diferenciadores.
En este sentido, se identifican las siguientes problemáticas:
¿El teletrabajo puede implicar riesgos para la salud de los trabajadores que se acogieron a esta modali- dad? ¿Qué medidas adoptar?
¿La legislación ecuatoriana protege y garantiza adecuadamente los derechos relacionados con el teletrabajo?
¿Cuáles son los potenciales beneficios que ofre- ce el teletrabajo y cómo reconocerlos a la luz del principio de igualdad y no discriminación?
¿Qué elementos jurídicos pueden diferenciarse entre la aplicación del teletrabajo en su forma re- gular y su aplicación en contexto de emergencia?
Como hipótesis en la realización del presente estudio se plantean las que se detallan a continuación:
El Estado ecuatoriano, a través de su legislación, protege y garantiza de forma parcial los derechos relacionados con el teletrabajo.
El teletrabajo conlleva riesgos para la salud de los teletrabajadores y, en relación con él, deben adop- tarse medidas de prevención y sanción.
La aplicación del teletrabajo en contexto de emer- gencia resulta diferente a su aplicación en la forma regular.
El teletrabajo ofrece oportunidades y desafíos en la protección y garantía de derechos a la luz del principio de igualdad y no discriminación.
En razón de las necesidades del presente estudio, el material de consulta utilizado se constituirá princi- palmente de fuentes de carácter doctrinarias y nor- mativas. Igualmente, se hará referencia a estudios y estadísticas nacionales e internacionales tanto de la pandemia del COVID 19 como del teletrabajo.
Finalmente, se considerarán los estándares y las re- comendaciones efectuadas por la Organización de las Naciones Unidas y sus organismos especializados, como la Organización Internacional del Trabajo; así como las invocadas o reguladas por otras organizacio- nes internacionales y Estados. También se tomarán en cuenta los aportes de ONG y otros actores referentes a la materia.
A efectos de comprender el origen y evolución del teletrabajo, es pertinente comenzar por valorar su de- finición. En este sentido, se encuentra que el concepto de teletrabajo procede etimológicamente de la con- junción de las palabras tele, “lejos”, y “trabajo” (Martín 2018, 14). En cuanto a su significado, la Real Acade- mia Española (RAE), en su Diccionario del Español Jurídico, establece que puede ser entendido como
trabajo a distancia. Además, en su Diccionario de la Lengua Española, la RAE señala que es el “trabajo que se realiza desde un lugar fuera de la empresa utilizan- do las redes de telecomunicación para cumplir con las cargas laborales asignadas”.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo1 (2020) lo conceptualiza de la siguiente
66 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
manera: “Trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de tele- comunicación y/o de una computadora”. A su vez, el Ministerio del Trabajo de la República del Ecuador (2020) lo concibe como “la prestación de servicios lícitos y personales, con relación de dependencia, de carácter no presencial, en jornadas ordinarias o espe- ciales de trabajo, fuera de las instalaciones del lugar donde labora”.
A nivel doctrinario, se pueden identificar varias acep- ciones relativas al teletrabajo. Por ejemplo, que com- prende el desarrollo de las labores remuneradas por intermedio de las tecnologías de la información y co- municación (TIC)2, y que, su principal característica consiste en la ausencia física del trabajador en el esta- blecimiento de trabajo de la compañía que ofrece y de la compañía que requiere los bienes y/o servicios. No precisa de un lugar específico para ejercer sus funcio- nes en, al menos, un gran porcentaje de su horario de trabajo. Así pues, corresponde a una forma de orga- nización del trabajo de mayor flexibilidad, que podrá implementarse de forma total o parcial (Martín 2018, 14). Igualmente, a modo de complemento, se resalta como fundamental el acuerdo entre el trabajador y la compañía para la cual éste presta sus servicios de tele- trabajo (Martínez 2012, 145).
En cuanto al término “teletrabajador”, la Real Academia Española lo describe como “la persona que realiza su labor en régimen de teletrabajo”. Igualmente, en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, adoptado por la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE), la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP), en el año 2002, se con- cibe al teletrabajador como toda persona que efectúa teletrabajo, “utilizando las tecnologías de la informa- ción en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado
igualmente en los locales de la empresa se efectúa fue- ra de estos locales de forma regular. El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del tra- bajo” (Art. 2, Definición y ámbito de aplicación).
De lo anterior se puede colegir que existen múltiples definiciones para el término “teletrabajo”, producto de la inexistencia de un consenso a nivel internacional. Adicionalmente, existen palabras empleadas cotidia- namente y cuya similitud en su significado es muy próxima a la de teletrabajo (e-work), de forma que se dificulta su comprensión. Por ejemplo, teledesplaza- miento (telecommuting), trabajo en red (networking), trabajo a distancia (remote working), trabajo flexible (flexible working) y trabajo en el domicilio (homewor- king) (Martín 2018, 14).
Algunas de las definiciones de estos términos las apor- ta el Código de Prácticas de Irlanda, en el que se es- tableció que el e-work es una forma de trabajar que utilizan las TIC y que se realiza independientemente de la ubicación. Además, precisa que el e-work no es un trabajo como tal, sino un método de trabajo. Las formas de e-working incluyen: e-worker, en casa a tiempo parcial o completo; telecommuter, tiempo par- cial en casa o tiempo parcial en la oficina; mobile, en movimiento (Robert 2020, 162).
En esta misma línea, se debe señalar que trabajar a distancia no implica necesariamente que estamos en presencia de una forma de teletrabajo (Robert 2020, 37). Para comprenderlo, es necesario diferenciar va- rios de los conceptos previamente mencionados, pues el teletrabajo es un término que deriva del trabajo a distancia y del trabajo a domicilio. Concretamente, el trabajo a distancia engloba todas las formas de tra- bajo completadas fuera del principal establecimiento de trabajo de la empresa y se aplica de hecho a todas las unidades dispersas de una empresa. Puede tratar- se entonces de agencias bancarias, oficinas de seguros o trabajadores en domicilio. Por su parte, el trabajo a domicilio se considera una forma de trabajo efectuada
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 67
en el hogar sea por la industria manufacturera o sea por una de servicios. Entra en la categoría de empleos remunerados en los que el trabajador está subordina- do a un empleador, incluso si sale de su control di- recto. Este trabajo puede ser manual o intelectual, y puede o no utilizar procesos de telecomunicaciones. Finalmente, el teletrabajo constituye una forma de or- ganización del trabajo que se realiza parcial o comple- tamente fuera del lugar de trabajo convencional de la empresa mediante la ayuda de los servicios de infor- mación y telecomunicaciones (Taskin 2002, 81).
Denis Ettighoffer (1997) y Laurent Taskin (2002) han identificado, como criterio esencial y característico del teletrabajo, la distanciación con el lugar de trabajo tradicional, y añaden que el teletrabajo rompe con los criterios de espacialidad y temporalidad clásicos del trabajo gracias a las telecomunicaciones. No obstante, Frédéric Robert, sin querer descartar este criterio, se- ñala que este no parece ser determinante. En efecto, y como se observaba en la distinción de términos, exis- ten numerosas situaciones, en las cuales el trabajo se realiza a distancia, sin que signifique que se trate de teletrabajo. Por ejemplo, trabajadores en sitios fijos o móviles; consultantes externos; trabajadores externos que brindan servicio de catering, limpieza, servicios informáticos, etc. (Robert 2020, 38).
De esta manera, se demuestra que es una confluen- cia de elementos la que caracteriza al teletrabajo. Así, a título ilustrativo se pueden mencionar: la distancia en relación al establecimiento de trabajo, el empleo de los servicios de información y telecomunicaciones, la subordinación, el acuerdo voluntario de las partes.
El teletrabajo deriva de la idea de flexibilidad laboral, y es una de las formas de organización del trabajo más modernas, porque incorpora los avances de las tecno- logías de la información en miras a alcanzar mayor competitividad y productividad (Martínez 2012, 144– 145). Con este criterio coincide Robert, quien sostiene que el teletrabajo constituye la forma de trabajo más flexible y se caracteriza por una mayor autonomía en la organización del trabajo y en el tiempo que se destina a esta actividad. Es importante señalar que la autonomía no significa ausencia de control. Además, el teletrabajo no modifica la relación contractual
establecida con el empleador, con el cual existe una relación de subordinación (2020, 165).
Alain Supiot (1994) coincide en que el teletrabajo a domicilio ofrece una mayor autonomía; sin embargo, recuerda que el trabajador sigue sometido a la autori- dad y control del empleador. Por otra parte, advierte que esta modalidad, lejos de relajar el control del em- pleador, podría incluso reforzarlo.
Laurent Taskin (2007) también sugiere el surgimiento de nuevas formas de control dado que se ha termina- do con los criterios de espacialidad “-separación entre el ejercicio de la actividad profesional y el estableci- miento de trabajo-; temporalidad -los resultados no necesariamente se circunscriben al horario de trabajo fijado-; y con los procedimientos, métodos, reglas y operaciones tradicionales que no son adaptables a esta forma de laborar. En este sentido, Robert, al referirse a la evolución de las formas de laborar, concluye que el teletrabajo privilegia la calidad y el resultado sobre la cantidad de trabajo (2020, 169).
Como se había mencionado, el teletrabajo no modifi- ca la relación de trabajo existente, sino más bien su or- ganización. Así lo sostiene Frédéric Robert (2020, 39, 40), quien refiere que el teletrabajo se fundamenta en un acuerdo de voluntades –libres y consentidas- que no modifican las relaciones de trabajo. Y añade que debería poder ser reversible (2020, 225).
Finalmente, en función de las precisiones efectuadas en cuanto al soporte de las TIC y de que no todo tra- bajo a distancia es teletrabajo, es pertinente señalar que la noción de este no es otra cosa que el resultado de la contracción de las palabras telecomunicación y trabajo (Robert 2020, 39) Recordemos que la noción inicial envolvía la distancia (ver supra Martín 2018). Por lo tanto, en razón de la discusión doctrinaria y de la evolución del concepto de teletrabajo, se comparte la acepción presentada por Frédéric Robert.
De esta manera, tras haber observado las múltiples características del teletrabajo, precisamos que su de- finición pudiera ser: forma de organización del traba- jo fundada en el acuerdo de voluntades, por la cual, el trabajador desarrolla las mismas actividades que
68 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
podrían realizarse en el establecimiento de trabajo, fuera de él, de forma ocasional o permanente, en el marco de una relación de dependencia y mediante el uso de las tecnologías de la información y comuni- cación, situación que podría revertirse por convenio entre las partes.
Una vez que se han referenciado diversas concepcio- nes relativas al teletrabajo, corresponde remitirse a su origen y evolución, a efectos de poder situar de forma contextual el tema sujeto a estudio y valorar si es sus- ceptible a cambios -a propósito de la COVID-19. Para conseguirlo se partirá del desarrollo de las tecnologías sobre las cuales se fundamenta.
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) conci- be a la Internet3 como la red de redes que interconecta a usuarios de todo el mundo a través de sus disposi- tivos, por medio de los protocolos TCP/IP. Más allá de su infraestructura, que implica el intercambio de datos, servicios, recursos y aplicaciones de informa- ción, comprende, además, las relaciones sociales que giran a su alrededor4. Al final, se reconoce su gran proyección como medio para concertar la paz mun- dial, alcanzar el desarrollo sostenible y erradicar la pobreza (2013, 2). Así pues, el teletrabajo, de forma paralela a los avances tecnológicos, se fue desarrollan- do de la siguiente manera. En el decenio de 1970, Jack
Nilles, dentro de un contexto de crisis del petróleo, que tuvo un impacto inflacionario muy considerable, reflexionó sobre la importancia de optimizar recursos no renovables. En este sentido, promovió la idea del telecommuting, y pretendía que el trabajo pueda estar al alcance del trabajador. En la década siguiente se de- sarrolló el protocolo de transferencia de archivos FTP, y posteriormente se llegó a la World Wide Web, www. En el decenio de 1990 se produjo una masificación en el uso del internet: se diseñaron plataformas al estilo de Google y Amazon; y se creó el correo electróni- co, así como algunas plataformas de chat, tales como Messenger e ICQ. También hubo una masificación en la utilización de terminales móviles, entre ellas com- putadores portátiles y teléfonos celulares. Finalmente, con el comercio electrónico, se obtuvieron muchas ventajas, entre las cuales están que numerosos tra- bajadores independientes pudieron comerciar sus productos y servicios a través de internet a nivel mun- dial (Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación de Colombia 2018).
Es pertinente añadir que, en la actualidad, se han con- cebido nuevas aplicaciones que favorecen la implemen- tación del teletrabajo, tales como la plataforma Teams, Zoom, Offi WhatsApp, entre otras. En el próxi- mo apartado se analizará cómo la emergencia sanitaria de la COVID 19 modifi la aplicación del teletrabajo en su forma regular y qué desafíos jurídicos plantea.
A fin de evaluar la influencia de la enfermedad COVID 195 en el teletrabajo, se estima pertinente analizar de forma breve su conceptualización. Luego
se referenciarán algunas de las estadísticas más im- portantes, tanto nacionales como internacionales, correspondientes a la relación entre la COVID 19 y
La historia de Internet comienza realmente en la década de 1960, cuando el Ministerio de Defensa de los Estados Unidos desarrolla la red ARPANET, la cual, en su momento interconectaba cuatro ordenadores. En la década siguiente, se crean nuevas redes que se conectan a ARPANET y aparecen servicios novedosos como el correo electrónico o el intercambio de ficheros. Posteriormente, en 1980, aparecen los protocolos TCP/IP o DNS, que surgen como soluciones técnicas a la interconexión de redes heterogéneas y, hasta la actualidad, se constituyen como pilares de Internet. Finalmente, en 1990 aparece la World Wide Web y, oficialmente, cierra ARPANET (Delgado y García 2002, 87).
Internet se compone de varios elementos que permiten la navegación, tales como los buscadores, sitios web y páginas web. En este sentido, resulta im- portante diferenciar entre así a las dos últimas. La página web puede ser concebida como un “documento electrónico que integra diversos componentes como textos, imágenes, audio, etc. esta puede incorporar links de hipertexto que, activados, permiten la navegación (…) Mientras que, el sitio web, es el conjunto de páginas web agrupadas bajo un solo dominio” (Puerto 2015, 33).
Estadísticas internacionales y nacionales reflejan cifras sobre la COVID 19 que explican la magnitud de la situación actual. Así, a diciembre de 2020, se pudo constatar que, a nivel mundial, ha habido 70’228.447 casos confirmados de contagio de la COVID-19, que incluyen 1’595.187 muertes (OMS 2020); siendo América el continente más afectado, con 30’122.120 casos y 776.775 muertes (OPS 2020). En cuanto a Ecuador, las cifras alcanzan los
201.524 casos confirmados y 13.874 muertes (OPS 2020).
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 69
al teletrabajo, con el objetivo de constatar empírica- mente cómo varió la aplicación del teletrabajo durante la pandemia, y a qué razones respondió. Finalmente se abordarán las implicaciones jurídicas en la aplica- ción de esta modalidad de trabajo en el contexto de la emergencia sanitaria en la que nos encontramos.
Además de las cifras en materia de salud se estima pertinente indicar otras relacionadas al campo labo- ral en general, que darán cuenta del contexto actual en el que nos encontramos. Las pérdidas de ingresos laborales se estimaron en 3,5 billones de dólares du- rante los tres primeros trimestres del 2020, dándose una reducción del 17,3% de las horas de trabajo en el segundo trimestre de este año; puesto que el 94% de los trabajadores residen en países en los que se aplica algún tipo de medida de cierre de lugares de trabajo. Esa proporción registró un valor máximo del 97% el 25 de abril de 2020 (OIT 2020, 1, 3).
En Ecuador, los indicadores nacionales evidenciaron que, en 2020, la tasa de empleo adecuado se redujo en 6,7% en relación a diciembre del 2019. Igualmente, en comparación con este mismo período, la tasa de subempleo creció del 17,8% al 23,4%. Mientras tan- to, la tasa de desempleo pasó de 3,8% en diciembre del año anterior a 6,6% (INEC 2020). Por otro lado, una cifra referencial a considerar es el Salario Básico Unificado, el cual, para el año 2021, no crecerá y se mantendrá en $400, dada la proyección oficial de la inflación anual del próximo año, para la que se ha esti- mado un porcentaje negativo (-1,01%) y sobre la cual se realizan los cálculos (Ministerio del Trabajo del Ecuador 2020).
Una vez determinado el contexto y el impacto de la cri- sis sanitaria de la COVID-19, se procede a puntualizar las cifras del teletrabajo en el país. Concretamente, la cantidad de teletrabajadores en diciembre del 2019 era de 13.410 (Ministerio del Trabajo del Ecuador 2019). Sin embargo, en 2020, según datos del Ministerio del Trabajo del mes de septiembre, la cantidad au- mentó exponencialmente a 436.055 teletrabajadores (Ministerio del Trabajo del Ecuador 2020).
En función de esta realidad, el campo jurídico también ha tenido que adaptarse a los desafíos. Es el caso con
el teletrabajo, como se verá a continuación. Frédéric Robert recuerda que el teletrabajo es por naturaleza un acuerdo de las partes que se fundamenta en la vo- luntad (2020). Sin embargo, resalta el oxímoron que se produce cuando, frente a la COVID-19, se lo adopta de forma obligatoria como un recurso del gobierno para luchar contra la propagación del virus. No obs- tante, reconoce el dilema de los trabajadores de seguir una relación de trabajo a distancia o quedar desem- pleados, al igual que el dilema para las empresas de mantener una actividad económica o cerrar. Y estima que la COVID-19 puede servir como enseñanza para prevenir en el futuro este tipo de situaciones; también señala, como alternativa de las empresas que no de- sean implementar el teletrabajo de forma estructura- da, el teletrabajo ocasional, con fundamento en casos de fuerza mayor o en situaciones de índole personal que impidan al trabajador efectuar sus actividades en los establecimientos de trabajo, o a su vez por la vo- luntad de las partes, a condición que sus funciones o prestaciones sean compatibles con el teletrabajo (2020, 220-221). Recomienda que las empresas incluyan la fi- gura del teletrabajo ocasional en sus reglamentos de gestión de riesgos y que sea presentada como una me- dida de distanciamiento, a fin de prevenir contagios (2020, 222).
Por ende, en época de pandemia, el criterio de la vo- luntad deja de considerarse. No obstante, en contex- to regular, este requisito es esencial. Por tal motivo, el planteamiento del tratadista de incluir la figura del teletrabajo ocasional en el reglamento de gestión de riesgos es oportuno; ya que se lo establecería a modo de condición general que el trabajador deberá aceptar para asumir esas funciones o continuar en ellas, como manifestación de su voluntad. De otro lado estarían las ventajas en la ampliación de la protección del derecho a la salud y la prevención de enfermedades laborales.
En la esfera del bienestar del personal, indica que la crisis sanitaria relacionada con la COVID-19 condu- jo a un confinamiento completo que incluso los tele- trabajadores más experimentados no conocían, y que el aislamiento y la carga de trabajo podrían conllevar riesgos psicosociales para el trabajador (Robert 2020, 154). De modo complementario, la “Guía Práctica de la Organización Internacional del Trabajo – Teletrabajo
70 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
durante la pandemia de la COVID-19 y después de ella” recoge una revisión de la literatura de la revis- ta médica The Lancet (Brooks et al. 2020), según la cual, estudios a encuestados que habían sido puestos en cuarentena durante la pandemia informaron de- presión, estrés, estado de ánimo bajo, irritabilidad, insomnio, síntomas de trastorno de estrés postraumá- tico, ira y agotamiento, como resultado de estar aisla- dos o en cuarentena. El mal humor y la irritabilidad se destacan y tienen una prevalencia particularmente alta (OIT 2020, 12).
En suma, la COVID-19 reforzó los riesgos psico- sociales relacionados con el teletrabajo debido a las estrictas medidas de cuarentena impuestas, y generó la necesidad de actualizar los reglamentos de preven- ción de riesgos a partir de una visión más amplia. Por ejemplo, podría sugerirse el deber del empleador de informar sobre los riesgos asociados a la pandemia y efectuar un seguimiento permanente a la salud men- tal y emocional del trabajador relacionados a ella. En esta misma línea, la OIT destaca la necesidad de re- forzar el “apoyo psicológico para que los trabajadores compartan sus temores y preocupaciones de manera confidencial, es decir, mediante el acceso a líneas de ayuda, asesoramiento y programas de asistencia a los empleados” (OIT 2020, 15).
Por otro lado, Frédéric Robert (2020) destaca que se ha constatado en esta emergencia el irrespeto a los tiempos de descanso de los trabajadores, que con- tinúan sus labores más allá de sus horarios o en sus días libres. Además, insiste en que ningún aumento o disminución del horario de trabajo debe estar relacio- nado con el teletrabajo (155).
En este sentido, es preciso recordar que las empresas no pueden recortar unilateralmente salarios, bajo el pretexto de que el trabajador labora en régimen de teletrabajo; razón por la cual se debe prevenir que el trabajador, ante el miedo de quedarse desempleado, termine en una situación de indefensión.
Un tema central de la crisis sanitaria, es que el confi- namiento no concierne únicamente al trabajador, sino también a su familia. Y es precisamente esta situación la que pone en evidencia la limitación de recursos
existente; por ejemplo, con la necesidad de los hijos de estudiar y de sus padres de cumplir con el horario de trabajo. Por esta causa, resalta la conveniencia de que “el empleador dote o participe de los costos de ad- quisición de un computador y sus periféricos para en- tregárselo al trabajador, asegurándose a su vez que el material responda a las normas de seguridad de pro- tección de información de su empresa” (Robert 2020, 124).
La consideración citada resulta ser interesante, pues se abordan cuatro aspectos: por un lado, la necesidad de que el empleador participe en los costos de los in- sumos para el teletrabajo de sus empleados, quienes deben compartir sus recursos digitales con su familia; por otro lado, la importancia de transformar en lo po- sible la visión de cumplimiento del trabajo, de forma que se posibilite cierta flexibilidad en el horario de trabajo; También, los desafíos relativos a la seguridad informática y confidencialidad, pues se comparten los recursos digitales tales como el computador; final- mente, a privacidad del teletrabajador y de su familia.
Además, los criterios que se utilizan para seleccionar a los trabajadores que se sujetarán a la modalidad de teletrabajo, deben ser objetivos. En este sentido, Fréderic Robert (2020) menciona la:
compatibilidad de las funciones del trabajador para realizar las tareas de manera autónoma, en el lugar del teletrabajo, con soporte tecnológico y acceso a recursos informáticos, cumplimien- to puntual de las actividades e interacción fluida con sus colegas y superiores jerárquicos. Además, para el sector público sostiene que la selección del teletrabajador no debe afectar el principio de continuidad en el servicio público (…) Es así que los motivos por los cuales podría no considerar- se aplicable el teletrabajo son: la necesidad de la presencia continua del trabajador en el estable- cimiento de trabajo en razón de la naturaleza de sus funciones; los recursos a los que el trabajador no podría acceder por fuera del lugar de trabajo y que obedecen a razones de seguridad; documen- tación que el trabajador no podría sacar del lugar de trabajo por ser de carácter confidencial. (2020, 62-63)
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 71
De esta manera, se comparte la tesis del tratadista en cuanto a la importancia de establecer criterios lo su- ficientemente objetivos para la selección del personal que efectuará teletrabajo. Sin embargo, para aprove- char esta noción, y por el contexto de pandemia que ahora se vive, se recomendaría la inclusión de criterios objetivos fundamentados en la salud del trabajador y su vulnerabilidad ante la COVID-19, orientados bajo la égida del principio de igualdad y no discriminación.
Algunos ejemplos de segmentos poblacionales vul- nerables frente a la COVID-19 son: adultos mayores, personas con afecciones médicas subyacentes, muje- res embarazadas, etc. (OMS 2020, 5 y 6).
Finalmente, un aspecto importante sobre el cual se debe reflexionar es la inspección del lugar de teletra- bajo. En este sentido, el Acuerdo Marco Europeo se- ñala en su artículo 8 que:
para verificar la correcta aplicación de las normas en materia de salud y seguridad, el empresario,
los representantes de los trabajadores y/o las au- toridades competentes tienen acceso al lugar del teletrabajo, dentro de los límites de la legislación y de los convenios colectivos nacionales. Si el tele- trabajador trabaja en el domicilio, este acceso está sometido a previa notificación y consentimiento previo. El teletrabajador está autorizado a pedir una visita de inspección.
