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ISSN: 2737-6133


Revista de Estudios Jurídicos

Número 17 / Julio 2022


CRISIS CARCELARIA: ANÁLISIS, CRÍTICA Y PROPUESTAS

CORRECCIÓN DE ESTILO

Emilio Cerezo, Mg. (español)

Marcella da Fonte Carvalho, PhD. (portugués)


TRADUCCIÓN ESPAÑOL-PORTUGUÉS

Marcella da Fonte Carvalho, PhD.


TRADUCCIÓN ESPAÑOL-INGLÉS

Vladimir Villalba, ll.mm.


DISEÑO GRÁFICO E IMPRESIÓN

Jorge Navarrete V&M Gráficas Contacto: 3201 171


PERIODICIDAD

Semestral (enero – julio, agosto – diciembre)


DEPÓSITO LEGAL

Para contribuciones, donaciones o canjes dirigirse a: Universidad de Las Américas, Facultad de Derecho - Sede UdlaPark Este, subsuelo 4 - Quito, Ecuador.


Teléfono +593 (2) 3981000


Envío de artículos, información y suscripción: calamo@udla.edu.ec


DERECHOS RESERVADOS


El contenido de los artículos es de exclusiva responsabilidad de los y las autoras. Los textos pueden reproducirse total

o parcialmente citando la fuente.


Esta obra está bajo licencia Creative Commons 4.0 reconocimiento sin obra derivada (CC BY-ND 4.0)


ISSN: 1390-8863

ISSN digital: 2737-6133


Arbitraje: Los artículos que conforman el número 17 de Cálamo, previo a su publicación, han sido evaluados bajo la modalidad de revisión por pares ciegos.


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Nuestro décimo séptimo número tiene como eje temá- tico los derechos de las personas privadas de libertad, tema que es tratado en los siete artículos reunidos en la sección Dossier y en la entrevista que realiza uno de los coordinadores de esta sección, David Cordero-He- redia, al ex juez constitucional Ramiro Ávila Santa- maría. Las reflexiones y discusiones desarrolladas en estos textos son especialmente necesarias en un con- texto de crisis carcelaria en el Ecuador, que comparte importantes elementos con otros países de la región donde la realidad de las cárceles es igualmente crítica.


La sección reúne varios artículos escritos por inves- tigadores y académicos independientes, de diferentes universidades del Ecuador, junto con un artículo de André Luiz Pereira Spinieli, investigador de la Univer- sidad Federal de Río de Janeiro, en el que analiza la situación de las personas con discapacidad privadas de libertad. Y está precedida de una presentación en la que sus coordinadores, David Cordero-Heredia y Javier Arcentales Illescas, realizan un breve comenta- rio del estado del arte del tema y ponen de relieve el aporte de cada uno de los artículos.


Se suman a este número tres artículos que conforman nuestra sección de temática abierta y la breve reseña escrita por Felipe Castro Tello del libro publicado, este mismo año, por Viviana Morales Naranjo y Adriana


Rodríguez Caguana: Los derechos de la naturaleza desde una perspectiva intercultural en las Altas Cortes del Ecuador, la India y Colombia; que trata otro tema urgente y de transcendencia internacional.


En el primer artículo de la sección Ensayo, Efrén Gue- rrero Salgado, docente de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, analiza la noción de zona de sacrificio usada en el activismo ambiental y propone su aplicación al contexto del conflicto armado actual en Ucrania. En el siguiente artículo, Juan José Arias Delgado busca dar pautas para comprender las accio- nes de observancia negativa de derechos de propiedad intelectual y su utilidad en Ecuador, a partir de una análisis de derecho comparado. Por último, cierra esa sección el artículo de Wesley Narváez Andrade, quien reflexiona sobre una de las causales de destitución de un operador de justicia en Ecuador: el requerimiento de declaración jurisdiccional previa como requisito de procedibilidad para la sanción de dolo, manifiesta ne- gligencia y error inexcusable.


Nos complace invitarles a leer este número, esperando que resulte de su particular interés y seguros de apor- tar con él a importantes debates contemporáneos.


Finalmente, y como siempre, les invitamos a colaborar con nosotros en nuestros futuros números.


Alvaro Galindo

Decano de la Facultad de Derecho


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Dossier

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Entrevista con Ramiro Ávila Santamaría 162

David Cordero-Heredia



DOSSIER‌



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PRESENTACIÓN‌

CRISIS CARCELARIA: ANÁLISIS, CRÍTICA Y PROPUESTAS


PRESENTATION

PRISON SYSTEM CRISIS: ANALYSIS, CRITIQUE, AND POSSIBLE SOLUTIONS


APRESENTAÇÃO

CRISE CARCERÁRIA: ANÁLISE, CRÍTICA E PROPOSTAS


David Cordero-Heredia* y Javier Arcentales Illescas**


El presente número nos enfrenta a una dolorosa realidad: la crisis carcelaria en Ecuador. Una mezcla de populismo penal, deficientes políticas sociales, fal- ta de adecuada integración social y falta de empatía con las personas privadas de la libertad han genera- do un problema que desborda la capacidad de con- trol estatal. Los hechos del 23 de febrero del año 2021 sacudieron a un sector de la sociedad que no había visto la emergencia de la situación carcelaria; ese día se produjo una masacre en la que fueron asesinadas 79 personas privadas de libertad en distintos centros penitenciarios del país. La crisis, que persiste, ha sig- nificado la muerte masiva de cientos de personas de forma cruel e inhumana dentro de espacios que de- bían estar controlados por el Estado. ¿Cómo llegamos a este punto?


Al iniciar su gobierno, Rafael Correa encontró un sis- tema carcelario en crisis: en el 2007 las 17.283 perso- nas que se encontraban en las cárceles del país tenían que ocupar un espacio diseñado para aproximada- mente 7.000 personas1, y apenas 1 de cada 3 perso- nas privadas de la libertad tenían sentencia (6.491

personas tenían sentencia, es decir el 38%, y 10.809 estaban siendo procesadas, esto es el 62%)2. El siste- ma carcelario era además obsoleto, como lo ilustra la situación que se vivía en el penal García Moreno, en Quito, que cumplía ya más de 100 años3.


Un importante porcentaje de las personas entonces encarceladas lo estaba por delitos de microtráfico y tráfico de estupefacientes. Por ejemplo, del 80% de las mujeres encarceladas en la cárcel de El Inca, en Quito, habían sido condenadas o eran entonces investigadas por delitos relacionados con el microtráfico o el tráfi- co de pequeñas cantidades en maletas o en sus propios cuerpos (mulas); muchas de ellas eran madres solteras y empobrecidas4.


Frente a esta situación y bajo el impulso del entonces presidente, la Asamblea Constituyente de 2008 otorgó una amnistía a mulas y microtraficantes5. Esta acción logró disminuir significativamente el hacinamiento en las cárceles del país al permitir que personas que habían transportado o vendido menos de 2 kilos de sustancias estupefacientes recobraran su libertad. De



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Cómo citar este texto: Cordero-Heredia, David y Javier Arcentales Illescas. 2022. “Presentación. Crisis carcelaria: análisis, crítica y pro- puestas”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 8-11.

* Tiene un PhD en Derecho y un postdoctorado por la Universidad de Cornell; es profesor de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y en va- rias universidades, y autor de varios textos sobre derecho constitucional, derechos humanos y movimientos sociales. ORCID: 0000-0001-5633-9829. Coordinó el presente Dossier.

** Tiene un Máster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la UASB; es profesor invitado de la UASB, investigador y consultor en dere- chos humanos, movilidad humana, garantías jurisdiccionales, diversidades y grupos de atención prioritaria. Coordinó el presente Dossier.

  1. “En el 2007 el crecimiento poblacional en las cárceles fue del 14% en el Ecuador”, articulo publicado en el diario El Universo el 11 de agosto de 2008. Disponible en: https://www.eluniverso.com/2008/08/11/0001/10/8F6DA017CFE5415999FE76D26E6FAC3E.html

  2. Pien Metaal. 2009. “Drogas y Cárceles Indulto de mulas en Ecuador, una propuesta sensata”, en Serie reformas legislativas en materia de drogas del Washington Office on Latin America. Disponible en: http://fileserver.idpc.net/library/Pardon-for-drug-mules-Ecuador_SPANISH.pdf

  3. “Informe sobre la Asamblea Constituyente de la República del Ecuador”, publicado por el Centro Carter, 5 de septiembre de 2008. Disponible en: https:// www.cartercenter.org/resources/pdfs/peace/americas/informe_final_ac_-_centro_carter_distribuido.pdf

  4. Edwards, Sandra. 2010. “Una breve historia de la legislación ecuatoriana de drogas y su impacto sobre la población penal en el país”, en Serie Reformas a las leyes de drogas en América Latina de la Washington Office on Latin America. Disponible en: https://www.wola.org/sites/default/files/downloadable/ Drug%20Policy/2011/6-3/sistemas%20sobrecargados%20-%20completo%20ecuador.pdf

  5. Ibíd.


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hecho, un tercio de la población masculina salió así en libertad, ya que estaban presos por haber cometido delitos menores relacionados con el tráfico de drogas.


Esta decisión fue bien recibida por quienes habíamos trabajado en el sistema carcelario, ya que conocíamos sus limitaciones y habíamos constatado cómo el sis- tema carcelario era un espacio de permanente vulne- ración de derechos humanos, de criminalización de la pobreza, racista, xenófobo y misógino; es decir, no cumplía con lo que su nombre plantea, rehabilitación social. En esa misma línea, los actores políticos de la época reconocieron que la cárcel era una forma de cri- minalizar la pobreza. Es así que en lugar de endurecer las penas, se elaboró un anteproyecto de código orgá- nico integral penal garantista desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Sin embargo el impulso duró poco, ya que dicho anteproyecto nunca llegó a discutirse en la Asamblea Nacional y fue reemplazado por el actual código punitivista.


En un segundo momento se decidió modernizar el sistema carcelario. Para ello se invirtió más de 200 mi- llones de dólares en la construcción de nueva infraes- tructura6. Esta inversión incrementó la capacidad del sistema de aproximadamente 7.000 personas7 a 30.169 personas8. Además, se hizo la promesa de una verda- dera una rehabilitación social, incluyendo amplios es- pacios para talleres, recreación al aire libre, trabajo en granjas, guarderías, etc.. Pero los resultados esperados no llegaron. Se pasó de un sistema obsoleto y reduci- do, pero con contacto humano, a uno monumental, frío y más violento. Ambos son incompatibles con la dignidad humana.


Las cárceles salieron de las ciudades, las visitas se re- dujeron, las organizaciones de derechos humanos fue- ron impedidas de continuar con su trabajo, y en pocos años el sistema carcelario –cuyo hacinamiento había

sido prácticamente erradicado con las amnistías a las mulas y microtraficantes– volvió a saturarse y llegó a generar un problema aún más grande. La reforma pe- nal que siguió incluyó el incremento y acumulación de penas, y la limitación normativa y administrativa de los beneficios penitenciarios.


En 2015, con el fin de la bonanza petrolera que tuvo lugar durante el gobierno de Rafael Correa9, se reali- zaron recortes a los presupuestos de las megacárceles, que se hicieron cada vez más difíciles de controlar y de mantener. La cárcel de Latacunga es quizá una de las muestras más clara de esto. Se invirtieron millones de dólares ahí, pero no tiene servicio de alcantarillado ni agua potable; el extenso terreno debía ser utilizado para talleres, granjas y espacios verdes, pero en su lu- gar se siguieron construyendo edificios donde ahora se hacinan más de 5.000 personas privadas de libertad.


Si bien el Estado nunca había estado del todo presente en las cárceles del país, las megacárceles hicieron esta realidad aún más evidente. Una de las políticas públi- cas en el ámbito penitenciario fue la eliminación de los comités de internos, que tuvo como consecuencia que el control de las cárceles fuera asumido por gru- pos organizados privados que incluyen en sus filas a miembros de la fuerza pública10.


La cárcel se ha convertido en un gran negocio: para los contratistas que las construyeron, para los contratistas que le proveen bienes y servicios, y para los grupos que venden drogas, papel higiénico, cepillos de dien- tes, colchones, cuchillos e incluso ametralladoras y armas largas automáticas y semiautomáticas. De este gran negocio lucran tanto grupos de internos, como autoridades públicas que renuncian a ejercer el con- trol externo e interno de las cárceles y que permiten el paso de toda suerte de mercadería que se pueda obte- ner en el exterior. Así, dentro de la cárcel todo cuesta,



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  1. “Cárcel de Latacunga será un ‘búnker’ amurallado y con puertas blindadas”, en Primicias, s.f.. Disponible en: https://www.primicias.ec/noticias/ en-exclusiva/reconstruccion-carcel-latacunga-ecuador/

  2. “En el 2007 el crecimiento poblacional en las cárceles fue del 14% en el Ecuador”, articulo publicado en el diario El Universo el 11 de agosto de 2008. Disponible en: https://www.eluniverso.com/2008/08/11/0001/10/8F6DA017CFE5415999FE76D26E6FAC3E.html

  3. Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Adultas Privadas de la Libertad y a Adolescentes Infractores. Estadísticas. Disponible en: https://www. atencionintegral.gob.ec/estadisticas/

  4. España, Sara. “La caída del petróleo acerca a Ecuador a la recesión. El presidente Rafael Correa admite que la economía ecuatoriana se está estancando”, en El País, 19 de septiembre de 2015. Disponible en: https://elpais.com/internacional/2015/09/19/actualidad/1442615187_094855.html

  5. Manrique, Alina. “Delitos policiales: la ineficiente depuración en Ecuador”, en GK, 25 de julio de 2022. Disponible en: https://gk.city/2022/07/25/ delitos-policia-depuracion-corrupcion/


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por lo que se reproduce la desigualdad existente fuera de sus muros.


Esa es la situación que encontró a su vez el presidente Lenín Moreno en el año 2017, quien siguió reducien- do el presupuesto para el sistema de rehabilitación social y desarticulando la institucionalidad a cargo de los centros de privación de la libertad. El Minis- terio de Justicia y Derechos Humanos, encargado de la política pública de rehabilitación social, fue reduci- do a una secretaría. Además, durante la pandemia del COVID-19 las reducciones se incrementaron, lo cual agravó la crisis.


Las masacres que se han ocurrido desde el 2021 ilus- tran la relación entre las megacárceles, la falta de inver- sión y la violencia. Para el actual gobierno, el escenario poco ha cambiado y, por el contrario, parece que los problemas se agudizan. En este marco, la declaratoria de estados de excepción como una herramienta para controlar la violencia dentro de los centros de priva- ción de libertad ha sido recurrente. Pero esta medida, a fin de cuentas, ha demostrado ser poco efectiva, pues los hechos de violencia no disminuyen. El recurso al control y la represión no muestra resultados.


En este contexto, las megacárceles parecen consoli- darse como basureros humanos de la sociedad ecua- toriana, donde se desechan a miles de personas para sostener discursos que van desde la supuesta lucha contra las mafias internacionales, la criminalidad en contra de la propiedad como elección y los crímenes en contra de la vida como productos de la maldad. Es- tos discursos sostienen que quien viola la ley es una persona esencialmente malvada, que el delincuente es una persona que frente a todas las oportunidades que se le ofrecen opta por romper la ley. Así, si la maldad y el libre albedrío son las razones del delito, la mano dura en contra de la delincuencia es una medida po- pular y fácil. Esta narrativa es nociva, ya que impide entender las profundas desigualdades sociales estruc- turales y las diversas causas y complejidades de los comportamientos delictivos y del sistema punitivo y carcelario.


Parecería ahora que retomar el control del sistema carcelario no es una prioridad para el Estado, como

lo demuestran las decenas de armas que se incautan en cada requisa. Frente a la experiencia y a la litera- tura académica sobre el tema, es claro que atender el problema requiere además reforzar los servicios so- ciales, disminuir radicalmente la población carcelaria e invertir en los componentes de rehabilitación social del sistema; acciones que no se han tomado hasta el momento.


Tenemos como sociedad una deuda histórica con aquellas personas cuyas vidas son sacrificadas en las cárceles. Y la academia tiene una deuda particular: seguimos enseñando en las facultades de jurispru- dencia el derecho penal de manera mecánica y poco crítica, como si los tecnicismos y teorías nos permi- tiesen alejarnos de compresiones más profundas y es- tructurales, del hecho de que los procesados son seres humanos y que sus familias son también severamente castigadas. Esperamos que los textos incluidos en este Dossier sean un abono para pagar esa deuda.


En efecto, la motivación para coordinar este Dossier fue acercarnos de forma crítica a este problema urgen- te y asumir el Derecho como una de sus causas. Los artículos recogidos muestran distintas miradas a la crisis. Marcella da Fonte Carvalho presenta en su ar- tículo categorías analíticas relevantes para estudiar la institución de la prisión preventiva. Su investigación aporta para reforzar el principio de excepcionalidad de esta medida, cuyo abuso ha sido observado por las instituciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y es una de las causas del hacinamiento en los sistemas carcelarios de las Américas.


En la misma línea, Paola Campaña Terán analiza en su artículo la normativa relacionada con la prisión preventiva, en especial la que tiene relación con ex- clusiones de la excepcionalidad en ciertos casos, lo que sería desde su punto de vista una configuración normativa contraria a los estándares de protección internacionales desarrollados respecto de la prisión preventiva y el derecho a la igualdad formal, material y no discriminación.


La igualdad y no discriminación son abordadas tam- bién por André Luiz Pereira Spinieli en su artículo so- bre los derechos de las personas privadas de libertad


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con discapacidad. En este trabajo se destaca cómo los espacios de reclusión no están pensados para poten- ciar el uso adecuado del tiempo de rehabilitación, sino que, por el contrario, son espacios hostiles, donde las personas con necesidades de atención prioritaria su- fren con mayor intensidad el abandono estatal y la exclusión social. El autor concluye que existe la obliga- ción de garantizar espacios arquitectónicos adecuados para asegurar el goce de todos los derechos no sus- pendidos por la sentencia condenatoria o la medida cautelar privativa de la libertad.


Por su parte, Pablo Punín Tandazo introduce una dis- cusión criminológica sobre la relación entre la prisión y la desigualdad social. Plantea que la existencia mis- ma de las cárceles genera una vulneración sistemáti- ca de derechos a grupos sociales menos favorecidos. Concluye el texto con una discusión sobre la legitimi- dad de mantener la privación de la libertad como la principal sanción del sistema jurídico y se pregunta si su continuidad estaría deslegitimada por la falta de cumplimiento de los objetivos sociales planteados a la hora de crear los tipos penales.


Los tres artículos restantes abordan la interrelación entre los derechos de las personas privadas de la liber- tad y las garantías jurisdiccionales. Javier Arcentales Illescas hace un repaso de las decisiones de la Corte Constitucional en materia de derechos de las personas privadas de la libertad, con énfasis en las medidas que se han ordenado y que, a criterio de la Corte, podrían coadyuvar a la solución de la crisis carcelaria. El autor concluye que el reto de la justicia constitucional será la implementación de estas medidas.


Por su parte, Lyonel Calderón Tello aborda la insti- tución del habeas corpus colectivo correctivo como un mecanismo eficaz para tutelar los derechos de las personas privadas de libertad en el contexto de la cri- sis. En este sentido, el autor relata su propia experien- cia como abogado de uno de los procesos judiciales

emblemáticos durante el apogeo de la crisis y las res- puestas limitadas de los operadores de justicia, así como la constante posición de justificación de las ins- tancias del Estado que se niegan sistemáticamente a reconocer su responsabilidad.


David Cordero Heredia y Carlos Carrillo Jarami- llo hacen un recorrido por los distintos mecanismos nacionales e internacionales que se activaron antes y durante la crisis penitenciaria, la respuesta de los ór- ganos receptores y la implementación de las medidas ordenadas. Los autores concluyen que el escaso cum- plimiento de estas decisiones nos muestra la falta de voluntad política de las entidades involucradas de abordar el problema, así como de las instancias judi- ciales de ejecutar sus propias decisiones. En suma, se afirma que las vidas de las personas privadas de la li- bertad no son prioritarias para el Estado.


Finalmente, la entrevista a Ramiro Ávila Santamaría nos presenta el testimonio de un académico compro- metido con cambiar la realidad de las cárceles ecua- torianas desde el activismo, la academia y la más alta magistratura del país. El abandono de las cárceles no es nuevo, sino que responde al uso y abuso de una ins- titución que simplemente no cumple con las funcio- nes manifiestas para la que fue creada, pero que sigue cumpliendo sus funciones latentes de control y soste- nimiento del status quo.


Con estos artículos esperamos abrir espacios de deba- te que deben multiplicarse dentro del mundo jurídico y de otras áreas del conocimiento, pues urge un enfo- que interdisciplinario que permita una mejor y pro- funda comprensión de esta realidad. Solo mediante el conocimiento científico de la crisis y el desarrollo de una visión humanista de los problemas que causan la marginalidad y la criminalidad, puede nuestra socie- dad acercarse a una convivencia más pacífica, segura y humana, en la que prevalezcan los derechos humanos de todas y de todos.


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PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, ENCARCERAMENTO E PROTEÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS‌‌


PERSONAS CON DISCAPACIDAD, ENCARCELAMIENTO Y PROTECCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS


PEOPLE WITH DISABILITY, INCARCERATION AND INTER-AMERICAN HUMAN RIGHTS PROTECTION


André Luiz Pereira Spinieli*


Recibido: 3/V/2022 Aceptado: 21/VI/2022



Resumen

Personas privadas de libertad con discapacidad son introducidas en escenarios inaccesibles que exponen múltiples problemáticas que obligan a la suspensión de los derechos humanos. Analizamos la construcción de estándares interamericanos destinados a proteger estas personas, teniendo como referencia las discusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, 2016. Utilizamos la investigación documental descriptiva para demostrar que personas con discapacidad encarceladas enfrentan espacios que combinan diferentes formas de inaccesibilidad, abriendo márgenes a situaciones de exclusión social y dificultad en el ejercicio de sus derechos. Finalmente, afirmamos que el Estado es responsable de construir espacios arquitectónicamente adecuados para las personas privadas de libertad con discapacidad.

Palabras clave: Derechos humanos; Personas con discapacidad; Privación de libertad; Accesibilidad; Sistema Interamericano de Derechos Humanos


Abstract

People with disabilities deprived of liberty are introduced into inaccessible scenarios that expose multiple


problems that force the suspension of human rights. We analyze the construction of Inter-American standards aimed at protecting these people, taking as a reference the discussions of the Inter-American Court of Human Rights in the case of Chinchilla Sandoval v. Guatemala, 2016. We use descriptive documentary research. Imprisoned people with disabilities face spaces that combine different forms of inaccessibility, opening margins to situations of social exclusion and difficulty in exercising their rights. There is a state responsibility to build architecturally adequate spaces for persons deprived of liberty with disabilities.

Key words: Human rights; People with disabilities; Incarceration; Accessibility; Inter-American Human Rights System


Resumo

Pessoascomdeficiênciaencarceradasestãointroduzidas em cenários inacessíveis que expõem múltiplos problemas que forçam a suspensão dos direitos humanos. Analisamos a construção de standards interamericanos voltados à tutela das pessoas com deficiência encarceradas, tendo como referência as discussões da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, de


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* Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP/Franca). Especialista em Direitos Humanos pela Faculdade de Ciências e Tec- nologias de Campos Gerais (FACICA). Bacharel e Licenciado em Filosofia pelo Instituto Santo Tomás de Aquino (ISTA/Belo Horizonte). Professor de História da Filosofia Contemporânea no Instituto Agostiniano de Filosofia (IAF/Franca). Pesquisador do Laboratório de Estudos e Pes- quisas Avançadas em Direito Internacional Ambiental (LEPADIA/UFRJ). Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito Internacional (GPDI/UFRJ). E-mail: andre.spinieli@unesp.br

Cómo citar este artículo: Spinieli, André. 2022. “Pessoas com deficiência, encarceramento e proteção interamericana de direitos huma- nos”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 12-23.


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2016. Utilizamos a pesquisa descritiva documental, para demonstrar que pessoas com deficiência encarceradas se deparam diariamente com espaços que conjugam diferentes formas de inacessibilidade, abrindo margem para situações de exclusão social e dificuldade de exercício de seus direitos. Por fim, afirmamos que há responsabilidade

estatal de construir espaços arquitetonicamente adequados para pessoas com deficiência encarceradas.


Palavras chave: Direitos Humanos; Pessoas com deficiência; Privação de liberdade; Acessibilidade; Sistema Interamericano de Direitos Humanos


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INTRODUÇÃO


Na condição de sujeitos vulneráveis, as pessoas com defi cia foram historicamente expostas a diferentes formas de violação de seus direitos humanos (Lazarte 2020, 206). Os episódios que vitimam essa população estão associados tanto à construção de obstáculos sociais à participação ativa dessas pessoas junto aos projetos da comunidade política em que estão inseridas (Rimmerman 2013, 33) quanto à formulação cotidiana de uma filosofia capacitista, que se torna um dos principais elementos discursivos utilizados para sustentar a exclusão das pessoas com defi cia (Burton, Kagan y Clements 1995, 8-13). A inauguração de documentos jurídicos protetivos em nível internacional buscou desnaturalizar esse cenário de exclusões concretas e inclusões abstratas das pessoas com defi cia, reconhecendo não apenas um rol de direitos humanos que detêm esses sujeitos, mas também novas dimensões da cidadania e da participação comunitária, forjadas a partir de um princípio de igualdade (Fávero 2007, 13; Leite 2012, 46).


Apesar do reconhecimento em nível internacional de novos direitos humanos para as pessoas com deficiência e da transmutação de paradigmas corponormativos e excludentes para modelos que se pautam no princípio de inclusão social (Palacios y Bariffi 2007, 20), há situações nas quais esses sujeitos estão inseridos que permanecem invisibilizadas no debate social e acadêmico. Um dos fenômenos que exemplificam esse estado de coisas diz respeito ao encarceramento inacessível de pessoas com deficiência: altas taxas de encarceramento, introdução em espaços que não respeitam os critérios mínimos de acessibilidade, inviabilidade de acesso e exercício de direitos e produção de estigmas são elementos que permeiam a questão da privação de liberdade

das pessoas com deficiência (Spinieli 2021, 19). Essa questão tem ganhado relevância em meio às narrativas construídas pelos organismos pertencentes ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos não apenas pela construção de uma jurisprudência sobre direitos humanos das pessoas com deficiência, mas principalmente pela necessidade de se estabelecer novos estândares protetivos para a região.


A temática ganhou maior destaque na região interamericana no ano de 2016, quando a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) esteve em contato direto com o assunto do encarceramento inacessível de pessoas com deficiência a partir do caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala. A demanda narra os episódios de violação de direitos de uma mulher guatemalteca privada de liberdade que, contando com severos problemas de saúde e refém da negligência estatal e prisional em relação ao agravamento de seu quadro de diabetes, foi submetida a intervenção cirúrgica para remoção de membro inferior, tornando-se pessoa com deficiência física (Corte IDH 2016, 53; Rocca 2017, 103). Aoretornar para o sistema carcerário, a vítima experimentou diversas barreiras de ordem arquitetônica, comunicacional e atitudinal, que impediram o exercício de seus direitos e ocasionaram sua morte (Rocca 2017, 103). O caso em questão possui importância central no debate sobre privação de liberdade de pessoas com deficiência na região interamericana, uma vez que provocou a Corte IDH a se manifestar sobre o tema e, consequentemente, fornecer novas interpretações ao direito à acessibilidade (Corte IDH 2016, 113).


A proposta deste trabalho é analisar a construção de estândares interamericanos responsáveis pela proteção


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das pessoas com deficiência encarceradas, tendo como principal referência as narrativas construídas pela Corte IDH na ocasião do julgamento do caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, em 2016. Em termos metodológicos, este estudo se vale da pesquisa descritiva documental, cujo desenvolvimento é realizado conforme a literatura específica sobre os direitos das pessoas com deficiência privadas de liberdade e as interpretações apresentadas pela Corte IDH nas situações em que se debruçou sobre a temática dos direitos dessa população. Utilizamos prioritariamente trabalhos científicos que dialogam com as diferentes perspectivas dos direitos humanos das pessoas com deficiência, com destaque para aqueles

que discutem a evolução paradigmática no contexto de atuação da Corte IDH e dos demais organismos interamericanos. Além disso, também recorremos às sentenças interamericanas pertinentes à temática de encarceramento de pessoas com deficiência. Para atingir os objetivos traçados, este artigo é dividido em três tópicos: no primeiro, realizamos uma aproximação à temática do exercício de direitos humanos pelas pessoas com deficiência na região interamericana; no segundo, discutimos o problema do encarceramento de pessoas com deficiência, objetivando compreender o fenômeno; no terceiro, analisamos o caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala e a afirmação de estândares protetivos pela Corte IDH.

EXERCÍCIO DE DIREITOS HUMANOS PELAS PESSOAS

COM DEFICIÊNCIA NA REGIÃO INTERAMERICANA: ASSIMILAÇÃO DO PARADIGMA SOCIAL

A construção e os níveis de exercício dos direitos humanos no cenário interamericano obedecem a elementos históricos de dominação impostos pelos metropolitanos em face dos colonos. O desenvolvimento histórico da região demonstrou que os reflexos da submissão jurídica e social dos povos originários semanifestaram na exclusão do pensamento jurídico pluralista, que deu espaço à introdução de uma concepção de direito monista, responsável não apenas por negar a cultura jurídica local, mas também por afirmar uma contínua colonização do direito. A infiltração do positivismo jurídico no âmbito das relações sociais interamericanas tem como principal elemento a vinculação de atores e instituições de direito às estruturas de direito formalistas, burocráticas, de orientação pós-violatória (Borges 2012, 83), que se releva na assimilação de tutelas de direitos humanos posteriores à violação. Esse estado de coisas que atingiu as sociedades interamericanas fundamentou a manutenção de práticas coloniais, de enfraquecimento do potencial emancipatório dos direitos humanos a partir da ruptura com uma cultura própria de direitos


e da imposição de um modelo de cultura universal, associada aos cânones de grupos hegemônicos.