De este modo, este derecho y deber de inspección del lugar de teletrabajo tiene una limitación muy impor- tante por la pandemia, dado que existe un miedo legí- timo a ser contagiado, que se fundamenta en un riesgo real para el bienestar de los participantes y sus fami- lias. Igualmente, la limitación se puede dar por las me- didas restrictivas de circulación, reunión, limitación de los contactos, etc.
En el apartado siguiente se puntualizarán las venta- jas e inconvenientes del teletrabajo, y se estudiarán las oportunidades y desafíos a la luz del principio de igualdad y no discriminación.
En igual medida, deberán considerarse las venta- jas, inconvenientes, oportunidades y desafíos desde las dimensiones individuales, colectivas, económicas, ambientales y familiares. En este sentido, se han iden- tificado las consideraciones siguientes:
Dimensión individual
El Ministerio del Trabajo de la República del Ecuador (2020) reconoce como ventajas: mejor ambiente en la vida personal, aumento de la productividad y calidad del trabajo, mayor responsabilidad, mayor flexibilidad laboral, reducción en el estrés, trabajo con comodidad desde el hogar, más tiempo para cuidar de la salud.
Así también, entre las ventajas estaría evitar enferme- dades como trastornos musculoesqueléticos, al dis- poner de más tiempo para ejercitarse, toda vez que ahorran tiempo y energía que emplearían si tuviesen
que trasladarse hacia el establecimiento de trabajo y regresar de este (Gómez et al. 2019, 46).
Habría que añadir también una menor exposición a riesgos externos como accidentes de tránsito, asaltos, contagios en pandemia, etc.
Además, uno de los beneficios para el trabajador resi- diría en que no tendría que pedir permisos con cargo a vacaciones cuando se encuentre enfermo (Robert 2020, 148).
Por el contrario, entre las consecuencias negativas se hallan un posible impacto psicológico y una posible repercusión física en la salud del teletrabajador. Por ejemplo, el estrés que puede llegar a originarse al re- querirse desarrollar determinadas actividades que demandan una gran cualificación o, por su forma de organizar su realización, que constituyen a su vez el
72 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
ritmo de trabajo. Finalmente, si el ambiente laboral resulta tan adecuado, también puede tener una inci- dencia. A pesar de la potestad de la auto regulación, que permitiría que el teletrabajador labore según su conveniencia, esta puede contradictoriamente deve- nir en una mayor exigencia para el teletrabajador, si él confunde su tiempo personal con el de su trabajo. Puede originarse una adicción al trabajo. Cuando este es repetitivo, el laborar por un amplio espacio de tiempo puede afectar a su salud, si se considera que el sitio seleccionado podría no ser el adecuado (Paternó, Suarez y Viola 2010).
Respecto a este punto, en el que se plantea el desafío de la carga de trabajo excesiva o la adicción al trabajo, se piensa en medidas que deberían adoptarse en torno al derecho a la desconexión. Este derecho se traduce en acciones como “apagar los servidores de la empresa durante la noche hasta su reapertura; implementar sis- temas para impedir a los trabajadores el acceso a sus correos electrónicos los fines de semana y en vacacio- nes, o el uso de aplicaciones con mensajes como “fuera de horario de trabajo” que les impidan enviar correos electrónicos (Robert 2020, 156).
Por otra parte, existen factores de riesgo ligados a la ergonomía al igual que al sedentarismo, que se ve incentivado por la utilización de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones (TIC). Si bien es cierto que algunos se beneficiarían de contar con más tiempo para ejercitarse, también habría personas que podrían verse afectadas en este sentido, puesto que antes se desplazaban en bicicleta o a través de cami- natas. Adicionalmente están los factores de riesgo de orden psicosocial. De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, OMS, existen bastantes personas que sufren de depresión y, en varios de esos casos, la causa está relacionada a cuestiones laborales. Es po- sible evidenciar que no todas las compañías cuentan con políticas y procedimientos que les permitan abor- dar estas situaciones (Gómez et al. 2019, 46, 47, 49). Y la reducción en la interacción social podría reforzar esta problemática.
Las empresas deberán elaborar políticas y procedi- mientos que confluyan con la normativa que para el efecto se desarrolle, a fin de garantizar que el
teletrabajador pueda desarrollar sus actividades con los insumos necesarios, de forma adecuada y con la perspectiva de evitar que enfermedades u accidentes laborales lo afecten. Para el efecto, deberán promover estilos de vida saludables que propendan al autocuida- do. Por ejemplo: “Ejercicio físico, alimentación balan- ceada, descanso diario, distribución de tiempo entre familia, cuidado personal y trabajo, hidratación, entre otras, que hacen parte de la conservación de la salud, o como lo mencionamos anteriormente, el autocuida- do” (Gómez et al. 2019, 47). También deberán orga- nizar capacitaciones a fin de transmitir herramientas que permitan a los empleados reconocer los factores de riesgo y mitigarlos o eliminarlos. Adicionalmente deberán efectuar inspecciones a los teletrabajadores, a fin de valorar si el espacio de trabajo reúne los pre- supuestos y se ajustan a las recomendaciones de pro- fesionales de seguridad y salud en el trabajo. Por su parte, quienes se acojan a esta modalidad, deberán cumplir con las medidas que para el efecto se conside- ren, principalmente las relativas a protocolos de segu- ridad y salud en el trabajo (Gómez et al. 2019).
Igualmente, hay que recordar los desafíos previa- mente abordados en el apartado del teletrabajo y la COVID-19, tal como la inspección de las condiciones del lugar de teletrabajo y la privacidad. En cuanto a las inspecciones, hay que considerar, además, que los derechos a la vida familiar y a la privacidad están liga- dos a esta medida, toda vez que el domicilio es el lugar de mayor intimidad de las personas. Por tal motivo, para realizar una inspección, se precisa de su consen- timiento previo. Se sugiere, por ejemplo, limitar la inspección al ambiente exclusivamente destinado al trabajo en el domicilio y, para el efecto, se deberá esta- blecer una cita previa con el trabajador.
El monitoreo del empleador sobre el desarrollo de las actividades de sus trabajadores supone una línea del- gada que no debe ser traspasada por el respeto de su derecho a la privacidad y, en este sentido, el tratadista recomienda que se observen los principios de pro- porcionalidad y transparencia para fines exclusivos del trabajo (Robert 2020). Por otra parte, respecto a cualquier accidente de trabajo, señala que, para deter- minarlo, es preciso haber establecido con precisión el lugar y el horario de teletrabajo; pero, a falta de este
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 73
último dato, se podría aceptar la presunción de que ocurrió en el horario de trabajo normal que le corres- pondería si trabajara en el establecimiento del emplea- dor (Robert 2020).
Finalmente, corresponde, para los efectos del pre- sente estudio, citar las siguientes consideraciones de la OIT respecto a la relación entre el teletrabajo y la COVID-19 en el caso de las mujeres:
El teletrabajo puede suponer una desventaja po- tencial para las mujeres ya que generalmente tie- nen que encargarse del cuidado de los niños, las tareas domésticas y el empleo remunerado (…) Las desigualdades sociales y económicas de género existentes y los desafíos para la mujer se ven agra- vados por la crisis actual que exige que las empre- sas y otras organizaciones incluyan la perspectiva del género en la respuesta frente a la COVID-19 (ONU Mujeres, 2020). Además, según un primer análisis, es probable que el empleo de las mujeres se vea más afectado que el de los hombres por la crisis económica inducida por la pandemia. (OIT 2020, 20 y 21)
Dimensión colectiva
El Ministerio del Trabajo de la República del Ecuador ha indicado que el teletrabajo podría resultar conve- niente para la inserción laboral de personas con disca- pacidad (2020). Esto se enmarcaría en lo prescrito por el artículo 330 de la Constitución de la República del Ecuador: “Se garantizará la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad. El Estado y los emplea- dores implementarán servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. Se prohíbe dismi- nuir la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición”. Este punto debe ser visto a su vez como una oportu- nidad para que el Estado adopte medidas de acción afirmativa para su inclusión laboral, de conformidad con el artículo 11 de la Constitución y, en general, con el principio de igualdad y no discriminación. A título ilustrativo, se piensa en las instituciones públi- cas como una oportunidad para implementar nuevas medidas y actualizar la normativa.
Igualmente, el Ministerio del Trabajo resalta, como potenciales beneficios para la sociedad en general, los que a continuación se detallan: “Disminución en la congestión del tránsito urbano. Optimización del tiempo de movilización. Aumenta oportunidades de trabajo para personas con discapacidad y grupos prio- ritarios” (2020).
El teletrabajo, a su vez, constituye una mayor opor- tunidad de trabajo para quienes desean trabajar por primera vez o también para gente que supere cierta edad, así como para personas que adolecen de alguna discapacidad motriz (Paternó, Suarez y Viola 2010).
Finalmente, a parte de las ventajas y desventajas ya consideradas, se debe tomar en cuenta que la moda- lidad de teletrabajo, en una situación de pandemia, resulta ser la única aplicable en determinados casos, razón por la cual es importante que la empresa pueda adaptarse (Paternó, Suarez y Viola 2010).
Dimensión familiar
El Ministerio del Trabajo de la República del Ecuador señala que el teletrabajo “facilita la conciliación entre la vida familiar y laboral” (2020).
De igual manera, dada su versatilidad, constituye tam- bién una buena alternativa para las madres que se en- cuentran al mando de sus hogares e, incluso, para las madres lactantes, las cuales podrían verse favorecidas al tener la posibilidad de compartir aún más con sus hijos, al tiempo que no descuidarían sus labores ni perjudicarían a los empleadores (Gómez et al. 2019, 46).
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo refiere que:
Los informes de muchos países que actualmente tienen o han tenido medidas de confinamiento or- denadas por el Gobierno para frenar la propaga- ción del coronavirus indican que los incidentes de violencia doméstica han aumentado considerable- mente (OIT, 2020g). Para muchas supervivientes de la violencia doméstica, el trabajo proporciona un alivio con respecto a la imprevisibilidad del
74 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
abuso, y puede haber un peligro más inmediato dentro del hogar que fuera de él. Los empleadores tienen un papel que desempeñar en la sensibiliza- ción, mediante el apoyo y asistencia a las posibles víctimas, y el incentivo a todos los trabajadores a que se cuiden unos a otros y detecten las prime- ras señales de alerta de incidentes de abuso. Las organizaciones deberían compartir información con los trabajadores sobre dónde denunciar y bus- car ayuda para combatir la violencia en el hogar, incluidas las líneas telefónicas de urgencia y los servicios nacionales y locales con personal capa- citado, y el uso de palabras clave especiales para que las víctimas puedan señalar el abuso y las au- toridades competentes puedan responder de con- formidad con el Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019 (núm. 190) y la Recomendación (núm
206) que lo acompaña (OIT, 20 y 21).
Dimensión ambiental
El Ministerio del Trabajo de la República del Ecuador (2020) identifica entre los beneficios ambientales la “disminución en la emisión de gases contaminantes”. Esta constatación efectivamente está relacionada con la reducción de la movilidad, como previamente se ha citado. Por otro lado, al relativizar la necesidad de un espacio físico como establecimiento de trabajo, se
puede favorecer al medio ambiente al verse reducido el impacto del mercado de la construcción; como tam- bién, los insumos que precisaría la empresa para man- tener a su personal activo.
Dimensión económica
En cuanto a los beneficios económicos, se encuentra que el teletrabajo: “Reduce el espacio físico. Disminuye los gastos de transporte, alimentación y uniformes. Genera resultados positivos por logro de metas e indi- cadores de gestión. Ahorra recursos económicos en la planta física. Disminuye los permisos por calamidad doméstica. Personal más productivo” (Ministerio del Trabajo 2020).
Entre los beneficios, también se fomenta al sector privado y se incentiva la conformación de nuevas compañías. Así mismo, se amplían las posibilidades de conservación y creación de nuevas plazas de em- pleo (Paternó, Suarez y Viola 2010). Entre las conse- cuencias que podría existir para el empleador podría encontrarse la referente a una potencial falta de pla- nificación adecuada por parte del teletrabajador que le impida responder, dentro del tiempo que se hayan fijado, los requerimientos solicitados o, incluso, por la totalidad de lo demandado (Paternó, Suarez y Viola 2010).
El artículo 33 de la Constitución de la República del Ecuador señala que “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respe- to a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.” De igual manera, el artículo 66 de la Carta Magna, en su nume- ral 2, establece que el trabajo y el empleo forman parte fundamental de una “vida digna” y que el Estado po- see la obligación de reconocerlos y garantizarlos. Así también, en su numeral 17, se incluyó el derecho a la libertad de trabajo, al especificarse, dentro de este, que
ninguna persona podrá ser obligada a trabajar gratui- ta o forzosamente, salvo en los casos que determine la ley.
Por su parte, el artículo 276 numeral 2 de este cuerpo normativo señala que uno de los objetivos del régi- men de desarrollo es la generación de trabajo digno y estable.
Los artículos 284 y 325 de la Constitución de la República del Ecuador son fundamentales para el tema sujeto a estudio, toda vez que el primero, taxa- tivamente señala que se valorarán todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales. Este
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 75
precepto, considerado en el numeral 6, integra los ob- jetivos de la política económica del Estado. En cuanto al artículo 325, este determina que “El Estado garan- tizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales produc- tivos, a todas las trabajadoras y trabajadores”. De este modo, el teletrabajo es reconocido por la República del Ecuador en función de los artículos 284 y 325 de la Constitución, que reconocen y garantizan todas las formas y modalidades de Trabajo. Por tanto, los mis- mos derechos laborales que deben ser observados en las formas de organización de trabajo tradicionales, deberán aplicarse también al teletrabajo.
En igual sentido, se entenderá que el derecho al traba- jo bajo la modalidad de teletrabajo se sustenta siempre en los principios contemplados en el artículo 326 de la Carta Magna. No obstante, muchos de estos princi- pios representan un verdadero desafío para esta forma de organización del trabajo. Un ejemplo lo constitu- yen los principios que constan en los numerales 5 y 6 del citado artículo, que señalan: “5. Toda persona ten- drá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integri- dad, seguridad, higiene y bienestar. 6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o en- fermedad tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley”. De este modo, si bien es cierto que uno de los elemen- tos esenciales del teletrabajo es que no se cuenta con la presencia física del trabajador en el establecimiento de trabajo, cabe plantear las siguientes interrogantes:
¿Hasta qué punto el empleador, bajo esta modalidad de trabajo, puede garantizar que el trabajador efectúe sus actividades en un ambiente adecuado y propicio en resguardo de su salud, integridad, seguridad, hi- giene y bienestar? ¿Hasta qué punto el Estado puede verificar y dar seguimiento al cumplimiento de estas condiciones?
En este marco, se deberá desarrollar un instrumento normativo que faculte al empleador a inspeccionar el ambiente de teletrabajo previo consentimiento del tra- bajador, toda vez que existen riesgos relacionados con enfermedades profesionales y accidentes laborales de
los cuales debe ser corresponsable de mitigarlos. Dado que el trabajador se encontraría desempeñando diver- sas actividades solicitadas por el empleador, debería poder contar con normas y procedimientos que, para el efecto, coadyuven a que pueda desempeñarse ade- cuadamente, y, al tiempo que las ejecuta, pueda pre- servar su salud. Así también, resulta indispensable que pueda recibir capacitación con la finalidad de poder identificar los factores de riesgo que podrían devenir en enfermedades profesionales y accidentes laborales, con el objeto de poderlos mitigar o eliminar.
El Código del Trabajo, en su artículo 348, define al accidente de trabajo como “todo suceso imprevis- to y repentino que ocasiona al trabajador una lesión corporal o perturbación funcional, con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena”. Mientras que su artículo 349 conceptualiza a las enfermedades profesionales como “las afecciones agudas o crónicas causadas de una manera directa por el ejercicio de la profesión o labor que realiza el traba- jador y que producen incapacidad”. Tendrán derecho a indemnización quienes adolecieren de una enferme- dad profesional o quienes sufrieren un accidente de trabajo conforme a las Reglas del Código de Trabajo.
No todas las labores son realizables bajo la modalidad de teletrabajo; pues, en algunos casos, la presencia físi- ca del empleado es indispensable para poder cumplir con los resultados. Por esta causa, la selección del per- sonal que se sujetará a esta modalidad debe responder a criterios objetivos que se guíen por el principio de igualdad y no discriminación consagrados en los artí- culos 3 y 11 de la Constitución.
En el sector privado, la realización de este análisis co- rrespondería a cada empleador y sería potestativo de este decidir sobre la aplicación de teletrabajo para su personal. No obstante, en el sector público, existen condiciones adicionales que se deben considerar. A tí- tulo ilustrativo, se tiene el numeral 15 del artículo 326 de la Carta Magna, que establece:
Se prohíbe la paralización de los servicios públi- cos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléc- trica, agua potable y alcantarillado, producción
76 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pú- blica, correos y telecomunicaciones. La ley esta- blecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.
El ejercicio del derecho al trabajo a través de me- dios telemáticos involucra el ejercicio individual o colectivo de otros derechos, tales como los previs- tos en los artículos 16, numerales 2 y 4; y 17 nume- ral 2 de la Constitución de la República del Ecuador. Específicamente, el artículo 16 contempla que “Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 2. El acceso universal a las tecnologías de información y comunicación. 4. El acceso y uso de to- das las formas de comunicación visual, auditiva, sen- sorial y a otras que permitan la inclusión de personas con discapacidad”. Así también, el artículo 17 señala que:
El Estado fomentará la pluralidad y la diversi- dad en la comunicación, y al efecto: 2. Facilitará la creación y el fortalecimiento de medios de co- municación públicos, privados y comunitarios, así como el acceso universal a las tecnologías de información y comunicación, en especial para las personas y colectividades que carezcan de dicho acceso o lo tengan de forma limitada.
Actualmente, se encuentra en vigencia el Acuerdo Ministerial MDT-2020-076, mediante el cual se expi- den las “Directrices para la Aplicación del Teletrabajo Emergente durante la declaratoria de Emergencia Sanitaria”. Tiene por objeto “viabilizar y regular la aplicación de teletrabajo emergente durante la de- claratoria de emergencia sanitaria por coronavirus (COVID-19)”.
Su ámbito de aplicación está destinado para las ins- tituciones públicas que constan en el artículo 225 de la Constitución y también para el sector privado. Su finalidad consiste en garantizar la salud de los trabaja- dores y servidores públicos.
En su artículo 4 establece un presupuesto esencial: “La implementación de teletrabajo emergente en relaciones contractuales existentes, modifica únicamente el lugar
en que se efectúa el trabajo, sin afectar ni alterar las con- diciones esenciales de la relación laboral, por tanto, no vulnera derechos y no constituye causal de terminación de la relación de trabajo”. Además, integra otros elemen- tos que son fundamentales dentro de esta modalidad, tales como el control y monitoreo de las actividades que el teletrabajador(a) emergente ejecute durante la emer- gencia sanitaria declarada (derecho a la privacidad) y la responsabilidad del teletrabajador a) respecto a la cus- todia y confidencialidad de la información.
Finalmente, quienes empleen esta modalidad debe- rán registrarse conforme lo indica el Ministerio de Trabajo. La terminación del teletrabajo emergente se dará por acuerdo de las partes y por finalización de la emergencia sanitaria.
También está vigente el Acuerdo Ministerial N.° MDT-2020-181, de 14 de septiembre de 2020, que tie- ne como objeto expedir las directrices para regular la aplicación de la modalidad de teletrabajo; y aborda va- rios de los preceptos revisados a lo largo del presente estudio. Por ejemplo, consagra que: el teletrabajo no modifica la relación laboral (art.3), la aplicación en jornada completa o parcial (art. 3), la participación del empleador en la provisión de recursos (art.4), la privacidad del trabajador (art.4), el derecho a la des- conexión (art.5), la compatibilidad de funciones (art. 7), la reversibilidad (art. 9).
Las instituciones públicas poseen la facultad de de- sarrollar su normativa interna, de forma que podrán dictar directrices adicionales sobre el teletrabajo, en consonancia con su realidad.
Por último, como ya se había manifestado, el tele- trabajo no exime del cumplimiento de la normativa vigente y no excluye la observancia de los derechos laborales. Por lo tanto, se deberá verificar que esta for- ma de organización del trabajo no sea utilizada para la precarización, intermediación laboral, tercerización, contratación laboral por horas, o cualquier otra que potencialmente pueda afectar a los derechos de los trabajadores, conforme contempla el artículo 327 de la Norma Suprema. La remuneración deberá ser siempre justa en los términos previstos en el artículo 328 de la Constitución.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 77
Siguiendo la metodología planteada, se procede a verificar cada una de las hipótesis señaladas:
La aplicación del teletrabajo en contexto de emergencia resulta diferente a su aplicación en la forma regular
Se ha comprobado la presente hipótesis por las si- guientes consideraciones:
En una situación de emergencia como la ocasionada por la COVID-19, el criterio esencial de voluntad deja de estar presente y la aplicación del teletrabajo pasa a darse de forma obligatoria, pues se la considera un re- curso del gobierno para luchar contra la propagación del virus.
Además en este contexto, los riesgos psicosociales se intensifican por lo que surge una necesidad de actua- lizar los reglamentos de prevención de riesgos a partir de una visión más amplia.
Por otro lado, los recursos tecnológicos a disposición del teletrabajador pueden ser aún más limitados en época de pandemia, puesto que el confinamiento no concierne únicamente al trabajador, sino también a su familia.
Los criterios para la selección del personal que efectua- rá teletrabajo pueden ampliarse en función de la salud del trabajador y su vulnerabilidad ante la COVID-19. Dichos criterios deberán estar orientados por el prin- cipio de igualdad y no discriminación.
El derecho y deber de inspección del lugar de teletra- bajo tiene una limitación mayor por la pandemia.
El teletrabajo conlleva riesgos para la salud de los teletrabajadores y deben adoptarse medidas de prevención y sanción
Efectivamente, el teletrabajo, tanto en su aplicación regular como en época de la COVID-19, comprende riesgos psicosociales como el estrés o la depresión; al
igual que físicos, como la mala ergonomía, que pue- den degenerar en enfermedades profesionales. En este sentido, se precisan medidas de prevención como el derecho a la desconexión (incorporado en el Acuerdo Ministerial N.° MDT-2020-181 de 14 de septiembre de 2020) y otros como la inspección, todavía por re- glamentar. Por ende, se estiman necesarias, también, medidas de sanción ante el incumplimiento de estas obligaciones.
El Estado ecuatoriano a través de su legislación protege y garantiza de forma parcial los derechos relacionados al teletrabajo
Se pudo constatar que la legislación ecuatoriana, tanto en sus normas constitucionales como en otras de infe- rior jerarquía, reconoce el derecho al trabajo a través de esta modalidad. Tal y como se evidenció, varios de los elementos desarrollados en el presente estudio se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Sin embargo, la hipótesis se comprueba, ya que exis- ten muchos otros derechos a los que falta reconocer y garantizar a través de medidas y acciones ligadas al teletrabajo. Como ejemplo, se encuentra el derecho a la salud a través de las inspecciones, o la privacidad por el monitoreo de las actividades. La falta de sanción no permite que se los garantice de forma adecuada.
El teletrabajo ofrece oportunidades y desafíos en la protección y garantía de derechos
a la luz del principio de igualdad y no discriminación
Finalmente, esta hipótesis también se comprobó, toda vez que, por el teletrabajo, se han abierto oportuni- dades para la inserción laboral de sectores vulnera- bles como las personas con discapacidad, a las cuales se les podría garantizar sus derechos conforme a lo estipulado en el artículo 330 de la Constitución. Así se cumpliría también con el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 11 de la Carta Magna.
78 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
Otras conclusiones
De la implementación del teletrabajo se desprenden ventajas e inconvenientes que se pueden analizar des- de las dimensiones individual, colectiva, familiar, am- biental y económica. Por ejemplo, existirán ventajas y desventajas en cuanto a la vida familiar y laboral, enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, inserción laboral, factores psicosociales, generación y conservación de empleo, optimización de recursos y espacio físico, permisos en el trabajo, productividad, tránsito, medio ambiente, relaciones interpersonales, etc.
En consecuencia, las empresas deberán elaborar po- líticas y procedimientos a fin de garantizar que el te- letrabajador pueda desarrollar sus actividades con los insumos necesarios, de forma adecuada, y con la perspectiva de evitar que enfermedades o accidentes laborales que lo afecten. Igualmente, resulta impor- tante promover estilos de vida saludables que propen- dan al autocuidado y organizar capacitaciones a fin de transmitir herramientas que permitan a los emplea- dos reconocer los factores de riesgo y mitigarlos o eliminarlos. Adicionalmente, se deberán efectuar ins- pecciones a los lugares de teletrabajo con previo aviso a los trabajadores, a fin de valorar si el espacio de tra- bajo se ajusta a lo recomendado por profesionales de seguridad y salud ocupacional. Por su parte, quienes se acojan a esta modalidad, deberán cumplir con las medidas que para el efecto se consideren pertinentes.
En cuanto al marco jurídico ecuatoriano, se recomien- da desarrollar un instrumento normativo o incorpo- rar, en el reglamento interno, la facultad del empleador para inspeccionar el ambiente de trabajo de su em- pleado, toda vez que existen riesgos relacionados con enfermedades profesionales y accidentes laborales, de los cuales debe ser corresponsable a la hora de miti- garlos. Dado que el trabajador desempeñaría diver- sas actividades solicitadas por el empleador, debería poder contar con normas y procedimientos que, para el efecto, coadyuven a que pueda desempeñarse ade- cuadamente y, al tiempo que las ejecuta, pueda preser- var su salud. Así también, resulta indispensable que pueda recibir capacitación con la finalidad de poder identificar los factores de riesgo que podrían devenir
en enfermedades profesionales y accidentes laborales, con el objeto de poderlos mitigar o eliminar.
Por último, el teletrabajo no exime del cumplimiento de la normativa vigente y no excluye la observancia de los derechos laborales. Por lo tanto, se deberá ve- rificar que esta forma de organización del trabajo no sea utilizada para la precarización, intermediación la- boral, tercerización, contratación laboral por horas, o cualquier otra que potencialmente pueda afectar a los derechos de los trabajadores. La remuneración deberá ser o deberá continuar siendo justa.
Recomendaciones
Entre las recomendaciones a formular que se han es- timado más importantes, podemos mencionar: que se brinde orientación a los trabajadores en la prevención de enfermedades laborales a través de unidades de se- guridad y salud ocupacional en todas las institucio- nes, organismos, dependencias, entidades y personas jurídicas que integran el Sector Público, de acuerdo al artículo 225 de la Constitución. Por ejemplo, la prác- tica de la ergonomía, el derecho a la desconexión, las pausas laborales, la importancia de mantenerse en contacto con otros colegas o con sus superiores jerár- quicos, etc.
También es importante que se implementen mecanis- mos de verificación de la adecuada carga laboral, a fin de evitar que factores psicosociales como la ansiedad o la depresión puedan afectar la salud del teletrabajador. Por otro lado, se insiste en la importancia de brindar asesoría para la implementación del teletrabajo; fo- mentar el autocuidado a través de la promoción de esti- los de vida saludables; efectuar inspecciones en el lugar donde se realizará el teletrabajo, a fin de verificar que cumplan con los criterios técnicos referentes a salud y seguridad; regular los aspectos que todavía restan nor- mar; establecer mecanismos de sanción que permitan garantizar adecuadamente los derechos relacionados al teletrabajo; actualizar los reglamentos de prevención de riesgos a partir de una visión más amplia a la luz de la experiencia del coronavirus; estandarizar crite- rios objetivos para la selección de trabajadores bajo la modalidad de teletrabajo, entre ellos, los referentes a la salud y vulnerabilidad frente a la COVID-19.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 79
CES, UNICE, UEAPME y CEEP. 2002. Acuerdo
Marco Europeo sobre Teletrabajo. Sede electrónica: Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. https://www.uned.ac.cr/viplan/images/acuerdo- marco-europeo-sobre-teletrabajo.pdf
Delgado, Carlos y Carlos García. 2002. Historia de Internet. Madrid: La Ley.
Instituto Nacional de Estadística y Censos del Ecuador. 2020. Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo. Consultado el 14-XII- 2020. https://www.ecuadorencifras.gob.ec/empleo
Ettighoffer, Denis. 1997. “Cyberworkers News, 1997”. Consultado el 14-XII-2020. http///www.ettighoffer. com/fr/pressbook/pressbook02.html
Martín, Pedro. 2018. “Teletrabajo y Comercio Electrónico”. Sede electrónica: Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. https://books. google.es/books?hl=es&lr=&id=tvVKDwA AQBAJ&oi=fnd&pg=PA2&dq=teletrabajo+ libro&ots=DEicGSjTog&sig=jTICLSBot54P9 cD7uK94rllR5a4#v=onepage&q=teletrabajo%20
&f=false
Martínez Sánchez, | Rebeca. | 2012. “El |
Teletrabajo como | tendencia | del mercado |
laboral”. Universidad Internacional de la Rioja. 1390-8618. https://reunir.unir.net/ handle/123456789/5970https://www.enticconfio. gov.co/que-son-y-para-que-sirven-las-tic-
Organización Internacional del Trabajo. 2020. “Teletrabajo”. Consultado el 13-VI-2020. https:// www.oitcinterfor.org/?q=taxonomy/term/3454
80 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
Organización Internacional del Trabajo. 2020. Observatorio de la OIT: La COVID-19 y el mundo del trabajo. Sexta edición. Consultado el 14- XII-2020. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/—-dgreports/—-dcomm/documents/ briefingnote/wcms_755917.pdf
Organización Internacional del Trabajo. 2020. “El teletrabajo durante la pandemia de COVID-19 y después de ella: Guía práctica”. Consultado el 14- XII-2020. https://www.ilo.org/global/publications/ WCMS_758007/lang—es/index.htm
%20a%20c a s os%20m%C3%A1s,q ue%20 padecen%20afecciones
Organización Panamericana de la Salud. 2020. Cumulative confirmed and probable COVID-19 cases reported by countries and Territories in the Region of the Americas. Consultado 14-XII-2020. https://ais.paho.org/phip/viz/COVID19Table.asp
Paternó, Sandra; Suarez, Kimura y Beatriz Viola. 2010. Análisisdelascaracterísticasdel Teletrabajo ysuapli- cación en el aula de la Práctica Profesional. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires. http://www. economicas.uba.ar/wp-content/uploads/2016/05/ CEC O NTA_S IMPOS I OS_T_2010_01_ PATERNO_SUAREZ_VIOLA.pdf
Puerto Mendoza, Alejandro. 2015. Introducción al Derecho de Internet. Régimen Jurídico Básico de los Contenidos Digitales. Madrid: Centro de Estudios Financieros.
Robert, Frédéric. 2020. Le télétravail à domicile – L’après-Covid ou le retour à «l’anormal». Limal: Anthemis.
Taskin, Laurent. 2007. Les enjeux de la déspatialisation pour le management humain : Vers de nouveaux modes de contrôle? Le cas du télétravail à domici- le chez les travailleurs de la connaissance. Louvain- la-Neuve : PUL.
. 2002. “Télétravail : enjeux et perspectives dans les organisations”. Humanisme et Entreprise, Vol. 254: 81-101.
Uribe, Sandra; Guarín, Ingrid; Gómez, Sandra y Laura Vergel. 2020. “Prevención de los peligros y pro- moción de entornos saludables en el teletrabajo desde la perspectiva de la salud pública”. Revista de Investigación Administración e Ingenierías. DOI: https://doi.org/10.15649/2346030X.802
Normativa
Acuerdo Ministerial N.° MDT-2020-076. 2020.
Ecuador: Ministerio del Trabajo.
Acuerdo Ministerial N.° MDT-2020-181. 2020.
Ecuador: Ministerio del Trabajo.
Acuerdo Ministerial N.° MDT-2020-249. 2020.
Ecuador: Ministerio del Trabajo.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82 81
Código del Trabajo. 2005. Ecuador. Congreso Nacional. Registro Oficial Suplemento 167 de 16-XII-2005.
Constitución de la República del Ecuador. 2008. Ecuador: Asamblea Nacional Constituyente. Registro Oficial 449 de 20-X-2008.
ÍNDICE
82 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 65-82
HOMESCHOOLING EN ÉPOCA DE COVID-19: IMPLICACIONES JURÍDICAS HOMESCHOOLING DURING COVID-19 PANDEMIC: LEGAL IMPLICATIONS
HOMESCHOOLING NA ÉPOCA DO COVID-19: IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
Rosana Granja*
Recibido: 12/08/2020 Aprobado: 24/11/2020
Resumen
Este trabajo da cuenta de los duros momentos que vivió la educación durante la pandemia del Covid-19 en el Ecua- dor y la realidad a la que se enfrenta. La mayor parte de fa- milias ecuatorianas vieron que la enseñanza en línea no era óptima y empezaron a cuestionar el pago o sacrificio que hacían por ella. Los problemas que afrontó la educación con el poco acceso a internet y la casi ninguna capacitación do- cente sirvieron para que los progenitores económicamente desmoronados prefirieran a sus hijos fuera de las institucio- nes educativas. Este trabajo responde al lema de “si quieres algo bien hecho, puedes hacerlo tú mismo”. Con miras a evitar el abandono escolar tanto por la situación económica como por la percepción social sobre la educación. Además, se mira al homeschooling como una opción legal adecuada a los tiempos post-cuarentena.
Palabras clave: Educación; Coronavirus; COVID-19; Homeschooling; Crisis; Economía; Enseñanza en línea; Educación en casa; Ecuador
Abstract
Th s paper reckons the harsh moments that education went through during the COVID-19 pandemic in Ecuador and the reality it faces nowadays. Most Ecuadorian families saw that online teaching was not fitting for them and began to question the sacrifi being made to continue with it. Some problems in online education, such as little access to Internet and almost no teacher-training, have forced economically drained parents to prefer their children to leave schools and even colleges. In this paper tries to understand the motto “if
you want something well done then do it yourself ”. With a view to avoiding dropping out of school due to both the economic situation and the social perception of education, this study looks at homeschooling as a suitable legal option for post-quarantine times.
Key words: Education; Coronavirus; COVID-19; Homeschooling; Crisis; Economy; Online teaching, Education at home, Ecuador
Resumo
Este trabalho conta os difíceis momentos que viveu a educação durante a pandemia do Covid-19 no Equador, e a realidade que se enfrenta. A maior parte das famílias equatorianas viram que o ensino virtual não era ótimo, e começaram a questionar o pagamento e o sacrifício que faziam por este. Os problemas que enfrentou a educação, com o pouco acesso à internet e quase nenhuma capacitação docente serviram para que os progenitores, economicamente desmoronados, preferissem que seus filhos saíssem das instituições educativas. Este trabalho então, responde ao lema de “se você quiser algo bem feito, pode fazer você mesmo”. Com uma visão preventiva sobre o abandono escolar tanto pela situação econômica, como pela percepção social sobre a educação. Além disso, se observa o homeschooling como uma opção legal adequada aos tempos post-quarentena.
Palavras chave: Educação; Coronavírus; COVID-19; Homeschooling; Crise; Economia; Ensino virtual; Educação em casa; Equador
84 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
En el Ecuador el confinamiento de la COVID-19 se inició con confianza en que duraría poco y tendría limitados efectos. Aún con miedo, los primeros días se respiraba un ambiente positivo, la gente aprovechó el tiempo que antes desperdiciaba en el tráfico para completar o retomar distintas actividades antes impo- sibles: desayunar en familia, leer; pero, a medida que pasaban los días, la zozobra y la angustia se convirtie- ron en el elemento más importante.
El ambiente económico ahogó en primera instancia a quienes no podían permitirse el teletrabajo: comer- ciantes informales, gimnasios, peluquerías; y luego se desplazó sin piedad por las pequeñas y medianas industrias.
El Gobierno ecuatoriano indicó que el 70% del apa- rato productivo estaba detenido por la pandemia y que alrededor de 508.000 empleos se perderían1. Esta debacle económica significaría un cambio radical en la situación económica y social de los ecuatorianos, con lógica afectación en el derecho de educación de la niñez.
La Covid nos volcó a la educación virtual; cubiertos de problemas graves que por años habíamos ignorado pero que hoy, se volvieron más evidentes e inexpugna- bles que nunca: poca capacitación de los docentes en sistemas virtuales, limitado acceso a internet en dife- rentes sectores; y, cuestionamiento sobre el costo de las pensiones en los colegios privados.
Con una economía en claro descenso y un sistema educativo plagado de problemas, los progenitores se plantearon si en verdad era necesario que los niños continuaran estudiando. No existen cifras sobre este malestar; pero, en varios foros sobre pensiones y edu- cación, se ha llegado a mencionar que, en el nuevo mundo post COVID, habrá que recuperar la econo- mía primero y preocuparse por la educación de los niños después.
El problema es que interrumpir la educación tiene consecuencias tanto para la niñez como para los pro- genitores. Si hablamos de los niños, según un informe de la Organización de Estados Iberoamericanos para la educación, la ciencia y la cultura (OIE), dadas las circunstancias económicas y sociales de las familias, es probable que muchos niños y adolescentes aban- donen definitivamente la escuela. Esta difícil situación incidirá no solo en reducciones del 1% en los salarios del futuro como está previsto para el caso de quienes atendieron las clases virtuales durante la crisis del co- ronavirus y permanecieron en el régimen escolar, sino que aumentarán, de forma aún más grave, las brechas de pobreza (Sanz, Sainz y Capilla 2020). Y, por par- te de los progenitores se sufre la privación de la pa- tria potestad como una consecuencia indeseable pero infranqueable.
Este trabajo parte de que, dada la crisis económica, el abandono escolar es inminente y que poco o nada se puede hacer con la privación de la patria potestad. Por este motivo, analiza al homeschooling como un meca- nismo más cómodo para los progenitores y que, a su vez, resulte consecuente con el derecho de los niños.
Se ha dividido en tres acápites: el primero es expositi- vo, y detalla que los progenitores son protagonistas del derecho a la educación de sus hijos y que deben llevar- lo adelante a toda costa, so pena de caer en sanciones como la pérdida de la patria potestad. El capítulo en- tiende que los progenitores no ejercen poderes omní- modos sobre los niños; pues aquellos, siempre estarán limitados por los derechos de la infancia y adolescen- cia. De ahí que, aún en las circunstancias más duras, no puedan prescindir de forma absoluta de un dere- cho como la educación, tal como pretenderían hacerlo en este momento económico tan adverso.
En el segundo capítulo analizamos la situación edu- cativa del Ecuador en la crisis del coronavirus con una pregunta esencial: ¿qué hicimos? No solo se
Artículo publicado en el diario El Comercio, el 17 de abril de 2020: La Emergencia por el covid-19 pone en riesgo 508 000 empleos. https://www.elco- mercio.com/actualidad/emergencia-covid19-riesgo-ecuador.html. Consultado el: 11-VI-2020.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96 85
implementó el traslado inmediato de las instituciones privadas a las públicas, sino el homeschooling aplicable para quienes sufren económicamente pero aún tienen la posibilidad y predisposición para continuar con los estudios de sus hijos en calidad de protagonistas. Finalmente, en el último acápite, este trabajo reconoce
que el homeschooling ya está regulado en el Ecuador, pero que se necesitan ajustes a fin de implementarse mejor en los tiempos post-coronavirus. Por esta ra- zón se analizan formas en que pudiera cambiar para acoplarse a la situación de los progenitores, una vez superados los tiempos de cuarentena.
La educación es un derecho humano fundamental que sirve de base para la consecución de los demás derechos. Una persona que no accede a la educación tiene menos oportunidades de desarrollar su proyec- to de vida, que quien sí pudo. No sin razón Katarina Tomasevski, relatora especial de la ONU, indica que la falta de educación produce un efecto dominó del que es difícil retraerse. Sin educación no hay empleo y, si lo hay, viene con una paga reducida que incide en derechos de seguridad social tales como la pensión ju- bilar y la cesantía, además de promover la desigualdad social (Tomasevski 2002)2.
La educación no solo forma el conocimiento de las le- tras y los números, sino que promueve la tolerancia, la libertad, y la reducción de las brechas de pobreza. Según la UNESCO, el 50% de la pobreza podría redu- cirse en el mundo si todos los adultos completaran los años de escolaridad básica3.
El derecho a la educación fue mencionado por prime- ra vez en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, y a partir de allí se ubicó en lugares privilegia- dos de otros instrumentos internacionales tales como la Convención de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) o el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Cada instrumento amplió la
cobertura, pero siempre entendió que la responsabi- lidad para la consecución del derecho era compartida entre el Estado y los progenitores4.
Por un lado, el Estado tiene tres tipos de obligaciones esenciales en el derecho según la Observación General 13 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a) Prestar directamente el servicio de edu- cación especialmente en los niveles básicos, b) Velar porque los programas académicos sean aceptables para toda la colectividad y se encaminen al pleno desarrollo de la personalidad; de manera que, según el enfoque de este trabajo, el Estado no se ha de imponer sobre las convicciones y creencias de las familias, c) Impedir que terceros perturben el derecho. Así también lo estable- ció la Constitución Ecuatoriana en el artículo 3.1.
Aunque no se profundizará en estas dos primeras obligaciones, interesa a esta investigación la responsa- bilidad del Estado frente a la perturbación del derecho por parte de terceros tales como los progenitores. Si bien las madres y padres tienen la facultad para es- coger la educación de sus hijos, no se concibe que puedan tomar decisiones arbitrarias como sería la de prescindir de cualquier tipo de educación o escolari- zación, que se entendería como perturbación del dere- cho de educación sancionable conforme la tolerancia de cada país.
“Sin educación no hay acceso al empleo. Un nivel educativo inferior disminuye, habitualmente, las perspectivas de carrera. Los salarios bajos afectan negativamente a la seguridad en la vejez. La negación del derecho a la educación provoca la exclusión del mercado laboral y la marginación en el sector no estructurado, junto con la exclusión de los sistemas de seguridad social derivada de la previa exclusión del mercado laboral” (Tomasevski 2002).
Según la Observación General 13 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Estado tiene tres tipos de obligaciones esenciales: a) Prestar directamente el servicio de educación especialmente en los niveles básicos, b) Velar porque los programas académicos sean aceptables para toda la colectividad y se encaminen al pleno desarrollo de la personalidad. Esta declaración significa -en las variables efectos de este trabajo- que el Estado no se ha de imponer sobre las convicciones y creencias de las familias; y, c) Impedir que terceros perturben el derecho.
86 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
En consecuencia, para efectos del presente trabajo, hemos de establecer, en primer lugar, que la patria potestad es un derecho-función limitado por los de- rechos de la niñez y el interés superior. Desde que se estableció la doctrina de la protección integral con la Convención de los Derechos del Niño, el papel de los progenitores pasó, de ser autoritario, a constituirse en un garante de los derechos de la niñez. En este sentido parecería que los padres y madres no pueden tomar decisiones absolutas e incuestionables, sino apegadas al mejor modo de fomentar los derechos de su prole.
La lectura de los instrumentos internacionales de los derechos humanos y de la doctrina orientada a su aplicación asegura que, en relación con el derecho a la educación, los padres y madres tienen al menos dos funciones ineludibles: a) Escoger la educación conforme sus valores, creencias y costumbres; y, b) Matricularles en la escuela/colegio y vigilar que su asistencia sea regular. Y el incumplimiento de estas funciones activará las sanciones y alertas por parte del Estado.
Aunque a simple vista parece que ambas funciones se dirigen al fomento de la escolarización, y por lo tanto solo a la selección del establecimiento educati- vo en que han de estudiar los hijos, la realidad es más complicada.
La posibilidad de escoger la educación conforme los valores y creencias ha sido problematizada por la doc- trina y jurisprudencia en posturas que hemos deno- minado: restrictivas, tolerantes y abarcadoras.
Desde una postura restrictiva, Díaz Picasso (Llano 2014, 139-198) sostiene que, cuando la ley habla del derecho de los padres a escoger la educación de sus hijos, se refiere únicamente a la selección de un centro educativo que cuyos lineamientos sean coherentes con el credo de los progenitores. En efecto, si bien los pa- dres transmiten a su prole la orientación moral, ética y
religiosa, no pueden instituirse en docentes instructo- res del extenso ámbito académico.
De otro lado, está la visión tolerante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; el cual, en el caso Konrad (Parody 2011)5, estableció que este derecho se refiere no solo a los cambios de centros educativos, sino también a la enseñanza de cualquier tipo, inclu- sive académica, que los progenitores pueden proveer, aunque reconoció que ésta sería complementaria a la educación escolarizada, la única capaz de construir individuos sociales.
Finalmente, está la visión abarcadora. En ella, el dere- cho a la educación comprende escoger el centro educa- tivo, instruir en valores morales y enseñar la cuestión académica sin depender de una entidad educativa. Esta es la opción que ha permitido el homeschooling.
El homeschooling se puede definir como aquella prác- tica pedagógica en que los progenitores asumen la enseñanza académica de sus hijos en calidad de for- madores y evaluadores, fuera de los límites de las es- cuelas o colegios. De forma que no se puede afirmar que las madres ejercieron homeschooling durante la cuarentena de la Covid-196.
Desde hace muchos años, esta forma de enseñanza se practicaba informalmente. A nivel legal, tuvo inicio en 1972, cuando la Comunidad Amish solicitó al Tribunal Supremo de Wisconsin que 23 jóvenes abandonaran el centro educativo y culminaran sus estudios secun- darios dentro de la comunidad, porque solo allí po- drían adquirir el conocimiento necesario de la Biblia. La sentencia (406 US 295 1972) del Tribunal Supremo aceptó la demanda, porque consideró que los años de escolarización obligatoria ya habían satisfecho el in- terés de formación de ciudadanía del Estado. Por esta razón, la culminación anticipada, lejos de ser perju- dicial promovía la libertad de los padres para escoger libremente la educación de sus hijos (Parody 2011).
En el año 2000, Fritz Konrad solicitó al Gobierno Alemán permiso para retirar a sus hijos de la escolarización, ya que pensaba educarles en casa bajo el programa de “Philadelphia School”. El Estado se negó, fundado en dos razones. Primera, la educación escolar es obligatoria, porque no solo transmite conocimientos sino destrezas sociales fundamentales para la vida en democracia. Segunda, el derecho de los padres a educar a los niños se puede ejercer en horas y jornadas libres fuera del horario escolar, de forma que ningún derecho parental resulte vulnerado (Parody 2011).
Durante la pandemia, los niños y niñas han asistido a clases en línea impartidas por un profesor al otro lado de la pantalla. Y si bien los progenitores han ayudado a sus hijos en las tareas, siempre respetan que la información y evaluación la provea otra persona con una metodología diferente.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96 87
El Ecuador participa de esta visión, no solo porque la Constitución del 2008 reconoce que los progenitores tienen pleno derecho de escoger la educación que re- sulte acorde con sus principios, creencias y opciones pedagógicas7, sino porque ha promovido la educación en casa, en sendos instrumentos legales8, especial- mente promulgados durante la pandemia COVID-19.
Según la postura que se adopte, la obligación de los progenitores con respecto a la educación se entende- rá satisfecha, o susceptible de sanción por impedir el ejercicio del derecho. Las legislaciones que guardan una visión más restrictiva, como la de Alemania, en- tienden que los progenitores solo cumplen con su obligación de educación cuando matriculan a sus hi- jos en centros académicos regulados por el Estado, de ahí que la falta de matriculación de los niños en cen- tros educativos puede causar la pérdida de la patria potestad, como le sucedió a Renatta Leuffen9.
Colombia es incluso más radical porque puede im- poner sanciones de pérdida de la patria potestad a quienes no envíen a sus hijos a la escuela, según lo ha- bía dicho el Secretario de Educación de Boyacá, Juan Carlos Martínez Martín, en el año 201810.
Los países con visión más flexible como España con- sideran que la educación escolarizada es obligato- ria, pero imponen la pérdida de patria potestad solo cuando encuentran que los niños no están recibien- do educación de ningún tipo, incluida aquella que los progenitores puedan dar en el hogar.
Para los países que forman la visión abarcadora y que, como en el caso del Ecuador, cuentan con la legisla- ción pertinente, lo importante es que los niños/as se
eduquen. Resulta indiferente, entonces, si reciben educación escolarizada o en casa. Lo que sí produce consecuencias es que los progenitores, de alguna ma- nera impidan el acceso a la educación, es decir, que no les matriculen y tampoco eduquen en casa. De acuerdo al caso y las circunstancias, podrían aplicarse sanciones pecuniarias u otras extremas, como la pri- vación de la patria potestad.