O estabelecimento desse quadro para a proteção e o exercício de direitos humanos na região interamericana influencia diretamente a posição social de grupos minoritários e vulneráveis, uma vez que reduz sua possibilidade de figurarem socialmente como atores competentes e que merecem a mesma estima reservada para grupos hegemônicos. No mesmo sentido, a sedimentação de bases conservadoras na tratativa dos direitos humanos na região interamericana, seja pela ascensão de regimes de exceção ou pela manutenção de espaços nos quais a violação de direitos constitui regra, como se dá em relação ao sistema carcerário, remonta aos momentos que marcaram o desenvolvimento do constitucionalismo latino-americano e da afirmação dos direitos humanos na região1 (Gargarella 2015, 97).


À imagem e semelhança de outras minorias e grupos vulneráveis, a introdução das pessoas com deficiência no contexto interamericano e sua relação com os


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1 No contexto interamericano, a construção dessas garantias teve como marco a dificuldade de associar cidadania e direitos humanos como elementos que atuam em simbiose, já que a história nos mostra que tardou para que se levasse em consideração a importância das lutas sociais por direitos e das ações transformadoras e emancipatórias. Apesar disso, a evolução dos direitos humanos em meio às comunidades interamericanas demonstra um paulatino avanço em relação às populações marginalizadas e estigmatizadas, que devem ser compreendidas como aquelas que se posicionam socialmente de acordo com critérios diferenciadores e que fomentam o aumento do desamparo jurídico-social (Pizarro 2001, 10).



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níveis de exercício de direitos humanos está associada às vulnerabilidades produzidas na região a partir de elementos históricos, sociopolíticos, jurídicos e culturais. No início deste século, os índices de pessoas com deficiência já demonstravam a presença massiva desses sujeitos na região interamericana, representando a necessidade de articular políticas sociais e legislativas suficientes à proteção dessas pessoas em condições de igualdade com outros sujeitos sociais (Alva 2011, 14). Aliás, as pessoas com deficiência ganharam visibilidade na América Latina nos últimos tempos, especialmente em virtude da entrada em vigor de documentos protetivos2 (González y Alva 2014, 69).


Os temas relativos aos direitos humanos das pessoas com deficiência na região interamericana foram atingidos por uma revolução ocorrida no âmbito da filosofia social. Essa mudança de paradigma fomentou o estabelecimento de importantes mecanismos filosóficos, políticos e jurídicos responsáveis por introduzir as temáticas afins aos direitos das pessoas com deficiência no debate público, na ação política e na construção da jurisprudência pelos organismos regionais. A alteração de paradigmas não apenas garantiu ao grupo maior visibilidade em relação aos cenários de violação de direitos que estavam inseridos, mas também provocou reformas no modelo de abordagem das deficiências, que abandonou os enfoques assistencialista e biomédico, responsáveis por conceber as pessoas com deficiência como vítimas das decisões divinas, objetos de caridade ou representações biologicamente distorcidas do ser humano, para assumir o paradigma social como valor-guia para a formação de políticas e legislações protetivas, cuja base está associada ao entendimento da deficiência enquanto construto social e que depende de duas variáveis para ser reconhecida: limitações funcionais do corpo humano e barreiras impostas pelo ambiente (Lopes 2009, 92; Leite 2012, 48-49).


Diferentemente dos paradigmas que conceituavam a pessoa com deficiência a partir de critérios corponormativos (Diniz 2007, 22-23), as premissas

do paradigma social operam a partir da ideia de que as causas originadoras da deficiência não são individuais, mas sim sociais (Palacios y Bariffi 2007, 19-20). Consequentemente, significa afirmar que não são as limitações individuais que caracterizam alguém como pessoa com deficiência, mas sim as limitações produzidas pela própria sociedade, que se traduzem nas diferentes formas de barreiras existentes (Palacios y Bariffi 2007, 20). O paradigma social não nega a existência das deficiências, mas apenas as introduz na esfera social. A introdução do paradigma social na esfera dos estudos sobre deficiência (disability studies) remonta às décadas de 1960 e 1970, nas quais grupos de pessoas com deficiência passaram a se organizar comunitariamente para a formação de associações, tendo como principal nome do movimento o sociólogo e pessoa com deficiência física Paul Hunt (Diniz 2007, 13).


A construção desse paradigma se vale da noção de estigma, desenvolvida por Erving Goffman, que designa serem os corpos espaços sinalizados por papéis a serem exercidos socialmente pelos indivíduos, de modo que algumas dessas funções sociais têm suas importâncias limitadas pela ação de outros sujeitos (Diniz 2007, 13).


Na contemporaneidade, há dois indicativos da introdução do paradigma social de deficiência em meio às sociedades interamericanas. O primeiro diz respeito à Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, de 1999, que foi internalizada no direito brasileiro por meio do Decreto nº. 3.956/2001. De acordo com esse documento, o conceito de deficiência representa uma restrição física, mental ou sensorial, permanente ou transitória, que traz limitações à pessoa em relação ao exercício de atividades essenciais da vida diária, que podem ser causadas ou agravadas pelo ambiente econômico ou social. Essa noção se aproxima do paradigma social na medida em que compreende a deficiência como decorrência dos fatores sociais que


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2 Las personas con discapacidad han logrado una visibilidad creciente en América Latina en los últimos tiempos, sobre todo durante la década pasada. La mayor visibilización se encuentra estrechamente relacionada con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, pero más que por su aprobación a fines de 2006, cuyo valor es innegable, ha ido avanzando junto con el extenso y complejo proceso que condujo a este instrumento. Como todo proceso social, este experimentó avances, retrocesos, contradicciones, obstáculos y fue objeto de negociaciones, hasta que maduró el consenso amplio sobre su necesidad (González y Alva 2014, 69).


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limitam o acesso da pessoa com deficiência aos seus direitos humanos. O segundo indicativo corresponde à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 2007, internalizada no direito brasileiro a partir do Decreto nº. 6.949/2009. O conceito de pessoa com deficiência é registrado como o sujeito que possui impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial e que, na interação social, tem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com outras pessoas obstruída pelas barreiras.

Podemos afirmar então que a fixação do paradigma social de deficiência possui relevância para o exercício de direitos humanos por esses sujeitos na região interamericana. Contornando os sentidos históricos da produção normativa e cultural em direitos humanos nesses espaços, cujo potencial emancipatório foi reduzido, a introdução do paradigma social como orientador de políticas sociais e legislativas sobre pessoa com deficiência retira da esfera das invisibilidades determinadas situações que afetam o acesso desses sujeitos aos seus direitos (Belvedere 2002, 242).

PESSOAS COM DEFICIÊNCIA PRIVADAS DE LIBERDADE: ENTRE O INVISÍVEL E O INACESSÍVEL


A falência das instituições carcerárias no cenário interamericano decorre de múltiplos fatores que interagem entre si para a construção de um espaço inóspito e no qual os direitos humanos não possuem qualquer validade emancipatória. As unidades prisionais latino-americanas se conformam diariamente com altas taxas de violência, mortes e outros delitos que ocorrem internamente, os quais repercutem na esfera externa ao cárcere em razão das instâncias de poder que operam dentro e fora desse espaço. Além disso, há significativos episódios de violação de direitos humanos tanto das pessoas privadas de liberdade entre si quanto aquelas perpetradas por funcionários e gestores prisionais (Carranza 2012, 31). Na região interamericana, as instituições carcerárias possuem como elemento em comum a necessidade de reformas em seu espaço físico e de pessoal, a fim de apresentar instalações arquitetonicamente adequadas e funcionários que desempenhem suas funções com respeito aos direitos humanos (Darke y Karam 2014, 5). Um dos principais problemas que afetam o acesso e o exercício de direitos no espaço penitenciário diz respeito à inexistência de espaço adequado. Consequentemente, se há ausência de espaços adequados, há tanto superlotação quanto inexistência de acessibilidade (Carranza 2012, 32;

Coyle 2012, 27).


Por isso, podemos dizer que, como característica geral das unidades prisionais presentes na região


interamericana, a presença de pessoas com deficiência nesses espaços é marcada por invisibilidades quanto às suas necessidades em termos de direitos humanos e pela inexistência de espaços carcerários acessíveis. Como elemento constituinte do mínimo existencial das pessoas com deficiência, a violação do direito à acessibilidade em espaços prisionais representa, como consequência, a dificuldade de exercer outros direitos humanos, ocasionando uma cascata violatória de direitos (Spinieli 2021, 41-48).


A impossibilidade de exercer direitos humanos em virtude da inefetividade do direito à acessibilidade provoca um cenário carcerário no qual as pessoas com deficiência são reduzidas em sua cidadania e humanidade, criando obstáculos, por exemplo, ao uso do trabalho e da educação como formas de remissão de pena. Isso indica que o sistema penal termina por ser utilizado como projeto para a exclusão e marginalização das pessoas socialmente indesejáveis (Wacquant 2001, 35).


Na realidade brasileira, o cárcere foi reputado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da ADPF 347 MC/ DF, em 2015, como estado de coisas inconstitucional, elemento que indica a existência de um complexo de violações estruturais de direitos humanos nesse espaço, além da precariedade e inefetividade de políticas públicas pensadas para a reversão dos problemas prisionais (Pereira 2017, 170). Esse contexto indica que


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o sistema carcerário brasileiro pode ser compreendido a partir de três problemas: produção de afetações a número relevante de pessoas, que se encontram em estado permanente de violação de direitos humanos; envolvimento de diversas instituições estatais, que não respondem satisfatoriamente às emergências desse espaço; e necessidade de instrução de diferentes atores governamentais e sociais rumo à proteção de toda a população afetada (Garavito 2009, 435). Em relação às pessoas com deficiência, a afirmação do estado de coisas inconstitucional confirma a ilustração de um cenário no qual seus direitos humanos não possuem validade, tornando-se reféns de uma “instituição que se comporta como uma verdadeira máquina deteriorante” (Zaffaroni 1991, 135) e cuja característica patológica é a regressão humana e penal desses sujeitos.


O sistema carcerário representa o espaço em que são reproduzidas as assimetrias existentes do lado externo, o que justifica a dificuldade de possibilitar o acesso aos direitos humanos pelas populações vulneráveis que estão inseridas nas unidades prisionais. Além disso, a castração do potencial emancipatório dos direitos humanos significa a inviabilidade de se construir novas formas de culturas jurídicas e políticas plurais, que digam respeito a uma hermenêutica específica e voltada à realidade vivenciada por esses grupos. A inexistência de critérios mínimos das diferentes formas de acessibilidade é um importante indicativo do modo como o sistema carcerário retoma as disparidades verificadas entre grupos sociais fora do cárcere. O direito à acessibilidade ou adaptação razoável para pessoas com deficiência representa a possibilidade de entrar e se movimentar normalmente em prédios e espaços públicos, usufruindo dessa garantia em condições de igualdade com pessoas sem deficiência. Em outros termos, equivale a dizer que o direito à acessibilidade para pessoas com deficiência possui dupla dimensão: de um lado, funciona como direito em si próprio; de outro, atua como direito instrumental, que se coloca como “ponte” para o acesso a outros direitos humanos (Barcellos y Campante 2012, 117).

A maior parte dos problemas que afetam as pessoas com deficiência em seus direitos humanos, sobretudo nos espaços penitenciários, decorre da ausência de acessibilidade. Nesse sentido,


“os problemas gerados pela falta de acessibilida- de são problemas diretamente relacionados ao exercício de direitos e cumprimento de deveres e, portanto, não são problemas que podem ser en- frentados através da simples remoção de barreiras físicas quando ocorrem. De acordo com esse mo- delo, é necessário identificar por que as barreiras ocorrem, o que pode ser feito para que elas não se originem novamente e como desenvolver as medi- das, programas e políticas necessárias para avançar em direção à igualdade de oportunidades para os cidadãos no exercício de direitos e cumprimento de deveres.”3 (Mozos y López 2005, 47)


Na vivência carcerária das pessoas com deficiência, como temos afirmado, o exercício do direito à acessibilidade ou sua ausência é determinante para especificar a condição de sujeito de direitos que gozarão os membros dessa população. Em grande parte, isso se deve ao fato de que a acessibilidade, para além de direito em si e direito instrumental, também pode ser considerada mecanismo que perpassa por quatro considerados: funciona como princípio de referência para a construção e controle de normas referentes aos direitos humanos pelas instâncias judiciais e legislativas; atua como desdobramento do direito à não discriminação; consiste em um direito subjetivo, suscetível de ser discutido em sede judicial e reclamado socialmente por movimentos sociopolíticos; e opera como parte fundamental de cada um dos direitos humanos, o que lhe reafirma a dimensão de direito instrumental (Roig 2014, 21-2). Por meio dessa proposta de revitalização da importância do direito à acessibilidade para pessoas com deficiência privadas de liberdade, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência reconheceu garantias específicas para essa população.


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  1. Tradução do autor. Texto original: “los problemas generados por la falta de accesibilidad son problemas directamente relacionados con el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes y, por tanto, no son problemas que se puedan atajar mediante la mera supresión de barreras físicas cuando éstas se producen. De acuerdo a este modelo es necesario identificar por qué se producen las barreras, qué se puede hacer para que no se vuelvan a originar, y cómo desarrollar las medidas, programas y políticas necesarias para avanzar hacia la igualdad de oportunidades de los ciudadanos en el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes” (Mozos y López 2005, 47).


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    Por meio do artigo 14.24, o documento trabalha a questão da introdução da pessoa com deficiência a partir dos princípios de liberdade e segurança. Nesse sentido, indica que as prisões arbitrárias de pessoas com deficiência não podem ser toleradas, além do fato de que, sempre que ocorrer o encarceramento de algum sujeito nessas condições, é preciso que seja realizado em espaços acessíveis5. Na esfera carcerária, a violação do direito à acessibilidade para pessoas com deficiência constitui uma das muitas formas de discriminação

    às quais essa população está exposta (Piovesan 2012, 48). A tutela das pessoas com deficiência privadas de liberdade na região interamericana constitui um desafio inacabado, que tem sido pouco debatido nas instâncias sociais e acadêmicas. Por isso, é preciso cada vez mais pensar e instituir novos estândares específicos para a proteção das pessoas com deficiência encarceradas na região interamericana, que indica déficits estruturais de atenção aos direitos humanos de populações vulneráveis e minoritárias.

    NOVOS ESTÂNDARES INTERAMERICANOS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA ENCARCERADAS:

    CHINCHILLA SANDOVAL VS. GUATEMALA

    O surgimento de novos estândares protetivos para pessoas com deficiência em situação de encarceramento no cenário interamericano é uma decorrência do movimento jurídico e político que observa o impacto transformador da atuação dos organismos regionais em relação à realização material dos direitos humanos (Piovesan 2017, 1373; Bogdandy 2019, 232). O impacto promovido pelas decisões judiciais dos órgãos pertencentes ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos dialoga com as lutas sociais movimentadas por grupos vulneráveis situados na região em prol de sua emancipação social. Além disso, trata-se de evidenciar a construção de uma justiça interamericana plural e preocupada com a inclusão social de grupos marginalizados, de modo a contornar problemas e déficits históricos que atingiram os direitos humanos na região interamericana. Em relação às pessoas com deficiência, esse impacto transformador pode ser

    visualizado em três direções: empoderamento desses sujeitos a partir de uma atuação coordenada dos organismos judiciais interamericanos; emergência de novas interpretações sobre direitos humanos; e fortalecimento do movimento sociopolítico de pessoas com deficiência na luta por direitos e reconhecimento (Piovesan 2017, 1360).

    De forma geral, a temática dos direitos humanos das pessoas com deficiência foi pouco discutida no âmbito da jurisprudência interamericana, o que se estende para a questão da pessoa com deficiência encarcerada. Embora o caso Ximenes Lopes vs. Brasil6 representasse o marco para se pensar direitos dessa população, em 2016, a Corte IDH se deparou com a demanda Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, que desafiou as instâncias judiciais interamericanas a ofertarem uma nova interpretação para o direito à acessibilidade



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  2. Art. 14.2. Os Estados Partes assegurarão que, se pessoas com deficiência forem privadas de liberdade mediante algum processo, elas, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, façam jus a garantias de acordo com o direito internacional dos direitos humanos e sejam tratadas em conformidade com os objetivos e princípios da presente Convenção, inclusive mediante a provisão de adaptação razoável.

  3. Diferente da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº. 13.146/15) reconheceu o problema do encarceramento desses sujeitos a partir da dimensão do acesso à justiça. Nesse sentido, obriga a atuação conjunta das instituições pertencentes ao sistema de justiça criminal de modo a garantir os direitos das pessoas com deficiência.

  4. O caso Damião Ximenes Lopes vs. Brasil (Corte IDH 2006, 2-7) diz respeito à primeira demanda que resultou na condenação brasileira no cenário interamericano. Após uma infância conturbada e marcada por problemas familiares, a vítima foi internada na Casa de Repouso Guararapes em 1995. Entre sucessivas entradas e saídas de casas de repouso na região, Damião foi internado definitivamente e, por força de condições degradantes de tratamento, faleceu por motivos não declarados inicialmente. E8mbora a demanda não trate diretamente sobre questões relacionadas ao problema da ausência de acessibilidade em espaços prisionais ou mesmo instituições totais, a Corte IDH enfrentou o caso a partir do reconhecimento da vítima, que possuía transtornos mentais, como pessoa com deficiência. Na condenação, recomendou-se a extinção do modelo manicomial no país, responsável pela internação de pessoas com transtornos mentais como alternativa à medicalização, além da adoção de medidas que capacitassem profissionais que lidam com situações similares no âmbito do sistema de saúde pública (Corte IDH 2006, 9). Apesar do pioneirismo do caso, o julgamento externou uma dificuldade da Corte IDH em reconhecer distinções entre pessoas com deficiência mental e pessoas com transtornos mentais, de modo que o paradigma que guiou a decisão foi justamente o biomédico, que preza pela reabilitação do indivíduo à sociedade.



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–vertente que ainda não havia sido discutida em outros casos– (Rocca 2017, 106). O caso se distingue pelo fato de representar uma oportunidade histórica para os organismos interamericanos realizarem uma densa mudança de paradigma, a fim de reconhecer o modelo social de deficiência7 (Rocca 2017, 106). Essa demanda diz respeito à submissão da vítima María Inés Chinchilla Sandoval a um quadro de violações estruturais e sistemáticas do direito à saúde e à acessibilidade arquitetônica no interior de uma penitenciária (Corte IDH 2016, 17). Após a prática de delitos contra o patrimônio, a vítima foi encarcerada no Centro de Orientación Femenina no ano de 1995, uma unidade prisional específica para mulheres (Corte IDH 2016, 17-8).


As particularidades na saúde da vítima surgiram no ano de 1997 e passaram a desafiar sua vivência carcerária diariamente. Contando com mais de quarenta anos de idade, a vítima foi diagnosticada com insuficiência venosa de membro inferior e quadro grave de diabetes, além de cáries, falta de dentes eperiodontite (Corte IDH 2016, 20). O fato de sofrer de múltiplas enfermidades faziam com que Chinchilla Sandoval tivesse que ser constantemente atendida por enfermeiras, médicos e outros profissionais responsáveis pela saúde no estabelecimento prisional, além de situações nas quais a vítima deveria ser conduzida até hospitais públicos para tratar de doenças cujas especificidades não permitiriam um atendimento efetivo no cárcere (Corte IDH 2016, 18). Permeada por um quadro de crises, desmaios e emergências para transfusão de sangue, Chinchilla Sandoval permaneceu encarcerada sem que houvesse resposta efetiva do Estado da Guatemala às suas necessidades em termos de saúde, que passou a ter suas saídas para o hospital negadas em virtude da indisponibilidade de funcionários para acompanhá-la (Corte IDH 2016, 24). Em 2000, a vítima desenvolveu úlceras nos pés e, no ano seguinte, foi submetida à

cirurgia para amputação de membro inferior (Corte IDH 2016, 28).


Na condição de pessoa com deficiência física, Chinchilla Sandoval passou a fazer uso constante de cadeiras de rodas e, a partir desse instante, enfrentou diariamente as inacessibilidades arquitetônica, comunicacional e atitudinal do cárcere. Em 2004, a vítima estava em sua cadeira de rodas e se direcionava para a ala da maternidade. Durante o percurso, Chinchilla Sandoval se deparou com uma barreira arquitetônica, uma escada, e sofreu uma queda com sua cadeira de rodas, o que provocou sua morte (Corte IDH 2016, 34). Isso demonstra que o estado de inacessibilidades fez da deficiência física de Chinchilla Sandoval um elemento determinante para sua morte, o que motivou a abertura de procedimentos em nível internacional a fim de reivindicar a responsabilização estatal pela não construção de espaços acessíveis (Rocca 2017, 103). Em 2016, a Corte IDH encerrou o julgamento da demanda, entendendo pela condenação do Estado da Guatemala em virtude da violação dos direitos à vida, à integridade pessoal e às garantias judiciais de Chinchilla Sandoval. No entanto, para além de uma narrativa que demonstra o impacto negativo que a ausência de acessibilidade exerce sobre a vivência carcerária de pessoas com deficiência, o elemento que mais nos interessa nesse caso diz respeito à interpretação fornecida pela Corte IDH ao direito à acessibilidade (Rocca 2017, 104), constituindo novo estândare protetivo desses sujeitos (Pasqualucci 2013, 57).


A partir do reconhecimento do paradigma social de deficiência, a Corte IDH compreendeu que o direito à acessibilidade e a implementação de ajustes razoáveis são fundamentais para eliminar as barreiras carcerárias e garantir a igualdade para pessoas com deficiência (Rocca 2017, 104). A Corte IDH estendeu



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  1. Em 2021, a Corte IDH enfrentou a demanda Guachalá Chimbo vs. Equador, na qual se debateu o processo de internação em hospital público psiquiátrico de pessoa com deficiência mental e seu consequente desaparecimento, reconhecendo a responsabilidade equatoriana pela violação dos direitos inerentes à personalidade, como a vida, a integridade física e a liberdade individual (Corte IDH 2021, 4-9). Na medida em que o caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala determinou a modificação do paradigma biomédico de deficiência para uma perspectiva social, que visualiza o problema da deficiência na ausência de acessibilidade dos ambientes, demandas que debatem temas similares e são posteriores a tal decisão já apresentam uma modificação na postura jurisprudencial interamericana. Na ocasião do caso Guachalá Chimbo vs. Equador, a Corte IDH assinalou que a vítima era pessoa com deficiência mental, marcada por violências simbólicas no âmbito do hospital psiquiátrico que permitia seu tratamento baseado em estereótipos contrários à autonomia decisória sobre a própria saúde (Corte IDH 2021, 26-8). Além disso, o caso demarca um novo e importante paradigma interamericano sobre pessoa com deficiência: constitui responsabilidade estatal a inclusão de pessoas com deficiência, a ser realizada por meio de mecanismos que promovam a igualdade de condições, de oportunidades e de participação social (Corte IDH 2021, 26-7).


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    o conceito de acessibilidade para enquadrar o dever estatal guatemalteca de adotar medidas necessárias para eliminar barreiras que atingem diretamente pessoas com deficiência física que se encontram expostas às barreiras carcerárias (Corte IDH 2016, 69-72). Além da superação do paradigma biomédico na jurisprudência interamericana, o estabelecimento de um novo estândare protetivo das pessoas com deficiência a partir desse caso perpassou pelo fornecimento de um conceito de acessibilidade para pessoas com deficiência encarceradas que se orienta de acordo com o paradigma social. No caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, o direito à acessibilidade foi compreendido como

    “o dever de adequar um ambiente em que um su- jeito com qualquer limitação possa atuar e gozar da maior independência possível, de forma a partici- par plenamente em todos os aspectos da vida em igualdade de condições com os demais. No caso de pessoas com deficiência física, o conteúdo do di- reito à liberdade de circulação implica o dever dos Estados em identificar os obstáculos e barreiras ao acesso e, consequentemente, proceder à sua elimi- nação ou adaptação, garantindo, assim, acessibili- dade às pessoas com deficiência às instalações ou

    serviços, para que possam usufruir da mobilida- de pessoal com a maior independência possível.”8 (Corte IDH 2016, 71-2)

    Nesse sentido, a narrativa desenvolvida pela Corte IDH na ocasião do julgamento do caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala indica que o direito à acessibilidade possui um papel determinante para a vivência carcerária de pessoas com deficiência, de modo que sua ausência tem potencial suficiente para gerar até mesmo a morte desses sujeitos. No caso, além das falhas em relação ao atendimento médico da vítima, sua condição de pessoa com deficiência física que se encontra em contato direto com as barreiras arquitetônicas, comunicacionais eatitudinais do cárcere fomentou a violação de diferentes direitos humanos. A interpretação fornecida pela Corte IDH em relação ao direito à acessibilidade remonta à perspectiva instrumental dessa garantia e fixa bases teóricas e práticas que indicam a necessidade de um olhar mais atento às problemáticas enfrentadas pelas pessoas com deficiência encarceradas na região interamericana, que convivem com duas vulnerabilidades: uma decorrente do processo de aprisionamento e outra relativa ao contato com barreiras internas ao cárcere (Rocca 2017, 105).

    CONSIDERAÇÕES FINAIS

    O encarceramento de pessoas com deficiência na região interamericana ainda representa um tema com baixaincidêncianosdebatessociaiseacadêmicos,apesar de sua relevância e do incremento das vulnerabilidades para essas pessoas ao serem introduzidas no ambiente carcerário. A partir dessa questão, a proposta deste trabalho foi analisar a construção de estândares interamericanos para a proteção de pessoas com deficiência privadas de liberdade, adotando-se como referência a interpretação dada pela Corte IDH ao direito à acessibilidade no contexto do caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, julgado em 2016. Nesse

    sentido, o caso indica a formação de um importante estândar protetivo desses sujeitos na medida em que reconhece o direito à acessibilidade como garantia instrumental e essencial para o acesso a outros direitos humanos. Significa dizer que a ausência de diferentes formas de acessibilidade no espaço carcerário funciona como elemento limitador do exercício de direitos humanos pelas pessoas com deficiência.

    Conclui-se que, apesar da afirmação de um importante estândar interamericano no caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, as questões que permeiam

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  2. Tradução do autor. “el deber de ajustar un entorno en el que un sujeto con cualquier limitación puede funcionar y gozar de la mayor independencia posible, a efectos de que participe plenamente en todos los aspectos de la vida en igualdad de condiciones con las demás. En el caso de personas con dificultades de movilidad física, el contenido del derecho a la libertad de desplazamiento implica el deber de los Estados de identificar los obstáculos y las barreras de acceso y, en consecuencia, proceder a eliminarlos o adecuarlos, asegurando con ello la accesibilidad de las personas con discapacidad a las instalaciones o servicios para que gocen de movilidad personal con la mayor independencia posible” (Corte IDH 2016, 71-2).

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o encarceramento de pessoas com deficiência ainda padecem de aprofundamento e, consequentemente, de assimilação das mudanças e transformações

promovidas pelo paradigma social, que teve como princípio o reconhecimento desses sujeitos enquanto destinatários de direitos.


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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 12-23 23

RECURSOS ILUSORIOS‌‌

Crisis carcelaria en Ecuador y efectividad del sistema de garantías nacionales e internacionales para la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad


ILLUSORY REMEDIES

Prison Crisis in Ecuador and the Effectiveness of the National and International Remedies for the Protection of the Rights of Persons Deprived of Liberty


RECURSOS DE ILUSÃO

Crise carcerária no Equador e efetividade do sistema de garantias nacionais e internacionais para a proteção dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade


David Cordero-Heredia* y Carlos A. Carrillo Jaramillo**


Recibido: 13/VI/2022 Aceptado: 22/VII/2022


Resumen

El presente trabajo analiza la efectividad de las garantías nacionales e internacionales de los derechos de las personas privadas de la libertad, que han sido activadas en el contexto de la crisis carcelaria en Ecuador. A pesar de que la gran mayoría de estas garantías han sido utilizadas con el fin de detener futuras masacres carcelarias, estos hechos han continuado ocurriendo en varios centros de privación de la libertad en el país. Se concluye que existe una debilidad estructural en el sistema de garantías que impide su uso para la modificación de las condiciones materiales en las que viven las personas privadas de libertad.

Palabras clave: Garantías jurisdiccionales; Sistema interamericano; Derecho constitucional; Crisis carcelaria; Efectividad de las normas; Derechos humanos; Política carcelaria; Política penal

Abstract

This paper analyses the effectiveness of national and international remedies for the rights of persons deprived of liberty, which have been initiated in the context of the prison crisis in Ecuador. Even though most of these remedies have been used to stop future prison massacres, these events have continued to occur in various detention centres in the country. We conclude that there is a structural weakness in the remedies systems, which prevents its use to modify the physical conditions in which people deprived of their liberty live.

Key words: Jurisdictional guarantee; Inter-American system; Constitutional law; Prison crisis; Rule effectiveness; Human Rights; Prison politics; Penal politics


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* Profesor de Derecho y director del Consultorio Jurídico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesor invitado en la Universidad de las Américas y en la Universidad Andina Simón Bolívar. Doctor in the Science of Law y Master of Laws por la Universidad de Cornell; Máster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia, Universidad de Alcalá; Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la PUCE. Realizó un postdoctorado en la Universidad Cornell. Es autor de varios textos sobre derecho constitucional, derechos humanos y movimientos sociales. ORCID: 0000-0001-5633-9829.

Correo electrónico: dacordero@puce.edu.ec; david.cordero.heredia@udla.edu.ec

** Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador (Pontificia Universidad Católica del Ecuador) Investigador independiente. Abogado asociado de Eunomia Buró de Derecho Público e Internacional.