Las pecuniarias serían aplicables únicamente a quie- nes acceden al Bono de Desarrollo Humano (BDH) (Martínez et al. 2017)11. Cada familia que esté inscrita en el Registro Social y pretenda continuar percibiendo el BDH debe matricular y enviar regularmente a sus hijos de entre 5 y 18 años a los establecimientos edu- cativos públicos, no hacerlo implica la suspensión del beneficio12.
De otro lado, la privación de la patria potestad como medida extrema se establecen según el artículo 113 N.º 6 del Código de la Niñez y Adolescencia a aquellos progenitores que han incumplido de forma “grave o reiterada… los deberes que impone la patria potestad”. Aunque parece imposible creer que los progenitores sean un obstáculo para la educación de sus hijos, no se debe olvidar que, en el 2015, el Plan Internacional develó que los padres y madres eran una barrera de acceso de las niñas y adolescentes a la escuela, pues preferían no educarlas bajo la concepción firme de que solo se dedicarían a atender los oficios del hogar. Pese a que ahora las cifras de matriculación escolar han aumentado, persisten las estadísticas de abando- no en la adolescencia por situaciones vinculadas con la desigualdad de género instauradas por los progeni- tores y asumidas por la sociedad (Plan Internacional 2020).
Ver los art. 28 y 29 de la Constitución.
Ver el art. 46 de la Ley Orgánica de Educación Intercultural, el art. 10 del Acuerdo MINEDUC-2019-0057-A de 23-VIII-2019 y los lineamientos para la implementación del servicio educativo extraordinario “educación en casa”.
La periodista consideraba que el Estado Alemán era incapaz de inculcar en su hijo los conocimientos de la Biblia y valores religiosos necesarios para subsistir, así que decidió desescolarizarlo. La Oficina de Protección de la Infancia de Dusseldorf inmediatamente retiró parcialmente la patria potestad y nombró un tutor que pudiera hacerse cargo de la educación el niño. Renata se opuso a la medida e impulsó todo tipo de reclamos judiciales, hasta que el Tribunal Constitucional Federal Alemán ratificó la medida, porque consideró que la educación escolarizada es necesaria para la democracia, al brindar al niño innumerables perspectivas e interacción social (Parody 2011).
El bono de desarrollo humano surgió en el año 2003 como una contribución económica sin corresponsabilidad alguna de las familias pobres; sin em- bargo, desde el año 2013 se dirigió únicamente a las familias de pobreza extrema que cumplieran ciertas condiciones de salud, educación, empleo. La intención real del bono es que las familias tengan un sustento mínimo para que puedan invertir el capital humano en educación o empleo.
Las sanciones económicas que establece el Código de la Niñez y Adolescencia no son aplicables a los progenitores sino solamente a los establecimientos educativos, de modo que no constituyen una forma de coacción en sí mismo.
88 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
Es que el mejor sistema educativo que pueda proponer el Estado no traspasará el umbral de la puerta sellada por un progenitor/a, de ahí que el papel de las madres/ padres en la educación de sus hijos no se puede mi- nusvalorar y deba observarse.
Si bien, antes de la privación, se pueden aplicar medi- das de protección tendientes a que los niños/as per- manezcan en el sistema educativo de la mano de sus progenitores, siempre persistirá esta opción ante la
inobservancia del derecho como parte de las obliga- ciones que en materia de educación tiene el Estado. En virtud de estos lineamientos, cualquiera sea la percep- ción sobre la responsabilidad de los progenitores en relación con la educación, en el Ecuador, aquellos que llegaren a desertar del sistema escolar sin realizar otra propuesta como la enseñanza en casa o en base a la irrelevancia de la educación propuesta por “el portero del prostíbulo”, tendrán inevitables consecuencias en la patria potestad.
En marzo del presente año, la UNESCO tomó las lecciones aprendidas del ébola en África y dijo que la crisis económica de la Covid-19, pondría a la educa- ción en jaque; porque reduciría el empleo, aumentaría la pobreza y, como consecuencia, las cifras de abando- no escolar (Giannini 2020). La tesis es muy cierta si se atiende a que, en el Ecuador, la tasa de matriculación en la educación básica correspondiente al año 2002- 2003 cayó un 0,3%, como efecto inmediato de la crisis ecuatoriana del 1999-200113.
Cuando se declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional el 17 de marzo del 2020 median- te Decreto ejecutivo 1017, las escuelas y colegios del Ecuador tuvieron que cerrar sus puertas físicas y abrir los entornos digitales para mantener la educación escolar sin afectación el mayor tiempo posible; estu- diantes y alumnos se volcaron al uso del internet y las plataformas digitales, unos para ejercer teletrabajo y otros, a fin de aprender.
En la sociedad de la información, esta nueva opción de educación que parecía sencilla se develó como un camino plagado de obstáculos cada vez más difíciles de sortear por el Estado, la sociedad y la familia.
Cuestiones que ya sabíamos eran problemáticas en nuestra región se constituyeron en el talón de Aquiles de esta modalidad educativa: a) analfabetismo digi- tal, b) Escaso acceso a internet, c) pocos dispositivos electrónicos por familia; y, d) el declive de la situación económica de las familias en el Ecuador.
El analfabetismo digital se mostró ampliamente; según un informe del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), al menos el 60% de los docentes de secundaria en la región de Latinoamérica y el Caribe carecían de habilidades técnicas y pedagógicas para los entornos digitales14. Esta falencia dificultó el aprendizaje en lí- nea y acrecentó las brechas de acceso a la educación. Adicionalmente, gran parte del cuerpo de maestros no estaba familiarizado con una metodología de ense- ñanza en línea, razón por la cual utilizó la pedagogía de las clases presenciales, acompañada, por cierto, de un sinnúmero de tareas para “reforzar” el aprendiza- je con la autogestión15. Como consecuencia, muchos estudiantes no comprendieron la materia, y tampoco pudieron cumplir con la carga de tareas enviadas.
El acceso a internet se evidenció también deficien- te. Según la ministra Monserrat Creamer, 79.500
Entrada del 4 de mayo de 2020, por Sabine Rieble, del blog de empleados del Banco Interamericano de Desarrollo. Consultado el 15-V-2020. https:// blogs.iadb.org/educacion/es/aprendizajedesdecasa
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96 89
estudiantes no podían conectarse a las clases en línea por no contar con internet en su hogar. Muchos de ellos tampoco podían utilizar WhatsApp para recibir y enviar tareas; pues, en sus hogares, nadie contaba con teléfono inteligente16. Para paliar los efectos de esta falta de comunicación, el Ministerio de Educación implementó programas educativos en la televisión y radio pública, así como la metodología de educación “aprendamos juntos en casa”. Aunque aún no se cuen- tan con datos sobre el resultado de esta medida, re- sultan importantes los esfuerzos desde el Estado para mantener el sistema educativo17.
Pese a los esfuerzos debidos al contexto, lógicamente disminuyó el valor que la educación tenía en el ima- ginario social. Muchos padres y madres de familia no encontraban el sentido de continuar así hasta el final del año; ya que no estaban dispuestos a asumir los mismos costos económicos o personales que otrora invertían en la educación de sus hijos, independiente- mente del sector al que pertenecieron (público o pri- vado de educación).
Sólo un porcentaje reducido de familias mantuvo sus ingresos, y el grueso de la población se debatía entre la pérdida y la disminución del sueldo. Aquí es donde se coloca un punto que podríamos llamar de “inflexión”, dado que la propuesta de los progenitores era: termi- nar el año escolar de forma anticipada, disminuir las colegiaturas o sacar a sus hijos de la escuela mientras durara la crisis, y la respuesta del Estado estaba en mantener la educación como diera lugar.
Si el Ecuador daba por terminado el año escolar ha- bría comprometido la continuidad de la educación, en vista de que muchos niños/as no volverían a estudiar. La UNESCO informó que, cuando África, cerró los centros educativos por la pandemia del ébola, muchas
niñas dejaron de asistir de forma definitiva para en- cargarse del cuidado de los dependientes, mientras sus progenitores buscaban nuevas formas de vida (Gianinni 2020).
Disminuir las pensiones escolares tampoco era una buena opción, puesto que tal medida habría redunda- do en una segunda reducción al salario de los docen- tes, si se tiene en cuenta que la primera fue aplicada por el teletrabajo, tanto en el sector público como privado.
Por todos estos motivos, con miras a mitigar el descon- tento y mantener el empleo de los docentes en los cen- tros educativos privados, el Presidente de la República y el Ministerio de Educación primero promovieron que se congelen las pensiones al monto aprobado en el 2019, y reafirmaron que las instituciones escolares no podrían suspender, reprobar o desescolarizar a quie- nes faltaran en los pagos18. Lo trágico de esta medida es que, si bien los estudiantes continúan en las insti- tuciones educativas, también las pensiones escolares seguirían contando como una deuda en contra de los progenitores, con una ya apretada economía y una vi- sión minusvalorada de la educación.
Así también, en segundo lugar, los cambios de insti- tución durante el ciclo escolar fueron posibles desde abril del 2020, para los casos en que el estudiante se encontrara en situación de vulnerabilidad, por caso fortuito o fuerza mayor familiar debidamente com- probados. Es evidente que el desmoronamiento de la economía familiar por la COVID constituye la ma- yor justificación de caso fortuito y fuerza mayor. No obstante, debido a los históricos problemas y el ape- sadumbrado imaginario social, quienes provenían del sector educativo privado prefirieron abandonar los estudios que ingresar a las instituciones públicas.
Solo 4 de cada 10 ecuatorianos tienen un celular inteligente, según la encuesta Tecnologías de la información y comunicaciones realizada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos del Ecuador (INEC) en el 2018. Según la misma encuesta, para el año 2018, el 37,2% de los hogares tenía acceso a in- ternet (información disponible en https://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/Estadisticas_Sociales/TIC/2018/201812_Principales_re- sultados_TIC_Multiproposito.pdf). La crisis de la COVID-19 develó que esta situación no había cambiado; de ahí que sostener la educación virtual se tornó imposible en medio de padres que teletrabajaban y hermanos que pertenecían a otros grados escolares, pero estaban igualmente estudiando.
Tanto en el Reglamento a la Ley Orgánica de Educación Intercultural (Art. 140, n.° 8) como en la Ley de Apoyo Humanitario (Art. 3) se mantiene la prohibición de que las instituciones educativas suspendan, reprueben o dejen en la desescolarización a los estudiantes por falta de pago de las pensiones educativas.
90 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
Es lógico pensar en abandonar la educación cuando se percibe deficiente, cara e innecesaria para alcanzar el éxito. Pero, esta ruptura puede durar para siempre y acarrear consecuencias en la patria potestad. Son necesarias entonces, nuevas y más creativas opciones para que la educación no se interrumpa en medio de la
crisis. El Ministerio de Educación también lo pensó así cuando, en medio del confinamiento obligatorio, emi- tió el Acuerdo Ministerial MINEDUC-2020-00037-A de 24 de julio de 2020 y los lineamientos para la im- plementación del servicio educativo extraordinario en casa.
Desde el confinamiento obligatorio de marzo del 2020, la principal preocupación de todas las autori- dades vinculadas con el sistema educativo estaba en encontrar formas de mantener la educación con la mejor calidad posible. No sin altibajos, terminó el año lectivo 2019-2020. Pero la crisis económica, de salud y la percepción social de la educación hacían previsibles que, al nuevo año lectivo, algunas familias se decanta- rían por la educación pública y otras por la deserción escolar, tanto para precautelar su economía como para prevenir cualquier posibilidad de contagio.
Así, el nuevo ciclo escolar en la sierra llegó con el en- grosamiento del porcentaje de transferencias de estu- diantes desde los establecimientos privados hacia los públicos19, el rechazo de la mayor parte de padres y madres de familia de enviar a sus hijos a la educación presencial, aunque fuera en etapa probatoria; y lamen- tablemente, la realidad de contar con14 instituciones educativas cerradas en la Costa; y 3 en la Sierra20.
Si aplicáramos la ley tal cual está dispuesta, tomaría- mos nombres, direcciones y teléfonos de los padres y madres de aquellos estudiantes desaparecidos del sistema educativo y los someteríamos a todas las medidas de protección existentes antes de privarles de la patria potestad por incumplir sus deberes pa- ternales. Con todo, las obligaciones del Estado de poner a disposición de la población una educación de calidad, de un lado, y de otro el sistema econó- mico y la falta de contingente hacen que esta labor
sea prácticamente imposible y se requiera obligato- riamente pensar en soluciones prácticas y novedosas como el homeschooling.
Cuando ocurrió el confinamiento, los progenitores pudieron experimentar formas de educar y compar- tir con sus hijos. Este ejercicio; aunque no era homes- chooling, planteó la posibilidad, antes impensada, de ser ellos, y no los docentes situados al otro lado de la pantalla, quienes programaran las clases y evaluaran a los niños/as.
Desde el año 2009, en que la educación en casa fue posible en el Ecuador, poco se había discutido sobre ella en espacios públicos o redes sociales; pero durante la pandemia proliferaron foros, discusiones, noticias y legislaciones sobre la temática, precisamente porque los padres y madres creían; ahora sí, que podrían di- rigir la educación de su prole. Cuestión que fue apro- vechada por las autoridades educativas para frenar la posibilidad de deserción escolar.
Si se piensa fríamente, se admitiría que el homeschoo- ling es una buena forma de paliar las consecuencias de la COVID-19 en la educación; pues, cuando los pro- genitores asumen la enseñanza académica de sus hijos en calidad de formadores y evaluadores fuera de los límites de las escuelas o colegios -como lo propone la formación en casa-, pueden ahorrar y mantener a sus hijos a salvo del contagio sin afectar los deberes míni- mos de la patria potestad.
Entrada del 30 de junio de 2020, por Anne Olsen y Javier Prado, del blog de empleados del Banco Interamericano de Desarrollo. https://blogs.iadb.org/ educacion/es/covid-19-y-la-transicion-de-la-educacion-privada-a-la-publica-en-ecuador
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96 91
La forma clásica del homeschooling con las entidades de apoyo
Como lo señalamos anteriormente, el homeschooling, en su forma clásica, nació en la sentencia que permitió a la comunidad Amish para educar a los niños/as fue- ra de las barreras del sistema educativo, en el hogar; con un progenitor o tutor, pero bajo el currículo, di- rectrices y evaluaciones propuestas por el Estado.
Francia, Italia y Portugal promueven este tipo de edu- cación con requisitos específicos: los progenitores o tutores que dirigen esta pedagogía deben contar con título profesional; además, obligatoriamente han in- formar a las entidades correspondientes tanto para que designen una persona o entidad que evalúe a los niños como para que no les considere desertores y, consecuentemente, les prive de la patria potestad.
Cuando se instauraba en el Ecuador, la educación en casa emuló estas restricciones so pena de la priva- ción de la patria potestad, que ya se había incluido en el acápite anterior. Efectivamente, el artículo 1 del Acuerdo Ministerial No. 67-13 de 8 de abril del 2013 señalaba que: “es una opción educativa escolarizada, de modalidad semipresencial y de carácter excepcio- nal, por la cual los padres de familia o representan- tes de los estudiantes asumen la responsabilidad de educar directamente o a través de tutores, a sus hijos o representados, con el apoyo y seguimiento de una institución educativa, que regularice y garantice su educación. Esta opción educativa solo se podrá apli- car para el nivel de Educación General Básica; y se rige por lo dispuesto en la ley orgánica de Educación Intercultural, su reglamento y el presente acuerdo”.
Como se observa, en esa época eran básicas tres cues- tiones: a) los padres o tutores, b) los niños/as; y, c) las entidades de apoyo. Cada uno de estos actores debía cumplir con requisitos específicos, por ejemplo, los progenitores o tutores tenían que acreditar capaci- tación en temas docentes; los niños/as solo podían
acceder cuando sus condiciones deportivas, académi- cas, migratorias o domiciliarias les impedían asistir a la escuela, y las entidades de apoyo debían matricular al estudiante y enviar un docente al domicilio para que continuamente le evalúe.
Posteriormente, el acuerdo Ministerial 57, publicado en el Registro Oficial 65 de 22 de octubre de 2019, de- rogó al anterior, y se mostró más amplio, puesto que extendió la educación este de tipo hasta el bachille- rato, eliminó la capacitación de los progenitores y los requisitos de acceso de los niños/as, así como la nece- sidad de inscripción en una entidad educativa cercana al domicilio.
Así, la legislación ecuatoriana pasó de necesitar la inscripción obligatoria en una entidad pública o pri- vada cercana al domicilio21, a contar con el “apoyo y seguimiento de una institución educativa que regu- larice y garantice su educación”22, y la amplitud del concepto permitió entender que estas instituciones de “apoyo” bien podrían ser públicas, privadas, y hasta extranjeras.
En ese momento los homeschoolers tenían dos opcio- nes. Una era nacional, y consistía en inscribirse en instituciones denominadas “paraguas”, encargadas fundamentalmente de asesorar a los padres en la edu- cación, evaluación y concesión del título a cambio de un estipendio mensual. Otra era internacional, donde los estudiantes recibían prácticamente el mismo ser- vicio, salvo que no estarían sometidos al currículo del Estado; razón por la cual, al momento de graduarse debían homologar su título, para obtener el bachille- rato en el Ecuador23.
Muchos estudiantes optaron por la modalidad inter- nacional porque las pensiones escolares en el exterior resultaban más asequibles que aquellas de las institu- ciones paraguas en el país. Natalia Rivera, de la plata- forma “con tus guaguas”, unschooler desde hace más de 10 años, indicaba en una charla virtual sobre educación
Acuerdos Ministeriales 0515-09 y 0067-14.
Véase artículo 10 Acuerdo Ministerial 57, publicado en el Registro Oficial 65, de 22-X-2019, y los lineamientos para la implementación del servicio extraordinario “Educación en Casa”.
La Ley orgánica de Educación Intercultural (LOEI) no tiene inconveniente alguno en reconocer los títulos de bachiller que provengan del exterior bajo los principios de reciprocidad y homologación. Véase art. 52 de la Ley Orgánica de Educación Intercultural.
92 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
en casa, que las pensiones en las instituciones extran- jeras alcanzan los 350 USD al año por estudiante.
El problema en este sistema pre-COVID 19 recaía en que el Estado perdía la verificación del curso de los es- tudios de los niños y adolescentes. Aunque eran pocos los que estudiaban en esta modalidad (70 en los cole- gios adventistas), habría sido interesante que el país, por lo menos plantee un aviso de los representantes sobre esta modalidad para hacer un verdadero segui- miento del sistema educativo.
En pleno confinamiento, el Ministerio de Educación asumió la deuda pendiente con la educación en casa a nivel nacional y comenzó un proceso de estructura- ción. En lo referente a las entidades de apoyo naciona- les, con fecha 24 de julio, estableció que las pensiones serían equivalentes al 30% del valor de la pensión por asistencia presencial. Así, las entidades “paraguas”, otrora admitidas para la educación presencial, pero asistentes exclusivas en el proceso en casa, fueron re- guladas por primera vez desde el 2008. Luego de esta disposición, los lineamientos para la implementación del servicio extraordinario “educación en casa” esta- blecieron requisitos para que las entidades educativas públicas, privadas y municipales, pudieran ampliar sus servicios y constituirse en “entidades de apoyo” del sistema educación en casa. La nueva atención al homeschooling nacional revelaba una preocupación tanto por los niños/as como por el financiamiento de las entidades educativas, dado que un ingreso equiva- lente al 30% de valor de la pensión aprobada es mejor que ninguno.
Quizás por una cultura tradicional o la esperanza de que las cosas vuelvan a la normalidad, hasta septiem- bre del año 2020 no se habían solicitado ampliaciones al Ministerio de Educación24. Es deseable que los es- fuerzos realizados en esta época se aprovechen para
dar un nuevo rumbo al sistema educativo, prevenir deserciones y cierres de instituciones.
El unschooling versus la sumisión al currículo académico
El unschooling es otra forma de educación en casa que aboga por independencia del currículo educativo na- cional. Construido por John Holt en 1970, como una manifestación en contra del deficiente sistema escolar y del currículo académico, es -si se quiere- una forma de contracultura. En esta modalidad, la enseñanza de los niños/niñas se hace desde la personalidad e interés del propio infante, y por tal causa, quienes guían el proceso construyen escenarios donde el aprendizaje ocurre de forma empírica, alejado de las propuestas educativas del Estado.
Muchos progenitores partidarios de esta metodología indican que es muy útil en la niñez, pero llegada la adolescencia es necesario complementar la educación con cursos estructurados de escuelas libres que ope- ran en internet.
Al final, estas escuelas, plenamente legales en sus paí- ses de origen, evalúan al alumno y le conceden el títu- lo de culminación de estudios con el que podrán optar por la universidad, tal como sucede en California25.
Aunque muchos padres/madres consideran que esta metodología es apropiada para sus hijos y no duda- rían en replicarla26, estudios con muestras pequeñas de personas han demostrado que no guarda los mejo- res resultados de rendimiento académico versus otras formas de enseñanza como el homeschooling clásico y la escolarización27.
Albania,Canadá,Chile,Hungría,Finlandia,Guatemala y Reino Unido cuentan con una metodología de este
Artículo publicado por Yadira Trujillo en el diario El Comercio, el 15 de agosto de 2020: “Interés por educación en casa toma fuerza por la pandemia”.
California, por ejemplo, ofrece cuatro tipo de opciones en casa para los padres: a) construir una escuela privada en el domicilio con sujeción a toda la re- glamentación sobre: infraestructura, capacidad docente, instrucción y evaluaciones; b) educar a sus hijos con un tutor o profesor particular acreditado;
c) inscribir al niño en un programa independiente de estudios que acoge el currículo y metodología de las escuelas públicas; y, d) matricular al niño en los cursos de enseñanza libre de homeschooling llamados “programas independientes de estudios” (Valle Aparicio, José Eliseo. 2011. “Enseñar En casa o en la escuela. La doctrina legal sobre el homeschooling en España”. Perfiles Educativos 34 (138): 167-182).
Página web consultada el 5-V-2020: https://grownunschoolers.com
En el año 2011, los educadores Sandra Martin-Chang, Odette Gould y Reanne Meuse dirigieron una evaluación a estudiantes sometidos a homeschooling clásico, unschooling y escolarización. Su estudio demostró que los homeschoolers clásicos tenían mejor rendimiento académico y estaban por encima de aquellos escolarizados y unschoolers, en ese orden respectivamente (página web consultada el 5-V-2020: https://grownunschoolers.com).
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96 93
tipo. Para ejercerla, los padres, únicamente deben dar aviso a las autoridades sobre el inicio de la educación en casa y someterse a evaluaciones del Estado que re- sultan amigables con ella.
En el Ecuador, una pedagogía de este género solo po- dría llevarse adelante si se acude a las entidades de apoyo extranjeras. Quienes optan por la asistencia na- cional deben seguir el currículo académico, tal como lo propone el homeschooling clásico.
Efectivamente, las restricciones establecidas en los lineamientos para la implementación del servicio ex- traordinario “educación en casa” molestaron a quie- nes practicaban el unschooling, por considerarlo una intromisión en el derecho de educación de sus hijos; pero, para un país con escasa experiencia en la ma- teria, constituyen una forma de control de la calidad educativa en tiempos post-COVID 19.
El unschooling no podría ser una buena forma edu- cativa en esta época, debido a que no se puede tener plena confianza en el liderazgo educativo de los proge- nitores, si se asume que la educación de su época fue comparativamente de menor calidad.
Inclusive hoy, cuando se han hecho importantes avan- ces en educación, no contamos con una envidiable ca- lidad académica (ocupamos el número 64 de entre 82 países en el ranking propuesto por el foro económico mundial)28, mucho menos la tuvimos una generación anterior, tiempo en que el 16.5% de población era analfabeta y sólo el 53% de los habitantes tenía educa- ción primaria (Luna 2014).
En segundo término, la sumisión al currículo podría mitigar el adoctrinamiento de los progenitores y la preferencia por impartir conocimientos relaciona- dos con sus gustos personales. Tal medida, tendería a igualar -aunque fuera mínimamente- los dos niveles educativos, escolarizado y en casa; pues concedería a la población mejores oportunidades, o el ejercicio ab- soluto de la patria potestad.
La profesionalización del representante
El acuerdo Ministerial 57, publicado en el Registro Oficial 65 de 22 de octubre de 2019, ya había des- cartado la necesidad de profesionalización de los tutores o progenitores; pero los lineamientos para el establecimiento de la educación en casa emitidos du- rante la cuarentena trajeron nuevamente a colación la obligatoriedad de que el tutor o representante de la educación en casa tuviera un título de tercer nivel, preferentemente en educación29.