Cómo citar este artículo: Cordero-Heredia, David y Carlos A. Carrillo Jaramillo. 2022. “Recursos ilusorios. Crisis carcelaria en Ecuador y efectividad del sistema de garantías nacionales e internacionales para la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 24-42.



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Resumo

O presente trabalho analisa a efetividade das garantias nacionais e internacionais dos direitos das pessoas privadas de liberdade, que foram ativadas no contexto da crise carcerária no Equador. Apesar de que a grande maioria destas garantias foram utilizadas com o fim de evitar futuros massacres carcerários, estes episódios continuam acontecendo em várias prisões do país. Conclui-se que existe uma debilidade estrutural no sistema


de garantias, que impede seu uso para a modificação das condições materiais em que vivem as pessoas privadas de liberdade.


Palavras chave: Garantias jurisdicionais; Sistema interamericano; Direito constitucional; Crise carcerária; Eficácia das regras; Direitos humanos; Política carcerária; Política penal


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Hay personas que al salir de la cárcel se llevan consigo el aire de la prisión, lo ocultan con secreta deshonra en el corazón y al final se arrastran a un rincón y mueren como si los hubieran envenenado. Es horrible que les ocurra eso y totalmente injusto que la sociedad les empuje a semejante destino.

La sociedad se arroga el derecho de infligir espantosos castigos al individuo, pero también tiene el vicio supremo de la superficialidad y no llega a entender lo que hace. Nada más concluir el castigo, abandona al condenado a su suerte cuando mayor es su responsabilidad con él. Se avergüenza de sus actos y se aparta de aquel a quien ha castigado, igual que huye la gente de un acreedor cuando no puede pagar su deuda, o de alguien a quien ha causado un daño irreparable. Por mi parte, exijo

que, si llego a comprender lo que he sufrido, la sociedad comprenda el daño que me ha causado, y que

ambas partes renunciemos a cualquier odio o amargura.

Oscar Wilde1


La cárcel es uno de los indicadores de cómo funciona una democracia y cómo funciona una sociedad. La violencia que ha sucedido en las cárceles nos desnuda como sociedad de cuerpo entero (si es que tenemos el valor de reconocerlo). La cárcel refleja una sociedad que discrimina (exclusión social), que es vengativa, que es insensible, que es violenta, que tiene incapacidad para resolver los peores

problemas que aquejan a la sociedad.

Ramiro Ávila Santamaría2


INTRODUCCIÓN


El presente artículo analiza las diversas acciones tomadas por la sociedad civil para proteger los dere- chos de las personas privadas de libertad en el mar- co de la crisis penitenciaría del Ecuador desde el año 2019, caracterizada por el hacinamiento en los centros carcelarios y las violentas masacres ocurridas en los últimos tres años, así como la implementación de las decisiones alcanzadas.


Para desarrollar este tema, se realizará, en primer lugar, una descripción de “la crisis penitenciaria” en

el Ecuador. En segundo lugar, analizaremos a qué nos referimos con garantías primarias y secundarias de los derechos fundamentales, tanto en el ámbito nacional como internacional. En tercer lugar, anali- zaremos cuáles fueron las garantías secundarias acti- vadas a nivel nacional e internacional, y su grado de implementación. Finalmente presentaremos nuestras conclusiones.


El presente trabajo empezó con la hipótesis de que las decisiones adoptadas por los órganos encargados


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  1. Wilde, Oscar. 2013. De profundis y otros escritos de la cárcel. Penguin Random House.

  2. Corte Constitucional del Ecuador, Voto concurrente del Juez Ramiro Ávila Santamaría a la sentencia 365-18-JH/21 y acumulados, 24 de marzo de 2021, párr. 70.


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    CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 25

    de la protección de los derechos humanos a nivel na- cional e internacional no habían sido implementadas por los destinatarios de dichas decisiones. Nuestra conclusión es que, en efecto, la implementación de las decisiones en el marco de varias garantías secun- darias ha sido deficiente, tanto por una combinación de falta de voluntad política de los órganos destinata- rios de las decisiones como por una falta de voluntad

    de las instituciones responsables de dar seguimiento de sus decisiones y de implementar acciones coerci- tivas para asegurar su cumplimiento. Como resul- tado, no solo los derechos de las personas privadas de la libertad en Ecuador no son tutelados, sino que, además, la legitimidad de los sistemas de garantías secundarias nacionales e internacionales se habría comprometido.

    LA CRISIS PENITENCIARIA EN ECUADOR


    Durante las últimas décadas, las cárceles en Lati- noamérica han tenido un problema en común: el haci- namiento. La detención masiva de personas en centros de privación de libertad se debía, esencialmente, a la criminalización del porte y consumo de drogas, en una región caracterizada por ser la mayor producto- ra de estupefacientes del mundo. La presión política por sumar a todos los países de América a la llamada “guerra contra las drogas”, tuvo como consecuencia el aumento de 120% de la población penitenciaria entre 2000 y 2018 (Núñez et al. 2022, 11).


    Ecuador ha sufrido varias crisis penitenciarias en su historia reciente. En el año 2004, como consecuencia del hacinamiento, se registraron varios actos de vio- lencia, motivo por el cual se decretó el estado de emer- gencia para controlar los motines. En el año 2006 se declaró estado de emergencia en todos los centros de privación de libertad del país, con la finalidad de me- jorar la infraestructura carcelaria y tener la capacidad de responder a las necesidades de los internos (Ávila 2018).


    En el año 2008 se llevó a cabo el censo penitenciario, que mostró la realidad de la situación carcelaria en el Ecuador: 13.532 privados de libertad, de los cuales 45% no tenían sentencia y 47% no contaban con un abogado defensor3.


    Desde el año 2014 se inició una reforma al sistema pe- nitenciario en Ecuador, con la finalidad de reducir el hacinamiento en los centros de detención del país. No obstante, gran parte de la reforma se redujo a la ex- pedición del Código Orgánico Integral Penal (COIP), que mantuvo y endureció las penas. Por otro lado, se amplificó el uso de la prisión preventiva como políti- ca criminal4, una medida que sin duda contribuyó a aumentar el hacinamiento en los centros de privación de la libertad a nivel nacional: en el año 2014 existían aproximadamente 24.000 privados de libertad, com- parados con los casi 36.000 registrados en el año 2017 y 38.000 en 20185.


    La pandemia por la COVID-19 empeoró la situación de los privados de libertad en el país, se activaron me- didas legales y constitucionales para reducir el haci- namiento en las prisiones, de forma que se puedan cumplir las medidas de bioseguridad para evitar el contagio masivo del virus. Con todo, el 17 de abril de 2020 se confirmó la primera muerte a causa de coro- navirus en el Centro de Privación Provisional de la Libertad El Inca. A febrero de 2021, de 37.676 priva- dos de libertad en todo el país, existieron 17.042 casos de COVID confirmados y 124 muertos6.


    Lo anterior no solo es consecuencia del 30% de haci- namiento en todos los centros de privación de libertad



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  3. Defensoría Pública. “Reseña histórica. La Defensoría Pública llega para equilibrar el sistema de justicia”. http://www.defensoria.gob.ec/index.php/ defensoria-publica/quienes-somos/resena-historica

  4. Se define “política criminal” como el conjunto de decisiones en relación al manejo de la violencia estatal. Ver: Ávila 2018.

  5. Sistema Nacional de Atención Integral a Personas Privadas de la Libertad y a Adolescentes Infractores. Información Estadística a Nivel Nacional. Acceso el 15 de junio de 2022, https://www.atencionintegral.gob.ec/wp-content/uploads/2022/02/Resumen-PPL-2019-31dic2019.xlsx

  6. “Covid-19 En Las Cárceles: 17.042 Internos Contagiados Y 124 Muertos”. 2021. Primicias. Acceso el 15 de junio de 2022, https://www.primicias.ec/ noticias/sociedad/covid-19-carceles-internos-contagiados-muertos/



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a nivel nacional, también se debe a la falta de insu- mos de aseo personal, mascarillas, servicios de salud, alimentación, entre otros recursos básicos para la subsistencia7.


Estas condiciones generaron el ambiente propicio para el desencadenamiento de la mayor crisis carcela- ria y de seguridad en la historia del país por conflictos entre organizaciones criminales asociadas a grupos criminales transnacionales. En febrero del año 2021 se registraron varios motines en los centros de privación de libertad del país, que tuvieron como consecuencia la muerte de 79 reclusos y más de 20 heridos8.


El 21 de julio de 2021, se produjeron masacres si- multáneas en la Penitenciaría de Guayaquil y en La- tacunga. El saldo fue de 27 reos asesinados. El 28 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la masacre de la penitenciaría de Guayaquil, que dejó 123 reos asesina- dos y se constituyó como la peor masacre en un centro penitenciario en la historia del Ecuador y la quinta en la historia de América Latina.

El 12 de noviembre de 2021 ocurrió otra masacre en la Penitenciaría de Guayaquil, que dejó 65 reos asesi- nados. De las 316 personas asesinadas en 2021, el 70% no tenía sentencia, muchos de ellos se encontraban bajo el régimen de la prisión preventiva y un 39% es- taba recluido por delitos menores9.


Hasta junio de 2022 se han producido dos masacres: una en la cárcel del Turi, qué dejó 20 presos asesina- dos y otra en Santo Domingo, en la que 44 reos fueron asesinados y 220 escaparon de la cárcel10. Todas las ma- sacres se han caracterizado por la pérdida del control de los centros penitenciarios por parte del Estado, la difusión de información por medios no oficiales y la falta de acceso a la información de las familias de las víctimas. La respuesta del Estado ante esta situación se ha limitado al cambio de funcionarios de instituciones como el Ministerio de Gobierno, del Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Privadas de la Libertad (SNAI), de la Policía Nacional y del uso de la institu- ción jurídica de estado de excepción con la finalidad de militarizar las principales ciudades del país.


GARANTÍAS NACIONALES E INTERNACIONALES: DEFINICIÓN E IMPORTANCIA


Las garantías son instituciones jurídicas creadas con el fin de asegurar el goce de los derechos. Como respuesta al debate de si deberían llamarse derechos a aquellos que no cuenten con un mecanismo de exigi- bilidad (garantía), Luigi Ferrajoli11 propuso que exis- tirían dos tipos de garantías: las primarias, que son aquellas instituciones que se establecen en el derecho positivo, que dan contenido a los derechos y estable- cen obligaciones; y las garantías secundarias, o aque- llas instituciones que se activan ante la violación de un derecho fundamental para establecer una sanción

y/o reparación. De esta manera los derechos funda- mentales en un sistema jurídico que no cuenta con un mecanismo efectivo para exigir su cumplimiento no dejan de ser tales, sin embargo, esta situación ge- nera una falta institucional que podría considerarse una violación independiente al derecho que se trata de proteger.


En cuanto a las garantías primarias respecto a los de- rechos de las personas privadas de la libertad, no exis- ten derechos específicos en la Convención Americana



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  1. Ibíd.

  2. Palomino, Sammy. 2022. “Motines del 23 de febrero en Ecuador resultaron en la sexta peor masacre carcelaria de la historia suramericana”. Aa. Com.Tr. https://www.aa.com.tr/es/mundo/motines-del-23-de-febrero-en-ecuador-resultaron-en-la-sexta-peor-masacre-carcelaria-de-la-historia- suramericana/2171929.

  3. Arroyo, Fernando. 2022. “La crisis carcelaria, un complicado laberinto que atemoriza a Ecuador”. SWI Swissinfo.Ch. https://www.swissinfo.ch/spa/ ecuador-cárceles_la-crisis-carcelaria—un-complicado-laberinto-que-atemoriza-a-ecuador/47505552.

  4. El comercio. 2022. “Víctimas, heridos, fugas: Esto se conoce de la masacre carcelaria en Santo Domingo”. https://www.elcomercio.com/actualidad/ seguridad/datos-masacre-carcelaria-santo-domingo.html.

  5. El autor desarrolla su teoría sobre garantías primarias y secundarias en el texto: Ferrajoli, Luigi. 2005. “Derechos Fundamentales”. En Los fundamentos de los derechos fundamentales, editado por Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, 19-56. Madrid: Trotta.


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    de Derechos Humanos (en adelante la “Convención Americana” o la “CADH”); sin embargo, su artículo

    5.2 establece que toda persona privada de libertad “será tratada con el respeto debido a la dignidad inhe- rente al ser humano”12. Pese a que la CADH es un catá- logo de derechos que establecen cuál es el trato que los estados partes se comprometieron a dar a las personas sometidas a su jurisdicción de acuerdo con la digni- dad humana, resulta que las personas privadas de la libertad gozan de todos los derechos de la Convención Americana, excepto los que han sido suspendidos en virtud de una condena penal.


    En consecuencia, los Estados se encuentran en una posición especial de garantes de los derechos de las personas privadas de libertad13, que incluyen aquellos que implican obligaciones negativas, como la prohi- bición de ejecuciones extrajudiciales, tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes; así como los que implican obligaciones positivas, tales como el derecho a una vida digna (educación, salud, agua potable, trabajo, etc.). La posición especial de garan- te en cuanto a las condiciones de vida se justifica por “las circunstancias propias del encierro, en donde al

    recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”14. Con el fin de coad- yuvar a los Estados a implementar el derecho intera- mericano en el ámbito penitenciario, la CIDH aprobó en marzo de 2008 el documento “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”15, el cual regula una serie de aspectos16 sobre el trato digno que deben recibir di- chas personas. Si bien este documento pertenece a la categoría del soft law, constituye la sistematización de estándares desarrollados por la CIDH y la Corte IDH en su jurisprudencia.


    En el ámbito nacional, la Constitución de 2008 recoge, en su artículo 51, derechos de las personas privadas de libertad17. A estas se las reconoce como un grupo de atención prioritaria18, fundamento que utilizó la Cor- te Constitucional del Ecuador (en adelante la “Corte Constitucional” o la “CCE”) para establecer también que el Estado tiene una posición reforzada de garan- te de sus derechos19. La CCE, además dejó claro que el Estado de Ecuador no podía eludir su responsa- bilidad cuando una persona privada de libertad era


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  6. OEA. Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre del 1969, art. 5.2. CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Adoptados por la Comisión durante el 131.º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008, principio I.

  7. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de sep- tiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 152. Ver también, CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Adoptados por la Comisión durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008, principio I.

  8. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de sep- tiembre de 2004. Serie C N.° 112, párr. 152.

  9. CIDH, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Adoptados por la Comisión durante el 131.º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.

  10. El trato humano, la igualdad y no-discriminación, la libertad personal, el principio de legalidad, el debido proceso legal, el control judicial y ejecución de la pena, la petición y respuesta, el ingreso, registro, examen médico y traslados, la salud, la alimentación y agua potable, el albergue, condiciones de higiene y vestido, la educación y actividades culturales, el trabajo, la libertad de conciencia y religión, la libertad de expresión, asociación y reunión, las medidas contra el hacinamiento, el contacto con el mundo exterior, la separación de categorías, el personal de los lugares de privación de libertad, los registros corporales, inspección de instalaciones y otras medidas, el régimen disciplinario y las inspecciones institucionales.

  11. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, “Art. 51.- Se reconoce a las personas privadas de la libertad los siguientes derechos:

    1. No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria.

    2. La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del derecho.

    3. Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya recibido durante la privación de la libertad.

    4. Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral en los centros de privación de libertad.

    5. La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y recreativas.

    6. Recibir un tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, adolescentes, y las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad.

    7. Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas mayores que estén bajo su cuidado y dependencia”.

  12. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, “Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adoles- centes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad”.

  13. Corte Constitucional del Ecuador, Voto concurrente del juez Ramiro Ávila Santamaría a la sentencia 365-18-JH/21 y acumulados, 24 de marzo de 2021, párr. 47.7.



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28 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

asesinada en su custodia por acción de otro privado de la libertad:


“251. De la cita se desprende que los jueces fun- damentan su decisión en el sentido de que la agresión vino por un tercero y no de los agentes estatales. Esta Corte enfatiza que es también de- ber del Estado prevenir que terceros agredan a las personas privadas de la libertad, al ser el Estado garante de los derechos de estas personas, y al hallarse bajo su custodia. El Tribunal al no haber considerado este deber estatal para aceptar la ac- ción de habeas corpus, incurre en la omisión de la protección a la integridad personal. De forma general, el Estado tiene el deber constitucional de mantener el control de los centros de privación de libertad, de forma que pueda garantizar en ellos los derechos a la vida e integridad personal”.20


La crisis carcelaria de Ecuador demuestra que las ga- rantías primarias nacionales e internacionales no han sido efectivas para proteger la vida y la integridad de las personas privadas de libertad. La crisis se produce por tres acciones deliberadas tomadas por el Estado ecuatoriano: el hacinamiento en las cárceles, la falta de acceso a condiciones de vida digna de las perso- nas privadas de la libertad y la falta de control de la violencia.


Las garantías secundarias deberían permitir que la función judicial en Ecuador y los organismos inter- nacionales pongan límite a los excesos y omisiones cometidos por las funciones ejecutiva, legislativa y ju- dicial (en particular la justicia penal), así como deter- minar los cambios que se deben realizar en el sistema

penal y las reparaciones adecuadas a las víctimas de los actos de violencia y sus familias.


Los sistemas nacionales e internacionales han esta- blecido en sus textos (garantía primaria) el derecho a contar con garantías. En la Convención Americana, este derecho se encuentra en su artículo 25, titulado protección judicial21, que establece el derecho a un re- curso judicial sencillo, rápido y efectivo ante la viola- ción de derechos fundamentales. La diferencia entre las garantías primarias y secundarias resulta relevante en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De- rechos Humanos, (en adelante “Corte Interamericana” o “Corte IDH”), cuando establece que la obligación de los Estados, en virtud del artículo 25, no termina con la existencia formal de recursos judiciales, (garantía primaria), sino que estos deben responder efectiva- mente a las violaciones de los derechos22.


En el mismo sentido, la Constitución de la República de Ecuador (en adelante la “Constitución” o la “CRE”) establece, en su artículo 75, el derecho de toda persona a la tutela efectiva, imparcial, gratuita y expedita de sus derechos23. La CCE ha manifestado que el derecho a la tutela judicial efectiva “viabiliza todos los demás derechos constitucionales, a través de un sistema jurí- dico institucional encargado de dar protección judi- cial en todas las materias, en condiciones de igualdad y equidad”24. La jurisprudencia de la CCE establece que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye tres aspectos: el acceso a la justicia, la debida diligencia y la ejecución de la decisión25.


En conclusión, ante la falta de efectividad de las garan- tías primarias, (reconocimiento positivo de los derechos


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20 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 365-18-JH/21 y acumulados, juez ponente Agustín Grijalva Jiménez, 24 de marzo de 2021, párr. 251. 21 OEA. Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre del 1969, art. 25.

Artículo 25. Protección Judicial

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

  1. Los Estados Partes se comprometen:

    1. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

    2. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

    3. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. 22 Ver: Corte IDH. Caso Pávez Pávez vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2022. Serie C N. 449, párr. 155.

  1. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.

  2. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 1943-12-EP/19, Jueza Ponente Daniela Salazar Marín, 25 de septiembre de 2019, párr. 44. 25 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 1037-16-EP/21, Jueza Ponente Daniela Salazar Marín, 10 de marzo de 2021, párr. 29.


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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 29

que debe orientar la acción de las funciones del Estado), las garantías secundarias deben actuar a fi de permitir el acceso a la justicia, la debida diligencia y la ejecución de las decisiones. En el siguiente acápite se analizarán

las garantías secundarias nacionales e internacionales que se activaron para la protección de los derechos de las personas privadas la libertad en el contexto de la cri- sis carcelaria, sus resultados y su implementación.

GARANTÍAS SECUNDARIAS UTILIZADAS PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD


  1. Garantías secundarias internacionales


    1. Medidas cautelares de la CIDH


      De acuerdo con su reglamento, en casos de grave- dad y urgencia que presenten un riego de daño irre- parable a las personas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión o CIDH) podrá solicitar a los estados la adopción de medidas cautelares26. A raíz de la masacre del 23 de febrero de 2021, el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador presentó una solicitud de medidas cautelares que fue signada con el número MC-167-21 el mismo día de los hechos.


      La solicitud incluía un detalle de las muertes vio- lentas registradas en el sistema carcelario des- de el año 2018 y denunciaba que la situación de violencia dentro de las cárceles iba en aumento y que, de no tomarse medidas inmediatas, traería como consecuencia nuevos asesinatos de perso- nas privadas de la libertad27. La CIDH decidió co- rrer traslado con la solicitud a Ecuador el 25 de febrero del 202128 y requirió información sobre el tema. El 1 de marzo de 202129 le concedió un pla- zo adicional.


      El 12 de abril de 2021, la CIDH decidió cerrar el expediente, dada “la información remitida por


      ambas partes”30. Las decisiones de negar las solici- tudes de medidas cautelares no son motivadas, una práctica regular de la CIDH; sin embargo, suelen estar precedidas de la entrega de la información aportada por el Estado, situación que no ocurrió en este trámite. Meses más tarde se anunció la vi- sita de una delegación de la CIDH a Ecuador, de modo que se puede suponer que la decisión insti- tucional fue abordar la problemática mediante la elaboración de un informe temático en lugar de una medida cautelar colectiva.


    2. Visita al país e informe temático de la CIDH


      La CIDH, a través de Stuardo Ralon, relator sobre los derechos de las personas privadas de la liber- tad, realizó una visita a Ecuador para constatar la situación de las cárceles del país. La visita incluyó la inspección de cárceles, conversaciones con per- sonas privadas de la libertad, autoridades y repre- sentantes de sociedad civil. La visita de trabajo se realizó del 1 al 3 de diciembre de 202131.


      El informe de la Comisión delimita la situación carcelaria del país, donde señala los 8 sucesos violentos del año 2021, en los que fallecieron 316 personas privadas de libertad. La CIDH identifica como principales causas de la violencia la “ausen- cia de control efectivo por parte del Estado de los centros penitenciarios y sistemas de autogobierno,


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      1. CIDH. 25 de octubre de 2002. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Art. 25.1.

      2. Solicitud de medidas cautelares presentada por el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, formulario 0000058486, 23 de febrero de 2021, en el archivo de los autores.

      3. CIDH, oficio dirigido al Estado de Ecuador de 25 de febrero de 2021, solicitud de medida cautelar MC-167-21, en el archivo de los autores. 29 CIDH, oficio dirigido al Estado de Ecuador de 25 de febrero de 2021, solicitud de medida cautelar MC-167-21, en el archivo de los autores. 30 CIDH, oficio dirigido al Estado de Ecuador de 12 de abril de 2021, solicitud de medida cautelar MC-167-21, en el archivo de los autores.

      31 CIDH 2022. “CIDH Presenta Informe Sobre Situación De Personas Privadas De Libertad En Ecuador”. 2022. Oas.Org. https://www.oas.org/es/CIDH/ jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2022/053.asp.



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      30 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

      corrupción e insuficiencia de personal de seguri- dad”32. Adicionalmente, dichos centros están do- minados por grupos criminales organizados vin- culados con grupos criminales transnacionales33.


      Dichas bandas criminales se disputan el control de los pabellones de las penitenciarías, de modo que es imposible controlar el ingreso de armas y drogas a ellas. Por otro lado, existe una insuficiencia de agentes penitenciarios dedicados al control de los centros, además, el personal existente no cuenta con el equipo y formación requeridos para afrontar situaciones de violencia. La Comisión señala, por otro lado, que la situación de las mujeres privadas de libertad es de doble vulnerabilidad, al ser víc- timas también de tipos específicos de violencia34.


      Entre los factores que propiciaron la crisis car- celaria, la Comisión señala el debilitamiento del sistema penitenciario, el aumento de penas y el ca- tálogo de delitos que propician el encarcelamiento, la política contra las drogas, el uso excesivo de la prisión preventiva, obstáculos legales y adminis- trativos para la concesión de beneficios y deplora- bles condiciones de detención35.


      La institucionalidad del sistema carcelario, señala la Comisión, se ha visto profundamente afectada por la disminución del presupuesto desde el 2017 y, como consecuencia, por la reducción de personal técnico, la falta de personal de custodia y la escasez de recursos para cubrir las necesidades de las per- sonas privadas de libertad. Por otro lado, existen problemas relacionados con el registro de las per- sonas recluidas, que dificultan mantener el control de la población carcelaria36.


      En cuanto al encarcelamiento, la Comisión señala el crecimiento del 469% de las tasas de población

      carcelaria en el país durante los últimos 20 años. Este fenómeno se debe a la adopción de políticas criminales que promueven el encarcelamiento como solución a la inseguridad, como el uso indis- criminado de la prisión preventiva y la imposibili- dad de aplicar beneficios penitenciarios a personas condenadas37.


      Por otro lado, la Comisión identificó que las con- diciones de detención que enfrentan las personas privadas de libertad están lejos de ser las adecua- das y de cumplir con los estándares mínimos inte- ramericanos en materia de privación de la libertad. Situaciones como la sobrepoblación y la violencia intracarcelaria; así como la “deficiente infraestruc- tura, atención médica, alimentación inadecuada, obstáculos en el acceso al agua, insuficiente per- sonal penitenciario, falta de perspectiva de género y obstáculos para la efectiva reinserción social. La Comisión señala que solamente el 50% de la pobla- ción penitenciaria podría acceder a actividades de reinserción social”38.


      En este contexto, el Estado ha adoptado medidas con la finalidad de mitigar los efectos de las debili- dades estructurales del sistema penitenciario en el país, entre las que se encuentran la conformación de “un equipo especializado de fiscales para el trá- mite de las investigaciones de los hechos violentos ocurridos entre enero y noviembre de 2021” 39. Por otro lado, se conformó la Comisión para el Diálogo Penitenciario y la Pacificación, con la finalidad de desarrollar estrategias para detener los enfrenta- mientos entre bandas criminales al interior de los centros penitenciarios40. En el mismo sentido, la Corte Nacional de Justicia aprobó una resolución que desarrolla la excepcionalidad del mecanismo de la prisión preventiva, con la finalidad de que su uso sea limitado y que en los casos en los que sea


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      32 CIDH, 2022. “Personas Privadas de Libertad en Ecuador”. 2022. Oas.Org. https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Informe-PPL-Ecuador_VF.pdf. 33 Ibíd.

      1. Ibíd. párr. 10 – 11.

      2. Ibíd. párr. 157.

      3. Ibíd. párr. 13 – 15.

      4. Ibíd. párr. 16.

      5. Ibíd. párr. 176.

      39 Ibíd. párr. 175 – 209.

      40 Ibíd. párr. 175 – 209.


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      CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 31

      aplicada la medida, esta cuente con una correcta motivación41.


      El informe de la Comisión incluye dos tipos de recomendaciones para el Estado ecuatoriano: de carácter inmediato y de tipo estructural. Entre las recomendaciones de carácter inmediato se encuen- tran las medidas encaminadas a la recuperación de la administración y seguridad de los centros carce- larios, tales como “acciones tendientes a recuperar la completa autoridad en la administración de la gestión penitenciaria, como el mantenimiento de la seguridad interna y la provisión de los elemen- tos básicos necesarios para la vida de las personas recluidas”42.


      En ese orden de ideas, se recomienda al Estado “establecer medidas específicas con el fin de preve- nir, investigar y sancionar los actos de corrupción en centros penitenciarios”43 y “adoptar medidas para evitar el ingreso de armas, drogas, alcohol y otras sustancias u objetos prohibidos por la ley, además de llevar registros y generar inspecciones periódicas”44. Por otro lado, se establece la nece- sidad de identificar a las personas privadas de la libertad que deban ser sujetas a medidas restric- tivas excepcionales, con la finalidad de evitar el desencadenamiento de la violencia. Además, se deben establecer patrones de vigilancia continua, incrementar el personal destinado a la seguridad y vigilancia, dotarle del equipo necesario para que intervenga de manera eficaz ante la ocurrencia de motines, incorporar una perspectiva de género y tratamiento diferenciado para proteger a personas pertenecientes a grupos de atención prioritaria45.


      La Comisión recomienda remediar de mane- ra inmediata el problema del hacinamiento, con medidas como prohibir el ingreso a los centros sobrepoblados, además de realizar las actividades necesarias para la gestión racional y transparente


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      1. Ibíd. párr. 21.

      2. Ibíd. Recomendación 1.2.

      3. Ibíd. Recomendación 1.3.

      4. Ibíd. Recomendación 1.4.

      5. Ibíd.

      6. Ibíd.

      7. Ibíd.

      48 Ibíd. párr. 210 – 219.

      de los cupos existentes en las prisiones, de mane- ra que las personas detenidas sean distribuidas de modo eficiente. Por otro lado, se recomienda im- plementar acciones dirigidas a la aplicación de los beneficios penitenciarios46.


      Entre las recomendaciones de carácter estructural se encuentran medidas como la generación de po- líticas de prevención de violencia en base al diag- nóstico de la situación penitenciaria, establecer programas especializados de capacitación para el personal encargado de la seguridad de las cárceles, la implementación de mecanismos independientes y efectivos de monitoreo y control de la actividad de las autoridades penitenciarias47. En el mismo sentido, se recomienda adoptar las medidas nece- sarias para modificar la política criminal, de forma que no favorezca la privación de la libertad, y que se promueva una legislación que lleve a “despenalizar o establecer penas que no impliquen la privación de la libertad y a reducir plazos procesales para la caducidad de la prisión preventiva, así como de procesos relacionados con la aplicación de medi- das sustitutivas a la privación de la libertad”48.