La cuestión que no se observa y preocupa sobremane- ra en la educación en casa es la falta de aviso que de- ben dar los progenitores cuando optan por entidades extranjeras. Sin registro, el Ecuador no puede distin- guir entre quienes abandonaron el colegio y aquellos que se educan en casa. Esta falencia dificulta cualquier acción para la protección del derecho, especialmente en esta situación, en que la educación está tan vulne- rable en el imaginario social por la crisis de la ense- ñanza en línea y el coronavirus antedichas.
Sería pertinente, entonces, que los progenitores in- formen al Estado sobre su decisión de proporcionar educación en casa al margen de las instituciones ofi- ciales de enseñanza, a fin de garantizar ese derecho de la niñez.
Finalmente, el país debe temer, en este momento eco- nómico, que los niños/as abandonen sus estudios, la educación se debe tomar más en serio que nunca y, por dicho motivo, resulta vital articular todas aquellas pedagogías que, como esta, mantenemos aprobadas pero olvidadas en los textos legales.
Después de la crisis económica y educativa del corona- virus son pocos los progenitores que planteen abando- nar los estudios de los niños/as. Es urgente, entonces, darles oportunidades de continuar con instituciones que representen menores costos económicos y les per- mitan alejarse de la deserción, por todos los inconve- nientes que esta implica.
Página web del Foro Económico Mundial, consultado el 7-VIII-2020. https://reports.weforum.org/social-mobility-report-2020/social-mobility-ran- kings/#series=SMI.B.03
Véase art. 9.1.1
94 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
Del estudio realizado, se observa que, cuando el coronavirus apareció en el Ecuador, se evidenciaron los severos problemas en el sistema educativo. No solo docentes poco capacitados en la web 2.0, alumnos que no tienen computadora o acceso a internet, sino, más grave aún, que la sociedad minusvalora la educación al punto de preferir abandonarla.
La opción de homeschooling puede ser atractiva para los progenitores que, luego del coronavirus, tengan resistencia a retornar a la educación escolarizada, quizás por recursos limitados, pero con disponibili- dad de tiempo para educar a sus hijos. De ser el caso debería implementarse una notificación de los padres al Estado, no para que el Ministerio de Educación
controle o imponga sino para que pueda distinguir a los homeschoolers de los desertores e implementar acciones efectivas encaminadas a quienes sí abando- naron el sistema escolar.
Queda claro que las instituciones de apoyo en el extranjero se constituyeron para asistir a los homeschoolers, pero en el Ecuador dicho seguimiento es prácticamente inexistente. Si el sistema apoyase plenamente esta pedagogía educativa, existiría información sobre estas entidades de seguimiento en todas las dependencias del Estado destinadas a la educación, pero el silencio pretende el desconocimiento y descarta la posibilidad de optar por esta forma educativa.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96 95
Llano, Ana. 2014. “Derecho y conciencia en la relación jurídica educativa: de la educación para la ciudadanía y la educación afectivo sexual al homeschooling”. Anuario de derecho a la educación 2013: 139-198.
Luna, Milton. 2014. “La educación en el Ecuador 1980-2007”. Revista iberoamericana de educación n°. 65/1, mayo 2014.
Martínez, Diego; Borja, Tathiana; Medellin, Nadin y Pedro Cueva. 2017. “¿Cómo funciona el bono de desarrollo humano? Mejores prácticas en la implementación de programas de transferencias monetarias condicionadas en América Latina y el Caribe”. Nota técnica del Banco Interamericano de Desarrollo N°. IDB-TN-1350. Consultadoel 05-VI- 2020. https://publications.iadb.org/publications/ spanish/document/¿Cómo-funciona-el-Bono- de-Desarrollo-Humano-Mejores-prácticas- en-la-implementación-de-Programas-de- Transferencias-Monetarias-Condicionadas-en- América-Latina-y-el-Caribe.pdf
Parody, José. 2011. “Sobre la práctica del “Homeschooling” en España y la jurisprudencia europea”. Revista europea de derechos fundamen- tales 17/1 (1699-1524): 299-320.
Plan Internacional. 2020. Cartas de niñas. Contamos nuestras historias al mundo. Quito: Plan Internacional. https://plan.org.ec/wp-content/ uploads/2017/03/libro-cartas-nina.pdf
Rodríguez, Alma. 2015. “Consecuencias jurídico- civiles del ejercicio de la educación en casa”, en Briones Martínez, Irene María (coord). Educación en Familia. Madrid: Dykinson.
Sanz, Ismael; Sainz, Jorge y Ana Capilla. 2020. “Efectos de la crisis del coronavirus en la educación”. Madrid: Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Consultado el 10-V-2020. https://www.flacsi. net/wp-content/uploads/2020/04/EFECTOS- DE-LA-CRISIS-DEL-CORONAVIRUS-EN- EDUCACI%C3%93N.pdf
Tomasevski, Katarina. 2002. “Contenido y vi- gencia del derecho a la educación”. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Consultado el 02-V-2020. https://www.iidh.ed. cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos.Interno/ BD_1231064373/Contenido%20y%20vigencia.pdf
Torres Victoria, Nancy. 2008. “Breve reseña histórica de la evolución y el desarrollo del derecho a la educación”. Revista Electrónica Educare 12 (1): 83-
92. doi:10.15359/ree.12-1.6.
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador de 2-XII-2011.
ÍNDICE
96 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 84-96
LA RELACIÓN LABORAL Y EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN WORKING RELATIONSHIP AND THE RIGHT TO DISCONNECT
A RELAÇÃO LABORAL E O DIREITO A ESTAR DESCONECTADO
José Burneo*
Recibido: 27/09/2020 Aprobado: 02/12/2020
Resumen
El derecho a la desconexión es la representación actual de la garantía constitucional al descanso y ocio del traba- jador. Porque las relaciones laborales se han visto enorme- mente modificadas por las Tecnologías de la Comunicación. Además, es impensable que un trabajador esté permanen- temente a disposición de su empleador por medio de la co- nexión digital, aunque así lo permita la tecnología actual. Ya que todo trabajador tiene garantizado su derecho al ocio y, también, porque su salud mental –específicamente sus niveles de estrés– debe ser cuidada mediante una correcta armonía entre sus labores profesionales y su vida personal y familiar. En definitiva, el trabajador tiene derecho a des- conectarse de sus actividades laborales para ejercer su dere- cho al ocio y preservar su salud.
Palabras clave: Subordinación laboral; Disposición del trabajador; Descanso; Derecho al ocio; Libre desarrollo de la personalidad; estrés laboral
Abstract
The right to disconnect is the current representation of the constitutional guarantee to the right to rest and leisure for the worker. Th s is mainly due to the changes in work relations derived from the development of ICTs. It is unthinkable that a worker is permanently available to his employer, even if the current technology permits. The balance between family and work life has to be preserved. Henceforth the worker has
the right to disconnect from his work activities in order to exercise his right to rest and leisure, allowing him to preserve his health.
Key words: Labor subordination; Worker’s disposition; Rest; Right to leisure; Free personality development; Work stress
Resumo
O direito a estar desconectado é a representação atual da garantia constitucional ao descanso e lazer do trabalhador. Porque as relações laborais se vem imensamente modifi adas pelas Tecnologias da Comunicação. Além disso, devido a que é indispensável que um trabalhador esteja permanentemente a disposição do seu empregador por meio da conexão digital, ainda assim, é o que permite a tecnologia atual. Já que todo trabalhador tem garantido seu direito ao lazer e, também, porque a saúde mental –especifi amente seus níveis de estresse– deve ser cuidada mediante uma correta harmonia entre os seus labores profissionais e sua vida pessoal e familiar. Defi tivamente, o trabalhador tem direito a se desconectar de suas atividades laborais para exercer seu direito ao lazer e preservar sua saúde mental.
Palavras chave: Subordinação laboral; Disposição do trabalhador; Descanso; Direito ao lazer; Livre desenvolvimento da personalidade; Estresse laboral
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108 97
La era digital y de las tecnologías de la comuni- cación (TIC) son parte del marco de referencia del Derecho del Trabajo. Por tal razón, en el presente tex- to revisaremos uno de los derechos que más generan controversia en la nueva concepción del trabajo, por su adecuación a una sociedad constantemente co- nectada de forma digital. Hablamos del derecho a la desconexión.
Para responder a las interrogantes sobre cuñando es aplicable la desconexión laboral, cómo funciona su operatividad y su exclusividad para los teletrabajado- res, este ensayo será dividido en tres secciones.
En la primera, se revisarán los fundamentos básicos de la relación laboral, porque únicamente quienes tra- bajan bajo relación de dependencia tienen derecho a la desconexión, en un sentido técnico del Derecho del trabajo; pues, aunque los trabajadores autóno- mos puedan aplicar el teletrabajo, su independencia les permite desconectarse sin necesidad de notificar a quien prestan sus servicios. Se expondrán los aspectos referidos a la relación laboral en dependencia, como fundamento básico del derecho a la desconexión. Siempre con el fin de dar explicación a la pregunta
de cuánto tiempo debe estar disponible un trabajador para con su empleador.
En la segunda sección, abordaremos el teletrabajo a partir de una pequeña reseña histórica, para continuar con su concepto legal en el Derecho ecuatoriano y, así, terminar con una pertinente apreciación sobre la re- gulación del teletrabajo en nuestro país.
Con esta base se examinará el derecho a la desconexión en base a las cuestiones planteadas inicialmente. Por un lado, serán verificados los elementos de la desco- nexión digital con respecto al principio de subordi- nación en la relación de trabajo, para responder a la pregunta ¿cuándo es aplicable? Por otro, expondré un análisis entre el derecho a la desconexión y el teletra- bajo, para extraer un concepto válido con relación a su operatividad, y comprobar si es que en realidad se trata de un derecho exclusivo de los teletrabajadores bajo relación de dependencia.
Finalmente, a manera de conclusión, se plantearán re- flexiones sobre el derecho a la desconexión digital y; además, se ofrecerá una propuesta para su regulación en el Ecuador.
El mundo del trabajo está fundamentado en la interacción entre trabajadores y los empleadores: en la confluencia de intereses conexos, mas no opuestos, que giran en torno a la relación de la oferta y demanda de la fuerza de trabajo. Los trabajadores ofrecen, bien sea su fuerza de trabajo o su intelecto, a determinados sujetos que demandan dichos servicios: los empleado- res. Por diversos elementos históricos y sociales, las relaciones de trabajo no pueden considerarse, actual- mente, como la libre contratación entre sujetos econó- micos; más bien se trata de una materia regulada por normas generales y obligatorias que sirven de mode- lo tipo, y que forman, de esta manera, una estructura legal rígida más que una sistematización de intereses
entre dichos agentes económicos (Mendez 2009). No obstante, las relaciones de trabajo no dejan de ser una coordinada disposición de intereses entre trabajado- res y empleadores.
El contrato individual de trabajo es, según el artícu- lo 8 del Código de Trabajo, “aquel convenio en vir- tud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y persona- les, bajo su dependencia, por una remuneración (…)”. Mediante esta convención, se regulan y establecen los derechos y obligaciones entre un trabajador –por sí mismo y de forma individual– y un empleador, quie- nes han entablado entre sí una relación laboral –que
98 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
no es un símil al contrato de trabajo, como explicaré más adelante– para coordinar sus intereses. Además, bajo el principio constitucional de remuneración del trabajo, éste siempre será considerado oneroso. De tal modo, los intereses, tanto del empleador como del trabajador, en la relación laboral no son contrapues- tos, porque siempre tenderán al desarrollo económico de las partes, principalmente porque el trabajo es la fuente de realización personal y base de la economía, tal como –acertadamente– se indica en el artículo 33 de la Constitución Nacional de la República (C.N.R.).
La relación laboral no equivale al contrato de trabajo, al ser este último tan solo un elemento o componente de la primera (Ackerman 2007). Esta incluye tres pi- lares para catalogar una prestación de servicios “bajo relación de dependencia”: la subordinación, es decir que exista relación de dependencia técnica y económi- ca, la prestación efectiva de servicios lícitos y persona- les; y la retribución o remuneración (Orellana Briones 2016, 18-23). Si el trabajador es un agente económi- co que presta sus servicios de forma subordinada, es lógico que se encuentre a disposición del empleador para cumplir con las órdenes que él le dicte y con las directrices que le entregue para el cumplimiento de determinadas actividades.
Relación de dependencia del trabajador
La prestación de servicios no necesariamente es bajo relación de dependencia de otro agente económico. Puesto que existe una diversidad de figuras contrac- tuales, tanto civiles como comerciales, que posibilitan el cumplimiento del interés de un agente económico de beneficiarse del conocimiento o de la fuerza de tra- bajo de otro. El interés del Derecho del Trabajo radica únicamente en aquellas prestaciones de servicios bajo una modalidad subordinada (Ackerman 2007), un asunto que, en la legislación ecuatoriana, se menciona como “en relación de dependencia”.
El principio de laboralidad o de subordinación del trabajador no obedece a la existencia de un contrato
de trabajo. Porque bien puede este último no existir y aun ser entablada una relación laboral subordinada1. Así, la relación laboral es una situación jurídica y fác- tica con posibilidad de verifi ación objetiva; no así el contrato de trabajo, que bien puede ser simulado y moldeable de forma negativa y no correlativa con la realidad de la prestación (Orellana Briones 2016). En otros términos, el contrato de trabajo puede ser co- rrectamente redactado conforme a la normativa vi- gente, pero no corresponder en nada con las labores o la realidad económica de la relación de trabajo, algo bastante usual en ciertos empresarios abusivos. De tal modo, la lógica del asunto nos direcciona a con- cluir que solo cuando existe una prestación de servi- cios subordinada estamos ante una relación laboral o de trabajo, en el sentido técnico-jurídico laboral. Es vital comprender esta relación jurídica; porque el derecho a la desconexión es verifi able únicamente en una relación laboral, conforme lo explicamos más adelante.
Con respecto a la relación de dependencia del traba- jador, la doctrina ha sido bastante homogénea al con- siderar dicha dependencia bajo una óptica bipartita. Por un lado, la dependencia económica del trabajador. Esta puede o no existir dentro de la relación laboral; ya que, si el empleador decide no imponer exclusividad al trabajador con respecto a sus habilidades, este pue- de ofrecer sus servicios a otros empleadores sin alterar la relación con el primero. Es comprensible, entonces, que la dependencia económica se da cuando los ingre- sos del trabajador provienen únicamente de un solo empleador. Por otro lado, como elemento fundamen- tal e inexorable de la relación laboral en dependencia, encontramos la subordinación técnica del trabajador. En ese sentido, la subordinación técnica es consta- tada por la existencia de planteamientos objetivos de organización y direccionamiento del empleador (Nieto Salazar 2013), que bien pueden ser por medio de Tecnologías de la Comunicación (TIC). La razón es que este último provee los procesos, mecanismos, directrices y órdenes para la realización de las activi- dades; de modo que el trabajador es el encargado de
1 Cierta doctrina especializada, como en el caso de Sudera o Mchiavello Contreras (2009), defiende la idea de la no existencia del contrato de trabajo como elemento definitorio de una relación de trabajo. De modo que las partes pueden establecer convenciones durante la relación laboral ya creada para fijar sus elementos esenciales sobre la marcha; ya sea la remuneración o los horarios de trabajo. Sin olvidar que, en el caso de oscuridad o duda respecto a algunos elementos, la ley deberá favorecer al trabajador.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108 99
ejecutarlas, en combinación con sus propias aptitudes y conocimientos.
La doctrina especializada ha conceptualizado la subor- dinación como la “sujeción personal del trabajador, en la actividad laboral, en su fase de ejecución, dentro de la organización técnico-productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que sólo incorpore su acción a las tareas específicas que le señala este bajo sus poderes técnicos empresa- riales” (Macchavello Contreras 1986, 174).
La subordinación técnica es primordial para com- prender la dependencia del trabajador y, consecuen- temente, su disponibilidad para con el empleador. Esta subordinación radica en el derecho del empre- sario para dirigir, a su arbitrio, su empresa. Por esta causa, corresponde al empleador el control y direc- cionamiento de los medios humanos que tiene a su disposición; es decir, de los trabajadores en situación de subordinación laboral. Pero este es un estado pro- visional y momentáneo; debido a que el trabajador en relación de dependencia no puede, ni debe, estar a disposición de su empleador de manera ininterrump- ida y permanente (Mercader Uguina 2017). Y no por motivos de ahorro de recursos ni mucho menos, sino por su propia salud. Así pues, es razonable concluir que limitar la disposición del trabajador para con su empleador tiene como objetivo la protección de la sa- lud del trabajador; este razonamiento es igualmente aplicable a la modalidad de teletrabajo.
Disponibilidad del trabajador
Para que un trabajador tenga la obligación de estar disponible para su empleador, y cumplir con sus órde- nes, necesariamente deberá haber entre ellos una rela- ción laboral. Además, para que exista relación laboral
será condición necesaria la implementación de proce- sos de subordinación técnica; es decir prerrogativas y condiciones organizativas que representen actividades de dirección por parte del empleador (Nieto Salazar 2013). Cuando tal planteamiento legal sea parte de la prestación de servicios, entendemos que el trabajador en modalidad de teletrabajo deberá estar disponible para su empleador mientras dure su jornada de traba- jo. Esta es una posición pasiva del trabajador: que esté en plena apertura de recibir órdenes y ejecutar activi- dades, sin perjuicio de que, en ciertos momentos, no existiese ninguna actividad pendiente.
Bajo la precaria concepción fordista –locución que hace referencia al modelo de trabajo de las fábricas Ford a inicios del siglo XX– de la prestación de ser- vicios, el trabajo efectivo era aquel que únicamente se realizaba en el establecimiento del empleador (Hidalgo Andrade 2009). Sin desmerecer su lógica en las activi- dades manuales, en la sociedad del conocimiento en que vivimos actualmente, y peor aún en prestaciones de servicios donde predomina el intelecto, la idea del trabajo efectivo tiene que pasar por dicha concepción de pasividad alerta del trabajador. Porque, al estar disponible para el empleador durante su jornada de trabajo, es evidente que la está cumpliendo; y esta dis- ponibilidad, irremediablemente deberá ser medida en horas de trabajo. Tal situación se halla considerada en la normativa legal. De este modo, en el artículo 61 del Código del Trabajo, se define el cómputo efectivo de las horas de trabajo, con inclusión de todas aquellas en que el trabajador se encuentre a disposición del empleador o de sus superiores directos. Así pues, la jornada de trabajo del empleado será medida según el principio de disponibilidad del trabajador; mas no por las actividades que son realizadas. Esta idea tam- bién es aplicable dentro del teletrabajo, como veremos a continuación.
El teletrabajo no es una modalidad nueva. Porque la tendencia global de la aplicación de las tecnologías de la comunicación (TIC) a las relaciones de trabajo ya tienen una larga data desde la segunda mitad del
siglo XX, especialmente desde los años 90 (Civit Ala- minos y March Merlos 2000). El Ecuador no fue ajeno a este proceso de avance tecnológico, si bien no en el mismo grado que países como Francia o EE.UU., el
100 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
teletrabajo se abrió paso dentro del sector servicios, especialmente en el campo privado.
A pesar de haber sido ya aplicado hacía algunos años en el mercado laboral ecuatoriano, el teletrabajo no tenía una regulación específica. Esta laguna legal dio cabida a ciertas confusiones; por ejemplo, considerar al teletrabajo como una nueva forma del contrato del trabajo o una modalidad distinta de la jornada laboral; ambas ideas totalmente incorrectas.
El teletrabajo no es ni una modalidad del contrato de trabajo ni, peor aún, una forma alternativa de la jor- nada de trabajo. En realidad, se trata de una manera de prestar servicios lícitos y personales del trabaja- dor, que puede darse en relaciones bajo dependencia o también por trabajadores autónomos; y solo la pri- mera situación es de nuestro interés para nosotros y para el Derecho del Trabajo. El Código del Trabajo no menciona al teletrabajo; principalmente porque, en los años en que fue expedido este cuerpo legal – diciembre 2005–, la aplicación de esta modalidad de prestación de servicios por parte de las empresas era prácticamente nula. De ahí que el legislador conside- ró, acertadamente, no regularla dentro de la ley.
Con el pasar de los años, el Ministerio del Trabajo se vio animado a regular el teletrabajo, tras la expedición del Código de la Producción en el año 2018, norma que, en su artículo 23.1, delega al Ministerio de Trabajo la regulación de las relaciones de trabajo, y de sus ele- mentos que no se encuentren normados en el Código del Trabajo. Así, el Acuerdo Ministerial MDT2016-190 norma el teletrabajo como un mecanismo de presta- ción de servicios dentro de la relación laboral2.
Antes de revisar su definición legal, es prudente co- nocer el fundamento del teletrabajo. Esta modalidad de prestación de servicios empieza a aplicarse a me- diados de los años 60 del siglo XX, en plena crisis del petróleo, por parte de empresas estadounidenses que, para manejar la desaceleración económica, ins- tauraron en sus empleados la opción de trabajar de forma remota; así redujeron los costos inherentes a
movilización, transporte, establecimientos, etc. (Osio Havriluk 2010). La definición inicial que podemos sintetizar es como la de cualquier forma de sustitución del desplazamiento, relativo a la relación laboral, por tecnologías de la información (Selma Lajarín 2015). Precisamos de ante mano que la prestación remota de servicios es solo un elemento del teletrabajo, no res- trictivo en el trabajo en dependencia.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su reunión sobre condiciones de trabajo y organización del trabajo llevada a cabo en Suiza en el año 1997, considera al teletrabajo como la “forma de trabajo efectuado en un lugar ajeno de la oficina cen- tral (…) que implica nuevas tecnologías, que permite la separación y facilita la comunicación”. En la misma línea, Sempere Navarro y San Martín (2002, 113) en- tienden de manera más restrictiva al teletrabajo, al de- finirlo como la actividad laboral a través de las nuevas tecnologías. No obstante, a partir de dicha definición, estos dos autores brindan, además, ciertas característi- cas que deben verificarse para hablar, ineludiblemente, de teletrabajo. En primer lugar, la realización de labo- res fuera del lugar físico del trabajo. Segundo, el uso intensivo de las tecnologías de la información como elemento del trabajo; por ejemplo, las redes sociales.
Finalmente, muy aparte de estos elementos evidentes del teletrabajo, encontramos la existencia del vínculo permanente entre empleador y trabajador; es decir, la subordinación laboral que describimos en líneas pa- sadas (Sempere Navarro y San Martín Mazzucconi 2002). No hay que olvidar que, si esta última carac- terística no es verificable, no es teletrabajo, en la con- sideración de relaciones laborales, idea que ya hemos precisado en los primeros párrafos. La aclaro de ma- nera insistente; porque, si no existe relación laboral, no hay subordinación y; por ende, no es activada la protección del Derecho del Trabajo sobre la garantía del derecho a la desconexión.
Revisemos ahora la definición legal del teletrabajo. El Acuerdo Ministerial 2016-190 del Ministerio del Trabajo, en su artículo 2 define al teletrabajo como:
No hay que olvidar que este Acuerdo Ministerial sólo regula el teletrabajo en el sector privado y para aquellos funcionarios públicos que se encuentren bajo la cobertura del Código del Trabajo.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
101
Una forma de prestación de servicios de carácter no presencial en jornadas ordinarias y especiales de trabajo, a través de los cuales el trabajador rea- liza sus actividades fuera de las instalaciones del empleador, siempre que la necesidad y naturaleza del trabajo lo permita, mediante el uso de las tec- nologías de la información y comunicación.
Sin duda, tal definición incluye todos los elementos descritos por Navarro. No obstante, es imprecisa la acotación de la norma, al momento en que menciona que el teletrabajo podrá llevarse a cabo cuando la ne- cesidad lo permita. Pues, como el mismo acuerdo mi- nisterial lo menciona, esta modalidad de prestación de servicios es de naturaleza voluntaria y convencional; razón por la cual, una necesidad puntual puede no ser el móvil de la celebración de un contrato de trabajo por teletrabajo.