  2. Garantías secundarias nacionales


    1. Habeas corpus correctivo colectivo CDP Inca


      Antes de la masacre del 23 de febrero de 2021, cuando ya se contaban por cientos las víctimas en el sistema carcelario, el Consultorio Jurídico Gratuito y el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador in- terpusieron un habeas corpus por la situación de las personas privadas de la libertad en un centro específico. La demanda se presentó el 24 de abril de 2020 en la Unidad Judicial de Flagrancia de la ciudad de Quito. La acción tenía el objetivo de pre- cautelar los derechos a la integridad personal, a la


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      32 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

      salud y a la vida digna de las personas privadas de la libertad del centro de detención provisional del Inca49.


      La finalidad de la garantía constitucional era que se dicte una política para que los jueces dejen in- subsistentes los apremios personales que pesan en contra de los alimentantes que no han extinguido sus obligaciones, que el Consejo de la Judicatura dicte una política para que se revisen los casos in- dividuales de los internos y se dispongan medidas alternativas a la prisión preventiva y que se dicte una política pública para la reducción de la pobla- ción carcelaria, con la finalidad de que las personas privadas de libertad no se encuentren en riesgo por la creciente pandemia de COVID-1950.


      La acción de habeas corpus fue declarada impro- cedente, bajo el argumento de que ninguna deten- ción fue declarada ilegal, arbitraria o ilegítima, ni se desprenden del expediente fáctico situaciones de tortura, desaparición u otros tratos crueles, in- humanos y degradantes. Por otro lado, se justificó la negativa del juzgador bajo la idea de que nin- guna función del Estado, en este caso, la función judicial a través de sus jueces, puede interferir en las competencias de otra51.


      La sentencia fue apelada por los accionantes, sin embargo, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha desechó el recurso y confirmó la sen- tencia venida en grado en todas sus partes52.


    2. Habeas corpus correctivo colectivo Guayaquil


La acción de habeas corpus correctivo colecti- vo presentada en la ciudad de Guayaquil tuvo la

finalidad de precautelar los derechos vulnerados de las personas privadas de libertad respecto de la masacre del 23 de febrero de 2021, en donde, como ya se mencionó, perdió la vida una cifra alarmante de privados de libertad53.


El habeas corpus tiene el objeto de recuperar la li- bertad de aquel que se encuentre privado de esta, de forma ilegal, arbitraria o ilegítima. En ese senti- do, la Corte Constitucional menciona lo siguiente54:


“Con relación a la privación de la libertad ilegal, esta puede ser definida como aquella ordenada o ejecutada en contravención a los mandatos expresos de las normas que componen el or- denamiento jurídico. La privación de la liber- tad arbitraria en cambio es aquella ordenada o mantenida sin otro fundamento que la propia voluntad o capricho de quien la ordena o ejecu- ta. La privación de la libertad ilegítima por últi- mo, es aquella ordenada o ejecutada por quien no tiene potestad o competencia para ello.”


El alcance de la acción de habeas corpus no se en- cuentra limitado a situaciones en las que una per- sona es arbitrariamente privada de su libertad, también extiende su protección a situaciones en las que la privación de libertad es ejecutada en contra- vención a los mandatos legales y constitucionales.


La Corte Constitucional ha señalado que el habeas corpus correctivo tiene la finalidad de salvaguardar los derechos de las personas privadas de la libertad en los centros carcelarios del país, debido a que la privación de la libertad conlleva limitaciones in- evitables a otros derechos, como la vida familiar, la privacidad, el libre desarrollo de las personalidad y la autonomía; sin embargo, estas restricciones son justiciables mediante el habeas corpus correctivo



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  1. Unidad Judicial De Familia, Mujer, Niñez Y Adolescencia Con Sede En La Parroquia Mariscal Sucre Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha. 2020. Proceso No. 17203-2020-01984, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/ informacion.jsf.

  2. Ibíd.

  3. Ibíd.

  4. Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial De Justicia De Pichincha, Proceso No. 17203-2020-01984, disponible en el portal SATJE (http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf).

  5. Tribunal De Garantías Penales Con Sede En El Cantón Guayaquil. 2021. Proceso N.° 09901-2021-00025 disponible en el portal SATJE (http://consultas. funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf).

  6. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N.° 247-17-SEP-CC.


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    CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 33

    cuando no fueren razonables o si producen efectos o daños graves al titular de estos derechos55.


    En el caso concreto, la vulneración a los derechos a la vida e integridad personal sufridos por las per- sonas privadas de la libertad de la ciudad de Gua- yaquil, por los reiterados episodios de violencia en la Penitenciaría del Litoral, implica la existencia de una situación de detención ilegal.


    Ante esta situación, se presenta la demanda de ha- beas corpus correctivo colectivo el 26 de febrero de 2021, en contra del presidente de la República, Ministro de Gobierno, Ministro de Finanzas, Di- rector Nacional del Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Adultas Privadas de la Libertad y a Adolescentes Infractores y en contra de los di- rectores de los principales centros de privación de la libertad del país56.


    La acción de habeas corpus fue aceptada el 10 de marzo de 2021, en cuanto el tribunal verificó la vulneración sistemática de los derechos a la vida, integridad física y demás derechos conexos de las personas privadas de la libertad por falta de ac- tuación del Estado. Se declaró la ilegitimidad de los hechos denunciados en los centros de priva- ción de libertad y se dispuso su inmediato cese y reparación57.


    Como medidas de reparación se dispuso: i) que el accionado brinde apoyo psicológico a los fami- liares y sobrevivientes, ii) exhortó al presidente a cumplir con el plan de acción ordenado por la Cor- te Constitucional, iii) dispuso la publicación de la sentencia, iv) ordenó la creación de una Comisión Interinstitucional para diseñar políticas que pre- vengan hechos de violencia como la masacre del 23 de febrero58. Coincide, como se verá más adelante, en que las personas privadas de la libertad deben

    participar en el diseño de las políticas, así como so- ciedad civil y la academia59.


    El SNAI apeló a la decisión por cuestiones forma- les. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas encontró una falla en la notifi- cación a los demandados y ordenó que el proceso regrese al momento de la citación mediante sen- tencia de 17 de agosto de 202160. La sentencia de primera instancia estuvo vigente por aproximada- mente 5 meses, sin que ejecutara ninguna de sus disposiciones.


    Debido a la anterior sucesión de los hechos, se re- tomó la tramitación del proceso de habeas corpus desde el momento de la calificación de la demanda. Esta vez se negó la acción de habeas corpus, y quedó aún pendiente la resolución de segunda instancia61.


    1. Acción de protección por situación de cosas inconstitucional


      El 3 de marzo de 2021, la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH) y el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador presentaron una acción de protección con medida cautelar por los derechos de las personas privadas de libertad den- tro del sistema carcelario del Ecuador. Se dirigió contra el Presidente de la República, la Asamblea Nacional, el Consejo de la Judicatura, el Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Adultas Privadas de la Libertad y Adolescentes Infractores (SNAI), el Ministro de Gobierno, la Fiscalía Gene- ral del Estado, la Secretaría Nacional de Planifica- ción y el Procurador General del Estado; por las políticas públicas en materia de política criminal y de rehabilitación social que habrían permitido el hacinamiento, el deterioro de las condiciones de


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  7. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N.° 365-18-JH/21.

  8. Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, Proceso No. 09901-2021-00025, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf

  9. Ibíd.

  10. Ibíd.

  11. Ibíd.

  12. Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, Proceso N.° 09901-2021-00025, dis- ponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf

  13. Ibíd.


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34 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

vida y la proliferación de la violencia dentro del sistema carcelario62.


El 5 de marzo de 2021, el juez de la causa convocó a las partes procesales a una audiencia pública a rea- lizarse el día 11 de marzo de 2021. El juez encontró que la solicitud de medidas cautelares se encontra- ba justificada, razón por la cual decidió:


“OTORG[AR], las siguientes medidas caute- lares: 1.- Disponer que el señor Presidente de la República […] convoque [al Directorio del Sistema Nacional de Rehabilitación] para que, en el término de 5 días, con sustento en el Plan de Acción presentado por el Sistema Nacional de Atención Prioritaria de Personas Privadas de la Libertad, SNAI y con la participación di- recta de la Defensoría del Pueblo, y miembros de las demás funciones del estado demandadas, adopten las medidas necesarias, para eliminar la sobrepoblación, carcelaria del país. Para de- terminar el número de personas privadas de la libertad que podrán mantenerse en el sistema, se tendrá en cuenta: a) La capacidad instalada en los centros de rehabilitación social del país,

b) El número de guías penitenciarios disponi- bles de acuerdo con las normas internacionales, en cada centro carcelario, c) El estricto cumpli- miento de las normas de distanciamiento so- cial ordenadas por el COE nacional, para toda la población del país, en donde están incluidas las personas privadas de libertad, considera- das vulnerables, a fin de evitar contagios del COVID, disposición que va acorde con lo que determina el Artículo 85 de la Constitución de la República del Ecuador”.63


Al cierre de este artículo, la reunión aún no se ha- bía instalado. La demanda tenía como pretensión de fondo la declaratoria de un “estado de cosas in- constitucional” de acuerdo a la jurisprudencia de la

Corte Constitucional Colombiana (Caso T-025 de 2004), y los factores que definen una situación de cosas inconstitucional son los siguientes:


“(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garan- tizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, adminis- trativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existen- cia de un problema social cuya solución com- promete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de re- cursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor conges- tión judicial”.64


Con este tipo de sentencias, la Corte Constitucio- nal Colombiana buscó intervenir en situaciones complejas con causas estructurales y que genera- ban violaciones masivas de los derechos huma- nos65. Con la solicitud de declaración de estado de cosas inconstitucional, los demandantes busca- ban establecer que la crisis carcelaria en Ecuador tenía múltiples responsables que empezaban con la aprobación de leyes penales populistas, la im- plementación de dichas leyes por fiscales y jueces que no respetaban la excepcionalidad de la prisión preventiva, el principio de oportunidad, ni tenían en consideración la capacidad del sistema y un manejo del sistema carcelario sin seguir estándares



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  1. Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH) y el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecua- dor, Demanda de Acción de Protección con Medida Cautelar, 3 de marzo de 2021, Proceso 17297-2021-00409, en el archivo de los autores.

  2. Unidad Judicial Penal Con Sede En La Parroquia Quitumbe Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha, auto de 5 de marzo de 2021.

Proceso 17297-2021-00409, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf 64 Corte Constitucional Colombia. Caso T-025/04, Juez ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, 22 de enero de 2004. Sección 7.

  1. Ver, Rodríguez Garavito, César A, and Diana Rodríguez Franco. Cortes y Cambio Social: Cómo La Corte Constitucional Transformó El Desplazamiento Forzado En Colombia. Bogotá: Dejusticia, 2010.


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    CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 35

    internacionales en cuanto a medidas de seguridad ni respeto a la vida digna de las personas privadas de la libertad. Cualquier solución debía ser integral.


    El juez de primera instancia aceptó el argumento y declaró el estado de cosas inconstitucional en las cárceles del país:


    “[A]nte la presente situación cabe utilizar la fi- gura de cosas inconstitucional, para caso utili- zados por la Corte Constitucional de Colombia, estamos hablando de 38.000 personas internas que están siendo violados su derechos, hay una vulneración masiva que concluye con la muer- te de cientos de personas el 23 de febrero, la prolongada omisión de las instituciones, la no expedición de medidas legislativas, administra- tivas o presupuestarias, las medidas nacen de la Asamblea Nacional esta no puede quedar fuera de la resolución, existe un problema social que requiere la adopción de un presupuesto impor- tante, no están actuando no están afrontando el problema de manera adecuada, si todas las per- sonas acudieran a la justicia se produciría una congestión judicial, que va a pasar si mañana se presentan 38.000 demandas, esta es la ocasión para una solución integral”66.


    En la sentencia, el juez resolvió que se cumplan las medidas cautelares antes dictadas en cuanto a la disminución inmediata del hacinamiento en el sistema carcelario, además ordenó a las entidades demandadas que, en el plazo de un año, dicten una política penitenciaria; pues, en base al recono- cimiento de que el estado es garante de los dere- chos de las personas privadas de la libertad, debe garantizarse su vida digna, se debe evitar el haci- namiento, se tomarán en cuenta sus condiciones de vulnerabilidad, deberán existir mecanismos de participación de las personas privadas de libertad, sus familiares y de la sociedad civil, así como la

    elaboración de protocolos de seguridad y capacita- ción a guías penitenciarios67.


    Los demandados apelaron ante la Corte Provincial de Pichincha, que, en decisión de última instancia, ratificó el estado de cosas inconstitucional:


    “En el presente caso, el Tribunal coincide con el razonamiento y argumentación del Juez A quo, respecto de “… la responsabilidad del Estado y sus instituciones en la elaboración e implementación de una política penitenciaria integral y constitucionalizada de acuerdo a lo que establecen los artículos 11.9; 201 y 203 de la Constitución…”; así como hace suyo la aplica- ción del concepto de “estado de cosas inconsti- tucionales” reconocida desde su creación como una técnica para extender los efectos de una sentencia de tutela de derechos fundamentales a sujetos que no sean parte del proceso, para lograr la eficacia ultra partes de una sentencia, a partir de una respuesta implementada por algunos Tribunales y Cortes Constitucionales para resolver un litigio que revela problemas estructurales de fondo, es decir, que involucran la revisión y/o adopción de políticas públicas y la necesaria interrelación entre los poderes del Estado”68.


    Al rechazar la apelación, la Corte Provincial de Pi- chincha ratificó, en todo, las medidas ordenadas por el juez de primera instancia. Es decir que el año que fijó el juez para que se presente la nueva políti- ca pública penitenciaria feneció en marzo de 2022, sin que ninguna de las entidades demandadas haya dado cumplimiento a las disposiciones del juez. La Corte Provincial de Pichincha remitió el caso a la Corte Constitucional para que, mediante su facul- tad de revisión, emita jurisprudencia vinculante sobre el caso. La CCE, hasta el cierre de este artí- culo, no había seleccionado el caso para revisión.



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  2. Unidad Judicial Penal Con Sede En La Parroquia Quitumbe Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha, sentencia de 25 de marzo de 2021, Proceso 17297-2021-00409, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf

  3. Unidad Judicial Penal Con Sede En La Parroquia Quitumbe Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha, sentencia de 25 de marzo de 2021, Proceso 17297-2021-00409, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf

  4. Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, sentencia de apelación de 2 de diciembre de 2021, Proceso 17297-2021-00409, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/ public/informacion.jsf



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36 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

  1. Jurisprudencia vinculante de habeas corpus


    La CCE tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la crisis carcelaria en el marco de su competencia de selección69 en varios casos de habeas corpus acu- mulados en el caso 365-18-JH/21. El habeas corpus es la garantía jurisdiccional diseñada para tutelar el derecho a la libertad de detenciones ilegales, arbi- traria o ilegítimas, y para prevenir la desaparición forzada, la tortura y otros tratos crueles, inhuma- nos y degradantes, así como proteger los derechos a la vida y a la integridad en contextos de privación de la libertad.


    El caso resultó de la acumulación de cuatro accio- nes presentadas por violaciones de derechos por violencia carcelaria. El juez Ramiro Ávila, en su voto razonado argumentó que el fallo adopta “dos conceptos que, en conjunto, equivaldrían (con algunos matices de diferencia) a lo que la Corte Constitucional Colombiana ha denominado “es- tado de cosas inconstitucional” (concepto que lo aplicó, entre otros, al problema carcelario): la vio- lación estructural y la violación sistemática”70. La violación estructural sería tal cuando existe una complejidad que no se puede solventar mediante la resolución de casos específicos, sino que se debe tender al reforzamiento del sistema71, mientras que la violación sistemática tiene que ver con la reite- rada ocurrencia de los hechos en conocimiento de la Corte72.


    El citado juez consideró que la solución de la crisis penitenciaría debía ser diseñada con la participa- ción de las personas privadas de la libertad73, así como con la adopción de medidas de corto plazo

    como la concesión de indultos para disminuir el hacinamiento74 y, a largo plazo, como la raciona- lización del derecho penal (desde el legislativo)75, racionalización de uso de la prisión preventiva (desde el judicial)76 y la implementación de una po- lítica penitenciaria adecuada (desde el ejecutivo)77.


    El voto de mayoría de la CCE determina como ám- bitos de acción del Estado, entre otros, la raciona- lización del sistema penal y del uso de la prisión preventiva78, la disminución del hacinamiento79, el mejoramiento de la infraestructura y servicios básicos80, prevención de la violencia dentro de las cárceles81 y el aseguramiento del presupuesto82.


    La sentencia estableció parámetros de utilización del habeas corpus, como la competencia, las medi- das aplicables en casos de tortura y penas crueles inhumanas y degradantes. En ese sentido consti- tuyó un precedente fundamental para la aplicación del habeas corpus en el contexto de violencia o en condiciones que atentan contra la vida digna. Así mismo, dictó medidas de reparación integral para las víctimas de los casos concretos que llegaron a su conocimiento. Sin embargo, las medidas estruc- turales indicadas en la sentencia no fueron inclui- das en la parte dispositiva de esta, de manera que no han sido objeto de seguimiento posterior.


  2. Control constitucional de estado de excepción en el sistema carcelario


El 11 de agosto del 2020, el presidente de la repú- blica emitió el decreto ejecutivo N.° 1125, del 11 de agosto de 2020, relativo al “Estado de excepción por grave conmoción interna en todos los centros


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  1. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, Art. 436.6.

  2. Corte Constitucional del Ecuador, Voto concurrente del Juez Ramiro Ávila Santamaría a la sentencia 365-18-JH/21 y acumulados, 24 de marzo de 2021, párr. 35.

  3. Ibíd. párr. 36.

  4. Ibíd. párr. 37.

  5. Ibíd. párr. 79.

  6. Ibíd. párr. 86-89.

  7. Ibíd. párr. 91.

  8. Ibíd. párr. 92.

  9. Ibíd. párr. 94.

  10. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 365-18-JH/21 y acumulados, Juez Ponente Agustín Grijalva Jiménez, 24 de marzo de 2021, párr. 286. 79 Ibíd. párr. 294.

  1. Ibíd. párr. 296.

  2. Ibíd. párr. 297.

  3. Ibíd. párr. 298.


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    CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 37

    de privación de libertad que integran el sistema de rehabilitación social a nivel nacional, sin exclusión alguna, por la violencia social que se ha producido al interior de los centros”83.


    El 12 de octubre de 2020 se emitió el decreto eje- cutivo N.° 1169, mediante el cual, el presidente de la república dispuso renovar el estado de excep- ción antes mencionado. La Corte Constitucional del Ecuador, mediante dictamen N.° 6-20-EE/20, analizó la constitucionalidad del decreto referido.


    En cuanto a las medidas extraordinarias, el presi- dente dispuso la suspensión de los derechos a la inviolabilidad de correspondencia y a la libertad de asociación en todos los centros de privación de libertad del país, la “movilización de las Fuerzas Armadas y su actuación complementaria a la de la Policía Nacional en la seguridad perimetral, la movilización de la Policía Nacional para reforzar el control interno y las requisiciones a las que haya lugar para mantener los servicios que garanticen los derechos de las personas privadas de libertad como grupo de atención prioritaria, y el orden y seguridad interior de todos los centros”84.


    La Corte Constitucional declaró la constitucionali- dad del decreto ejecutivo N.° 1169 y emitió una se- rie de consideraciones adicionales en relación con la situación carcelaria del país.


    La Corte menciona que la situación del sistema de rehabilitación social en el país responde a de- ficiencias estructurales y a actuaciones deficientes e irresponsables del Estado. También señala que el Estado es el garante de los derechos a la vida e integridad personal de las personas privadas de la libertad y que el presidente de la república “debe evidenciar la implementación de medidas concre- tas, oportunas y estructurales para enfrentar la gra- ve situación del sistema carcelario en el país”85.

    En virtud del proceso anterior, la Corte establece que, de conformidad con el dictamen N°. 4-20- EE/20, el ejecutivo tiene la obligación de remi- tir a la Corte Constitucional un plan de acción a mediano y largo plazo, para afrontar la crisis que afecta al sistema carcelario mediante el régimen constitucional ordinario86. Por tanto, se ordenó al presidente de la república que, en el término de 20 días, remita a la Corte Constitucional y a la De- fensoría del Pueblo un plan de acción a mediano y largo plazo para afrontar la crisis en el sistema carcelario87.


    En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en el caso N.° 8-21-EE emitió el dictamen de consti- tucionalidad del decreto ejecutivo N.° 276 de 28 de noviembre de 2021, que renueva el estado de excepción “por grave conmoción interna en todos los centros de privación de libertad que integran el sistema de rehabilitación social a nivel nacional”88.


    En el nuevo dictamen, la Corte Constitucional establece que la única manera de resolver el pro- blema estructural de violencia en los centros de privación de libertad del país es a través de la im- plementación de medidas de carácter estructural, de mediano y largo plazo, que tengan la finalidad de mejorar el control del Estado sobre todos los centros de privación de libertad del país y de ga- rantizar los derechos de las personas privadas de libertad89.


    Así, la Corte enfatiza que es un deber del Estado articular las medidas oportunas y eficaces tendien- tes a superar las barreras estructurales ya anotadas que ocasionan los graves problemas dentro de los centros de privación de libertad. Como consecuen- cia, el presidente de la república no podrá recurrir de forma reiterada a los estados de excepción para promover medidas preventivas, reformas institu- cionales o formulación de políticas, todas las cuales



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  4. Corte Constitucional del Ecuador. Dictamen N.° 6-20-EE/20. párr. 1. 84 Ibíd. párr. 12.

  1. Ibíd. párr. 44.

  2. Ibíd. párr. 48.

  3. Ibíd. párr. 50.

  4. Corte Constitucional del Ecuador. Dictamen N.° 8-21-EE/21. párr. 1. 89 Ibíd. párr. 37.



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38 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

son obligaciones que deben asumirse dentro de un régimen competencial ordinario. Además, se exhorta a la Asamblea Nacional a formular, desa- rrollar e implementar modificaciones legislativas que permitan la atención integral a la situación

estructural del sistema carcelario, desde el hacina- miento a la problemática que se genera debida al cumplimiento de reglas que plantean la existencia de más delitos, penas más severas y largas, restric- ciones a la prelibertad, entre otras medidas90.


CONCLUSIONES: EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS SECUNDARIAS


Como se puede ver en el apartado anterior, las garantías secundarias han sido en gran medida favo- rables a la protección de las personas privadas de la libertad. Las decisiones de los órganos nacionales e internacionales coinciden en señalar como causas de la crisis penitenciaria el hacinamiento, el abuso de la prisión preventiva y las malas condiciones materiales de las personas privadas de la libertad. Las decisio- nes de estos órganos van en el sentido de atacar es- tos tres problemas, sin embargo, los resultados son decepcionantes.


Sobre el hacinamiento, en enero de 2020, el número de personas dentro del sistema penitenciario era de 39.180; faltaban en el sistema carcelario 9,717 plazas y la tasa de hacinamiento era del 32.98%91. En enero de 2021, durante la pandemia del COVID-19 y justo antes de la peor masacre registrada (23 de febrero de 2021), el número de personas dentro del sistema penitencia- rio era de 38.362, faltaban en el sistema carcelario 8,465 plazas y la tasa de hacinamiento era del 28.31%92. Fi- nalmente, luego de las decisiones de la CCE, la CIDH y la Corte Provincial de Pichincha sobre la disminución del hacinamiento, a junio de 2022, el número de per- sonas centro del sistema penitenciario era de 33.091 personas, faltaban en el sistema carcelario 3.555 plazas y la tasa de hacinamiento era del 9.09 %93.


Si bien se ve una tendencia a la disminución del ha- cinamiento (que se calcula mediante la comparación entre la cantidad de personas privada de la libertad y la capacidad efectiva instalada en el sistema peniten- ciario), el problema solo se puede eliminar de forma

definitiva mediante una decisión política que acate las decisiones de los órganos nacionales e internaciona- les. Tanto el ejecutivo como el legislativo cuentan con los mecanismos de indultos y amnistías por los cuales pueden dejar sin efecto condenas penales; así mismo, la función judicial puede dictar medidas alternativas a la prisión preventiva dado que esta debe ser excep- cional. A estos problemas hay que sumar que, ante la percepción de inseguridad ciudadana, el gobierno anuncia cada semana un nuevo aumento de deten- ciones que podría revertir en los próximos meses la tendencia de disminución del hacinamiento. La elimi- nación del hacinamiento no puede ser tomada como una obligación de cumplimiento progresivo, sino de resultado inmediato.


Otro resultado decepcionante proviene del abuso de la prisión preventiva. En enero de 2020, 23.449 per- sonas estaban sentenciadas y 14.370 se encontraban en prisión preventiva, es decir una razón de 0.61. En enero de 2021, 23.037 personas estaban sentenciadas y 14.356 se encontraban en prisión preventiva, es de- cir una razón de 0.62. Finalmente, en junio de 2022,

19.412 personas estaban sentenciadas y 12.695 se en- contraban en prisión preventiva, es decir una razón de

0.65. Es decir, la proporción de personas privadas de la libertad sin sentencia (en prisión preventiva) va en au- mento. En la actualidad, 4 de cada 10 personas priva- das de la libertad en Ecuador se encuentran detenidas por prisión preventiva. Estos datos no sólo indican el abuso que se practica en esta institución, sino cómo el hacinamiento se eliminaría si, en cumplimento de las decisiones de la CIDH, la CCE y la Corte Provincial



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  1. Ibíd. párr. 38.

  2. SNAI. Estadísticas, Documento consolidado del año 2020, Resumen-PPL-2020-30dic2020.xlsx. https://www.atencionintegral.gob.ec/estadisticas/ 92 SNAI. Estadísticas, Documento consolidado del año 2021, Resumen-PPL-2021-29dic2021.xlsx. https://www.atencionintegral.gob.ec/estadisticas/ 93 SNAI. Estadísticas, Reporte mensual PPL – junio 2022, Reporte-mensual-PPL-Junio-2022.xlsx. https://www.atencionintegral.gob.ec/estadisticas/


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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 39

de Pichincha, los jueces y las juezas dictasen medidas sustitutivas a la prisión preventiva y la Fiscalía Gene- ral del Estado solicitase dichas medidas de manera ex- cepcional. El uso excepcional de la prisión preventiva suele ser mal recibido por algunos sectores de la po- blación, políticos y medios de comunicación. Inclusi- ve la sustitución de la prisión preventiva ha acarreado sanciones a los jueces que las han ordenado94.


Finalmente, respecto a la mejora de condiciones ma- teriales de las personas privadas de libertad, los da- tos muestran la falta de prioridad que el Estado da a la vida digna de las personas privadas de la libertad. De acuerdo con los datos del Centro de Etnografía Interdisciplinaria Kaleidos, el presupuesto destinado al sistema de rehabilitación social disminuyó de 153 millones de dólares en 2017 a 88 millones de dólares en 2020. Es decir, en el año 2017, el Estado destinaba

4.250 dólares anuales por cada persona privada de li- bertad, inversión que disminuyó a 2.210 dólares anua- les por cada persona reclusa (Núñez et al. 2022). Por disposición de la Corte Constitucional, el presidente de la república debía presentar un plan para mejorar el sistema carcelario95, que fue presentado en diciem- bre de 2020. En él se calculaba que se debían invertir 206,8 millones de dólares adicionales en el sistema por cuatro años (51,7 millones anuales)96. Pero no fue im- plementado hasta que luego de una nueva masacre en el sistema carcelario (21 de julio de 2021), el gobierno declaró ante los medios de comunicación que inver- tiría 75 millones de dólares en 4 años para atender el sistema carcelario97, es decir 131 millones de dólares menos del monto al que se había comprometido con la Corte Constitucional.


En conclusión, si bien las garantías secundarias nacio- nales e internacionales han respondido a las demandas de protección de los derechos de las personas privadas de la libertad, sus decisiones no han sido implemen- tadas por el Estado ecuatoriano. Las razones pueden

ser variadas y exceden el alcance del presente artícu- lo. Algunas de ellas pueden ser la falta de seguimiento de los órganos que dictaron las resoluciones, la falta de voluntad de órganos como la Corte Constitucional en hacer cumplir sus decisiones (de todas las instan- cias analizadas, la CCE es la única con la potestad de destituir a los funcionarios públicos que desacaten sus disposiciones), así como la falta de legitimidad demo- crática e institucional de la CIDH, la CCE y el sistema de justicia.


La efectividad del sistema jurídico no se prueba en las interacciones sociales cotidianas, en las que los inte- grantes de la sociedad actúan con la convicción de sus obligaciones jurídicas y de la bondad de respetar la ley. La efectividad se prueba en los casos extremos, cuan- do los derechos de grupos marginados no se encuen- tran en la agenda del gobierno, los partidos políticos, los medios de comunicación y la sociedad en general. Órganos como las cortes constitucionales han sido de- nominados en la doctrina como contra-mayoritarios, entre otras razones porque no responden a la lógica de las mayorías que prevalece en las funciones de elec- ción popular. Ante la falta de voluntad política de los Estados (en particular de la función ejecutiva, judicial y de la administración de justicia penal) de respetar y garantizar los derechos de las personas privadas de libertad, los órganos encargados de implementar las garantías secundarias deberían tener la voluntad de hacer cumplir sus decisiones. Cada informe, dictamen y/o sentencia desacatada desacredita los sistemas de protección de derechos humanos, y deja en la indefen- sión no sólo a las personas privadas de la libertad, sino a todas las personas que confían en dichos sistemas para proteger la dignidad humana.


Post scriptum: el día que cerramos este artículo, el

18 de julio de 2022, doce seres humanos fueron asesinados en la cárcel de Santo Domingo de los Tsáchilas98.


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  1. “Jueces destituidos por la Judicatura dicen que “empezó la toma de la Corte Nacional”, en Primicias. https://www.primicias.ec/noticias/politica/ jueces-destituidos-consejo-judicatura-empieza-toma-corte-nacional/

  2. “Cárceles: El 44% Del Presupuesto Será Para Atender La Salud De Los Presos”, en Primicias. https://www.primicias.ec/noticias/politica/ carceles-presupuesto-atender-salud-presos/.

  3. Ibíd.

  4. “Gobierno Anuncia Inversión De $ 75 Millones Para Reestructurar El Sistema Penitenciario”, en El Universo. https://www.eluniverso.com/noticias/ politica/gobierno-anuncia-inversion-75-millones-para-reestructura-sistema-penitenciario-nota/

  5. Noroña, Karol E. “Masacre en la cárcel de Santo Domingo deja doce presos asesinados. Esto sabemos”, en GK, 18 de julio del 2022. https:// gk.city/2022/07/18/masacre-carcel-santo-domingo-presos-asesinados/



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40 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

BIBLIOGRAFÍA


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Juez Ponente Agustín Grijalva Jiménez, 24 de marzo de 2021, párr. 251.


. Voto concurrente del Juez Ramiro Ávila Santamaría a la sentencia 365-18-JH/21 y acumulados, 24 de marzo de 2021.


. Dictamen No. 6-20-EE/20.

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Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial De Justicia De Pichincha, Proceso No. 17203-2020-01984, disponible en el portal SATJE. http://consultas. funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/ public/informacion.jsf


Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, Proceso No. 09901-2021-00025, disponible en el portal SATJE. http://consultas. funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/ public/informacion.jsf)


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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42 41

Tribunal De Garantías Penales Con Sede En El Cantón Guayaquil. 2021. Proceso No. 09901-2021-00025 disponible en el portal SATJE. http://consultas. funcionjudicial.gob.ec/informacionjudicial/ public/informacion.jsf

Unidad Judicial De Familia, Mujer, Niñez Y Adolescencia Con Sede En La Parroquia Mariscal Sucre Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha. 2020. Proceso No. 17203-2020-01984, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial.gob.ec/ informacionjudicial/public/informacion.jsf

Unidad Judicial Penal Con Sede En La Parroquia Quitumbe Del Distrito Metropolitano De Quito, Provincia De Pichincha, auto de 5 de marzo de 2021, Proceso 17297-2021-00409, disponible en el portal SATJE. http://consultas.funcionjudicial. gob.ec/informacionjudicial/public/informacion.jsf


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42 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 24-42

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y CRISIS CARCELARIA EN ECUADOR‌‌

Revisión de los parámetros estructurales desarrollados por la Corte Constitucional del Ecuador


CONSTITUTIONAL CASE LAW AND PRISON CRISIS IN ECUADOR

Review of the Structural Parameters Developed by the Constitutional Court of Ecuador


JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL E CRISE CARCERÁRIA NO EQUADOR

Revisão de parâmetros estruturais desenvolvidos pela Corte Constitucional do Equador


Javier Arcentales Illescas*



Recibido: 10/VI/2022 Aceptado: 25/VII/2022


Resumen

Los hechos de violencia ocurridos en las cárceles ecuatorianas desde el año 2019, caracterizados por matanzas entre persona privadas de libertad, han configurado una crisis, frente a la cual, las medidas adoptadas por el Estado han sido insuficientes. Ante esta situación, la Corte Constitucional del Ecuador ha emitido principalmente dictámenes sobre estados de excepción y sentencias de revisión, parámetros estructurales fundamentados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. En estos fallos, la Corte ha identificado una vulneración estructural de los derechos de las personas privadas de libertad y la necesidad de adoptar políticas públicas ajustadas al marco constitucional y a las obligaciones estatales que den respuestas de fondo. Este artículo hace una revisión analítica de los parámetros desarrollados por la Corte Constitucional y concluye con la identificación de los desafíos para su cumplimiento.

Palabras clave: Privación de libertad; Integridad personal; Estados de excepción; Sentencias constitucionales; Personas privadas de libertad

Abstract

The acts of violence that occurred in Ecuadorian prisons since 2019, characterized by massacres among people deprived of their Liberty, have configured a crisis in the face of which the measures adopted by the State have been insufficient. Faced with this situation, the Constitutional Court of Ecuador has mainly issued rulings on states of emergency and review of sentences, structural parameters based on the Constitution and international human rights instruments. In these rulings, the Court has identified a structural violation of the rights of persons deprived of their liberty and the need to adopt public policies adjusted to the constitutional framework and to state duties that provided a substantive response. This essay makes an analytical review of the parameters developed by the Constitutional Court and concludes with the identification of the challenges for its fulfillment.

Key words: Deprivation of freedom; Personal integrity; State of emergency; Constitutional case law; Persons deprived of liberty


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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Especialista Superior en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar (UASB), Quito; Máster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la UASB. Es profesor invitado el Programa Andino de Dere- chos Humanos de la UASB, investigador y consultor en derechos humanos, movilidad humana, garantías jurisdiccionales, sistemas de protección de derechos, diversidades y grupos de atención prioritaria e interrelaciones entre estéticas y derechos humanos.

Cómo citar este artículo: Arcentales Illescas, Javier. 2022. “Jurisprudencia constitucional y crisis carcelaria en Ecuador”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 43-53.


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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 43-53 43

Resumo

Os episódios de violência que ocorreram nas prisões equatorianas desde 2019, caracterizados por mortes entre pessoas privadas de liberdade, configuraram uma crise frente a qual as medidas adotadas pelo Estado equatoriano foram insuficientes. Diante desta situação, a Corte Constitucional, do Equador emitiu opiniões sobre estados de sítio e sentenças de revisão, parâmetros estruturais fundamentados na Constituição e nos instrumentos internacionais de direitos humanos. Nestas sentenças, a Corte identificou uma vulneração estrutural dos direitos

das pessoas privadas de liberdade e a necessidade de adotar políticas públicas ajustadas à Constituição e as obrigações estatais que gerem uma resposta de fundo. Este artigo faz uma revisão analítica dos parâmetros estabelecidos pela Corte Constitucional e conclui com a identificação dos desafios para tornar para seu cumprimento.

Palavras chave: Privação de liberdade; integridade pessoal; Estados de exceção; Sentenças constitucionais; Pessoas privadas de liberdade



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“El sistema está infectado desde la raíz. Es una planta que está podrida y cada una de sus hojas y sus frutos no sirve para nada y solo apesta.

Eso le puedo decir. De qué vale sacar a uno si todos están podridos.

El sistema, el aire están contaminados.”1


INTRODUCCIÓN


La naturalización de la violencia ocurre paulati- na y silenciosamente en una sociedad y es un sínto- ma peligroso de decadencia humana. La noticia de los asesinatos masivos ocurridos en 2020 dentro de varios centros de privación de libertad (CPL) en el Ecuador causaron gran conmoción en la opinión pública. La crudeza de las imágenes y audios que inevitablemen- te circularon por las redes sociales que retrataban los cuerpos despojados de dignidad humana, acompaña- dos de historias desgarradoras de familiares que nada pudieron hacer ante los llamados de auxilio y la ac- tuación desorientada e inútil de las autoridades, im- pactaron en la sociedad ecuatoriana y mostraron los síntomas de un problema social mucho más profundo y complejo.


Estos son los síntomas del fenómeno que Slokar deno- minaría la lógica de la exclusión, que es sobre la que operan las cárceles latinoamericanas. En sus propias palabras:


“la situación se inscribe en una dinámica de gran encierro importada por los países de la región, en

donde más de la mitad de los presos no están con- denados sino en prisión preventiva, siendo que de esta mayoría de inocentes el grueso lo componen aquellos jóvenes carenciados selectivamente en- jaulados por delitos contra la propiedad y distri- bución de tóxicos en pequeña escala. Esta masiva segregación conduce al reemplazo de la denomi- nación cárcel por la de “depósito humano” o in- cluso “vertedero” al decir de Jonathan Simon, que se gestiona con una lógica de población enemiga, ya que, a falta de mejores, el delincuente común funge residualmente como el óptimo chivo expia- torio.” (Slokar 2020, 59)


Esta comprensión de la atmósfera carcelaria concreta visiones teóricas que cuestionan la existencia de los centros de privación de libertad, precisamente por he- chos como los que ocurren en el Ecuador, donde la degradación de lo humano deriva en la negación ab- soluta de la dignidad. Siguiendo a Foucault, el sistema carcelario opera sobre los cuerpos despojados de su noción de persona disciplinándolos a través del casti- go a cualquier transgresión (Foucault 2008, 159).



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1 Testimonio de Edmundo M., recogido en el párrafo 279 de la Sentencia 365-18-JH/21 de la Corte Constitucional del Ecuador.


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Estos hechos no han dejado de ocurrir, pues los repor- tes de nuevos asesinatos dentro de los CPL se repiten. Sin embargo, ya no conmocionan a una sociedad que empieza a ver con normalidad a estos sucesos escalo- friantes. Además, toman fuerza ideas que pretenden justificarlos bajo la creencia de que una persona pri- vada de libertad está despojada de su condición de humano y que esta situación es una consecuencia nor- mal de haber delinquido.


El riesgo de los problemas estructurales es precisa- mente que se instalan en una sociedad como parte de la cotidianidad, se vuelven ajenos a la conmoción y cada vez indignan menos, de modo que provocan la invisibilización del sufrimiento humano.


Bajo esta premisa, es importante analizar cómo, des- de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha dado tratamiento a estos hechos ocurridos en los CPL y el abordaje en el que, desde una perspectiva estruc- tural y con base en los derechos constitucionales, ese Organismo ha desarrollado parámetros de actuación para que las autoridades a cargo adopten acciones a corto, mediano y largo plazo a fin de superar esta pro- blemática estructural.

La Corte Constitucional se ha referido a estos hechos principalmente desde el control que ha realizado de estados de excepción declarados por el Ejecutivo, en su momento, para atender la denominada crisis carce- laria; y, por otra parte, a través de sentencias que son fruto del proceso de selección y revisión.


Los dictámenes son fruto del control de constitucio- nalidad que la Corte realiza de los decretos ejecutivos mediante los cuales el presidente de la república decla- ra el estado de excepción, conforme los artículos 166 y 436 numeral 8 de la Constitución de la República del Ecuador y de los artículos 119 al 125 de la Ley Orgá- nica de Garantías Jurisdiccionales y Control Consti- tucional (LOGJCC). En ellos la Corte analiza que las declaraciones de estado de excepción cumplan con los parámetros formales y materiales que la Constitución y la LOGJCC han establecido. Desde mayo de 2019 hasta julio de 2022, la Corte Constitucional ha emi- tido seis dictámenes de control de constitucionalidad de estados de excepción declarados por el presidente de la República frente a hechos violentos ocurridos en los CPL. A continuación, se sintetiza la información general de los dictámenes que forman parte del análi- sis de este artículo.


Cuadro 1: Dictámenes de constitucionalidad de estados de excepción en el Sistema Nacional de Rehabilitación Social



Número

Decreto y fecha estado de excepción

Causal de estado de excepción


Ámbito temporal y territorial

Fecha de dictamen de la Corte

Constitucional

Decisión de la Corte

Constitucional

1-19-EE y

Decreto

Grave

Sistema de

30 de mayo de

Dictamen

2-19-EE

Ejecutivo 741

conmoción

rehabilitación

2019

favorable

(acumulados)

de 16 de mayo

interna

social a nivel

de 2019

nacional: 60 días

Decreto

Grave

Ejecutivo 754

conmoción

de 27 de mayo

interna

de 2019

4-19-EE

Decreto

Grave

Sistema de

23 de julio de

Dictamen

Ejecutivo N°

conmoción

rehabilitación

2019

favorable

823 de 15 de

interna

social a nivel

julio de 2019

nacional: 30 días

(renovación)

adicionales


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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 43-53 45

Cuadro 1: Dictámenes de constitucionalidad de estados de excepción en el Sistema Nacional de Rehabilitación Social


Número

Decreto y fecha estado de excepción

Causal de estado de excepción


Ámbito temporal y territorial

Fecha de dictamen de la Corte

Constitucional

Decisión de la Corte

Constitucional

4-20-EE

Decreto Ejecutivo 1125 de 11 de agosto de 2020

Grave conmoción interna

Sistema de rehabilitación social a nivel nacional: 60 días

19 de agosto de 2020

Dictamen favorable

6-20-EE

Decreto Ejecutivo N° 1169 de 10 de

octubre de 2020

(renovación)

Grave conmoción interna

Sistema de rehabilitación social a nivel nacional: 30 días adicionales

19 de octubre de 2020

Dictamen favorable

5-21-EE

Decreto Ejecutivo 210 de 29 de

septiembre de 2021

Grave conmoción interna

Sistema de rehabilitación social a nivel nacional: 60 días

06 de octubre de 2021

Dictamen favorable

8-21-EE

Decreto Ejecutivo 276 de 28 de

noviembre de 2021

Grave conmoción interna

Sistema de rehabilitación social a nivel nacional: 30 días adicionales.

10 de diciembre

de 2021

Dictamen favorable

Fuente: Sistema Automatizado de la Corte Constitucional, SACC. Elaboración: Javier Arcentales Illescas.


Por otra parte, la Corte Constitucional ha profundi- zado en la problemática estructural de los CPL en la Sentencia de revisión N°. 365-18-JH/21, de 24 de mar- zo de 2021, proveniente de ponencia del juez Agustín Grijalva Jiménez. Este fallo es producto de la selección de cuatro sentencias de habeas corpus presentados en favor de personas privadas de libertad que han sufrido vulneraciones a la integridad personal dentro de los centros de privación de libertad del país.


Sentencias de este tipo tienen fundamento en el ar- tículo 436, numeral 6 de la Constitución y los ar- tículos 2 numeral 3 y 25 de la LOGJCC. En estas disposiciones se establece la obligación que tienen todos los jueces, juezas, tribunales y cortes que resuel- ven garantías jurisdiccionales, de enviar los fallos a la

Corte Constitucional y la facultad discrecional de ese Organismo para seleccionarlos con base en los cri- terios establecidos en el artículo 25 de la LOGJCC y, posteriormente, emitir una sentencia en la que revi- se la actuación de los jueces y desarrolle parámetros constitucionales.


La Sentencia 365-18-JH/21 revisa las siguientes sen- tencia. En primer lugar, la que resolvió el habeas corpus propuesto el 14 de noviembre de 2018 en favor de Benjamín Carrasco Montaleza, quien se encontra- ba privado de libertad, fruto de una medida cautelar en el Centro de Rehabilitación Social de Turi. Luego la sentencia del habeas corpus propuesto el 16 de agosto de 2017 en favor de Jacinto José Lara Matamoros, pri- vado de libertad en el Centro de Rehabilitación Social


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46 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 43-53

de Los Ríos. También la sentencia de habeas corpus propuesto en favor de Carlos P., el 25 de noviembre de 2019, quien se hallaba con prisión preventiva en el Centro de Rehabilitación Social de Loja. Y, por fin, el habeas corpus presentado el 19 de agosto de 2020 en favor de Edmundo M., quien se encontraba en el Centro de Rehabilitación Social de Turi en virtud de una orden de prisión preventiva dictada en su contra.


Según los hechos que describe la Sentencia 365-18- JH/21, estas personas privadas de libertad sufrieron diferentes tipos de afectaciones a la integridad perso- nal dentro de los CPL, tales como golpizas sistemáticas por parte de otros privados de libertad, con consenti- miento de las autoridades y guías penitenciarias de los CPL, extorsiones y amenazas contra su vida y la de familiares, aislamiento y agresiones sexuales.


La mencionada sentencia se destaca porque, a par- tir de los hechos particulares de los casos bajo revi- sión, la Corte identificó la problemática estructural que subyace en los CPL, que hace que estos casos no sean hechos aislados, sino fruto de esa problemática. Por las razones señaladas, si bien en la sentencia, la Corte Constitucional también profundizó sobre el habeas corpus correctivo como mecanismo para la protección de la integridad personal de las personas privadas de libertad, en este artículo se analizarán los aspectos relacionados con la problemática estructural y los parámetros constitucionales que buscan dar res- puesta a dicha problemática.


Finalmente, a modo de conclusión, se establecen al- gunos desafíos que tiene la justicia constitucional, como una pieza fundamental en la superación de los elementos que configuran la problemática estructural de los CPL y sobre todo de la garantía de los derechos humanos de quienes se encuentran, por diferentes motivos, en esos lugares.


  1. Una problemática estructural


    Como se ha visto, ante la recurrencia de hechos vio- lentos y masacres ocurridas en los CPL, el Ejecutivo

    ha optado, como medida para dar respuesta a la co- yuntura, por la declaratoria de estados de excepción en el Sistema Nacional de Rehabilitación Social en todo el país. Lo dicho, bajo la premisa de que, bajo el régimen ordinario no es posible controlar tales situa- ciones y que, por tal motivo se requeriría de medidas excepcionales, como la movilización de Fuerzas Ar- madas y la restricción de derechos, para hacer frente a estas situaciones. Así, en todos los decretos ejecutivos se ha invocado la causal de grave conmoción interna como justificación para la declaratoria del estado de excepción.


    Como se observa en el cuadro 1, la Corte Constitu- cional ha dictaminado la constitucionalidad de dichas declaratorias de estado de excepción; sin embargo, a partir del Dictamen N.° 4-19-EE/19, se hace referen- cia a la existencia de la problemática estructural y se emite la advertencia de que no es posible superar esta situación únicamente con la declaratoria del régimen excepcional.


    Así, en dicho dictamen, ese organismo señaló “que los hechos que motivaron la declaratoria, así como la actual renovación del estado de excepción revelan la existencia de serias deficiencias estructurales que atenían contra derechos humanos2 inderogables e impiden la rehabilitación integral de las personas pri- vadas de libertad”3. De esta manera, se hacen visibles las condiciones que subyacen a los hechos de violencia en los CPL, los cuales no son esporádicos o aislados y que, tal como señala este dictamen, son contrarios al objetivo de la rehabilitación social.


    En ese dictamen, la Corte Constitucional también identificó los elementos que confluyen simultánea- mente en ese escenario crítico. Al respecto indicó:


    “A juicio de esta Corte, el hacinamiento, las defi- cientes condiciones de privación de libertad, la falta de provisión de servicios básicos, los altos índices de violencia al interior de los centros de privación de libertad, la falta de control efectivo de las autoridades competentes, el uso excesivo


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    1. Énfasis del autor.

    2. Corte Constitucional, Dictamen No. 4-19-EE/19 de 23 de julio de 2019, párr. 94.


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      CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 43-53 47

      de la fuerza por algunos miembros de la Fuerza Pública, la corrupción en los filtros de ingreso4, entre otros, exigen la adopción de medidas con- cretas y urgentes orientadas a hacer frente a estas deficiencias estructurales, no sólo durante la vi- gencia del estado de excepción.”5


      La identificación de estos aspectos en el dictamen de constitucionalidad no puede pasar desapercibida, pues evidencia que la debilidad en la política penitenciaria, y en general de rehabilitación social, es un elemento sustancial para que ocurran los hechos de violencia, y a su vez, provoque la grave conmoción interna dentro de los CPL. Por dichas razones, la Corte advierte que este es un asunto que puede ser abordado desde el ré- gimen ordinario, a fin de que no desborde al Estado y el gobierno deba hacer uso del estado de excepción.


      En ese sentido, la Corte concluye que “[a]l hacina- miento se suman las deficientes condiciones de in- fraestructura, y la calidad y accesibilidad a servicios de alimentación, salud, agua, entre otros, que exigen respuestas efectivas más allá de la declaratoria de es- tado de excepción6”7.


      Es claro que tales situaciones no fueron ni han sido su- peradas, razón por la cual, se dictó un nuevo estado de excepción el 11 de agosto de 2020. Frente a esta situación en el dictamen de constitucionalidad, la Corte Consti- tucional observó que las condiciones estructurales a las que se hizo referencia en el dictamen previo persistían e incluso se habría agravado8; esta vez por la aceptación expresa de grupos delictivos que operan dentro de los CPL y que superan el control de las autoridades.


      Así, en dicho dictamen, la Corte constató que, efec- tivamente los hechos de violencia comportaban la

      causal de grave conmoción y dictaminó la constitucio- nalidad de la declaratoria. No obstante, advirtió que “el Presidente de la República no puede recurrir al ré- gimen de excepcionalidad para hacer frente a hechos recurrentes y que requieren de cambios estructurales y de largo plazo9. Menos aún, sin evidenciar que las medidas dictadas, en el régimen ordinario y excep- cional, para superar estos acontecimientos hayan sido desbordadas”10.


      Dada la persistencia de los hechos violentos, a pesar de la declaratoria del estado de excepción, el presiden- te de la República decidió renovarlo por 30 días más. La Corte resolvió aceptar dicha renovación en el dic- tamen 6-20-EE/20. Sin embargo, tal decisión no fue unánime, pues contó con siete de los nueve votos11. En el voto salvado del juez Ramiro Ávila Santamaría este profundiza en la problemática estructural e identifica la debilidad de la política penitenciaria:


      “El gran problema estructural, que un estado de excepción no resolverá si no está enmarcado dentro una política pública con enfoque de dere- chos, es el hacinamiento12. A más grandes cárceles y mayor cantidad de personas, menos posibilidad de controlar el crimen organizado dentro de una cárcel, del que se derivan múltiples tráficos ilega- les y diferentes tipos de violencia, que incluyen, como ha ocurrido en reiteradas ocasiones durante la vigencia de los estados de excepción, la muerte de personas.”13


      En estos dictámenes, la Corte Constitucional ha iden- tificado algunos de los elementos que confluyen en la problemática estructural y ha centrado su análisis en la pertinencia de abordarla desde la declaratoria del régimen de excepción. Sin embargo, es en la Sentencia



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    3. Énfasis del autor.

    4. Ibíd., párr.95.

    5. Énfasis del autor. 7 Ibíd., 97.

    1. En el párrafo 29 del Dictamen N.° 4-20-EE/20, la Corte Constitucional señaló: “este Organismo Constitucional no puede dejar de mencionar que ve con preocupación que se vuelva a declarar un estado de excepción por este tipo de acontecimientos, cuando hace un año ya existió un estado de excepción de igual naturaleza, en el que se debían implementar medidas con el fin de solucionar la grave situación carcelaria del país.” (énfasis del autor)

    2. Énfasis del autor.

    3. Corte Constitucional, Dictamen N.° 4-20-EE/20 de 19 de agosto de 2020, párr. 31.

    4. Según la razón del Dictamen 6-20-EE/20 de 19 de octubre de 2019, se registra el voto salvado del juez Ramiro Ávila Santamaría y no contó con el voto del juez Agustín Grijalva Jiménez por encontrarse ausente.

    5. Énfasis del autor.

    6. Corte Constitucional del Ecuador, voto salvado del juez Ramiro Ávila Santamaría en el Dictamen 6-20-EE/20 de 19 de octubre de 2020, párr. 16.


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    48 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 43-53

    365-18-JH/21 en la que ese organismo dedica ma- yor desarrollo a la identificación de la problemática estructural.


    Así, a partir de estadísticas sobre población carcela- ria requeridas al Servicio Nacional Integral a Personas Adultas Privadas de Libertad y Adolescentes Infracto- res (SNAI) y de datos proporcionados por el Mecanis- mo de Prevención de la Tortura de la Defensoría del Pueblo, se verificaron los altos índices de hacinamien- to. En ese sentido la Corte Constitucional observó que


    “de los 36 centros de privación de libertad, 23 tie- nen exceso de población carcelaria y que las cifras más altas de sobrepoblación se encuentran en las provincias de la región Costa, esto es Guayas, Santo Domingo, Esmeraldas, Los Ríos, y El Oro, aunque también en provincias de la sierra tales como Cotopaxi, Tungurahua e Imbabura presen- tan también un exceso significativo.”14


    Además, la misma Corte observó que existe un “uso excesivo de la prisión preventiva y penas privativas de libertad”15. Asimismo, se suma la agudización de los hechos de violencia, que no han podido ser contra- rrestados con las declaratorias de estados de excepción y también el paulatino debilitamiento de la política pública, acompañada de la reducción de recursos.


    Con base en estos elementos fácticos, la Corte Cons- titucional define qué es una vulneración de derechos de carácter estructural y, en ese sentido, explica que esta “no se circunscribe a un hecho específico o co- yuntural, sino que se sustenta en factores sociales, económicos, culturales o políticos que configuran una situación compleja de acciones y omisiones que se re- producen continuamente. Esta amenaza es provocada por la confluencia de varios actores y tiende a recaer sobre los derechos de un colectivo o grupo poblacio- nal en situación de desventaja.”16


    Además, la Sentencia 365-18-JH/21 identifica dos características esenciales para que se configure una

    vulneración de derechos de este tipo. Por una parte, es estructural, porque los factores que la provocan son complejos y la institucionalidad y las políticas públi- cas no alcanzan a superarla. También es sistemática, en razón de la recurrencia de los hechos que vulneran los derechos, que no son aislados o esporádicos.17


    Cabe señalar que, en suma, la jurisprudencia constitu- cional ha identificado claramente que la problemática que ocurre en los CPL alcanza un grado de vulnera- ción estructural a los derechos de las personas priva- das de libertad, en particular a la integridad personal y a la vida. Ahora bien, frente a esta situación crítica, la Corte Constitucional ha desarrollado parámetros a fin de orientar la actuación de las autoridades a cargo, con miras a superarla.


  2. Parámetros constitucionales para enfrentar esta problemática desde un enfoque de derechos


Si bien en sus dictámenes la Corte traza algunas res- puestas frente a la vulneración estructural de derechos en los CPL, en la sentencia 365-18-JH/21 establece pa- rámetros detallados y sistematizados. Antes de revisar dichos parámetros, es importante considerar que el punto de partida sobre el que estos se desarrollan son las obligaciones que tiene el Estado, como principal garante de los derechos de las personas privadas de libertad.


Así, a partir de estándares internacionales de derechos humanos y de jurisprudencia previa de la misma Cor- te Constitucional, ese organismo reiteró que


“el Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de las personas privadas de libertad en los distintos centros de privación de libertad que integran el sistema de rehabilitación social a nivel nacional, sin exclusión alguna en ra- zón de su tipología. Esta obligación se encuentra reforzada en el caso de personas privadas de liber- tad que se encuentran en una condición de doble



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14 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N°. 365-18-JH/21 de 24 de marzo de 2021, párr. 49. 15 Ibíd., párr. 52,

  1. Ibíd., párr. 273.

  2. Ibíd., párr. 278.


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    CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 43-53 49

    vulnerabilidad, por ejemplo, al padecer de una en- fermedad catastrófica.”18


    Entonces, esa posición de especial garante respecto de las personas privadas de libertad obliga al Estado a adoptar medidas de corto, mediano y largo plazo que den respuesta a la vulneración estructural de de- rechos. Es decir, debe encarar la adopción de políticas públicas que reflejen el real compromiso para superar la situación crítica de los CPL, que, como ha obser- vado la Corte, no solo afecta a quienes se encuentran internos en esos lugares, sino también a quienes labo- ran en ellos y a los familiares de las personas privadas de libertad.


    Esta comprensión permite abordar los parámetros constitucionales desarrollados por la Corte. Estos han sido agrupados bajo los siguientes seis ámbitos:


    1. el fortalecimiento de la coordinación y coopera- ción interinstitucional,

    2. la reducción de la sobrepoblación carcelaria y del hacinamiento,

    3. el fortalecimiento de las capacidades de servido- ras y servidores públicos del Sistema Nacional de Rehabilitación,

    4. el mejoramiento de la infraestructura y el acceso a servicios básicos,

    5. el respeto a las garantías básicas al interior de los CPL y

    6. el aseguramiento de recursos y presupuesto.


    En cuanto al fortalecimiento de la coordinación y cooperación interinstitucional, la Corte establece pa- rámetros de actuación a diferentes entidades públicas cuya actuación se vincula directa o indirectamente con la situación de los CPL. Evidentemente, la función ejecutiva, a través del SNAI, tiene a su cargo la rectoría en el manejo de la política pública penitenciaria. Por ese motivo, la Corte dispone que dicha política sea in- tegral y cuente con los ministerios de salud e inclusión social.


    En la línea de la coordinación interinstitucional, la Corte también dispone la adopción de medidas que

    pertenecen a la competencia de otras entidades como la Asamblea Nacional en la emisión de normativa, la Función Judicial en el uso de la prisión preventiva como última ratio y la Defensoría del Pueblo, a través del funcionamiento del Mecanismo de Prevención de la Tortura.


    En relación a la reducción de la sobrepoblación car- celaria y del hacinamiento se establecen tres aspectos específicos:


    1. La aplicación de la privación de la libertad como una medida de última ratio para evitar su abuso, de forma que se prioricen las medidas alternativas;

    2. La evaluación individualizada de la situación jurí- dica de personas privadas de libertad, a fin de que jueces de garantías penitenciarias, la Defensoría Pública y el SNAI determinen aquellos casos en que proceden las medidas alternativas a la priva- ción de libertad en delitos cometidos sin violencia u otras medidas tendientes a reducir la sobrepo- blación carcelaria;

    3. La adopción de las medidas necesarias para con- tar con las y los jueces de garantías penitenciarias proporcionales a la carga procesal, población car- celaria y demás parámetros técnicos que sustentan su implementación.


    En cuanto al fortalecimiento de las capacidades de servidoras y servidores públicos del Sistema Nacional de Rehabilitación, la Corte establece la necesidad de contar con personal suficiente, no solo referente a se- guridad, sino también a otras disciplinas como psico- logía, trabajo social o medicina. Además, la obligación que tiene el Estado de capacitar permanentemente a dicho personal, la de dotarle de los equipamientos necesarios para cumplir sus tareas, y de llevar a cabo el mejoramiento de los niveles de seguridad interna e inteligencia.


    Sobre el mejoramiento de la infraestructura y el ac- ceso a servicios básicos, la Corte establece la obliga- ción de coordinar acciones con los GAD municipales y provinciales, a fin de contar con dichos servicios. Destaca el parámetro referido a evitar “la edificación



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  3. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N.° 209-15-JH/19, párr. 54.i.