Con respecto a la jornada laboral, la prestación de servicios por teletrabajo no modifica la jornada de la relación laboral (Osio Havriluk 2010). De modo que, en caso de tratarse de una jornada ordinaria, la presta- ción de servicios por TIC estará subordinada a lo dis- puesto por el artículo 47 del Código del Trabajo sobre la jornada máxima de trabajo. De forma taxativa, la ley dispone que la jornada máxima de trabajo será de 8 horas diarias y 40 a la semana; y la única excepción consiste en las situaciones que la propia ley autoriza para la extensión de la jornada; según su artículo 47.1 y 47.2. Por tanto, un trabajador, en jornada ordinaria, no podrá prestar servicios por un lapso mayor a 40 horas semanales, exceptuando obviamente los casos de horas extras, conforme al horario pactado entre trabajador y empleador o, en su defecto, impuesto por este último3.
El teletrabajo no modifica la relación laboral (Osio Havriluk 2010). Así que las obligaciones y los dere- chos de las partes del contrato de trabajo se mantie- nen constantes e invariables, inclusive el derecho a la desconexión; puesto que sólo es modificada la forma en que el trabajador prestará los servicios a los cuales
se comprometió. En tal sentido, el empleador podrá requerir al trabajador el cumplimiento de sus órdenes y actividades designadas durante el lapso en que este se halle obligado a cumplirlas; es decir, durante su jor- nada de trabajo. Ahora, debido a que el teletrabajo no es llevado a cabo presencialmente, tenemos que iden- tificar el tiempo efectivo de trabajo en esta modalidad de prestación de servicios.
De conformidad con el artículo 61 del Código de Trabajo, se considerará como tiempo efectivo de tra- bajo aquel en que el trabajador esté a la disposición de sus superiores o del empleador, en acatamiento de sus órdenes. En ese sentido, el teletrabajador cumplirá con su jornada de trabajo al estar disponible para con el empleador: en un estado de alerta pasiva.
Así pues, no es necesario llevar a cabo labores de for- ma activa y afanosa para estar en cumplimiento de la jornada, sino que basta con estar disponible para re- cibir indicaciones sobre ellas, en razón del principio de subordinación técnica del trabajador; aún si el em- pleador no le designare ninguna actividad al teletraba- jador, este está cumpliendo con su jornada.
Debido a la complejidad que este tema implica, el em- pleador suele buscar otros medios de control, esencial- mente a través de comunicaciones constantes con el teletrabajador, un proceder que, sin duda, desvirtúa la figura del teletrabajo. Justo en ese escenario se contor- na el derecho a la desconexión, ya que el teletrabaja- dor tiene la facultad de negarse a cumplir con órdenes del empleador o a no responder a sus comunicaciones que se emiten fuera de su jornada de trabajo (Taléns Visconti 2019); siempre con el objetivo primordial de preservar su salud y evitar la elevación desmedida de los niveles de estrés por vivir constantemente en un estado alerta pasivo, que puede llegar a ser perjudi- cial. Por consiguiente, no es justo estar a disposición constante y permanente para con el empleador, por- que el trabajador tiene derecho a su descanso y tiempo de disfrute en su ámbito personal (Villalobos Badilla 2012).
A sabiendas que la jornada laboral no sufre modificación alguna, podemos inferir que la modalidad de teletrabajo puede incluirse dentro del derecho del ius variandi del empleador; siempre basado en un acuerdo expreso sobre sus alcances y actividades que comprenderá; conforme lo ordena el artículo 3 de Acuerdo Ministerial MDT 2019-190.
102 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
El derecho a la desconexión es la representación, adecuada a la sociedad del conocimiento de las tec- nologías de la comunicación, de diversos derechos de larga data dentro del Derecho del Trabajo, que tienen un reconocimiento y garantía de rango constitucional ya afianzados dentro de nuestra Carta Magna. En un principio, se refiere al derecho al ocio de los trabaja- dores (Villalobos Badilla 2012). Porque estamos ha- blando de seres humanos con intereses, pasatiempos y preferencias propias; que necesitan de un tiempo pru- dencial para llevarse a cabo. De modo que una dispo- nibilidad desmedida del trabajador hacia el empleador de varias horas en el día va a repercutir negativamente en el desarrollo de dichas actividades; e incluso pue- den provocar que el individuo las elimine o postergue.
La OIT comprendió lo importante del ejercicio del de- recho al ocio y la recreación de los trabajadores desde sus inicios, porque los empleados no viven para traba- jar, sino que deciden voluntariamente entregar cierto porcentaje de su tiempo al trabajo, para obtener una remuneración con la cual hacer frente a sus necesida- des personales, familiares, etc. Por tal motivo, en 1919, en el convenio CO001 de la OIT sobre la Jornada de Trabajo, limitó esta jornada a sólo 8 horas diarias y un máximo de 48 a la semana4.
En la misma línea del derecho al ocio, la OIT también consideró al descanso del trabajador como un eje fun- damental para el correcto y eficiente desempeño de sus labores. Así lo expuso en la convención “Trabajo para un Futuro más Prometedor, elaborado por la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo.
Según el objeto de este estudio”, la era digital en la que vivimos nos permite –por no decir obliga a– estar constante y permanentemente conectados. De modo que, si nuestras prestaciones laborales utilizan mayo- ritariamente las tecnologías de la comunicación, la se- paración entre vida privada y laboral se torna bastante difusa (Aguilera Izquierdo y Roncero 2017). Ya que la
efectividad de la comunicación en tiempo real exige cierto grado de predisposición o atención: si bien es posible responder a un requerimiento laboral en cual- quier momento y lugar, esta posibilidad no es la situa- ción ideal si ella sustrae una parte de la atención que pudiese utilizarse para quehaceres familiares, hobbies, ejercicio físico u otras actividades del entorno privado del trabajador. Por esta razón, podemos concluir que la conectividad permanente es casi inevitable en nues- tra sociedad, pero que no es del todo saludable.
La salud del trabajador es el objetivo máximo de la protección del Derecho del Trabajo (Macchavello Contreras 1986). Así lo ordena la Constitución de Montecristi de 2008 en su artículo 33, en el cual se prescribe la garantía a las personas trabajadoras de un trabajo saludable. El peligro a la salud del trabajador es evidente en trabajos donde existe una exposición al riesgo bastante marcada y con altos índices de sinies- tralidad. Por ejemplo, aquellos trabajos prohibidos a los menores de edad conforme el artículo 138 del Código del Trabajo como la destilación de licores o la preparación de productos tóxicos.
Ahora, en prestaciones de servicios donde es posi- ble aplicar el teletrabajo, o sea donde no predomina el trabajo físico o manual, es más compleja la iden- tificación de los elementos nocivos para la salud del trabajador. Además, la flexibilidad que permite el in- ternet y la telefonía móvil puede producir tecnoestrés, situación cuyos efectos son pequeños, pero altamente nocivos y reiterativos. Éstos implican el desgaste pro- fesional, dada la excesiva exposición a carga de trabajo mediante tecnologías de la comunicación, sin mediar un intervalo considerable de descansos (Alemán Páez 2017). Este fenómeno se conoce como burnout o es- trés laboral.
En la actualidad hablamos de burnout cuando el nivel de trabajo supera en una medida significativa a las ho- ras que normalmente una persona descansaría, a fin
Posteriormente, el Ecuador decidió ratificar el convenio N.° 47 para reducir la jornada de trabajo a un máximo de 40 horas semanales; modalidad que se mantiene hasta nuestros días.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
103
de separarse de sus actividades laborales. En efecto, el trabajador reduce al mínimo su periodo de descan- so y, como consecuencia, eleva sus niveles de estrés a un estado crítico, que repercute negativamente en el desempeño de sus labores. Para evitar esa nefasta situación, los trabajadores, no solo los teletrabajado- res, tienen derecho a limitar el tiempo de trabajo al de su jornada laboral. Es decir, estarán a disposición y en un estado de alerta pasiva ante sus empleadores únicamente durante el tiempo convenido dentro de la jornada de trabajo, y se negarán inclusive a respon- der comunicaciones laborares que ocurran fuera de dicha jornada, sean estas mensajes o llamadas, que no respondan a una emergencia debidamente justificada conforme el artículo 50 del Código del Trabajo. Por esta causa, resalto que el derecho a la desconexión no es exclusivo de los teletrabajadores.
Es posible conceptualizar el derecho a la desconexión como la facultad del trabajador de no estar disponible a comunicaciones de su empleador, por encontrar- se fuera de su jornada de trabajo o en el goce de sus vacaciones. Estas comunicaciones, a ser no contesta- das, pueden incluir: correos electrónicos, llamadas, WhatsApp, etc. (Naranjo Colorado 2017). Aquella ne- gativa, bajo ninguna circunstancia podría considerarse como desobediencia del empleador, ni mucho menos abandono del puesto de trabajo. La desconexión pue- de examinarse como el ejercicio del derecho al des- canso en la era digital (Aguilera Izquierdo y Roncero 2017). Sin duda, el empleador podrá seguir enviando notificaciones, porque el alcance de la desconexión tiene un trasfondo o campo de acción negativo, que consiste en la no posibilidad de que el empleador exija el cumplimiento de alguna orden hasta el inicio de la siguiente jornada, pero no en que este no pueda seguir ejerciendo su derecho a dirigir su empresa.
Es válida la aclaración sobre el uso racional de los dispositivos móviles, porque el mismo entra en una esfera subjetiva. Las operaciones laborales, el giro del negocio y la técnica de la prestación de servicio serán las variables a considerar para determinar cuándo se vuelve excesivo el uso de dispositivos electrónicos y
móviles (incluidos en las TIC) dentro del trabajo. Por ejemplo, el operador de un call center deberá mante- ner un uso constante del teléfono para responder a los requerimientos de los clientes. De modo que, la intensidad tecnológica será mucha más acentuada en su profesión. Sin olvidar que el trabajador, de forma general, solo está obligado a mantener esa intensidad durante su jornada de trabajo; y no más allá.
Con respecto a su regulación, el Ecuador no tiene nin- guna ley que referencie al derecho a la desconexión5. Es correcto que este no sea regulado en su totalidad, más allá de que sí es necesario sentar unas bases para homogeneizar en cierta medida su ejercicio y garanti- zar su cumplimiento; porque, al no ser conceptualiza- do de forma rígida y legalista –una tendencia bastante habitual en el campo del Derecho Laboral– podrá de- legarse a los empleadores su manejo y cumplimien- to, y que entes controladores como el Ministerio del Trabajo establezcan ciertas reglas y principios para evitar su abuso. Además, el Ministerio del Trabajo, al igual que sucedió respecto al teletrabajo, tiene la potes- tad de manifestarse sobre la operatividad del derecho a la desconexión. En efecto, por tratarse del ministerio del ramo, él puede modificar paulatinamente su tra- tamiento, mediante reglamentos, sin recurrir a leyes rígidas que necesitan procesos legislativos engorro- sos, los cuales suelen estar subordinados a problemas políticos.
A nivel internacional, Francia fue la nación pionera en la regulación del derecho a la desconexión en el año 2016, con la reforma de su Código del Trabajo. En esta, el legislador francés toma parte del derecho a la desconexión en las relaciones laborales como el pleno derecho del trabajador al descanso y al libre desarro- llo de la personalidad; y, además, agrega el desarro- llo personal y familiar. No obstante, no desconoce la necesidad de las empresas de implementar elementos tecnológicos para su prestación de servicios, así que permite al empresario valerse de ellos, con la obliga- ción de informar y educar a sus trabajadores sobre el cuidado de su salud laboral. El objetivo de la regula- ción francesa de la desconexión es asegurar el pleno
La única referencia la encontramos en la mención dentro del Proyecto de ley Humanitaria, aprobado por la Asamblea Nacional el 15 de mayo de 2020, un proyecto que, hasta la fecha de finalización de este artículo, todavía no ha sido publicada en el Registro Oficial; y, por ende, no está vigente.
104 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
respeto al tiempo libre, descanso y vacaciones del tra- bajador, que va en línea con los principios comentados en renglones precedentes.
Por su parte, España decidió regular la figura en cues- tión mediante la reforma de su ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. En la reforma de diciembre de 2018, incluye a la des- conexión digital como un derecho a preservar, espe- cialmente en supuestos de prestación de servicios, de forma total o parcial, desde el domicilio. Así, el derecho a la desconexión digital no es una figura restrictiva de los teletrabajadores, a pesar de que sea más acentuada su preocupación y aplicación en ellos. Se trata de una garantía legal de los trabajadores –que con el tiempo esperemos tenga también rango constitucional autó- nomo y no como una mera derivación del derecho al descanso del trabajador– bajo la modalidad de un derecho genérico, aplicable a toda prestación de servi- cios bajo relación de dependencia, donde el trabajador
tenga la obligación de estar disponible para emplea- dor y que, además, sean utilizadas las Tecnologías de la Comunicación (TIC) para la prestación de los ser- vicios. En suma, el derecho a la desconexión digital no es una figura exclusiva ni excluyente del teletrabajo, sino de todo trabajo donde exista un desempeño men- tal considerable en la prestación de los servicios y sean utilizadas las TIC.
Por otro lado, Italia, en la Ley n.º 81 de 22 de mayo de 2017, menciona, en su artículo 19, que se recono- ce el derecho que tienen los trabajadores al respeto a su tiempo de descanso y se ordena acordar la desco- nexión del empleado de los instrumentos tecnológicos de trabajo que son parte fundamental de esta modali- dad de trabajo ágil. Por tal motivo, además es posible entender que, en lugar de incorporarse única y exclu- sivamente como un derecho de los trabajadores, la desconexión digital tiene que ser concebida también como un deber imperativo para el empleador.
El derecho a la desconexión no es aplicable a pres- taciones de servicios de todo tipo. Debido a que es ne- cesario la existencia de una relación laboral entre las partes para que sea activada la protección del Derecho del Trabajo. Además, una relación laboral implicará inequívocamente una subordinación del trabajador para con su empleador. Esta subordinación podrá ser económica y técnica. El teletrabajo no es una nueva modalidad de la jornada de trabajo. Porque se trata de una modalidad de la prestación de servicios de una re- lación de trabajo. Por esta razón, la jornada de trabajo no se ve modificada; así que toda jornada que utili- ce teletrabajo, igualmente estará sujeta a la limitación descrita en el artículo 47 del Código del Trabajo de 8 horas al día y de 40 a la semana, si se tratase de una jornada ordinaria.
El derecho a la desconexión no es un derecho exclusi- vo de los teletrabajadores. Si bien ha salido a flote en estos últimos meses debido a la pandemia del COVID 19 que obligó, prácticamente, a una enorme mayo- ría de empleadores a aplicar de forma obligatoria el
teletrabajo, esta situación no desnaturaliza al derecho de la desconexión digital como una variante del de- recho al descanso del trabajador; por ende, se trata de un derecho genérico que puede ser aplicado a una pluralidad de relaciones laborales bajo dependencia, donde las prestaciones impliquen mayoritariamente desempeño intelectual y, además, donde sean utiliza- das TIC.
El derecho a la desconexión, en el Ecuador, no debe regularse por medio de ley. Primero porque la ley tiene un enorme grado de rigidez; razón por la cual, cuando la coyuntura nacional y las circunstancias de la globalización obliguen a una reforma, el caótico proceso de reforma de una ley va a ser retardado – seguramente– por temas políticos. Segundo, porque las relaciones de trabajo se verán modificadas consi- derablemente dentro de unos pocos años; de modo que, si la regulación del derecho a la desconexión es mediante ley, podrá caer en el anacronismo en muy poco tiempo. Finalmente, porque la delegación de la regulación al ministerio del ramo podría permitir una
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
105
mayor maniobrabilidad con relación a la realidad fác- tica del país. Un ejemplo claro es el teletrabajo, regula- do únicamente por un Acuerdo Ministerial y que, en
cuanto la necesidad apremió, pudo ser aplicado con- forme a disposiciones ágiles y pertinentes a las necesi- dades coyunturales.
106 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
Ackerman, Mario. 2007. «El trabajo, los trabajdores y el derecho del trabajo». Revista TST. Brasilia 73, n.º 3: 50-78.
Aguilera Izquierdo, Raquel, y Rosario Cristóbal Roncero. 2017. «Nuevas tecnologías y tiempo de trabajo: el derecho a la desconexión tecnológica. El futuro del trabajo que queremos». En El futuro del trabajo que queremos, 331-342. Madrid: MEYSS.
Alemán Páez, Francisco. 2017. «El derecho de desco- nexión digital». Trabajo y Derecho. n.º 30: 13-33.
Calderón Ibarra, Astrid Johana. 2016. «Libre desa- rrollo de la personalidad: ¿batalla perdida o lu- cha incansable?». Revista Academia & Derecho. N.º 12:123-146.
Civit Alaminos, Cristina, y Montserrat March Merlos. 2000. Implantación del teletrabajo en la empresa. Barcelona: Gestión.
Hidalgo Andrade, Gabriel. 2009. «Evolución legal del contrato laboral en general a la libertad sindical». Tesis de grado, Universidad Técnica Particular de Loja.
Instituto Nacional de Educación Laboral. 1986. El con- trato individual del trabajo. Quito: INEL.
Macchavello Contreras, Guido. 1986. Derecho del Trabajo. Santiago de Chile: Fondo de Cultura Económica.
Macoretta, Cora Sara. 2017. «Comentario al recono- cimiento del derecho a la “desconexión digital” de los trabajadores en el derecho francés». Revista El Derecho: 271-281.
Mendez, Ricardo. 2009. Derecho laboral, un enfoque práctico. Mexico: Ed. McGrawHill.
Mercader Uguina, Jesús. 2017. El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch.
Naranjo Colorado, Luz Dary. 2017. «Vicisitudes del nuevo derecho a la desconexión digital: Un análisis desde la base del derecho laboral». Saber, ciencia y libertad 12. N.º 2: 49-57.
Nieto Salazar, Diego. 2013. «La subordinación en los diferentes contratos laborales». Semillero de Investigación Área Laboral: 1-19.
OIT. 2016. Las dificultades y oportunidades del tele- trabajo para los trabajadores y empleadores en los sectores de servicios de tecnología de la información y las comunicaciones (TIC) y financieros. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.
OIT. 2019. «Trabajar para un futuro más prometedor
– Comisión».
Orellana Briones, Pablo. 2016. La noción jurídica de la teoría del haz indiciario de laboralidad a la luz de la simulación y de la apariencia en el ámbito de la contratación laboral. Tesis de Grado, Santiado de Chile: Universidad de Chile.
Organización Internacional del Trabajo, OIT. 1919.
«Convenio n.º 1 de la OIT sobre las horas de traba- jo». Washigton.
Osio Havriluk, Lubiza. 2010. «El Teletrabajo: Una opción en la era digital». Observatorio Laboral Revista Venezolana 3, N.º 5 (enero-junio): 93-109.
Reyes Mendoza, Libia. 2012. Derecho Laboral. Mexico D.F.: Red Tercer Milenio.
Selma Lajarín, Jesús. 2015. «El Teletrabajo, ¿una solu- ción?» Elche: Universidad Miguel Hernández.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
107
Sempere Navarro, Antonio, y Carolina San Martín Mazzucconi. 2002. Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales. Pamplona: Ed. Aranzadi.
Sempere Navarro, Antonio, y Carolina San Martín. 2002. Nuevas tecnologías y relaciones laborales. Pamplona: Aranzadi.
Taléns Visconti, Eduardo Enrique. 2019. «El dere- cho a la desconexión digital en el derecho la- boral». Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas. n.º 17: 150-162.
Villalobos Badilla, Kevin Johan. 2012. “Derecho Humano al libre desarrollo de la personalidad”. Tesis de grado. Universidad de Costa Rica.
ÍNDICE
108 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 97-108
LA PROTECCIÓN DE DATOS COMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD CON RESPONSABILIDAD
Entrevista con Laura Nahabetián*
DATA PROTECTION AS A WAY TO EXERCISE OUR FREEDOM WITH RESPONSIBILITY
Interview with Laura Nahabetíán
A PROTEÇÃO DE DADOS COMO EXERCÍCIO DA LIBERDADE COM RESPONSABILIDADE
Entrevista com Laura Nahabetián
Lorena Naranjo**
Entrevista realizada de forma virtual el 21 de noviembre de 2020, transcrita y editada
110 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 110-115
LORENA NARANJO (LN): Tomando en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías plantea desa- fíos para la organización mundial, ¿cuáles conside- ras son los retos más importantes, sobre todo con el acelerado proceso de transformación digital produ- cido por la pandemia?
LAURA NAHABETIÁN (LANA): Creo que tenemos toda una serie de desafíos. Uno de los más importan- tes es avanzar en desmitificar el imperativo tecnoló- gico y avanzar en la reconsideración de la persona, volver a ubicarla en el centro de todo el sistema. No es que estemos en contra de la tecnología, muy por el contrario, lo que creo es que tenemos que volver a dar a la tecnología su valor de cosa, su valor de instrumen- to, de herramienta al servicio de la ciudadanía.
Cuando dejamos a la persona postergada a favor de la tecnología, lo que queda relegado son los derechos de las personas y, finalmente, la dignidad humana y la libertad. Creo que éste es el reto central, y, a partir de ahí, podemos tener toda una serie de desafíos asocia- dos con los procesos democráticos y la tecnología. En efecto, todos aquellos elementos tecnológicos que de alguna manera nos lleven a que haya una manipula- ción de las decisiones de las personas, una indicación en la toma de decisiones, un manejo incluso ines- crupuloso de las decisiones que las personas pueden tomar, ciertamente pueden socavar nuestro sistema democrático republicano. Entonces, nuevamente, la tecnología debe estar en su lugar de cosa; debería ser una colaboración, y nunca un elemento distorsionante de la libre determinación humana ni de la democracia.
Ahora, esto también tiene un enclave muy fuerte en la educación. Para que esto que estoy diciendo no siga sucediendo o se revierta, necesitamos inculcar desde las generaciones más chiquitas hasta nosotros e inclu- so a nuestros mayores, todos los beneficios y todos los perjuicios que tiene la tecnología. Diría: persona pri- mero, democracia luego y, educación como elemento de base para el sustento de los dos.
LN: Es evidente la presión de las grandes corpo- raciones incluso frente a los Estados. Las fuerzas económicas que tienen a su cargo grandes invencio- nes y hallazgos, científicos y tecnológicos plantean
posturas de poder frente a países en vías de desa- rrollo que no hemos logrado tener ni siquiera espa- cios mínimos de innovación y creación; ¿cuáles son soluciones o alternativas que permitirían mantener una estructura de respeto y democracia, en el que estos problemas geopolíticos puedan tener posibles soluciones para evitar que quienes tenga los recur- sos económicos manejen la tecnología y, por lo tan- to ejerzan poder en las relaciones internacionales?
LANA: Ahí tenemos distintos elementos a considerar. Por un lado, el tema geopolítico. Ese es absolutamente trascendente y sobre todo para países como Ecuador, como Uruguay, o como múltiples países pequeños en el concierto mundial. No incluiría Argentina, no in- cluiría Brasil, que tienen otras fortalezas.
Ciertamente es muy importante que los países con- siderados chicos nos juntemos en torno a lugares de toma de decisión, eso nos suma en fortaleza frente a otros más poderosos que nosotros, porque esas cor- poraciones necesitan de nuestros ciudadanos. Los países chicos estamos llamados -estoy convencida- a tener un protagonismo si trabajamos en conjunto, si abandonamos esta cuestión de “yo me alío con uno porque me va a dar un beneficio particular”. Tenemos que empezar a tejer determinados tipos de alianza que nos posicionen de cara a tener una postura conjunta, yo no diría para enfrentar, pero sí para poder dialogar con estas megaempresas tecnológicas.
Partamos de la base que varias de estas empresas tie- nen ganancias anuales superiores a la suma del PIB de varios países del mundo; con lo cual, ciertamente son de un poderío económico gigantesco. Y, además, tienen la fortaleza o el problema -depende de cómo se mire-, de que nos van a permitir avanzar en la comu- nicación o censurarnos la participación, porque ellos son los que deciden, en definitiva, que es lo que va y lo que no va en cada una de sus plataformas. Entonces, como necesitan de nuestros ciudadanos, porque nues- tros ciudadanos son los que al final del día les habili- tan a seguir teniendo más dinero -con esto no quiero decir que esté mal, quiero decir que es el negocio-, nosotros deberíamos tener una postura, geopolítica- mente hablando, de fortalezas para juntarnos y, cola- borativamente, los países más pequeños avanzar.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 110-115
111
Nosotros debemos defender la postura de nuestros ciudadanos y de nuestros derechos, que deberían ser defendidos por nuestros gobiernos. La buena negocia- ción es la que nos puede colaborar de alguna manera para un mejor respeto al derecho de las personas. Ya ni siquiera diría garantía; diría tratar de lograr un me- jor respeto hacia nuestras personas.