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de infraestructura carcelaria de grandes dimensiones que dificultan el control por parte del Estado y propi- cian la sobrepoblación.”19 En relación al respeto a las garantías básicas al interior de los CPL, se establecen los siguientes parámetros referidos a:



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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 69-81 79

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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 69-81 81

image CORRECTIVO COLECTIVO, UNA VÍA DE SOLUCIÓN PRÁCTICA FRUSTRADA‌‌

Respuesta a la crisis carcelaria actual: un ejercicio práctico


COLLECTIVE CORRECTIVE HABEAS CORPUS, A PATH OF FRUSTRATED PRACTICAL SOLUTION

Responding to the Current Prison Crisis: A Practical Exercise


HABEAS CORPUS DE CORREÇÃO COLECTIVO, UMA VIA DE SOLUÇÃO PRÁTICA FRUSTRADA

Resposta à crise carcerária atual: um exercício prático


Lyonel Calderón Tello*


Recibido: 31/V/2022 Aceptado: 20/VII/2022


Resumen

El trabajo expone una propuesta de solución práctica a la problemática existente dentro de los centros de rehabilitación social del país, debido a la falla sistemática de los últimos años, los cuales han transgredido varios derechos constitucionales y, así, han generado un irrespeto a los derechos inherentes al ser humano. Se interpuso como solución un habeas corpus correctivo colectivo, el cual fue sustentado con suficiencia. En esta acción se plantearon varias medidas correctivas con el objetivo de obtener una solución jurídica viable a la crisis carcelaria. La acción jurisdiccional fue aceptada en primera instancia por el Tribunal Único de Garantías Penales del Guayas del cantón Guayaquil, no obstante, fue duramente criticada por los legitimados pasivos, quienes prefirieron desatenderse de la solución ofrecida.

Palabras clave: Centros de rehabilitación social; Medidas correctivas; Falla sistémica; Derechos; Personas privadas de libertad

Abstract

The paper presents a proposal for a practical solution to the problem within the social rehabilitation centers of the country, due to the systematic failure of recent years, which have violated several constitutional rights, leaving behind a lack of respect for the rights inherent in the human being. As a solution, a collective remedy habeas corpus was filed, which was sufficiently sustained, in this action several corrective measures were proposed with the aim of obtaining a viable legal solution to the prison crisis. The judicial action was accepted at first instance by the Single Court of Criminal Guarantees of Guayas of the canton Guayaquil, however, was sharply contested by the passive legitimized, who preferred to disregard the offered solution.

Key words: Social rehabilitation centers; Corrective measures; Systemic failure; Rights; Persons deprived of liberty


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* Profesor de Derecho Penal, director del Seminario Permanente de Investigación en Derecho Penal, coordinador de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de Guayaquil. Docente universitario de grado y posgrado con amplia experiencia. Doctor en Derecho (PhD) por la Universidad Com- plutense de Madrid, Máster en Derecho Privado y Máster en Derecho Público por la misma universidad. Abogado y economista por la Universidad de Guayaquil. Abogado litigante y miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal y de la Academia Ecuatoriana de Ciencias Penales y Crimi- nológicas. Correo electrónico: lyonel.calderont@ug.edu.ec

Cómo citar este artículo: Calderón Tello, Lyonel. 2022. “Habeas corpus correctivo colectivo, una vía de solución práctica frustrada”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 82-97.



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82 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 82-97

Resumo

O trabalho expõe uma proposta de solução pratica ao problema dentro das penitenciárias do Equador, causada pela falha sistemática dos últimos anos, resultando na transgressão de vários direitos constitucionais e a falta de respeito de direitos inerentes ao ser humano. Se interpõe como solução um habeas corpus de correção coletivo, sustentado com suficiência, em que se plantearam medidas de correção com o fim de conseguir uma solução jurídica


viável à crise carceraria. A ação jurisdicional do Município de Guayaquil; não obstante, foi duramente controvertida pelos legitimados passivos, que preferiram se desentender da solução oferecida.


Palavras chave: Penitenciárias; Medidas de correção; Falha sistemática; Direitos; Pessoas provadas de liberdade


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INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES


La crisis carcelaria no es una problemática nueva, pues desde el año 2019 comenzó su agravamiento. No obstante, en el año 2021, Ecuador fue sorprendido por el incidente más sanguinario que tuvo lugar dentro de sus centros de rehabilitación social, situación que, como se ha podido evidenciar, se ha vuelto insosteni- ble para el Estado, y ha ocasionado que se vuelva im- perante la implementación de una solución práctica y realista que mejore la deteriorada situación dentro de estos centros penitenciarios, que deviene de una fa- lla sistemática y tiene diversos síntomas (González y Armijos 2021).


Esta falla sistemática ha repercutido en la crisis que atraviesa el país, en razón de que, dentro de los cen- tros de privación de libertad, existen conflictos entre bandas criminales nacionales y extranjeras, por la fal- ta de control efectivo de los servidores encargados de resguardar los pabellones y por el autogobierno que ejercen las bandas en el control interno y, como conse- cuencia, se generan las denominadas guerras campales entre aquellas. Por lo tanto, ha surgido la necesidad de proponer soluciones prácticas y urgentes que optimi- cen la estancia en los centros de rehabilitación social para resguardar la vida, salud e integridad física de los reclusos (Proaño Soria y Sánchez Oviedo, 2022).


Entre las personas privadas de libertad, a quienes se les ha transgredido sus derechos constitucionales, en la actualidad se contabilizan más de 450 muertos por las riñas en el interior de los centros de privación de

libertad. Esta situación ha lesionado derechos necesa- rios para el efectivo goce del resto de derechos que los tratados de derecho internacional y los diferentes or- denamientos jurídicos protegen. El derecho a la vida hace referencia a dos puntos importantes: asegurar la existencia digna de una persona, dado que el Estado es el encargado de salvaguardarla, y defender el cum- plimiento de tal derecho; también es el ente estatal el responsable de la creación y puesta en marcha de las políticas públicas que permitan la protección de los grupos vulnerables, la cual se proyecta también en la protección del daño de terceros, como es en este caso de las bandas delincuenciales que mantienen el control interno1. Por lo manifestado en líneas pre- vias, se halló una solución práctica que se encuentra consagrada en la Constitución, que se encarga de sal- vaguardar el derecho a la integridad en los casos en que exista una amenaza real e inminente que entra en conflicto con el derecho a la integridad personal. Una situación de este tipo se ha manifestado públicamente en las masacres ocurridas al interior de los centros de privación de libertad2.


En el desarrollo se utilizó el método cualitativo, pues- to que se recopilaron datos no estandarizados, a fin de realizar un análisis exhaustivo para adquirir una vi- sión más amplia de la problemática dentro de las cár- celes. De la misma forma se pretendió que, a través de una evaluación interpretativa de textos y jurispruden- cia esencial, se logre poner en consideración del lector los últimos acontecimientos dentro de las cárceles por


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  1. Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras, 2015.

  2. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, 2012.


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la falta de observancia del Estado ecuatoriano de sus obligaciones, en razón de la falta de atención de este a los múltiples problemas que se dan dentro de estos centros. Con la bibliografía señalada se deja expresa constancia de que esta problemática no es relativa- mente actual, sino que se debe a una falla sistemática que culminó con las masacres de estos últimos años.


En el análisis de estos hechos se aplicó el método his- tórico jurídico, por cuanto se exponen fehacientemen- te los aspectos desencadenantes de las masacres y sus efectos en la sociedad y el Estado. También se utilizó el método sistémico-estructural-funcional, pues se expuso la falta de celeridad de la administración de justicia al impartir justicia en temas de gran relevancia social. En virtud de este trabajo se espera crear una conciencia sólida y eficaz en los conocedores del De- recho a fin de tomar en consideración y evitar repetir sucesos sangrientos como las masacres ocurridas al interior de los centros de privación de libertad.


  1. Acción constitucional de habeas corpus

    correctivo colectivo


    La acción que se presentó ante el juez constitucional de la Unidad Judicial de Guayaquil de la provincia del Guayas se realizó en pro de la defensa de los dere- chos vulnerados de las personas privadas de libertad respecto de los actos deleznables ocurridos el 23 de febrero de 2021, cuando una cifra alarmante de PPL perdieron la vida en un ambiente de tortura y masa- cre. En atención a esta grave problemática, mi persona, junto con la Dra. María del Carmen Vera Rivera, PhD, como académicos, docentes investigadores y aboga- dos, decidimos presentar una acción constitucional de habeas corpus correctivo colectivo, en calidad de legitimados activos, con la finalidad última de otorgar una solución adecuada a la crisis carcelaria existente.


    1. Legitimación activa


      La Corte Constitucional, en la sentencia 170-17-SEP- CC, determina que existe la legitimación activa abierta o también denominada como “acción popular”. A par- tir de la referida sentencia, se esgrime que una persona o un colectivo tienen la potestad constitucional de in- terponer una demanda de garantías jurisdiccionales,

      siempre que se tenga como objetivo principal exhortar al cumplimiento y respeto de los derechos.


      Es importante que se cite textualmente el siguiente segmento de la sentencia:


      “toda persona, grupo de personas, pueblo o nacio- nalidad, está facultado para proponer o intentar una demanda de garantías jurisdiccionales sin ningún condicionamiento, en aras de asegurar o exigir la protección de derechos constitucionales. Ello es así, independientemente del interés o afec- tación directa que tenga o soporte el o la accionan- te sobre los hechos objeto de demanda”.


      De lo ya manifestado se colige que se actuó acorde a derecho y nos apersonamos en defensa de este grupo ignorado y olvidado por el Estado (Comité Interna- cional de la Cruz Roja, 2021). De tal suerte que, en el libelo inicial de la acción constitucional presentada, en su apartado segundo sobre la legitimación activa, se estableció que:


      “Nosotros: Lyonel Fernando Calderón Tello, ciu- dadano ecuatoriano, portador de la cédula de ciudadanía No. 0914357835, Doctor en Derecho, Docente Universitario, y María del Carmen Vera Rivera, ciudadana ecuatoriana, portado- ra de la cédula de ciudadanía No. 0917973547, Doctora en Derecho y Docente Universitaria, comparecemos ante su autoridad para solicitar la ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS CORRECTIVA

      COLECTIVA de conformidad con el artículo 89 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los artículos 43, 44 y 45 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; el cual legitima nuestra intervención en virtud del Art 9 de la ley ibidem. […]

      Es incuestionable que, en el Ecuador existe legi- timidad activa abierta en materia de garantías” jurisdiccionales, esto lo confirma la Sentencia de la Corte Constitucional 170-17-SEP-CC de 7 de junio de 2017”.


      Por esta razón, se acudió en el momento oportuno ante el órgano jurisdiccional respectivo a fin de que se


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      sometiera a su competencia la tutela de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, en calidad de legitimados activos. Los representantes de la cartera de Estado, en calidad de legitimados pasi- vos, se encuentran en todo momento en la obligación de salvaguardar la integridad y vida de las personas en situación de vulnerabilidad; sin embargo, e inde- pendientemente de la oposición de los demandados respecto de nuestra legitimación, la sentencia consti- tucional antes citada determinó de forma explícita que cualquier persona es apta para interponer acciones constitucionales que tengan como fin la protección de los derechos propios o de terceros. A fin de estable- cer una legitimación activa abierta y con el objetivo de poner en práctica el principio de economía procesal y el principio elemental de formalidad condicionada la acción de habeas corpus correctivo colectivo fue admi- tida a trámite ante el Juez Constitucional competente.


    2. Objeto del habeas corpus correctivo colectivo


      El Estado tiene el deber de salvaguardar a todo ciuda- dano con énfasis en los grupos de atención prioritaria (Registro Oficial No. 449, 2008), entre los cuales se encuentran inmersas las personas privadas de liber- tad. Por los acontecimientos de dominio público se conoce que no existen suficientes recursos humanos ni materiales en la infraestructura, motivo por el que se convierte en una situación de extrema complejidad que debe ser tratada urgentemente con medidas que garanticen la no repetición. El habeas corpus correcti- vo colectivo presentado tuvo como finalidad subsanar las prácticas incompatibles con las normas constitu- cionales a través de la implementación de políticas públicas; y el Estado debe responder por las acciones u omisiones que hayan desencadenado las masacres (Barressi Araujo 2021).


      En la práctica, las acciones jurisdiccionales tienen como finalidad la eficaz protección de los derechos constitucionales vulnerados (Cordero-Heredia y otros 2021). Precisamente en esta situación surgen las cues- tiones respecto de la forma de interponer un habeas corpus en el país, el cual tiene por objeto recuperar la libertad de aquel que se encuentre privado de esta

      de forma ilegal, arbitraria o ilegítima. Para una ma- yor comprensión se cita textualmente la sentencia N.° 247-17-SEP-CC:


      “Con relación a la privación de la libertad ilegal, esta puede ser definida como aquella ordenada o ejecutada en contravención a los mandatos expre- sos de las normas que componen el ordenamiento jurídico. La privación de la libertad arbitraria en cambio, es aquella ordenada o mantenida sin otro fundamento que la propia voluntad o capricho de quien la ordena o ejecuta. La privación de la liber- tad ilegítima, por último, es aquella ordenada o ejecutada por quien no tiene potestad o compe- tencia para ello.”3


      De la misma forma, el habeas corpus tiene también como finalidad proteger el derecho a la vida, que se encuentra íntimamente relacionado con la dignidad humana y es reconocido por la Norma Suprema y la Convención Americana de Derechos Humanos. A continuación, se citará el alcance del derecho a la vida que realiza la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos en la Sentencia Villagrán Morales y Otros vs. Guatemala:


      “sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”.


      En razón de lo precitado, se concluye que la vida debe ser precautelada por el Estado, es decir que, aunque se encuentren privados de la libertad, se les debe ga- rantizar una vida digna, a través de la creación de mecanismos que contribuyan a soluciones eficaces y directas.


      Asimismo, la acción de habeas corpus tiene como ob- jeto salvaguardar la integridad física de las personas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ci- tada en la Sentencia N.° 017-18-SEP-CC, determina



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      1. Énfasis del autor.


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        específicamente la defensas del derecho a la integridad física, que:


        “hace referencia a la plenitud corporal del indivi- duo; de allí que toda persona tiene derecho a ser protegida contra agresiones que puedan afectar o lesionar su cuerpo, sea destruyéndola o causándo- le dolor físico o daño a su salud”.4


        De lo manifestado en líneas previas, se colige que es necesario que el Estado proteja la vida y la integridad física de los PPL. Sobre esa base principal, se interpuso la acción con el afán de garantizar la vida e integridad física de las personas que se encuentran en los cen- tros de privación de libertad, donde se originaron las riñas entre bandas que culminaron con las muertes atroces de las personas de los pabellones de máxima seguridad.


        Hasta el momento se ha dejado claro el objeto del habeas corpus, sin embargo, es menester, en el desa- rrollo del presente acápite, la aclaración del objeto que la Corte Constitucional en la sentencia N.° 365-18- JH/21 ha establecido para el habeas corpus correctivo:


        “Esas restricciones y limitaciones serán justicia- bles mediante la garantía de habeas corpus cuando no fueren razonables o si producen efectos o da- ños graves al titular de derechos”.


        En la misma sentencia, la Corte señaló que este tipo de habeas corpus denominado correctivo es un meca- nismo efectivo que tiene como finalidad salvaguardar los derechos de las personas en los centros carcelarios del país y de cualquier lugar del cual el Estado se en- cuentre a cargo5. Se puede inferir que, al momento que presentamos ante el aparato jurisdiccional la garantía de habeas corpus correctivo colectivo interpuesto por nosotros como legitimados activos, buscábamos que, a través del cumplimiento de las medidas correcti- vas solicitadas en la pretensión, se subsanen las vio- laciones de la integridad física de los reclusos dentro de los centros de rehabilitación social, a través de la protección y defensa de los derechos de este grupo de


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      2. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 2018. 5 Sentencia No. 365-18-JH/21, 2018.

      6 Énfasis del autor.

      atención prioritaria. En razón de lo revisado se en- tiende que nosotros no tenemos como fin la libertad inmediata de este grupo vulnerable, sino más bien, en el marco que permite el ordenamiento jurídico, lograr la corrección y mejora de las múltiples situaciones que provocan la lesión de derechos de los integrantes de este grupo de atención prioritaria.


    3. Prueba


      Antes de empezar con el desarrollo del presente acá- pite, hay que distinguir entre la prueba en un pro- cedimiento ordinario y la prueba en el marco de las garantías jurisdiccionales. En el procedimiento ordi- nario, se debe seguir el debido proceso con todas las formalidades que determina la norma, el cual, por lo tanto, debe realizarse de acuerdo a la Constitución y, asimismo, de conformidad con la norma vigente, si no, carecería de validez y eficacia jurídica. Para el efec- to se cita la Sentencia N.° 034-09-SEP-CC, en la que se señala la importancia del cumplimiento del debido proceso:


      “un conjunto de garantías con las cuales se pre- tende que el desarrollo de las actividades en el ámbito judicial o administrativo se sujeten a re- glas mínimas, con el fin de proteger los derechos garantizados por la Carta Suprema, constituyén- dose el debido proceso en un límite a la actuación discrecional de los jueces. Por tanto, no es sino aquel proceso que cumple con las garantías bá- sicas establecidas en la Constitución, y que hace efectivo el derecho de las personas a obtener una resolución de fondo, basada en derecho”6.


      De lo precitado de las acciones a realizarse se infiere la necesidad de seguir las formalidades que exige la normativa en el procedimiento ordinario, a fin de no lesionar el derecho al debido proceso; caso contrario, nos encontraríamos con una administración de justi- cia que no vele por los derechos.


      En la audiencia se presentaron pruebas tales como fo- tos y vídeos, que son una evidencia real y fidedigna de


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      los hechos suscitados dentro de los centros de reha- bilitación social. En ellas constan sucesos repudiables que el Estado, como ente garantizador, se encuentra en la obligación de reparar, y que manifiestan la inne- gable vulneración a los derechos constitucionales de los PPL. Se aceptó la prueba en el habeas corpus co- rrectivo colectivo. Los legitimados pasivos realizaron especial énfasis en el modo de obtención de la prueba y la impugnaron, como un caso más de cierta forma- lidad impropia de las garantías jurisdiccionales. En efecto, en este asunto se debe tener en cuenta que: “No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formali- dades” y, también, que estas garantías deben mantener un procedimiento sencillo, rápido y eficaz en razón del principio de formalidad condicionada contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Ju- risdiccionales y Control Constitucional. Asimismo, en el artículo 16 de esta normativa se determina que “Se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contra- rio o no suministre la información solicitada”.


      Se infiere de la anterior normativa que los hechos no- torios o públicamente evidentes no requieren ser pro- bados. Por ese motivo, en la demanda se anunciaron como medios de pruebas los vídeos y fotografías de la situación en la que se encontraban las cárceles, vídeos repudiables en los cuales consta que los privados de libertad se turnaban para jugar con la cabeza de un recluso degollado e inclusive sacarle el corazón a otro mientras lo grababan y hacían burla al respecto. En virtud de los hechos y del notorio dominio público, nos acogimos a lo dictado por la Corte Constitucio- nal, al Código Orgánico General de Procesos como norma supletoria, que indica en el artículo 163, que los hechos notorios y públicos no necesitan ser pro- bados y, además, el Libro Manual de Razonamiento Probatorio, en el que se cita a Taruffo, quien determi- na que “un elemento de prueba puede ser considerado relevante si, y solo si, permite fundar en él —por si sólo o junto con otros elementos— una conclusión so- bre la verdad del enunciado fáctico a probar” (Ferrer Beltrán, 2022).


      La prueba tiene como objetivo convencer al juzga- dor de la realidad de los hechos, motivo por el cual fue necesario presentar los vídeos y fotografías con

      la finalidad de demostrar la importancia del auxilio inmediato de quienes se encuentran privados de su libertad.


      Asimismo, se solicitó la presentación de un informe en el que se especifique la situación actual del sistema penitenciario, a fin de que la entidad encargada realice un estudio sustancial de la circunstancia que ameri- ta atención en el sistema carcelario del Ecuador. De la misma forma, se solicitó a la autoridad competen- te que ordene un peritaje para conocer si se cumplen los estándares de alojamiento mínimos en los centros penitenciarios. Entre las medidas solicitadas en la ac- ción jurisdiccional se pidió también la reparación in- tegral no solo de los PPL, sino que también se hiciera extensiva a los familiares de las víctimas mortales de tan lamentables sucesos. Asimismo, como legitimados activos, exigimos la reunión de expertos nacionales e internacionales para tratar el tema de la crisis carcela- ria en el Ecuador y, a través de este medio, proponer políticas públicas en pro de las personas privadas de libertad. Es necesaria la eficacia en estas reuniones a fin de que el sistema carcelario del Ecuador opte por las medidas adecuadas. De la misma forma se solicitó que se disponga a la Asamblea Nacional la creación y promulgación de normativas que tengan como funda- mento una política criminal de intervención mínima; ya que, si se tiene en consideración la discusión de los expertos en temas penitenciarios, se podrían estable- cer normas efectivas en las que se respeten los dere- chos y se cumplan a cabalidad los estándares mínimos carcelarios.


  2. Sentencia del Tribunal Único de Garantías Penales del Guayas, primera instancia


    Posteriormente a la presentación de la acción de habeas corpus correctivo colectivo, tal como determina la Ley Orgánica de Jurisdiccionales y Control Consti- tucional, se procedió al trámite. Los jueces en quienes recayó la causa convocaron a audiencia a través del Juicio Especial signado con el N.° 099901202100025. El tribunal competente ante quien se analizó la acción de habeas corpus correctivo colectivo fue integra- do por los jueces: abogado José Cañizares Mera, Dr. Edwin Logroño Varela y abogado Jovanny Suárez Chávez, en calidad de juez ponente.


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    En estricta concordancia con lo establecido en la de- manda, los jueces competentes señalaron nuevamen- te el objeto del habeas corpus correctivo colectivo, de conformidad con el 89 de la Constitución de la repú- blica y el artículo 43 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:


    “tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitra- ria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física y otros derechos conexos de personas privadas o restringidas de libertad, por autoridad pública o por cualquier persona.”7


    1. Audiencia


      El día jueves 4 de marzo del 2021 se realizó la res- pectiva audiencia en la cual los legitimados activos comparecimos en pro de los derechos de las personas privadas de libertad, y argumentamos que fue inter- puesta esta acción en amparo y defensa de los intere- ses de este grupo de atención prioritaria olvidado por el Estado ecuatoriano. De otra manera, al no garan- tizarse los estándares mínimos en los centros de re- habilitación social, estaría vulnerándose también su derecho a una vida digna, por los tratos inhumanos y degradantes causados (Machado Maliza, Hernández Gaibor, Inga Jaramillo y TixiTorres 2020).


      En audiencia se expuso, de forma oral, la urgente ne- cesidad de las medidas correctivas por parte de la ad- ministración de justicia, con el fin de que la estancia de este grupo vulnerable se realice bajo estándares le- gales y constitucionales, ya que se pretende que cese la restricción de los derechos inherentes a toda perso- na. Dado el inconveniente surgido en las cárceles, se podría indicar al Estado, como culpable por la poca o nula atención y, su obvia responsabilidad. No obs- tante, las medidas reparatorias son aún más relevantes si se espera colocar un alto a los hechos que suceden en estos centros penitenciarios, porque mantienen en zozobra no solo a sus familiares sino a toda la socie- dad nacional e internacional por el inadecuado e inefi- caz manejo de los centros por parte de los directivos


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      1. Énfasis del autor.

      2. Énfasis del autor.

      encargados de velar por la seguridad de quienes se en- cuentran inmersos en este grupo.


      Generalmente se tiene la errónea idea de que los de- rechos y su titularidad los pierden aquellos que come- ten delitos, ya que se encuentran en conflicto con la ley. Mas, en realidad, las personas privadas de libertad conservan la titularidad de sus derechos y el trato ha- cia estos debe realizarse en el margen del respeto y la cordialidad, en conformidad con los tratados interna- cionales, a fin de que, a futuro, el Estado responda por su desinterés y mal manejo de la situación carcelaria. Se han emitido constantes informes en relación con el sistema carcelario del país; sin embargo, Ecuador ha hecho caso omiso de ellos. Recordemos que estos informes emitidos por organismos internacionales no son de carácter vinculante, pero este hecho no impi- de su revisión y puesta en marcha a través de prontas soluciones, en razón de que estos garantizan el respeto a los derechos humanos. A fin de ejemplificar esta si- tuación normativa, es menester hacer referencia a que el Grupo de Trabajo para la Privación de Libertad de Naciones Unidas, a través de sus informes, ha señala- do que el Estado debe velar por el buen trato, respeto y el uso de infraestructura adecuada para aquellos que se encuentran privados de su libertad.


      Durante la audiencia, los legitimados pasivos, sin te- ner en cuenta lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador desarrollada en pá- rrafos anteriores, indicaron que el habeas corpus solo se presenta con un único fin:


      “La acción de habeas corpus tiene por objeto re- cuperar la libertad8 de quien se encuentre priva- do de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona”.


      No obstante, como se ha desarrollado a lo largo de este trabajo académico, ha quedado constancia de que se puede también presentar con el objetivo de proteger la vida e integridad física de las personas en el régi- men penitenciario, puesto que la Constitución de la república del Ecuador contiene dos objetos del habeas


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      corpus, por tal motivo se procedió a presentarlo en concordancia con que:


      “La acción de habeas corpus tiene por objeto re- cuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier perso- na, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad.”9


    2. Análisis del tribunal


En el análisis del tribunal sí se tuvo en cuenta que la interposición de la demanda tenía como objetivo ga- rantizar la vida e integridad física de los privados de libertad. Incluso, este tribunal señaló que, en la juris- prudencia emitida por el ex–Tribunal Constitucional, se había utilizado con anterioridad la figura del habeas corpus correctivo:


“La modalidad de este hábeas procede ante la ame- naza o acto lesivo del derecho a la vida, integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en esta- blecimientos de tratamiento públicos o privados”.


En razón de lo analizado se deprende la procedencia de este tipo de habeas corpus en el Ecuador y, tras evi- denciarse la realidad en los centros de privación de libertad, el Tribunal Único de Garantías Penales del Guayas del cantón Guayaquil procedió en sentencia a aceptar la acción de habeas corpus correctivo colec- tivo, por la incuestionable violación de los derechos constitucionales de las personas privadas de libertad.


Entre los puntos resolutivos más importantes que se aceptaron de la demanda se pueden enumerar los siguientes:


  1. El tribunal ordenó que el Estado, como garante de los derechos, cumpla con el deber de proteger a este grupo prioritario.

  2. Como medida de reparación, la asistencia psico- lógica a las familias perjudicadas por la falta de

    atención en los centros de atención de libertad a causa de los deleznables hechos suscitados en fe- chas anteriores. Es relevante este punto, en razón de que el Estado se encuentra en la obligación de prestar ayuda y reparar.

  3. Medida correctiva que la presidencia de la repú- blica, en conjunto con los ministerios del ramo, coordinen y ejecuten el plan de acción a mediano y largo plazo. En razón de la instancia de ejecución solicitada como medida correctiva, el Tribunal Constitucional dispuso la creación de una comi- sión interinstitucional para la construcción de un plan de trabajo, con el objeto de evitar la repeti- ción de los hechos suscitados en las cárceles, que acabaron con la vida de varios reos. Esta comisión debía conformarse por tres representantes: de las personas privadas de libertad, agentes estatales del SNAI y un delegado de la presidencia, facultades de derecho y los accionantes del habeas corpus co- rrectivo colectivo y, tal como se requirió, el auxilio urgente de la Organización de las Naciones Uni- das como líderes de la comisión; y se dispuso que el plan sea presentado en 180 días.


En virtud de las líneas previas, se colige que la decisión del tribunal fue acertada y que tiene como fin último la urgente protección y reparación de los derechos de las víctimas que dejaron las masacres suscitadas en el Ecuador.


  1. Auto de nulidad de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, segunda instancia


    La Directora de Asesoría Jurídica Subrogante del Ser- vicio Nacional de Atención Integral a las Personas Adultas Privadas de Libertad y a Adolescentes In- fractores (SNAI) presentó un recurso de apelación, a partir de una supuesta vulneración al debido pro- ceso y a la seguridad jurídica. Para justificarla se ar- gumentó una falta de notificación a los accionados y la presencia de ellos en la audiencia con una “mera convocatoria”; mientras que en la alegación de una posible vulneración a la seguridad jurídica se señaló la



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    9 Énfasis del autor.


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    “incertidumbre jurídica” que provocó la interposición y aceptación de la acción, cuando con suficiencia se demostró la existencia y aplicación de este recurso por la Corte Constitucional. La delegada de la presiden- cia de la república también presentó otro recurso de apelación, arguyendo que el Estado no ha vulnerado derechos de los PPL, sino más bien ha aunado esfuer- zos para dar fin a la crisis carcelaria; esfuerzos que no han servido en la realidad para erradicar la violencia dentro de las cárceles. Finalmente, quien representa al Ministerio de Economía y Finanzas interpuso un re- curso de apelación en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Único de Garantías Penales del Guayas del cantón Guayaquil, escrito en el que manifestaron que muchos de los legitimados pasivos no fueron de- bida y legalmente notificados, debido a que existió un error de tipeo en el correo y, por consiguiente, alegan- do indefensión.


    Luego de que la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas analizara lo contenido en los re- cursos, ordenó que se retrotrajera el proceso hasta el momento en que se vulneró el derecho a la defensa por la no notificación, es decir, hasta el auto de califi- cación de la demanda.


    “DECISIÓN: En el presente caso, con las consi- deraciones realizadas ut supra que responden al instrumento analizado, los infrascritos Jueces Provinciales de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, con competencia constitucional, resuelven: 1) Retrotraer el presente proceso constitucional de habeas corpus, hasta el momento en que se vulneró el derecho constitu- cional del derecho a la defensa, eso es hasta el auto de calificación de la demanda de acción de habeas corpus”.


    Es interesante cómo esta Sala de la Corte Provincial, en contubernio con la administración central, conti- núan vulnerando los derechos de las personas priva- das de libertad, cuando es de público conocimiento la necesidad de auxilio urgente a quienes se encuen- tran en estos centros penitenciarios, que día a día se hallan expuestos a posiblemente morir en manos de

    bandas de criminales dentro de las cárceles, puesto que el Estado no cumple con los estándares mínimos que debería.


    Es menester recordar que las garantías jurisdiccionales son sumarísimas y que no se dejará de lado la justicia por la sola omisión de formalidades, realidad palpable en la emisión de este auto de nulidad que retrotrajo el proceso constitucional hasta el auto de calificación, en base a la alegación de que hubo una falta de notifica- ción a cierta cartera del Estado, situación que terminó en una supuesta vulneración al debido proceso. Noso- tros rechazamos enérgicamente esta burda alusión a un daño, situación que continúa con la vulneración de derechos de las personas privadas de libertad, que aún al año 2022 continúa sucediendo dentro de los centros penitenciarios del país.


  2. Acción extraordinaria de protección


    Tras la emisión del auto de nulidad decidimos presen- tar una acción extraordinaria de protección, por cuan- to la decisión de fecha 17 de agosto de 2021 fue:


    “DECISIÓN: […]

    1. Retrotraer el presente proceso constitucional de habeas corpus, hasta el momento en que se vul- neró el derecho constitucional del derecho a la defensa, eso es hasta el auto de calificación de la demanda de acción de habeas corpus, la misma que se encuentra de fojas 23 de los autos, sobre la base de los thema decidendum, con las obiter dic- ta en base a las consideraciones expuestas por este Tribunal, razón por la cual, se deja sin efecto jurí- dico las actuaciones posteriores realizadas dentro de este expediente constitucional.”


Este auto de nulidad vulneró los derechos de centena- res de privados de la libertad, a quienes se defendió a través de la garantía de habeas corpus correctivo colec- tivo y, como resultado, se causó un irreparable daño a este grupo de atención prioritaria que, una vez más, observa mermados sus derechos frente al ente estatal y las diferentes carteras de Estado, que con clara ig- norancia radican su actuar en meras formalidades no adecuadas en este tipo de garantías jurisdiccionales y situaciones que atraviesa el país.


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De manera general, para la presentación de una ac- ción extraordinaria de protección es necesario agotar todos los recursos; sin embargo, por la naturaleza ur- gente de la realidad ecuatoriana y el estado procesal de este, no existe un recurso al cual recurrir (Torres, Rivera y Ronquillo 2021).


La interposición de esta garantía se basa en la senten- cia N.° 1052-14-EP/19, la cual determina que:


“esta Corte se pronunció acerca del requisito de que el acto impugnado sea una sentencia, un auto definitivo o una resolución con fuerza de senten- cia, en los siguientes términos: […] estamos ante un auto definitivo si este (1) pone fin al proceso, o si no lo hace, excepcionalmente se lo tratará como tal y procederá la acción, si este (2) causa un gravamen irreparable10. A su vez, un auto pone fin a un proceso siempre que se verifique uno de estos dos supuestos: o bien, (1.1) el auto resuelve sobre el fondo de las pretensiones con autoridad de cosa juzgada material, o bien, (1.2) el auto no resuelve sobre el fondo de las pretensiones, pero impide, tanto la continuación del juicio, como el inicio de uno nuevo ligado a tales pretensiones.”


Consideramos que el dictamen de este auto de nulidad provocó un daño irreparable, en razón de que, el 23 de febrero de 2021, ocurrieron masacres que dejaron como resultado 79 privados de libertad fallecidos, y que por el auto de nulidad se ha visto acrecentar di- cho número día a día, como se refleja las deplorables condiciones y violaciones sistemáticas a los derechos humanos, que con el devenir del tiempo solo han au- mentado y continúan sumando centenas de muertos y heridos.


Luego del dictamen en el auto de nulidad, todos los actos que se pretendía realizar en pro de los PPL, que tenían como objetivo finiquitar de raíz el daño causa- do a quienes se encuentran dentro de las cárceles, no pudieron llevarse a cabo, razón por la cual, ese actuar causó un daño irreparable. La sentencia N.° 154-12- EP/19 destaca el concepto de gravamen irreparable:

“un auto que causa un gravamen irreparable es aquel que genera una vulneración de derechos constitucio- nales que no puede ser reparada a través de otro me- canismo procesal”.


Asimismo, en la Sentencia N.° 2174-13-EP se deter- mina que, para que la Corte Constitucional constate que el auto impugnado violentó derechos constitu- cionales, no debe existir un mecanismo procesal que pueda llegar a reparar tales vulneraciones11.


El injusto contenido de la sentencia de primera ins- tancia no solo vulneró los derechos de este grupo, sino que también desperdició recursos públicos, pues- to que se debe convocar y efectuar otra audiencia que podría ser nuevamente apelada, sin contar con el tiempo que conllevaría y los trágicos sucesos que po- drían volver a ocurrir, ya que se trata de una situación recurrente desde el año 2020. Al no tomarse en cuenta las medidas respectivas, cada día los derechos de estas personas continúan siendo mermados.


Los actos de barbarie tienen diversos detonantes, en- tre los que se pueden mencionar la lucha entre ban- das nacionales e internacionales dentro de los centros de privación de libertad, situación que a día de hoy continúa. Este caos es consecuencia del desinterés del Estado que produce consecuencias directas en los derechos fundamentales como la vida y la integridad física. En resumen, el ente estatal no está cumplien- do a cabalidad su rol de garante, tal como detalla la Constitución.


Si bien es cierto que, en esos momentos duros del país, el presidente declaró estados de excepción o de emergencia, estas medidas no han sido una respues- ta eficaz, puesto que no resuelven la problemática de fondo sino que solo establecen una solución temporal, condición insostenible por parte del Estado para solu- cionar inconvenientes estructurales. En razón de tan lamentable panorama, me permito citar lo determina- do por la Corte Constitucional en el auto de fase de seguimiento N°. 4-20-EE/21 y acumulado de la causa N°. 4-20-EE y 6-20-EE:


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10 Énfasis del autor.

11 Sentencia No. 2174-13-EP, 2020.


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“La Corte fue enfática en advertir que si la situa- ción en los distintos centros de privación de liber- tad (CPL) ha llegado al punto en que no puede ser superada a través del régimen constitucional or- dinario, y ha requerido de distintas declaratorias de estados de excepción, esto responde a la falta de actuación oportuna y adecuada por parte del Estado para atender problemas que han afectado los derechos de las personas privadas de libertad, así como varias fallas estructurales que enfrentan los distintos CPL del país, tales como el tráfico de armas, el hacinamiento y la existencia de organi- zaciones delictivas.”


No se puede pretender tapar el sol con un dedo al de- clarar estados de excepción en todo momento, ya que efectiva e innegablemente existe una falta de acción y respuesta que conceda soluciones efectivas e inme- diatas a la violación sistemática de los derechos y a la puesta en riesgo de estos. Por todo lo mencionado previamente, en la acción extraordinaria de protec- ción se argumentó el daño irreparable a las víctimas y a la sociedad en general hasta el punto de transgredir derechos constitucionales tales como la tutela judicial efectiva, la garantía de la motivación y la vida e inte- gridad física (Carrasco Durán, 2017).


En el derecho a la tutela judicial efectiva se denota una afectación al principio de celeridad, en razón de que el ordenamiento jurídico ecuatoriano determina el tér- mino de ocho días para que los jueces del tribunal ad quem resuelvan un recurso de apelación. No obstante, en esta insostenible situación, el recurso fue conocido por el tribunal el 3 de mayo de 2021, pero la audiencia se dio el 23 de junio del 2021, cuya duración fue de 52 días. Asimismo, la sentencia de segunda instancia se notificó a las partes accionantes el 18 de agosto de 2021.


La justicia debe ser pronta, caso contrario, como en el que se ventila en el presente trabajo, se estaría vul- nerando el principio de celeridad y también la tutela judicial efectiva, en razón de que todo proceso debe ser realizado oportunamente.

También se vulneró el debido proceso por la insufi- ciente motivación de las resoluciones y sentencias, por cuanto se determinó una supuesta falta de notificación al Ministerio de Economía y Finanzas, que estuviera en consonancia con la nulidad dictada por la Sala Es- pecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. En efecto existió un error en los casilleros electróni- cos, que fue imputado al legitimado activo, de modo que se ignoró lo señalado en el artículo 110 del Código Orgánico General de Procesos, que establece:


“Declaración de nulidad y convalidación. La nuli- dad del proceso deberá ser declarada:

2. A petición de parte, en las audiencias respecti- vas cuando la nulidad haya sido invocada como causa de apelación o casación. No puede pedir la nulidad de un acto procesal quien la ha provoca- do. No se declarará la nulidad por vicio de proce- dimiento cuando la omisión haya sido discutida en audiencia preliminar o fase de saneamiento.”12


Respecto a lo citado previamente, se colige que no de- bió existir sentencia de segunda instancia en donde se declare una supuesta vulneración al debido proceso, en concordancia con el artículo 110 de la norma pre- citada. De hecho, el error del correo fue una falta de atención de una secretaria de la unidad judicial, aun cuando ella debería haber tenido conocimiento de los casilleros electrónicos para citar. Sin embargo, lo rele- vante en este caso es la persistencia en la vulneración de derechos de las personas privadas de libertad, quie- nes son los únicos perjudicados.


El auto que se impugna es incongruente con las exi- gencias normativas vigentes en pro de salvaguardar y proteger los derechos de las personas privadas de libertad, razón por la cual esta decisión no fue co- rrectamente abordada, de manera que condujo a una inadecuada decisión.


En razón de lo manifestado en las líneas que prece- den, se solicitó, a través de la acción de protección lo siguiente:



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12 Énfasis de autor.


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  1. Declaración de vulneración de los derechos cons- titucionales destacados en este apartado.

  2. Declaracióndenulidaddelautodefecha 18 deagos- to de 2021, signado con el N.° 09901-2021-00025.

  3. Que se ejecute la sentencia de primera instancia a fin de precautelar los derechos de las personas privadas de libertad del país.


Aún con los argumentos fundamentados en derecho y expuestos concretamente en el acción extraordina- ria de protección, la Corte Constitucional determinó que no existe un daño irreparable, pero lo hizo sin argumento alguno que prevalezca por sobre los de- rechos de las personas privadas de libertad. Así que- da constancia de la nula atención del Estado hacia sus mandantes, situación vulneradora de derechos constitucionales. No obstante, en la motivación de la inadmisión hubo dos votos a favor y, uno en contra presentado por el juez constitucional Ramiro Ávila Santamaría. Por esta razón, se presume que, con los argumentos señalados en la acción extraordinaria de protección, es suficiente para tener en cuenta el daño irreparable en contra de las víctimas de la desprotec- ción del Estado, sucesos que se han reiterado con la emisión de esta acción extraordinaria de protección.


5. Sentencia de primera instancia del Tribunal de Garantías Penales


Los jueces sobre quienes recayó el sorteo demoraron en la convocatoria de audiencia, y así retardaron la ad- ministración de justicia, situación inaceptable cuan- do se tramita una garantía jurisdiccional, y más aún cuando el asunto incluye vulneraciones contra la vida e integridad física, de forma que este tribunal debió despacharlo inmediatamente por la naturaleza urgen- te de esta acción.


El habeas corpus es una garantía jurisdiccional, razón por la cual, su procedimiento debe ser sumarísimo; no obstante decidieron no tramitar de forma rápida la acción presentada (Abad-Molina y Vázque-Martínez 2021).


El sorteo fue realizado el 14 de octubre del 2021, y fueron designados los mencionados jueces, puesto que el primer tribunal sorteado se inhibió, conforme

a derecho, respecto del habeas corpus correctivo co- lectivo. La audiencia fue convocada mediante auto el 7 de febrero de 2022, acto procesal que se realizó el 17 febrero. Tal y como se puede observar, existe una clara falta de administración legítima de justicia, en vista de que para el sorteo de la causa se debió esperar un tiempo largo y, luego, también para la convocatoria de audiencia; cuando el ordenamiento jurídico orde- na claramente que la audiencia debe ser inmediata, a fin de revisar los derechos vulnerados que alegan los legitimados activos.


“Los derechos no se piden, se exigen”: es una frase común en todos los claustros universitarios de la ca- rrera de derecho. Sin embargo, de acuerdo a los he- chos, pareciera que la administración de justicia se encontrara realizando un favor a los ciudadanos, por cuanto la lentitud con la que se despachan los proce- sos y las sentencias correspondientes causan graves lesiones a los derechos constitucionales. Es notorio el retardo injustificado con el que se tramitó el pre- sente proceso desde el auto que retrotrajo el proceso, y aún más en la sustanciación de la causa. Entre los argumentos esgrimidos por los legitimarios pasivos se destaca nuevamente la falta de conocimiento y tal vez de investigación previa, así como de negligencia, ya que se insiste en la inexistencia del habeas corpus co- rrectivo colectivo, tema que debió quedar claro desde un principio, en razón de que se ha demostrado con suficiencia su existencia, utilización y reconocimien- to por parte de la Corte Constitucional del Ecuador. Asimismo, esta señaló y expuso documentos que, a su consideración, son prueba suficiente que indican los “grandes esfuerzos para enfrentar la denominada crisis carcelaria”. Sin embargo, en la realidad ecuato- riana, estos supuestos esfuerzos alegados por las ins- tituciones del Estado no dan resultados palpables, ya que se visualiza una grave crisis carcelaria que con- tinúa en aumento. Los delegados de la instituciones solo indican sus esfuerzos en conjunto y, aún peor, es insultante la situación de que solo interpretan la pro- blemática como leves altercados y desmanes, de ma- nera que niegan la verdad. Pero es innegable que se siguen registrando muertes y heridos por los amotina- mientos y la lucha carcelaria entre bandas criminales. En suma, es repulsivo y una falta de respeto enumerar los supuestos esfuerzos a través de una rendición de


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cuentas que dejan de lado el respeto a los derechos constitucionales.


Este tribunal de primera instancia consideró en su de- cisión la rendición de cuentas realizada por las insti- tuciones del Estado:


“CONDUCTA DE LAS AUTORIDADES: […] no

han actuado con negligencia, o que hayan demos- trado desidia en sus funciones, por el contrario han presentado senda documentación que a todas luces se observa que efectivamente que actúan en ejercicio y competencia de sus funciones; que han realizado todos los actos correctivos a fin de evitar mayor crisis carcelaria y actos que atentan contra la integridad física de los privados de libertad; en el caso de la Presidencia de la República ha rea- lizado varios decretos ejecutivos estableciendo estado de emergencia y excepción de los centros carcelarios y enviado todo el contingente necesa- rio de la cartera de estado para erradicar la violen- cia de las cárceles”.

A partir de lo citado en las líneas que preceden, se en- tiende que el mencionado tribunal tampoco ha basado su decisión en los hechos que en el momento seguían afectando los derechos; cuando, más bien, debe em- prenderse una lucha con acciones que efectivamente den soluciones a corto, mediano y largo plazo.


En la decisión, el tribunal resolvió declarar la inexis- tencia de vulneración de derechos constitucionales y negar la acción de habeas corpus correctivo colectivo. Respecto a esta burda decisión y, a la falta de seriedad en la emisión oral de esta, en el marco de la audiencia se evidencia una serie de omisiones a los hechos re- gistrados en el año 2020, 2021 y también actualmen- te, como ha ocurrido hace poco en la cárcel de Santo Domingo, en la cual, en un amotinamiento resulta- ron muertos más de 44 personas privadas de libertad

¿Cómo se concibe siquiera la posibilidad de pretender que no existe una vulneración sistemática a los dere- chos, cuando la realidad es muy diferente a lo afirma- do en los documentos brindados por las instituciones del Estado?.


CONCLUSIÓN


A modo de conclusión, sometemos a debate la pretensión propuesta en la demanda:


“QUINTO: PETICIÓN.

Por los antecedentes expuestos y bajo el amparo de las leyes, solicitamos a ustedes Señores Jueces Constitucionales, acepten la presente ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS CORRECTIVO

COLECTIVO en fundamento del artículo 89 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo 43 numeral 1 y 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y señale día y hora, para que se lleve a cabo la respectiva audiencia, en la que se resolverá la situación jurídica actual de las personas privadas de libertad. En este sentido, que nos tengan por parte procesal y constituido el do- micilio, se requiera la realización de los informes solicitados y provea la prueba solicitada.

MEDIDAS CORRECTIVAS SOLICITADAS AL AMPARO DEL HÁBEAS CORPUS:

De conformidad a lo expresado en el objeto de esta acción solicitamos a vuestra autoridad las si- guientes medidas correctivas:

  1. Que declare la ilegitimidad de las situaciones denunciadas y ordene su cese y reparación. En este ámbito, el Ministerio u organismo estatal competente, debe presentar un plan de trabajo in- mediato para la eliminación y/o reconversión del hacinamiento; si fuese necesario, que se incluya, bajo argumentos que lo sustenten, la eliminación o reconversión de las cárceles de gran capacidad.

  2. Que en la reparación se incluya a los familiares de las víctimas producto de los hechos violentos acontecidos en las cárceles del Ecuador.

  3. Que se habilite una instancia de ejecución a fin de poder discutir todos los interesados y los especialistas que se requieran, las mejores


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    condiciones a fin de dar satisfacción a lo que or- dene su autoridad.

  4. Solicitar al presidente de la República la de- claración de Estado de Excepción en el Sistema Penitenciario; y, así mismo, se oficie de manera inmediata al Ministerio de Gobierno, de Finanzas y demás instituciones del Estado, para que co- laboren en el marco de sus competencias con la medida.

  5. Solicitar a la ASAMBLEA NACIONAL la crea- ción de leyes que tengan como fundamento una política criminal de intervención mínima y enca- minadas al mejoramiento de los estándares de las cárceles.

  6. Disponer que el Consejo Nacional de la Judicatura en conjunto con la Corte Nacional de Justicia diseñen un plan contingente e inmediato para excarcelar a las personas cuya prisión preven- tiva haya caducado.

  7. Disponer al Consejo Nacional de la Judicatura el desarrollo e implementación de programas de ca- pacitación inmediata y permanente en materia de protección de Derechos Humanos y de la Dignidad de la Persona, dirigido a todos operadores de justi- cia, a la Policía y a la ciudadanía en general.

  8. Disponer a la Fiscalía General del Estado, el cumplimiento de los estándares convencionales y constitucionales que aseguren la excepciona- lidad de la prisión preventiva como mecanismo inmediato e idóneo para evitar sobrepoblación carcelaria.”


Y también la decisión de los jueces constitucionales de primera instancia:


“ADMINISTRANDO JUSTICIA CONSTITU- CIONAL, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBE- RANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA, por unanimidad, resuelve aceptar la acción de habeas corpus Correctivo Colectivo interpuesto por el Doctor Lyonel Fernando Calde- rón Tello, y la Doctora María del Carmen Vera Ri- vera, Docentes Universitarios, en amparo de todas las personas privadas de libertad que están o se encuentran en los Centros de Privación de Liber- tad de éste país (Ecuador) por cuanto se evidencia

la vulneración continua y recurrente de los de- rechos constitucionales de las personas privadas de la libertad que son objeto de esta acción tales como a la vida y a la integridad física; y demás de- rechos conexos, vulneraciones suscitadas debido a la falta de actuación del Estado. En mérito de lo analizado, este Tribunal Constitucional, acoge la solicitud de habeas corpus correctivo colectivo, en los siguientes términos:

Se declara la ilegitimidad de los hechos denun- ciados suscitados en los Centros de Privación de Libertad de este país; y se dispone su inmediato cese y reparación. Los suscritos jueces conside- ramos necesario y oportuno rechazar los hechos de barbarie perpetrados por grupos de personas privadas de libertad en centros carcelarios en con- tra de otras personas privadas de libertad que han sido cruelmente asesinadas a su interior.

  1. Como medida de reparación, en el afán de ga- rantizar la no repetición de los lamentables hechos ya narrados, y para asegurar que la administración central cumpla con su deber de protección respec- to de las personas privadas de libertad, se estable- ce lo siguiente:

    1. Como medida de reparación, se dispone que el Ministerio correspondiente brinde apoyo psicoló- gico a los familiares de las víctimas de los hechos ocurridos, así como que se armen brigadas de atención psicológica para la atención de las per- sonas privadas de libertad que en atención a estas circunstancias descritas lo requieran.

  2. Este Tribunal Constitucional, como medi- da correctiva, exhorta al Señor Presidente de la República, conforme al dictamen de control de constitucionalidad del Estado de Excepción (re- lativo a la conmoción interna en los Centros de Privación de Libertad del país) emitido por la Corte Constitucional con N.° 6-20-EE, de fecha 19 de octubre del 2020, que ejecute el plan de ac- ción a mediano y largo plazo exigido por la Corte Constitucional a la Presidencia de la República, con la correspondiente coordinación con los de- más ministerios y organismos, que deban actuar para que se cumpla con lo resuelto con el referido dictamen.

III. Este Tribunal dispone lapublicación de esta sen- tencia como medida de reparación y satisfacción,


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en la página web oficial del SNAI y, de existir, tam- bién en las páginas web oficiales de los centros de privación de libertad de Guayaquil, Cuenca y Latacunga, para conocimiento de todas las partes involucradas y de la ciudadanía en general.

  1. Se dispone crear una Comisión interinstitucio- nal, con la finalidad de que construya un plan de trabajo que permita garantizar los derechos de las personas privadas de libertad y eviten que hechos como los que se analizaron se repitan. Al efecto, en la misma publicación de esta sentencia, se realiza- rá la convocatoria para que los organismos para la defensa de derechos humanos y expertos acredita- dos nacionales o extranjeros, también se inscriban para formar parte de la comisión. Debiendo con- formarse la Comisión por tres representantes: de las personas privadas de libertad, agentes estatales del SNAI y presidencia de la República, facultades de derecho de las Universidades; y los accionantes de esta causa.

  2. Se dispone solicitar el auxilio directo de la Organización de las Naciones Unidas para que participen como expertos y lideren esta Comisión, y así garantizar la imparcialidad y objetividad que amerita.

  3. El Tribunal dispone que esta Comisión deberá constituirse en el plazo de 45 días, para lo cual los accionantes la liderarán, hasta que, una vez con- formada, los expertos de la ONU asuman su di- rección. Conformada la comisión, se dispone que en 180 días presenten el Plan a la Presidencia de la República.

  4. Asimismo, de conformidad con lo dis- puesto en el Art. 21, segundo inciso, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ofíciese a la Defensoría del Pueblo, a efectos de que se verifique el seguimiento del cumplimiento de esta sentencia.

  5. Por secretaria notifíquese la presente sen- tencia constitucional y cúmplase con remitir los oficios correspondientes con copias de la presen- te resolución haciendo conocer lo resuelto a las autoridades pertinente para su cumplimiento. Ejecutoriada esta Resolución, remítase copia cer- tificada de la misma a la Corte Constitucional, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del Artículo 86 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con el Art. 25 N.° 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.”


¿Es posible que en los casos de incumplimiento grave de las obligaciones que emanan o deben emanar de la política pública y que afecten por tanto a los derechos de los ciudadanos de modo también grave, como en el caso sometido a examen, intervenga la justicia consti- tucional para supervisar, controlar y exigir el desarro- llo y cumplimiento de una política pública coherente con los estándares constitucionales y los establecidos en los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos? ¿Es el habeas corpus correctivo colectivo una vía constitucional para que así se actúe? Como ha quedado en evidencia, nosotros opinamos que sí.


RECOMENDACIONES


Desde la academia es necesario que se continúen defendiendo los derechos de las personas privadas de libertad a fin de evitar los macabros sucesos dentro de los centros de rehabilitación social en el país, una situación insostenible que ha provocado indignación a nivel nacional e internacional. Por esta razón se

propusieron varias medidas correctivas para que se apliquen inmediatamente por parte de las carteras del Estado respectivas, para que no solo esgriman argu- mentos inválidos a través de una rendición de cuentas, en la que quitan el significado a las vidas perdidas y familias destruidas por las viles masacres.


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CÍRCULO DE CASTIGO‌‌

Una mirada a la prisión y a la desigualdad social en Ecuador


PUNISHMENT CIRCLE

A Look at Prison and Social Inequality in Ecuador


O CÍRCULO DO CASTIGO

Um olhar da prisão e da desigualdade social no Equador


Pablo D. Punín Tandazo*


Recibido: 08/IV/2022 Aceptado: 24/VI/2022


Resumen

En este artículo se pretende analizar la interrelación entre prisión y desigualdad social, de forma en que se permita determinar cómo, en un país con profundos problemas estructurales de pobreza e inequidad, este castigo recae principalmente sobre personas que pertenecen a los grupos sociales menos favorecidos. Además, se exponen las condiciones tortuosas de las prisiones y su derivación en una vulneración sistemática de derechos que afecta a estos grupos, de modo que aumenta las probabilidades de reincidencia por los efectos del encierro. Con estos elementos se busca discutir sobre la legitimidad de mantener la prisión como principal sanción, y se plantea que es insuficiente para cumplir los objetivos que justifican su existencia.

Palabras clave: Prisión; Tortura; Pobreza; Desigualdad; Grupos menos favorecidos; Ilegitimidad


Abstract

This paper aims to analyze the interrelationship between Prison and social inequality, in a way that allows to determine how, in a country with deep structural problems of poverty and inequality, this punishment falls mainly on people who belong to less favored social groups. In addition, the tortuous conditions of the prisons and their derivation in the systematic violation of rights that affects these groups are exposed, in such a way that the probability


of recidivism due to the effects of confinement increases. With these elements, it is sought to discuss the legitimacy of maintaining prison as the main punishment, and it is argued that it is insufficient to fulfill the objectives that justify its existence.

Key words: Prison; Torture; Poverty; Inequality; Less favored groups; Illegitimacy


Resumo

Neste artigo pretende-se analisar a relação entre prisão e desigualdade social, para que se determine como num país com profundos problemas estruturais de pobreza e inequidade, este castigo cai principalmente sobre personas que pertencem aos grupos sociais menos favorecidos. Além disso, se expõe as condições difíceis das prisões e a vulneração sistemática dos direitos que afetam as pessoas privadas de liberdade, e o aumento das probabilidades de reincidência pelos efeitos do encarceramento. Com esses elementos se discute sobre a legitimidade de manter a prisão como castigo principal e, se planteia que esta medida privativa de liberdade es insuficiente para cumprir com os objetivos que justificam sua existência.


Palavras chave: Prisão; Tortura; Pobreza; Desigualdade; Grupos menos favorecidos; Ilegitimidade


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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Máster en Criminología y Ejecución Penal por la Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona, Universidad de Girona y Universidad Abierta de Cataluña; con formación en Dogmática Penal en la Universidad de Gottingen. Actualmente doctorando y miembro del Grupo de Investigación en Criminología y Sistema Penal de la Universidad Pompeu Fabra. Es especialista de patrocinio penal en la Contraloría General del Estado, Coordinador General del Observatorio de Criminología, Política Criminal y Ejecución Penal del Ecuador, y docente universitario invitado. Correo electrónico: puninpablo@gmail.com

Cómo citar este artículo: Punín, Pablo. 2022. “Círculo de castigo”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 98-112.



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INTRODUCCIÓN


En este trabajo, los lectores podrán leer un estudio que se aproxima a la relación entre la pobreza, la des- igualdad social y la prisión. De esta forma, será posi- ble identificar más claramente cómo los efectos de este tipo de castigo, que no se encuentra en condiciones de dar garantías ni de respetar la dignidad humana y recae directamente sobre las personas menos favoreci- das socialmente, perenniza su situación y crea, como consecuencia, un círculo de castigo.


Para conseguirlo se realiza una exposición de los pro- blemas estructurales de pobreza y desigualdad a los que se enfrenta la realidad ecuatoriana, seguido de una caracterización de la población penitenciaria.


Posteriormente, se expone el funcionamiento de las prisiones en contraste con su “deber ser”, de manera en que se pueda constatar la incapacidad de esta ins- titución para alcanzar sus objetivos y así colocar en el centro de discusión la legitimidad de su uso principal en nuestra sociedad.


A lo largo del artículo se utilizan diversas fuentes documentales para exponer los niveles de pobreza y desigualdad existentes en Ecuador. En el mismo sen- tido, se usan datos secundarios obtenidos de informes y reportes realizados tanto por instituciones estatales como por organizaciones no gubernamentales nacio- nales e internacionales, para exponer la realidad peni- tenciaria del país.


La diversidad de fuentes aplicada en este trabajo, jun- to a la revisión de literatura académica en el ámbito criminológico, permiten obtener una visión más com- pleta de la forma en la que se ejecuta el castigo de pri- sión y de quiénes son, en gran medida, las personas que sufren sus efectos.

  1. Situación económica y social ecuatoriana


    1. Pobreza


      América Latina es la región más inequitativa del mun- do. La pobreza y la desigualdad distributiva son dos constantes que se han convertido en el mayor obstá- culo para alcanzar sociedades con mayores niveles de integración (Blanco y Cusato 2004). La situación pre pandemia no era positiva, la región mantenía un es- tancamiento respecto del crecimiento económico. En- tre 2014 y 2019 creció a una tasa promedio de 0,3%; que era menor a la del sexenio que incluye la prime- ra guerra mundial (0,9%) y al de la Gran Depresión (1,3%)1.


      Se debe tener presente que el concepto de pobreza se ha expandido con el pasar del tiempo. En un inicio se partía de un enfoque que la define como la falta de ingresos, pero actualmente se configura cuando es- tos ingresos no satisfacen el mínimo necesario para la subsistencia, que incluye la salud, la educación, el saneamiento, las ropas y los mínimos necesarios para una calidad de vida digna2 (Caus 2022).