LN: Y hacia allá va la siguiente pregunta, ¿conoces de alguna propuesta regional de regulación, de in- tervención, de organización para evitar que se pro- duzcan transgresiones en estos entornos digitales?
LANA: No como confrontación, pero sí como lugares de análisis, hay distintos ámbitos. Ahí tenemos, por ejemplo, a la Red Iberoamericana de Protección de Datos que reúne principalmente a las autoridades de la región. Empezó como una red de académicos y de personas interesadas en estos temas, y hoy en día es una red gubernamental con una fuerte presencia de las entidades gubernamentales que trabajan en datos; y, además, hace un año aproximadamente se incor- poró un foro de sociedad civil. Esto es ciertamente positivo. Se determinan criterios comunes, se trabaja en colaboración, se analizan situaciones y posiciones particulares de los diferentes estados y se estable- cen mecanismos de colaboración. Esto coadyuva en una mejor defensa y garantía de los derechos de las personas.
Así mismo, las grandes empresas pueden participar y plantear su visión, como un mecanismo de cola- boración. Informar sobre sus iniciativas en términos económicos y, además, explicitar lo que esperan de su interrelación con entes gubernamentales.
También hay otras iniciativas, como la Red de Derechoinformático.com, con el programa “Mis da- tos soy yo”, un programa muy interesante que trae a colación el tema de la protección de datos para niños y adolescentes, a través de acciones lúdicas, para que los chicos incorporen la necesidad de la protección de la información personal. Esto está extendido a toda América Latina. Acaba de cerrarse la primera edición y esperamos seguir trabajando fuertemente en este sentido. Hay distintos niveles de alianzas en diferentes lugares, por parte, por ejemplo, de Derechos Digitales,
en Chile, la Fundación Datos Protegidos, también en Chile. En el resto de los países, hay una serie de accio- nes tanto de sociedad civil como de gobierno, todavía un poco desarticuladas. Sin embargo, creo que se han dado pasos interesantes y que hay que focalizar estos esfuerzos, y propender a la expansión de todas estas actividades.
LN: También son interesantes los foros sobre la go- bernanza de internet, porque participan múltiples partes interesadas y proponen mejoras para forta- lecer la red. Pero esta visión de derechos no nece- sariamente es parte de la impronta de estos foros.
¿Privilegiar la dignidad o poner al ser humano en el centro, es lo que daría cuenta de la diferencia entre los distintos foros y las distintas acciones existentes?
LANA: Exactamente. De hecho, los foros de gober- nanza de internet son muy interesantes. En algún mo- mento tuve la oportunidad de participar, y realmente aportan mucho, más desde el punto de vista tecnoló- gico. Pero ¿Qué pasa con la transparencia? ¿Qué pasa con el principio de neutralidad de la red? Medio en chiste, medio en serio, suelo decirles a mis colegas in- formáticos: “el día que ustedes tengan 2000 años de historia de desarrollo, como tenemos los abogados protegiendo los derechos de la gente, tal vez ahí sí nos podamos poner de acuerdo”. Porque ciertamente son muy valiosos, pero no tienen 70, ni 80 años de historia. De alguna manera tenemos la pretensión de equilibristas: ni tecnofobia, ni tecnofilia; sino un inter- medio, la racionalidad. Y no racionalidad tecnológica al extremo, no imperativo tecnológico, sino equilibrio.
LN: Entonces, en esta realidad hay un derecho que en este momento toma la posta, y es el derecho a la protección de datos personales. ¿Cómo crees que este derecho pueda ser paulatinamente reconocido en la región sabiendo que unos países lo tienen con- sagrado como derecho fundamental pero no tienen ley, como el Ecuador, otros no lo tienen en las cartas constitucionales, pero tienen ley, como Uruguay?
¿Cómo logramos que Latinoamérica tenga un len- guaje común para qué, a través del derecho a la protección de datos personales, se pueda lograr los objetivos de organización, articulación y colabora- ción, incluso con las corporaciones, que permitan
112 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 110-115
un espacio de respeto y de corrección de acciones que pudieran afectar la dignidad humana en los en- tornos digitales?
LANA: No es sencillo, pero no es imposible. Hay una serie de países latinoamericanos que han avanzado y que tienen, como dices tú, o norma constitucional, como México, o norma legal, como tenemos nosotros, como tiene Argentina, como tiene Brasil o Chile que está peleando para tener la suya, o ustedes en Ecuador que están haciendo lo propio, también Colombia que tiene norma, Panamá que también tiene norma.
Ahora, la norma sin efectividad sirve para poco, por lo tanto, tenemos el medio vaso lleno en algunos ca- sos, que podría ser: tenemos la norma y tenemos que convencer a las autoridades de que la efectividad de la norma es mucho más positiva para una buena po- lítica, que la no efectividad de la norma. Todos cono- cemos cómo funciona el sistema político y sabemos que un elemento que en general está presente en los discursos – no digo que, en la acción, pero si en los discursos- es la defensa de la libertad y la defensa de los derechos de las personas. Entonces, debemos con- vencer a los políticos que la dignidad de las personas la pueden sostener a través de normas de protección de datos personales, porque los datos personales son una manifestación de su dignidad.
Debido a la tutela dinámica propia del derecho a la protección de datos personales, estos siguen a la per- sona durante toda su vida de tal forma que, le dan la libertad de decidir si quiere una determinada tecnolo- gía, si quiere entregar sus datos, si quiere que el Estado maneje determinada información suya. Es decir, le dan la posibilidad, desde el conocimiento, de avanzar en su libertad.
Tenemos un ejemplo clarísimo con lo que pasó con Cambridge Analítica y las distintas elecciones a nivel mundial en las que ha intervenido. Si nosotros tuvié- ramos eventualmente mejores regulaciones de datos, esas manipulaciones de información tal vez no se ha- brían dado. Porque el problema es que nosotros nos exaltamos porque pasó en las elecciones norteame- ricanas y en el Brexit, pero hay indicios de que pasó en más de 100 elecciones en el mundo. No hubo una
protección ni de la libertad de elección, ni de la digni- dad de las personas.
Nuevamente, ¿qué debemos hacer?, darle ejecutividad a los derechos que tenemos planteados. Y quienes no lo tienen, incorporarlo en sus legislaciones.
Además, el caso de Ecuador me parece paradigmáti- co. Ecuador tiene una ventaja comparativa enorme: ya tiene la experiencia hecha de sus hermanos de toda la zona, ya existen experiencias para saber qué funciona, qué no funciona, dónde hay que incentivar algunas cosas, dónde no, dónde vale la pena poner dinero, dónde no. No hay que inventar la rueda cada vez. Hay que intentar aplicar y conseguir una ejecu- toria cierta.
LN: Con la experiencia que ya tienen países como Uruguay, ¿cuáles han sido los beneficios prácticos para el ciudadano, de contar con una ley de protec- ción de datos? ¿Y cuáles son los principales retos para la implementación de esa ley hasta la fecha?
LANA: Uruguay tiene Ley de protección de datos desde 2008, la Ley 18331. Es necesario que digamos que Uruguay es un país muy institucional, Uruguay le tiene mucho respeto a la institucionalidad, a la insti- tucionalidad democrática y a todo lo que normativo. Entonces, desde que esta ley se aprobó, se empezó a trabajar sin prisa, pero sin pausa en la convicción de los ciudadanos de la necesidad de incorporar el sistema de protección, con los ciudadanos y con las empresas, con los ciudadanos y con los colectivos profesionales, con los ciudadanos y con el Estado, y siempre es lo mismo: los ciudadanos, la personas primero, y luego ir incorporando a las distintas entidades nucleantes de los distintos colectivos profesionales.
¿Cuál fue la visión que impuso la Unidad Reguladora de Protección de Datos Personales? No era ir a cas- tigar al que tenía la norma incumplida, sino trabajar de la mano con quien, de alguna forma, no se había incorporado al sistema. De hecho, durante bastante tiempo no se pusieron multas, ni sanciones, sino que, por el contrario, lo que se hizo fue trabajar proactiva- mente para que se incorporara la mayor cantidad de entidades al sistema de protección de datos. Una vez
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 110-115
113
que ya había una masa crítica suficiente, se empezó a trabajar un poco más en la línea de las sanciones.
Por otro lado, también se contó rápidamente con el aval del poder ejecutivo y del parlamento de la épo- ca para hacer las adecuaciones normativas que fueron necesarias en función de la ley original.
A partir de la promulgación del Reglamento General Europeo las normas de protección de datos persona- les son absolutamente centrales. Uruguay rápidamen- te se incorporó al Convenio 108 y también obtuvo la adecuación a las normas europeas. Esto también contó para que varias empresas multinacionales que tienen vínculo internacional cotidiano decidieran mantenerse en Uruguay, porque la seguridad jurídica es fundamental. Si el país tiene una norma y además está adecuada a la Unión Europea, y tiene los mismos criterios vinculados con el intercambio de datos con los Estados Unidos; tiene un paraguas de elementos para habilitar el intercambio de datos–por supuesto siempre dentro de los criterios de protección-, eso in- crementa la posibilidad de que las empresas quieran mantenerse en el país o quieran incluso instalarse en él. Es necesario mirar el tema como una cuestión de protección y también como un negocio, en el sentido de que todos los países en desarrollo queremos la in- corporación de capitales legítimos externos para que nos ayuden a hacer avanzar la rueda de la economía.
Por otro lado, veamos lo no tan positivo, si se quie- re. Tenemos 12 años de implementación de la ley y todavía hay muchísima gente que no conoce su efec- tividad, todavía un 40% de la población no sabe que esto existe. Persisten también afirmaciones como: “si es para ganarme el auto, le entrego los datos a cual- quiera, porque es divertido participar del sorteo” o “Ah, no me quiero quedar fuera del sistema”. Si bien se ha trabajado con las escuelas y los liceos, todavía falta mucho por hacer en ese sentido.
Además, en los últimos años, la Agencia del Gobierno Electrónico tomó un protagonismo muy fuerte; es cierto que, con pretensiones de favorecer la protección de datos, pero finalmente pesó más lo tecnológico. Entonces, desde la lógica de la impronta tecnológica, se puede haber dejado de lado algunas decisiones que
favorecían la privacidad y la protección de datos. Esta es una visión muy personal.
Desde marzo en adelante hemos aprendido que la libertad con responsabilidad es lo más importante, es decir que la libertad es un elemento sustantivo. Entonces, otra vez, creo que, en términos tecnológi- cos, tenemos en este país un desafío muy grande con hacerle entender a las personas la eventualidad de la pérdida de la libertad en manos de la tecnología si no la sabemos manejar adecuadamente. A mí me sor- prenden las personas a las que les encanta andar con el reloj que controla la caminata, el colesterol y demás datos, y no tienen ni idea de que se lo mandan a una nube en Estados Unidos para que alguien gane pla- ta con información de si caminó tres cuadras o diez cuadras. Otra vez, no tengo problema con que la gente gane plata, me encanta, pero no tengo la convicción de que las personas que hacen esto sepan que están habi- litando ese tipo de acciones. Y una vez más, creo que la educación y la sensibilización son absolutamente fundamentales, para entender los porqués de entregar información.
LN: Para ir cerrando, ¿cuáles son los puntos prin- cipales que se deben atender a corto plazo? Sobre todos después de lo que estamos viviendo por la pandemia, es decir la intensificación en el uso de herramientas digitales, ¿cómo crees que, cada uno de nosotros, podemos recuperar estas libertades o impedir que se dé una toma de esas libertades por terceros que desconocemos? ¿Cuáles son estas ac- ciones puntuales que pueden realizar las personas en defensa de sus libertades y para proteger sus da- tos personales?
LANA: Como primera cuestión, requerir informa- ción. Entregar un dato personal tiene que ser una decisión personal y para poder decidirlo, debemos te- ner la información, eso es lo primero. Como segunda cuestión, hay que empezar a analizar nuestros pasos, como cuando empezamos a controlar el colesterol y miramos en el supermercado qué componentes tiene lo que vamos a comprar. Acá es lo mismo: cada vez que vayamos a usar una plataforma tecnológica, que vayamos a bajar una aplicación o lo que fuera, “seño- res, analicemos los términos y condiciones”. ¿Nos lleva
114 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 110-115
media hora? Y bueno, es posible que sí, pero en esa media hora tal vez ganamos años de libertad perdida. Por lo tanto, es importante que lo podamos hacer.
Luego, enseñemos a nuestros niños la necesidad de hacerlo. Así como les enseñamos “no hables con ex- traños”, de la misma manera “no le entregues infor- mación a los extraños”. Después, participemos en acciones proactivas a favor de la protección de la in- formación personal. La sociedad civil es una instan- cia riquísima que puede tener todo tipo de iniciativas, desde intervenciones urbanas hasta una intervención en el Parlamento de la República.
Es muy importante que apoyemos estas iniciativas; la vida me ha demostrado que funcionan. Hay que ser parte de eso. Los universitarios tenemos un rol muy importante. Tenemos que enseñar a nuestros colegas y a los que vienen atrás, nuestros estudiantes, y nuestros mayores, que esto es imperativo. De alguna manera -y no quiero ser dramática-, se nos va la vida. En defini- tiva, seamos capaces de protegernos.
Además, el poder defender este tipo de derechos nos habilita al mejor ejercicio de otros derechos. Entonces, nuevamente, tenemos una acción positiva: exija- mos que nuestros derechos se cumplan, exijamos al Parlamento que apruebe lo que tiene que aprobar y sobre todo que no haga discurso, sino que facilite y apruebe los dineros necesarios para dar efectividad, porque necesitamos dinero para implementar estas normas. Pero ese dinero se recupera con las empresas que, como mencioné, vienen a instalarse en el país.
Yo no digo que hay que ser descreído, digo que hay que estar informado. Por algo vivimos en el marco del gobierno de la información, y el gobierno de la información ¿qué nos dice? Trilogía: protección de datos personales, información pública y seguridad de la información. Si eso es así, y realmente creo que es así, el camino es justamente proteger datos, conseguir información y asegurar que la información esté arri- ba de la mesa. Luego, las empresas. Los empresarios también son ciudadanos: “señores, establezcan me- canismos de privacidad por diseño y privacidad por defecto”. Es mucho más fácil avanzar desde el inicio haciendo estas cosas, que luego teniendo que recon- vertir lo que estuvo hecho y no estuvo bien hecho. Entonces, tal vez una inversión un poquito mayor ahora es un beneficio mucho más importante a fu- turo. Hay que pensar, hay que tratar de pensar fuera de la caja, hay que decidir todos los tipos de acciones posibles y no olvidar que el beneficiario último tiene que ser siempre la persona.
LN: ¿Algún mensaje final que nos quieras dar?
LANA: Otra vez lo mismo. Creo que lo que tenemos que hacer es trabajar en conjunto, generar redes co- laborativas en los distintos ámbitos, cada uno en las posibilidades que tiene para requerir acciones concre- tas. Todos podemos hacer algo, tal vez como en pocos temas, todos estamos llamados a aportar nuestro gra- nito de arena. Y ya sabemos, la playa se construye con una multiplicidad de granitos de arena y nos encanta disfrutarla. Ciertamente que acá lo que queremos es disfrutar la libertad.
ÍNDICE
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 110-115
115
VALORES, LIBERTAD Y REPUBLICANISMO EN LA TEORÍA POLÍTICA Y JURÍDICA
Entrevista con Marcelo Vásconez Carrasco*
VALUES, LIBERTY, AND REPUBLICANISM IN POLITICAL AND LEGAL THEORY
Interview with Marcelo Vásconez Carrasco
VALORES, LIBERDADE E REPUBLICANISMO NA TEORÍA POLÍTICA E JURÍDICA
Entrevista com Marcelo Vásconez Carrasco
Diego Jadán-Heredia**
Entrevista realizada el 4 y 8 de junio de 2020 en la ciudad de Cuenca, Ecuador
116 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
DIEGO JADÁN-HEREDIA (DJH): Leí hace poco un estudio antropológico que muestra evidencias que fortalecen la teoría de que existen reglas morales uni- versales. Sin embargo, en las últimas décadas, tal vez por influencia de filósofos como John Mackie, ha ga- nado adeptos la teoría de que los valores son subjeti- vos, base del escepticismo moral; ¿cuál es su lectura?
MARCELO VÁSCONEZ CARRASCO (MVC): En
grandes términos, estoy de acuerdo con el escepti- cismo moral, pero debo aclarar mi posición. Mackie cree que no hay acciones calificadas de obligatorias, prohibidas, lícitas o ilícitas, y lo hace por influencia del neopositivismo, para el cual, desde un punto de vista empirista, no se puede determinar a través de la experiencia cuál es el valor de verdad de las afirmacio- nes éticas. Por ejemplo, si digo «la tortura es mala», puedo imaginarme muchos casos de tortura; eso es empírico. Pero la maldad -según los empiristas- no se ve. Entonces, desde esa perspectiva, no hay cómo determinar el valor de verdad de ningún juicio deón- tico. Por lo tanto, lo único que hacen esas oraciones es expresar una actitud: de rechazo, de aceptación, de aprobación. Desde este punto de vista, la ética sería ciento por ciento subjetiva.
Sin embargo, mi posición es que las afirmaciones éticas sí tienen un valor de verdad. Podemos preguntarnos si la misma afirmación «la tortura es mala» es verdade- ra o falsa, porque solo con ese supuesto podemos dar sentido a las discusiones éticas. Debatir si la tortura es aceptable o censurable no es cuestión de gusto. El problema radica en cómo probar que una posición éti- ca es verdadera; y esto no es sencillo. Por ejemplo, si nos preguntamos ¿qué es el bien?, podemos encontrar varias respuestas a lo largo de la historia, cada una con buenas razones y argumentos.
Igual con los valores; son objetivos, es decir, su exis- tencia es independiente del sujeto. Pero demostrar su existencia no es una cuestión sencilla. En general, nin- guna prueba es irrebatible.
DJH: El estudio de la filosofía jurídica pone mucha atención al debate entre jusnaturalismo y jusposi- tivismo, en cuyo fondo se encuentran los valores. Para usted, ¿qué naturaleza tienen los valores?
MVC: Primero, los valores son el fundamento de las normas. Por ejemplo, si la vida es valiosa, de ahí surge el respeto a la vida, la prohibición de no matar. Las normas están fundamentadas en valores, empezan- do por la Constitución, que incorpora valores jurí- dicamente vinculantes, es decir, que tienen el poder de obligar a su cumplimiento. Lo mismo sucede con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; en el primer considerando se habla de tres va- lores: libertad, justicia y paz, que serán uno de los fundamentos de los derechos. Respecto a las funcio- nes que tienen los valores, además de servir de fun- damento para los ordenamientos jurídicos, también deben orientar la función de los legisladores y sirven de guía para la actuación judicial. Finalmente, los va- lores constituyen una herramienta imprescindible al momento de valorar las conductas de los individuos.
En cuanto a la discusión entre jusnaturalismo y jus- positivismo, los juspositivistas aceptan el supuesto del positivismo filosófi de que cualquier oración que sea signifi ativa y que por lo tanto tenga un va- lor de verdad, es analítica o sintética. Las oraciones analíticas son aquellas en las que en el predicado se repite lo que ya está contenido en el sujeto; por ejemplo, «el triángulo es una fi de tres ángulos»; basta analizar el enunciado para darnos cuenta de su verdad. Los enunciados sintéticos, en cambio, se expresan cuando, por ejemplo, digo «hoy es jueves»; su valor de verdad se descubre usando los sentidos. Eso no sucede con los enunciados éticos o enuncia- dos jurídicos. Cuando califi amos una acción o un hecho como lícito o prohibido, la califi ación no se ve. En el enunciado «se prohíbe matar», la acción de matar es observable pero no su licitud o ilicitud. Este enunciado no es analítico ni sintético; por lo tanto, un positivista diría que ese enunciado carece de va- lor de verdad. Los juspositivistas, por su ontología y gnoseología, se ven en la necesidad de ligar las obli- gaciones, prohibiciones o normas con el decreto o la promulgación de una autoridad (los legisladores). Por ello, los juspositivistas consideran que, al ser el Derecho una ciencia social, es axiológicamente neu- tra, no contiene valores.
En cambio, desde un punto de vista jusnaturalista, la ciencia sí contiene valores. El Derecho es una ciencia
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
117
normativa que estudia el Derecho como debería ser; de ahí la necesidad de apelar al Derecho natural, que sirva de tribunal para juzgar el derecho positivo.
Los valores tales como el bien común, la libertad, la justicia, la igualdad, la hermandad, la solidaridad, son universales. Por eso, están más allá de la experiencia: son transempíricos. El problema de cómo los conoce- mos es complicado.
DJH: Cuando se estudia el derecho natural es po- sible ilustrarlo con Sófocles y su Antígona. ¿Una teoría tan antigua puede considerarse todavía en vigencia? ¿O acaso el debate en torno a los valores debería limitarse a la filosofía moral y ya no ser ob- jeto de la jurídica?
MVC: El hecho de que una teoría sea antigua en vez de ser un demérito, es una ventaja, en el sentido de que tiene mayor vigencia en el tiempo.
No deberíamos perder de vista el potencial revolu- cionario que jugó la teoría jusnaturalista. Pensemos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La caída de la monarquía para dar paso a la república permitió el reconocimiento de derechos y eso fue posible gracias a la doctrina jus- naturalista. No quiero decir que los juspositivistas no puedan a título personal reclamar la inclusión de de- rechos en un ordenamiento jurídico; pero sólo desde una posición jusnaturalista se puede enjuiciar al go- bernante y a sus leyes por su arbitrariedad o falta de respeto a la naturaleza del ser humano.
Respecto a las fuentes del Derecho, entendido como sistema de normas, para el juspositivismo más fuer- te (llamémoslo legalismo), el Derecho tiene una úni- ca fuente, que es la promulgación de la autoridad que está capacitada para ello siguiendo reglas de reconoci- miento social para la creación de dichas normas. Sin embargo, para el jusnaturalismo, la legislatura no es la única fuente del derecho; también lo son la costum- bre, los jueces o fuentes privadas, como contratos y testamentos. Por lo tanto, no puede ser que una nor- ma tenga vigencia jurídica simplemente porque así lo decidió la legislatura. Tiene que ser una promulgación justificada, motivada.
El jusnaturalismo trata de encontrar los valores y las normas en la propia naturaleza. Ulpiano, por ejemplo, sostuvo que el Derecho natural era aquello que la na- turaleza prescribía a los animales. Incluso en el mun- do animal, es posible ver que los estudios científicos muestran que sociedades como las de abejas u hormi- gas tienen normas. En ese sentido, la moralidad hu- mana es una especie del Derecho que ya se encuentra en las sociedades animales; las normas no son crea- ciones humanas, son descubrimientos, y eso es lo que tiene que hacer el jurista, el filósofo del Derecho o, si se me permite, el científico del Derecho. En definitiva, hay normas que no dependen de la voluntad de la au- toridad, normas no escritas y que tienen vigencia jurí- dica. Y obviamente nosotros, como miembros de una colectividad, tenemos ese instinto social de obedecer a la autoridad, con la condición de que esta autoridad vele por el bienestar de todos.
DJH: La originalidad de Maquiavelo es haber iden- tificado una ética específicamente política, en la que los objetivos de las acciones les otorgan corrección. Este es uno de los motivos por el que Strauss lo lla- ma maestro del mal; existe una especie de relativiza- ción de los valores. ¿Es posible no ser maquiavélico en el mundo de la política?
MVC: En lugar de relacionar política con ética, como se ha hecho durante 2000 años, quisiera más bien re- emplazar la ética por el Derecho. También siento un poco de recelo ante esa afirmación de que Maquiavelo tiene una ética política; eso es debatible. Comienzo por lo segundo. En la Antigüedad clásica hay dos au- tores que son fundamentales para entender el pen- samiento de Maquiavelo; uno de ellos es Cicerón, principalmente con su libro Sobre los deberes, refe- ridos fundamentalmente al gobernante. En ese texto, se dice que el político debe tener un lado humano y no solamente un lado animal. Cuando se refiere a un comportamiento animal, Cicerón está pensando en el león, que es la pura fuerza, y en el lobo, que represen- ta la astucia. Este pensador dice que un buen político, virtuoso, no puede actuar solo con fuerza o astucia y solo por ellas, sino que debería tener ciertos limites, es decir, combinar la parte humana con la parte ani- mal. Por otra parte, está Seneca; en una de sus obras nos dice que los seres humanos deberíamos actuar no
118 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
solamente con justicia sino con algo más que justicia, por ejemplo, con generosidad o misericordia. Además de esta influencia intelectual, Maquiavelo se nutre de su experiencia política porque participó en el gobier- no de la ciudad de Florencia.
Maquiavelo escribe El príncipe a la luz de estos pen- sadores y esa experiencia propia, pero, a diferencia de Cicerón y Séneca, el florentino dice que a veces es racional no actuar de acuerdo con la moral o las virtudes, que es bueno mentir, que, si es necesario, se tendría que engañar, matar, torturar, pero siempre y cuando esas actuaciones se justifiquen por los fines que debe tener todo gobernante: conservar el poder y, algo puramente personal, obtener honor y gloria, no en otro mundo, sino acá en la tierra. El maquia- velismo se construye a partir de estas ideas junto con aquella de que el fin justifica los medios. Hemos visto, sin embargo, que para Maquiavelo no cualquier fin justifica los medios, sino solamente dos: conservar el poder y la gloria. En ese sentido, para quienes son ma- quiavélicos, obtener un fin bueno -por ejemplo, hacer feliz al pueblo- justificaría que se haga cualquier cosa, incluso algo bárbaro si es que es el único medio para conseguir el objetivo. Aquí encontramos una gran di- ferencia con la posición kantiana, que jamás justifi- caría que se haga daño a alguien para obtener un fin, aunque sea noble.
Sobre la relación entre ética y política, en lugar de pensar que la política es un capítulo de la primera, po- demos conectar la política con el Derecho (el derecho positivo y el natural). Por Derecho natural, limitándo- nos a los animales superiores, toda sociedad necesita una autoridad. Una sociedad como la humana nece- sita una autoridad que promulgue normas positivas y las haga cumplir; y los súbditos están en la obligación de obedecer a esa autoridad a condición de que ella vele por el bien común. Mi posición es que el Derecho natural es objetivo y de él surgen las limitaciones a la actuación del gobernante. Ésta es una alternativa via- ble al maquiavelismo.
DJH: Ya que hablamos de Maquiavelo, es pertinente recordar también su talante republicano. En ese sen- tido, entre las características del republicanismo se encuentra el bien común como objetivo último del
Estado. ¿Qué se entiende por bien común? ¿Significa esto el sacrificio de los derechos individuales?
MVC: Por bien, estamos hablando del bien del ser humano. Al bien podemos equipararlo con valor. Los valores tienen una teleología dinámica, hacia un más. El fin de la vida humana es la propia vida, pero no solamente en el sentido de supervivencia o sobrevi- vencia, sino de más vida, vivir más y mejor: es cues- tión de cantidad y calidad. Toda especie viva aspira a más vivir. Entonces hay una aspiración, una tendencia a más vivir, mejor y con calidad; y eso lo podemos ha- cer solamente viviendo en conjunto. El ser humano es social por naturaleza.
¿Qué significa común? Que es algo para todos. Este bien común, que es el conjunto de los bienes que pro- duce la sociedad, no sería posible si viviéramos en aislamiento; es la cooperación la que posibilita esos productos sociales. Es bien común porque hay un aporte de todos. También es común porque es poseí- do por la colectividad. Ahora, esos bienes comunes se disfrutan individualmente; o sea, no puede ser que el bien común esté separado del bien distribuido indivi- dualmente. Y esto es importante para responder a la segunda parte de la pregunta. Por un lado, todos tene- mos obligación de contribuir al bien compun. Por otro lado, cada individuo tiene el derecho de participar de ese bien común, a condición de que también aporte- mos a la producción de esos bienes. El bien común abarca valores, es un supervalor que se materializa en otros valores, como libertad, seguridad, bienestar, igualdad. Así, el bien común es el valor supremo del ordenamiento jurídico y a la vez es la primera norma, la primera obligación, la más importante.
Sobre la otra parte de la pregunta, pienso que no hay conflicto entre el bien común y la libertad, ni entre bien común y derechos individuales. Tanto la libertad como los derechos son partes integrantes de ese bien común; el bien colectivo no puede ser independiente del bien de los individuos. Sigo aquí a Santo Tomás: no divorcio el bien común del bien particular. El bien común tiene que ser disfrutado por cada integrante de la sociedad, por lo que desaparece ese conflicto. Obviamente, en ciertos casos, puede ser que el bien común exija un sacrificio de los individuos.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
119
DJH: Es famosa la distinción que realizó Isaiah Berlin entre libertad positiva y negativa, y su opción por la segunda al tiempo de advertir el peligro de la primera. ¿Qué opinión le merece?
MVC: Berlin tiene una concepción particular de lo que es la libertad positiva. Dice que la libertad negati- va es ausencia de interferencia y de coerción, en tanto que la positiva está relacionada principalmente con el autodominio: que cada persona sea su propio dueño, su propio amo. Berlin cree que la razón por la cual la libertad positiva es peligrosa es porque, al trasladarla a un nivel político, conduce a una tiranía. Es decir, los obstáculos para la realización de nuestra libertad no son necesariamente externos al sujeto, sino que pue- den estar en la propia conciencia de la persona. Por ejemplo, cuando el hombre se deja llevar por las pasio- nes, instintos o emociones, componentes irracionales de nuestra vida mental. Este pensamiento, con 2500 años de antigüedad, dice que lo apropiado para que cada persona sea auténtica, es que esté comandada por la razón. Se realiza una división del ser humano en dos partes: una superior, constituida por el intelecto, donde radican las virtudes como la prudencia y la mo- deración; y otra inferior, constituida por los instintos, los deseos. En esa pugna, se es libre cuando vence la primera.
Si trasladáramos este modelo a la vida política, permi- tiríamos que sea el Estado el que discipline los deseos e instintos. El gobierno tendría la misión de cuidar que no nos hagamos daño y nosotros deberíamos es- tar agradecidos. Berlin protesta contra este paternalis- mo, y hasta cierto punto tiene razón, porque normas de este tipo no se justificarían para personas adul- tas, sanas, bien informadas, en definitiva, racionales. Normas paternalistas de este tipo violan sin duda la libertad que tiene cada persona de vivir a su modo, de buscar el bien o incluso en ciertos casos el mal, si es que eso es lo que quiere la persona, con deliberación, en pleno uso de sus capacidades.
No obstante, un paternalismo moderado sí se justifi- ca. Pensemos en la idea de la identidad personal. Mi yo futuro en alguna medida es una persona diferente de mi yo presente; ese yo futuro tiene derechos que mi yo actual debería respetar. Entonces, con vistas a
resguardar los derechos de ese yo futuro, creo que de- beríamos aceptar que nos pongan ciertas restricciones para salvaguardar sus intereses.
Yendo más allá de Berlin, hay que mencionar que, para los republicanos, una característica de la libertad es la de hacer lo que la ley permite: hay libertad solo para lo lícito.
DJH: Hablábamos al inicio de este diálogo de si los valores son o no subjetivos; más allá de este debate, lo cierto es que las normas jurídicas promueven y limitan ciertos valores y principios. En ese sentido,
¿usted cree que la Constitución ecuatoriana defien- de un modelo republicano, liberal, comunitarista?
MVC: Esas alternativas no son excluyentes. Yo diría que la Constitución incorpora los tres modelos, pero no tienen un mismo peso. El modelo preponderan- te es el republicano. La Constitución es liberal por el reconocimiento de varios derechos de libertad. Por ejemplo, el derecho a opinar y expresar el pensamien- to libremente, el derecho a practicar y conservar las creencias, el derecho a guardar reserva sobre las con- vicciones de cada uno, y la libertad de pensamiento, que significa que cada uno tiene la facultad de hacerse una imagen del mundo, la sociedad, la historia, el ser humano, la convivencia.
Además, no debemos confundir liberalismo con li- bertarismo o Estado mínimo. El liberalismo de la Revolución francesa está a favor de la instrucción pú- blica, de los derechos laborales, de un Estado que haga obras públicas. En ese sentido, sí podemos detectar elementos liberales en nuestra Constitución.
Respecto al comunitarismo, diría que en parte la Constitución lo acoge y en parte no. Lo acoge en la medida en que los comunitaristas creen que el po- der político está capacitado para inculcar virtudes ciudadanas en los habitantes sobre los que tiene ju- risdicción. Philip Pettit reconoce que el nuevo repu- blicanismo debería llamarse ciudadanismo porque, más que una propuesta de forma de Estado, lo im- portante es la participación ciudadana y para eso hay que inculcar virtudes. Uno de los valores a inculcar es la promoción de la cohesión social. Encuentro por
120 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
lo menos un artículo que va en esa dirección, el 347 numeral 4, que dice que toda institución educativa de- bería impartir educación para la ciudadanía. Por otra parte, la Constitución no acoge al comunitarismo, cuando en el artículo 416, habla de romper fronteras y reconocer paulatinamente una ciudadanía universal, lo que es anticomunitarista.
Sobre el republicanismo, por ahora diré que una de sus características es que la función de la autoridad es la de velar por el bien común y además cada ciudadano tiene el deber de contribuir al bien común. Esto está en el artículo 83, donde se dice que los ecuatorianos deben anteponer el interés general al interés particu- lar. Tenemos ahí un elemento colectivista.
DJH: Al hablar de republicanismo, liberalismo, co- munitarismo, hablamos de conceptos occidentales, mientras que la Constitución se inspira en lo que podríamos llamar la filosofía andina. ¿Son catego- rías compatibles?
MVC: En primera instancia me parece que lo son. Los cultivadores de la filosofía andina presentan la Constitución como algo original, como una alternati- va a otra filosofía, y ciertamente tiene elementos ori- ginales, como la categoría del sumak kawsay. Desde un punto de vista dialéctico, aunque haya oposición respecto a qué se entiende por vida humana, sociedad, relación con la naturaleza, sostengo que sí es posible una conciliación de los opuestos. No son alternativas excluyentes, sino que son distintas formas de ver el mundo con puntos en común. Su diferencia es gra- dual. Hablemos de diversidad en la unidad o mejor de unidad en la diversidad.
DJH: Hablar de la Constitución es hablar del deber ser. Pero, en los últimos años parecería que se han fortalecido las políticas utilitaristas: es más impor- tante proteger el sistema económico que la dignidad humana. ¿Le parece que existe una especie de des- humanización de la política, del Derecho?
MVC: Primero tendríamos que aclarar qué es el utili- tarismo. Esta corriente normativa es una teoría del de- ber, cuyo criterio de la obligación es el de maximizar el bien. Aplicada a la política, sostiene que la función
de las instituciones y la autoridad es la de maximizar el bien. La cuestión es definir qué es el bien. En ese sentido, hay por lo menos dos maneras de modular al utilitarismo. Sus fundadores, Jeremy Bentham y John Stuart Mill, identificaban bien con placer, porque eran hedonistas. Pero, el utilitarismo no está necesaria- mente vinculado al hedonismo, pues cabe la posibi- lidad de un utilitarismo pluralista y, en lugar de creer que el bien es sólo la felicidad o el placer, podríamos incluir bienes como la justicia, una distribución justa, la igualdad, la libertad, el bien común. Con una visión pluralista de lo que es el bien, es posible defender al utilitarismo.
Además, una política no puede ser sólo procedimen- tal; tiene que estar conectada con el bien. Ya Aristóteles decía en la Política que, para saber qué Constitución se debería tener, primero debía solucionarse el problema de qué es el bien y, por lo tanto, cuál es la vida buena, la buena sociedad, el vivir bien. No se puede desligar la política del bien como valor jurídico, el bien común.
Respecto a la deshumanización de la política, conside- ro que hay progreso jurídico, una humanización. Por ejemplo, en los últimos 100 años se han reconocido derechos sociales, como salario mínimo, vacaciones pagadas, jubilación, seguro social. Pero, ciertamente falta mucho por caminar: tenemos derechos plasma- dos en el papel, de los que no existe un goce efectivo.
Por otro lado, el Estado de bienestar, que inició en los 1940 y que se fortaleció desde la caída de la antigua Unión Soviética, ha sufrido una especie de desmante- lamiento, que no ha sido total. Eso da cuenta de que el progreso no es lineal. Estamos lejos de la utopía liber- taria del Estado mínimo.
DJH: Conozco que, entre las teorías políticas, pre- fiere la republicana. ¿Qué lo lleva a hacerlo? ¿Qué bondades tendría el republicanismo, por ejemplo, frente al liberalismo?
MVC: Creo que la opción por el republicanismo puede entenderse porque, en lugar de hablar de esa antigua clasificación tripartita, entre monarquía, aris- tocracia y democracia, actualmente podemos limitar- nos a dos formas de gobierno: república y monarquía.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
121
Cuando se habla de monarquía se entiende que hay una legitimidad política por provenir de una familia, un espacio privado que tiene en sus manos el Estado; es decir, se privatiza lo que debería ser público. Un monarca, por ejemplo, tiene el poder de suspender o anular instituciones democráticas, libertades e, inclu- so, la Constitución. Hay varias razones para oponer- nos a una monarquía; una de las principales es que es antiigualitarista. Es más, no es igualitario ni para los miembros femeninos de la familia real. Segundo, el monarca tiene protecciones jurídicas mayores a las de cualquier individuo ordinario. Tercero, las monar- quías son antiprogresistas, ultrarreaccionarias. Y, la mayor desigualdad: el monarca es el soberano y los demás son súbditos.
La república, en cambio, se funda en que la organi- zación de una sociedad es una cosa pública. En la re- pública es posible el reconocimiento de derechos; en ella, nadie está por encima de la ley. En la república hay un predominio de lo público, una preponderan- cia del sector público en la economía. La república es el Estado benefactor, al servicio del bien público, del bien común.
DJH: Por último, teóricos disímiles, como Maquiavelo, Rousseau, Hamilton, han sido califi- cados como republicanos. ¿Qué tienen en común?
¿El republicanismo se puede acoplar a toda teoría política?
MVC: En primer lugar, no diría que Maquiavelo es republicano, ni monárquico. Lo único que hace en El príncipe es dar consejos al gobernante, independien- temente de si es un monarca o un jefe de gobierno de una república. Rousseau es más cercano al republica- nismo, y no se diga Hamilton, que, de los tres, es quien más se acerca a la visión que yo tengo de republicanis- mo. Sin embargo, el republicanismo del siglo XVII ya se ha superado; estaba bien para una sociedad prein- dustrial, agraria, con una propiedad pequeña.
En la actualidad hay otras formas de republicanismo; de hecho, hay grados de republicanismo. Quizá es necesario destacar que un rasgo principal del repu- blicanismo es que es lo opuesto al privatismo. Para el republicanismo, la organización política de la socie- dad debe ser cuestión de todos y no solamente una cuestión de una oligarquía o, en un caso extremo, de una dinastía. Esto parecería redundante pero no lo es; es necesario un republicanismo republicano que es- taría en función de que el Estado promueva e incre- mente el bien común, el bienestar colectivo, porque la noción de pueblo es fundamental para esta corriente. En ese sentido, una república tiene que ir de la mano con la democracia.
ÍNDICE
122 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 116-122
Clave de confianza del proceso empresarial José Gabriel Terán
Estudios Jurídicos
Roberto Lara*
* Roberto Lara Narváez es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y doctor en Jurisprudencia por la Universidad Internacional SEK. Es máster en International Business and Foreign Trade, por la universidad de Barcelona; máster en Business Administration, por la universidad de Bremen; máster en International Business Development, por la Novancia Business School; y PhD (c) en Derecho, por la Universidad de Buenos Aires. Se desempeña como consultor en Derecho Comercial con énfasis en internacionalización de empresas.
124 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 124-125
José Gabriel Terán es abogado e investigador en temas de Derecho de empresa, administrativo y tribu- tario. En el año 2019, presenta a la comunidad jurídica su obra “EL AGENTE: clave de confianza del proceso empresarial”, segundo título de la colección Estudios Jurídicos de UDLA Ediciones, en Quito. El libro cuen- ta con 124 páginas y se compone de cuatro capítulos con sus respectivos subapartados.
El autor tiene la habilidad de recoger de forma siste- mática y ordenada la problemática teórico-doctrina- ria que envuelve a la institución del agente. Esta figura jurídica representa una alternativa eficiente para rea- lizar colaboración empresarial de forma versátil tanto a nivel nacional como internacional. Se trata de una herramienta de gestión básica que permite desarrollar la internacionalización de una empresa en sus niveles iniciales de expansión. Sin embargo, durante el trans- curso de los últimos años, se la ha intentado amalga- mar con otras figuras, lo que ha dispuesto un cambio en la percepción propia de esta institución.
El primer capítulo recoge la génesis normativa del contrato de agencia regulado en la legislación espa- ñola, la cual se complementa con los avances propios de la soft law. En ella se configura al agente como un intermediario independiente que tiene la labor de promoción y conclusión de operaciones de comer- cio con características propias como la estabilidad, independencia y remuneración; las mismas que per- miten se diferencie claramente del representante de comercio.
Con la premisa de identificar al agente de otras figu- ras jurídicas, se construye el capítulo dos. Uno de los principales inconvenientes que surgen en la aplicación de figuras jurídicas a casos concretos, se presenta en el tacto hábil que debe desarrollar el profesional que desea incorporar una institución concreta en la di- námica económica. Así, el autor introduce de forma sutil, pero acertada, una comparación necesaria entre el agente, el comisionista, el corredor y el distribuidor, aclarando de esta forma la débil línea conceptual que se presenta en estas figuras.
La incorporación del agente en la práctica empresarial genera una serie de exigencias que deben ser conoci- das previamente por las partes, lo que viabiliza el éxito del uso de esta figura en una estrategia comercial de expansión. Así, el tercer capítulo recoge a profundidad las cualidades esenciales que surgen de las relaciones propias del modelo empleado. Esto se traduce en el desarrollo de las obligaciones de información, asisten- cia, conclusión, remuneración y diligencia. A partir de estos elementos, se cimienta la estructura del contra- to de agencia en comparación con el laboral, donde el escritor plasma las obligaciones de rendir cuentas, guardar secretos, prohibición de competencia, exclu- sividad y el carácter intuito personae.
Finalmente, el cuarto capítulo armoniza la concepción teórica con la normativa latinoamericana y rescata su influencia en Ecuador, Colombia y Brasil. De esta ma- nera, queda determinada la vigencia e importancia probada del contrato de agencia en el contexto comer- cial como herramienta indispensable en procesos de expansión. Además, se nutre el debate normativo y la forma de aplicación de esta figura.
De la composición propuesta, se infiere que el aporte del autor es preciso para posicionar de forma eficaz a la figura del agente en un nuevo contexto comercial. En efecto, ha configurado su desarrollo en comparación con otras instituciones con raíces mercantiles comunes pero cuyo campo de acción se restringen a otro tipo de escenarios que pocos se han atrevido a dilucidar. Figuras que, entendidas desde la perspectiva asumida por el investigador, permiten construir un conjunto de herramientas jurídicas que, en lugar de excluirse unas a otras, se complementan perfectamente dentro de una natural estrategia de crecimiento comercial.
El autor va más allá de la simple concepción mercan- til, pues ha logrado enfocar con extrema habilidad la problemática social que engloba la agencia cuando la enfrenta, en su esencia, con la relación laboral. El tex- to permite al lector inferir la importancia de la agencia en la actualidad y su prospectiva en la dinámica eco- nómica del mercado.
ÍNDICE
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020): 124-125
125
Cálamo, Revista de Estudios Jurídicos es la revista semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas, especializada en estudios jurídicos, pensada para la comunidad científica y en general interesada por los estudios del Derecho y su relación con las demás ciencias. La revista recibe durante todo el año ensayos y artículos de investigación que aporten para el conocimiento y análisis del Derecho, así como estudios interdis- ciplinares que muestren las conexiones de esta disciplina con el todo social, desde la Filosofía, la Sociología y la Teoría Política y Constitucional, fundamentalmente.
Normas de publicación
� Cálamo recibe contribuciones de académicos internos y externos a la institución. Todas deben ser origi- nales, inéditas y no estar simultáneamente postuladas para publicación en otras revistas u órganos edito- riales. Una vez validadas por el Comité editorial de Cálamo, serán evaluadas bajo la modalidad de revisión por pares de doble ciego.
� Cálamo maneja una estricta política anti-plagio. Los-as autores se comprometen a citar de manera precisa las ideas que han sido adoptadas de otro texto u autor-a, y toda paráfrasis deberá contar con la referencia bibliográfica correspondiente. Antes de la aceptación de los textos y previo su envío a pares revisores, el Comité editorial de la revista realizará una verificación del contenido mediante el software de verificación de plagio Turnitin.
� Los-as autores conservan sus derechos de autor y autorizan a la revista Cálamo, de manera ilimitada en el tiempo, para incluir su texto en el número correspondiente de la revista, exhibirlo y distribuirlo en sus soportes impreso y virtual, nacional e internacionalmente. La revista permite el autoarchivo tanto del pre- print, como del post-print y de la versión final.
� El sometimiento de todo artículo, ensayo, reseña o entrevista para ser publicado en Cálamo presupone la aceptación de los términos incluidos en la Política editorial y la adhesión al Código de ética de la revista.
Política por secciones
Dossier: Los artículos que se publican bajo este rubro son seleccionados por su calidad académica, su am- plia revisión bibliográfica, su sólido nivel argumentativo y, de preferencia, por su análisis de nivel regional e internacional.
Ensayo: En esta sección se publican ensayos de diversas temáticas, en base a una lectura crítica de la literatura académica o a una experiencia concreta de investigación.
Entrevista: Esta sección recoge entrevistas a académicos, profesionales del Derecho o figuras públicas vincu- ladas al escenario jurídico y político del país y la región.
Reseña: Es una breve evaluación crítica o análisis reflexivo de un libro que haya sido publicado en los últimos dos años.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020)
127
� El artículo debe estar precedido de un resumen no mayor a 800 caracteres con espacios (cce), en español y en inglés.
� Los autores deben proporcionar de cinco (5) a ocho (8) palabras clave que reflejen el contenido del artí- culo y que no se repitan en el título; en español y en inglés.
� El título del artículo no podrá contener más de diez (10) palabras. El autor podrá ampliar la extensión del mismo utilizando un subtítulo. Si el editor sugiere cambios, serán aplicados en mutuo acuerdo.
� El artículo deberá contar con conclusiones y recomendaciones.
� La extensión de los artículos será de 30.000 a 45.000 cce (incluyendo notas al pie y recuadros).
� El artículo en su totalidad deberá ajustarse a las normas de citación CHICAGO.
� El Centro de Publicaciones, en la etapa de edición, podrá realizar la corrección de estilo que considere necesaria.
� Los artículos que se ajusten a las normas señaladas se considerarán como recibidos y se procederá a noti- ficar al autor. Los que no, serán devueltos a sus escritores.
Requisitos para la sección Reseña
� Se aceptan reseñas de libros publicados en los últimos dos años.
� Tendrán una extensión de entre 3.000 y 5.000 cce (incluyendo notas al pie y recuadros).
� No deben contar con resumen.
� Deben presentar los siguientes datos: apellidos y nombres del autor, año, título de la obra, edición, edito- rial, lugar, número de páginas. Puede señalarse la formación del autor, su competencia, experiencia, su fin al escribir la obra. También debe presentar la portada escaneada de la publicación.
� Tendrán que indicar cómo está organizado el texto (capítulos, partes, relatos, etc.), su ordenación o com- posición precisa, es decir, la manera en que sus diversas partes se relacionan y articulan entre sí constru- yendo una estructura.
� Deben contar con conclusiones o juicios críticos, donde se hablará sobre las aportaciones y repercusiones teóricas, sociales, políticas, educativas, futuras, etc., y se hará un balance de las observaciones personales, reducidas a líneas generales.
Orientaciones para el envío de contribuciones
Los autores-as deberán remitir junto al artículo un FORMULARIO DE AUTOR que está disponible en la página web www.calamo.ec , en el mismo se especificará su grado académico/ institución a la que se encuentra vinculado, el título del artículo, la fecha de envío y dirección (postal o electrónica). Además, deberá incluir una breve sem- blanza curricular e indicar si desea que se publique su correo electrónico. Los envíos pueden hacerse a través de la página calamo.ec o por correo electrónico a calamo@udla.edu.ec.
ÍNDICE
128 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 14 (Diciembre, 2020)