      En este sentido, Ecuador ha sido un país que se ha en- frentado constantemente a estas problemáticas3. Las líneas de pobreza y pobreza extrema se han manteni- do estables desde el 2016 hasta el 20214; y, si bien exis- ten ciertas señales de reactivación económica luego de la situación que se ha generado por la pandemia, el avance es lento y desigual.


      Los sectores que generan menos empleo son los que crecen más rápido, lo que causa mayor desigualdad en la brecha entre las personas que tienen diferentes tipos de trabajo. Si se tiene presente que el nivel de empleo


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      1. Ver: “Ecuador crecerá 3% en 2021 y 2,6% en 2022”, Ecuador en vivo. Acceso en marzo 2022. https://www.ecuadorenvivo.com/index.php/economia/ item/132334-cepal-ecuador-crecera-3-en-2021-y-2-6-en-2022

      2. “¿Qué es la pobreza?”, de Nicole Caus. Acceso en junio 2022. https://www.manosunidas.org/observatorio/pobreza-mundo/definicion-pobreza

      3. Los estudios relacionados con desigualdad y pobreza en Ecuador son varios y extensos; una cuestión que ha sido objeto de investigación durante déca- das. Por ejemplo: INEC 2014; Ruíz y Sánchez 1994; Larrea 1990. Para fines investigativos, y dado que la situación no ha presentado cambios significati- vos a lo largo del tiempo, me referiré solamente a la realidad del país en los últimos años.

      4. Ver el Informe Nacional sobre el avance de la Implementación de la Nueva Agenda Urbana. Acceso en marzo 2022. https://www.urbanagendaplatform. org/sites/default/files/2022-01/Ecuador%20NUA%20Report_0.pdf


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        informal se mantiene y que el empleo recuperado se concentra en hombres urbanos, resulta lógico hablar de una estructura económica con mayor precariedad y exclusión5.


        Los efectos de la pandemia se profundizan en las per- sonas que pertenecen a los grupos menos favorecidos. Al respecto se indica que familias con niños o niñas tardarán aproximadamente 11 años en salir de la po- breza, un tiempo 3 veces mayor del que necesitarían las familias sin niños y niñas. Del mismo modo, en Ecuador, la reducción de los ingresos en los hoga- res con niños ha ascendido a un nivel muy elevado, pues se ven afectados 8 de cada 10 hogares, que, como consecuencia, tienen más dificultades para acceder a salud, alimentación, educación y derechos básicos (UNESCO 2021).


        Se estima que, debido al COVID-19, existen casi 2 mi- llones de personas más en situación de pobreza por ingresos, de modo que se ha reducido la clase media en aproximadamente 1 millón de personas (UNICEF 2020). En el 2021 se estableció que una persona es considerada pobre por ingresos si percibe menos de 84 USD al mes, y pobre extremo si percibe menos de 47 USD6.


        Paralelamente, la tasa de pobreza a nivel nacional en 2021 alcanzó un porcentaje de 32,2%; y así aumentó 8,5 puntos porcentuales respecto al 2016, cuando fue de 23,7%. La tasa de pobreza extrema también ha au- mentado, pasó de 8,6% en 2016 a 14,7% en 2021, con un crecimiento neto de 6,1 puntos porcentuales7.


        En la estadística correspondiente a la pobreza por ne- cesidades básicas se indicó que, en diciembre de 2021, esta pobreza fue de 33,2% a nivel nacional, es decir,

        afectó casi a un tercio de la población. En este sentido se establece que una persona es pobre por necesidades básicas insatisfechas cuando habita en un hogar en el que existe alguno de estos componentes: 1) falta de ca- lidad de la vivienda, 2) hacinamiento, 3) falta de acce- so a servicios básicos, 4) falta de acceso a educación, y

        5) falta de capacidad económica8.


        La tasa de pobreza también varía en relación con fac- tores como: área geográfica, sexo, etnia, entre otros. Por ejemplo, la tasa de pobreza urbana en 2021 fue de 24,2%; mientras que la tasa de pobreza rural era de 49,2%; y la tasa de pobreza en mujeres en ese año fue de 33,0%, en tanto en los hombres llega al 31,4%. En el mismo sentido, el 43,4% de los hogares que tie- nen como cabeza de hogar a alguien autoidentificado como indígena estaban bajo la línea de pobreza en ju- nio del 20199.


    2. Desigualdad


      La desigualdad hace referencia a la forma en que se distribuye el ingreso per cápita del hogar dentro de la sociedad, y se utiliza de forma general el coeficiente de gini como indicador (INEC 2021). En junio de 2021, el coeficiente de gini en el país fue de 0,49310, y dado que durante los últimos 30 años este indicador ha va- riado entre 0.58 y 0.4411, Ecuador presenta problemas relacionados con la desigualdad estructural.


      Como se mencionó anteriormente, la crisis actual afecta más a sectores que históricamente se han en- frentado a obstáculos sociales, por ejemplo, grupos afrodescendientes e indígenas. También afecta a gru- pos cuyas condiciones de vida influyen para que sean víctimas de explotación, como ocurre con niños de familias pobres, quienes solicitan asilo, refugiados,


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      1. Ver “La economía se reactiva lentamente y con mayores desigualdades”, publicado en el diario Primicias. Acceso en marzo 2022. https://www.primicias. ec/noticias/firmas/economia-reactivacion-lenta-mayores-desigualdades-ecuador/

      2. Ibidem.

      3. Ibidem.

      4. Ver la Encuesta nacional de empleo, desempleo y subempleo (INEC 2021). https://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/POBREZA/2021/ Diciembre-2021/202112_PobrezayDesigualdad.pdf

      5. Ver: “Pobreza por bajos ingresos afecta al 24% de la población de Ecuador”, publicado en El Universo, 2019. Acceso en marzo 2022. https://www. eluniverso.com/noticias/2019/11/06/nota/7591325/pobreza-ecuador-2019/

      6. Ver la Encuesta nacional de empleo, desempleo y subempleo 2021, del INEC. https://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/ POBREZA/2021/Diciembre-2021/202112_PobrezayDesigualdad.pdf; y, https://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/POBREZA/2021/ Junio-2021/202106_Boletin_pobreza.PDF

      7. Ver: Ecuador – índice de GINI 2022. Acceso en marzo 2022. https://www.indexmundi.com/es/datos/ecuador/%C3%ADndice-de-gini


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      mujeres y migrantes en situación irregular12. Así pues, la desigualdad en Ecuador involucra muchas dimen- siones que están interrelacionadas.


          1. Desempleo


            Según el INEC, de enero a marzo de 2021, el desem- pleo a nivel nacional fue de 5,8%. En el área urbana fue de 7,3%; y, en el área rural de 2,8%13. El aumento en el desempleo de personas adultas y la disminución de los ingresos de las familias se correlacionaron con el incremento del trabajo infantil14. Así mismo, el em- pleo informal se elevó en los últimos años15.


            Constantemente se ha indicado que, en el país, la dis- criminación y desigualdad de género en el mercado laboral son persistentes. Para tener una idea, se esta- blece que las mujeres casadas tienen menores posibili- dades de acceder al mercado laboral que los hombres. Además, esta brecha se expande si existen hijos en el hogar (Castillo y Salas 2018).


            Pese a realizar el mismo trabajo, el 15,3% de las muje- res recibe menos ingresos que sus pares hombres; y el 33% tiene menor oportunidad de acceder a un empleo adecuado en comparación con un hombre16.


            La cifra que se destina para pagar a mujeres es mucho menor y los sectores en donde más participación tie- nen son puestos de cuidado (OIT 2019). Las estadís- ticas del INEC determinan que las tasas más altas de desempleo tuvieron lugar en 2018 y recayeron princi- palmente sobre las mujeres de 18 a 29 años (11,9%) y las afroecuatorianas (10,1%) (INEC 2021).

          2. Vivienda adecuada


            Muy pocos hogares (10%) emplean más del 30% de sus ingresos en gastos relacionados con la vivienda. Empero, si se incluyen los costos de transporte, la cifra de los hogares que gastan más del 30% de sus ingresos en vivienda asciende también al 30% y, por lo tanto, sus viviendas están en lugares periféricos o de difícil acceso17.


            En todo el país existen barrios que históricamente han vivido en condiciones deplorables: escasez de servicios básicos, pobreza, sobrepoblación, problemas de salud y transporte, falta de iluminación, entre otras; que, por lo general, se ubican en la periferia de las ciudades o en sitios de difícil acceso. En ellos la delincuencia y la inseguridad son dos constantes18.


            Las estadísticas del INEC registran que en 2020 el número de viviendas deficientes era de 2.744.124, es decir, el 58% de las viviendas a nivel nacional; y, ac- tualmente, a nivel nacional existen 729.291 hogares en situación de precariedad; por ejemplo, el 25% del total de hogares se halla en sectores amenazados y, de ese total, 504.303 se encuentran en zonas urbanas19. Por lo tanto, el número de hogares en esta situación ha aumentado y se acentúa más dentro de las ciudades.


          3. Educación


      Respecto a educación, la sociedad ecuatoriana en- frenta una barrera gigantesca que limita el acceso a la educación en sus diferentes niveles. Esta situación se ha profundizado con la transición de la educación


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      1. Ver: “Se incrementa la pobreza y extrema pobreza”, publicado en Confirmado. Acceso en marzo 2022. https://confirmado.net/2022/02/21/ ecuador-se-incremente-la-pobreza-y-extrema-pobreza/

      2. Ver el Informe Nacional sobre el avance de la Implementación de la Nueva Agenda Urbana, del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, de 2021. https://www.urbanagendaplatform.org/sites/default/files/2022-01/Ecuador%20NUA%20Report_0.pdf

      3. El trabajo infantil tenía un porcentaje de 3% en 2014, de 9,7% en 2019; y, en 2020, el porcentaje ascendió a 13.3%. Ver: “Se incrementa la pobreza y extrema pobreza”, publicado en Confirmado.Acceso en marzo 2022. https://confirmado.net/2022/02/21/ecuador-se-incremente-la-pobreza-y-extrema-pobreza/

      4. En 2016 la tasa era el 43,7% del total de empleos y para 2021 la tasa fue de 52,2%. Ver la Encuesta nacional de empleo, desempleo y subempleo, del INEC, de 2021. https://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/EMPLEO/2021/Febrero-2021/202102_Mercado_Laboral.pdf

      5. Ver: “La quinta parte de las mujeres en Ecuador sobrevive con 42 dólares al mes”, publicado en Swissinfo. Acceso en marzo 2022. https://www.swissinfo. ch/spa/ecuador-trabajo_la-quinta-parte-de-las-mujeres-en-ecuador-sobrevive-con-42-d%C3%B3lares-al-mes/46597346

      6. Ver el Informe Nacional sobre el avance de la Implementación de la Nueva Agenda Urbana del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, del 2021. https://www.urbanagendaplatform.org/sites/default/files/2022-01/Ecuador%20NUA%20Report_0.pdf

      7. Por ejemplo, para Guayaquil, ver: “Hacinamiento y pobreza dificultan la cuarentena en Guayaquil”, publicado en Primicias. Acceso en marzo 2022. https://www.primicias.ec/noticias/sociedad/guayaquil-hacinamiento-pobreza-cuarentena/

      8. Ibidem.


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        presencial a la virtual20, que ha producido brechas más amplias y acentuadas en los sectores sociales menos favorecidos. Por ejemplo, solamente el 45% de los ho- gares tienen acceso a internet, de manera que el 54,5% no podrían acceder a educación virtual21. Así pues, la educación pasa de ser un derecho a un privilegio22.


        El problema en la educación no termina en el acceso. Los recortes presupuestarios y la falta de recursos ade- cuados en el sistema educativo nacional generan que las condiciones y la calidad educativa vayan en decli- ve. Todas las personas deberían tener programas de calidad similar, con aprendizajes semejantes, sin im- portar su condición cultural, social e individual (Blan- co y Cusato 2004).


        Las diferencias sociales y culturales de los estudiantes condicionan su progreso educativo y los resultados que obtienen, dado que los factores más fuertes para predecir el bajo nivel escolar se relacionan con des- ventajas sociales tales como: pobreza, pertenencia a una minoría étnica, familias inmigrantes o sin vivien- da adecuada, desconocimiento del lenguaje mayorita- rio, tipo de escuela, lugar geográfico en el que viven y falta de apoyo social (Marchesi 2000). Además, los porcentajes de jóvenes que no acceden a educación y se encuentran sin empleo son mayores con el pasar del tiempo23.


  2. La delincuencia en Ecuador


    En Ecuador, la criminalidad presenta varias caracte- rísticas que se analizarán y describirán en este aparta- do, de forma que el lector podrá determinar si estas se

    vinculan, o no, a los factores de desigualdad y pobreza antes estudiados.


    1. Características de la población penitenciaria


En los centros de privación de libertad del país, el 93,9% (37.667) de los internos son hombres, mientras que el 6.1% (2.441) son mujeres. La mayoría oscila en- tre los 18 y 30 años (17.592); los rangos de edad más presentes, fuera del mencionado, son los siguientes: 31-40 años (12.240), 41-50 años (6.097), 51-64 años

(3.059), sin datos (544) (Secretaría de Derechos Hu- manos 2022).


En relación a la autoidentificación, el 88,9% se con- sideran mestizos (34.027), 4,2% afroecuatorianos o

afrodescendientes (1.606), 3,4% negros (1.376), 1,1%

indígenas (414), 1,0% blancos (393), y de 1.842 no hay datos. Respecto a la nacionalidad, en prisiones hay un total de 36.559 ecuatorianos, 1.747 colombianos,

1.391 venezolanos, 135 peruanos, 52 mexicanos, 22 cubanos y 147 personas que pertenecen a distintas nacionalidades (Ibidem). Estos datos permiten ver la diversidad existente dentro de las prisiones y también sirven para desvirtuar ciertos mitos sobre la crimina- lidad que se mantienen vigentes en nuestra realidad (Ibidem)24.


Respecto a la instrucción educativa, los datos del SNAI señalan que el 5,2% de personas privadas de li- bertad son analfabetas o no han recibido ningún tipo de instrucción; el 49,8% ha accedido a educación bá- sica; el 42,4% a básica superior; el 2,7% al nivel uni- versitario; y, a nivel postgrado, el porcentaje no tiene


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  1. Ibidem.

  2. Ver: “Solo el 45% de hogares en Ecuador tiene acceso a Internet, según el INEC”, publicado en Primicias. Acceso en marzo 2022. https://www.primicias. ec/noticias/tecnologia/ecuador-hogares-acceso-internet-inec/

  3. Las zonas más afectadas en relación con la educación son las zonas rurales y las zonas urbanas marginales de la periferia o barrios con hogares de bajos ingresos, en los que hay menor acceso a servicios básicos como luz, agua potable, alcantarillado, internet, gas, telefonía, etc. Las mayores tasas de analfabetismo y analfabetismo funcional se dan entre mujeres indígenas. Ver: “Reto para el 2022: una política pública educativa que no agudice ni perpetúe la desigualdad social”. https://periodismodeinvestigacion.com/2022/01/06/politica-publica-educativa/; y, “Ecuador: educación en tiempos de desigualdades”. https://www.servindi.org/actualidad-opinion/30/08/2020/educacion-en-tiempos-de-desigualdades-el-abismo-entre-los-discursos-y

  4. En el año 2017, el 25,4% de los jóvenes ecuatorianos no asistía a ningún centro educativo y era desempleado. Este porcentaje ha aumentado con el pasar del tiempo y la mayoría de jóvenes sin educación, empleo o formación son mujeres pertenecientes a los quintiles de menores ingresos. Véase el Informe Nacional sobre el avance de la Implementación de la Nueva Agenda Urbana (Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda 2021). https://www. urbanagendaplatform.org/sites/default/files/2022-01/Ecuador%20NUA%20Report_0.pdf

  5. Por ejemplo, se suele creer erróneamente que los delitos son cometidos mayoritariamente por personas extranjeras o que pertenecen a grupos afroecua- torianos o afrodescendientes, cuando los datos expuestos revelan que este dato no tiene sustento. Errores de este tipo se explican cuando se comprende que la criminalidad puede tener una correlación más fuerte con factores económicos y sociales, antes que con rasgos personales en nuestra realidad. En efecto, estas personas no son ajenas a los obstáculos sociales, pues pueden verse incluso en una condición social peor a la de sus pares nacionales y mestizos, y este indicador puede ser una razón más fuerte por la que se encuentran en prisión, antes que por su pertenencia étnica o su nacionalidad; caso contrario los datos tendrían un reflejo inverso al expuesto.



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valor estadístico, al tratarse de solamente 10 personas (Ibidem). Es importante destacar que en el valor refe- rente a instrucción colegial no existe una distinción entre secundaria y bachillerato, pues ambos se toman como un valor único, de donde resulta una limitación para el análisis25.


En resumen, si bien el analfabetismo es bajo entre las personas privadas de libertad, el 92,2% de estas ha ac- cedido solamente a educación básica; y el 5,2% ha te- nido el privilegio de estudiar una carrera universitaria, sin conocerse quiénes la finalizaron y quiénes no. Es- tos datos muestran las brechas para acceder al derecho a la educación e invitan a cuestionar qué ocurre en el sistema y por qué no existe continuidad en los proce- sos educativos, si se toma en cuenta que la gran mayo- ría solamente pudo acceder hasta la educación básica.


En relación con el aspecto laboral y la ocupación, exis- ten datos respecto a los oficios previos que tenían las personas antes de ser privadas de su libertad. Estos se recopilaron en base a la distinción de sexo y arrojaron los siguientes resultados:


  1. 23.633 hombres señalaron tener un oficio antes de estar en prisión, es decir, el 62,7%, mientras que el 37,3% no realizada ningún tipo de actividad. El 21,8% se consideran comerciantes, el 11,3% alba- ñiles, el 10,3% jornaleros, el 8,4% agricultores, el 8,4% choferes, el 3,7% empleados, el 3,2% pesca- dores, el 3,1% mecánicos, el 2,3% estudiantes y el 1,8% agentes de seguridad. El otro 25% se divide en porcentajes mínimos de otros tipos de oficios (Secretaría de Derechos Humanos 2022, 92).

  2. 1.653 mujeres señalaron tener un oficio antes de estar en prisión, es decir, el 67,7%, mientras que el 33,3% no realizaba ningún tipo de actividad. El 35,4% se consideran comerciantes, el 17,5% amas de casa, el 13,1% trabajo doméstico, el 4,2% em- pleadas, el 3,3% estudiantes, el 2,7% cocineras y el 2,0% trabajadoras sexuales. Otros oficios como estilista, vendedora, enfermera, empleo informal y

manicurista no llegan al 1,5%, pero sumados dan el 21,8% restante del total (Ibidem, 93).


Estos datos evidencian los bajos niveles de acceso a oportunidades laborales. Tanto en hombres, como en mujeres, el porcentaje de personas que no realizaban ninguna actividad antes de ingresar a prisión es alto, y hay un promedio de 35,3% de desocupación entre am- bos sexos. El problema continúa, dado que la mayor parte de los oficios señalados por los internos corres- ponden a actividades que no generan niveles de ingre- sos altos en el mercado laboral; es decir, son oficios y servicios que reciben una remuneración o ingreso promedio bajo26.


La gran mayoría de oficios corresponden a actividades autónomas, es decir que no requieren de una relación laboral sino de manejo propio, cuestión que se acen- túa en las mujeres. Además, se toma en cuenta como oficio la calidad de “estudiante”, cuando esta no repre- senta ningún tipo de ingreso económico.


Estos datos evidencian la situación previa a la que se enfrentaban las personas privadas de libertad, marca- da por dificultades y obstáculos sociales en relación con el acceso a oportunidades, sobre todo laborales y educativas.


2.2 Tipo de criminalidad


En relación con el tipo de criminalidad, hay diversas fuentes que exponen cuáles son los delitos con mayor presencia en el país. Por un lado, algunas indican que uno de los grupos de delitos con mayor presencia en los centros privativos de libertad es el de quienes per- tenecen a la delincuencia contra la propiedad (Punín 2021).


Por otro lado, existen varios señalamientos a los deli- tos relacionados con drogas, como el microtráfico o la tenencia. Al respecto, se indica que estos delitos son los que en mayor cantidad ocupan las prisiones. Por


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  1. Considero que lo correcto sería medir hasta el décimo año de educación, en el cual termina la educación básica y, a partir de ahí, medir el nivel de educación en relación con el bachillerato. La razón es que existen altos índices de abandono escolar al finalizar la educación básica en el décimo año; es decir, no se continúa con el bachillerato.

  2. Ver: “Análisis sobre la vigencia de las ocupaciones, oficios y trabajos especiales en el Sistema de Salarios Mínimos Profesionales”. Acceso en marzo 2022. http://www.conasami.gob.mx/pdf/estudios/INFORME_COMPLETO_OCUPACIONES_OFICIOS_TRAB_ESPECIALES.pdf; y, Discriminación étnica en el trabajo. El caso de los albañiles de Otavalo (Flores 2018).



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    este motivo, a continuación se traerán a colación datos de los centros que permiten observar cuáles son los delitos más castigados con prisión.


    Los datos del SNAI, en relación con la clasificación por tipo de delito, indican que el 28,1% de las perso- nas en prisión están ahí por delitos relacionados con la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y el 26,2% por delitos contra el derecho a la propiedad. El 16,3% por delitos contra la integridad sexual y reproductiva, y el 13,5% por de- litos contra la inviolabilidad de la vida. Y, en menor proporción, el 4,2% por terrorismo y su financiación, el 3,6% por delitos contra la seguridad pública, el 2,0% por delitos contra la integridad personal, el 1,8% por delitos contra la eficiencia de la administración públi- ca, y el 1,2% por delitos y contravenciones de tránsito (Secretaría de Derechos Humanos 2022).


    Estas cifras confirmarían lo mencionado anterior- mente; puesto que los delitos relacionados con drogas son los que mayor presencia tienen en las prisiones ecuatorianas, seguidos de los delitos contra la propie- dad, ambos unidos ocupan el 54,3% de la población carcelaria. Es importante mencionar que dentro de los porcentajes correspondientes a delitos contra la inviolabilidad de la vida (13,5%) y contra la integri- dad personal (2,0%) hay casos en los que la conducta castigada está relacionada con esos dos primeros tipos de criminalidad27.


    Se debe añadir que las cifras de tipos de delitos en las prisiones varían en razón del sexo. Hombres y mujeres no cometen los mismos tipos de delitos en cantidad homogénea. Este es un dato importante para el aná- lisis objeto de este estudio, puesto que, como se vio anteriormente, las mujeres presentan más dificultades sociales que los hombres; razón por la cual, sin áni- mo de generalizar, su condición se podría relacionar con el tipo de delito más propenso a cometer por cada grupo.

    La criminalidad presente en la población masculi- na de las prisiones se divide de la siguiente forma: el 26,5% por delitos relacionados con drogas, el 26,7% por delitos contra el derecho a la propiedad, y el 17,2% por delitos contra la integridad sexual y reproductiva; en menor proporción, el 4,0% por terrorismo y su fi- nanciación, el 3,8% por delitos contra la seguridad pú- blica, el 2,0% por delitos contra la integridad personal, el 1,8% por delitos contra la administración pública, y el 1,3% por delitos y contravenciones de tránsito (Se- cretaría de Derechos Humanos 2022).


    En relación con la población femenina se establece la siguiente estadística: el 54,2% por delitos relacionados con drogas, el 17,8% por delitos contra la propiedad el 10% por delitos contra la integridad sexual y repro- ductiva, el 9,6% por delitos contra la vida, y el 7,9% por terrorismo y su financiación; en menor porcenta- je, el 1,9% por delitos contra la seguridad pública, el 1,7% por delitos contra la integridad personal, el 1,7% por delitos contra la administración pública, y el 0,3% por delitos y contravenciones de tránsito (Ibidem).


    Estos datos permiten ver cómo las condiciones dife- renciales de sexo inciden en el tipo de delincuencia. Las mujeres, que son quienes presentan mayores des- ventajas y obstáculos sociales frente al hombre, suman un porcentaje de 72% entre los dos tipos de crimina- lidad más cometida en el país; mientras que, para los hombres suman 53,2%. Esto quiere decir que cuando una mujer delinque hay más probabilidades que este delito esté relacionado con drogas o propiedad que cuando lo hace un hombre. Este dato resulta más rele- vante si se tiene en cuenta, nuevamente, que ambos ti- pos de criminalidad tienen un trasfondo económico28.


    Por todo lo expuesto, se puede afirmar que la mayo- ría de la población penitenciaria pertenece a distintos grupos sociales que históricamente han sido desfavo- recidos ante una situación de desigualdad, ya que su situación antes del ingreso a prisión no era favorable.



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  3. En la ejecución de un robo, muchas veces se atenta contra la integridad personal o la inviolabilidad de la vida, una conducta que se castiga en razón de las circunstancias. Por ejemplo, una persona quiere cometer un robo y en la ejecución mata a la víctima, será castigado por asesinato y no por robo, aunque su móvil no era vulnerar el bien protegido vida, sino la propiedad. Por esta causa, pese a no tratarse propiamente de un delito contra la propiedad, el trasfondo del delito, o su motivación, es de índole económica.

  4. Ver: “Mujeres y drogas en las Américas: un diagnóstico de política en construcción” (OEA 2014), https://www.oas.org/es/cim/docs/womendrugsamericas- es.pdf; “Mujeres, políticas de drogas y encarcelamiento” (OEA, 2014), https://www.oas.org/es/cim/docs/womendrugsincarceration-es.pdf; Álvarez- Echandi, Isabel y Stella Sáenz (ed.) 2020; Giacomello 2020; Giacomello 2013; entre otros.



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Muchos tenían oportunidades laborales limitadas, ingresos económicos bajos e inadecuada prepara- ción académica. En el mismo sentido, la mayoría de delitos castigados en el país se relacionan con el ca- rácter económico y/o social: un claro indicador de los factores con los que se puede correlacionar más la criminalidad.


La pregunta aquí es: ¿cómo influirá la prisión en estas personas, en las condiciones en las que se ejecuta este castigo? El ideal del modelo punitivo ecuatoriano es de índole rehabilitador, de forma que el ingreso en pri- sión de los ofensores debería significar el inicio de un tratamiento que les permita eliminar los obstáculos a los que se enfrentan y evitar ver en la delincuencia una opción de vida, para, así, reinsertarse en la sociedad. Sin embargo, veremos si así sucede en realidad y cuál sería el enfoque adecuado, si se tiene en cuenta lo ex- puesto hasta ahora.


  1. El deber ser de las prisiones ecuatorianas


    La privación de libertad es la pena principal del sis- tema penal ecuatoriano. Esta se cumple, según la Constitución, en los centros de rehabilitación social (artículo 77 de la Constitución del Ecuador). El orde- namiento jurídico determina que las finalidades de la pena son: la prevención general del delito, el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la perso- na con condena, así como la reparación del derecho de la víctima. Además, se indica que, en la rehabilitación de estas personas, se considerarán sus necesidades, capacidades y habilidades, con el fin de estimular su voluntad de vivir conforme con la ley, trabajar y respe- tar a los demás (artículos 7 y 52 del Código Orgánico Integral Penal).


    La Constitución del Ecuador establece que las per- sonas privadas de libertad son un grupo de atención prioritaria y deberán recibir un trato especializado en los ámbitos público y privado. El Estado es respon- sable de la protección y garantía de los derechos de las personas que se encuentran dentro de los centros penitenciarios: “Las personas privadas de libertad se

    encuentran bajo la custodia del Estado. El Estado res- ponderá por las acciones u omisiones de sus servidoras o servidores que violen los derechos de las personas privadas de libertad” (artículo 35 de la Constitución del Ecuador y artículo 676 del Código Orgánico Inte- gral Penal).


    Al catalogar a este grupo de individuos como me- recedores de atención prioritaria, se confirma que la privación de un derecho fundamental, como es la libertad ambulatoria, genera una situación de vulne- rabilidad. En consecuencia, el Estado tiene la obliga- ción de adoptar una conducta activa de garante en la protección de los derechos de las personas privadas de libertad, mediante la implementación de programas, políticas y normas que permitan su ejercicio efecti- vo, de manera que se asegure la rehabilitación social como fin principal del sistema penitenciario, con el propósito de evitar la reincidencia.


    El Sistema Nacional de Rehabilitación Social (SNRS) tiene como finalidad proteger los derechos de las per- sonas privadas de libertad con atención a sus nece- sidades especiales y al desarrollo de sus capacidades, para que puedan ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar su libertad. De esta manera, se busca una rehabilitación integral durante el cumplimiento de la condena, así como la reinser- ción social y económica de estas personas29.


    Al hablar de rehabilitación integral de las personas privadas de la libertad se revela claramente que, en efecto, se persigue la recomposición ética de la perso- na (Paladines 2008). Así emerge la idea de corregir al delincuente por medio del método de tratamiento; es decir, transformar la personalidad de quien quebrantó la norma. Rehabilitar a una persona implica, en pri- mera instancia, permitirle ejercer libremente sus de- rechos fundamentales, y en condiciones óptimas que garanticen su protección y seguridad (Núñez 2018).


    Respecto al tratamiento, la normativa indica que se fundamentará en 5 ejes: 1) laboral; 2) educación, cultura y deporte; 3) salud; 4) vinculación familiar y


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    1. El Sistema se rige bajo los principios de dignidad humana, prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, interculturalidad, convivencia no violenta y cultura de paz, igualdad y no discriminación, motivación y normalidad. Ver el artículo 673 del Código Orgánico Integral Penal y el artículo 3 del Reglamento del Sistema Nacional de Rehabilitación Social.



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      social; y 5) reinserción (artículo 701 del Código Or- gánico Integral Penal). Para lograr este propósito, en el reglamento del sistema se establecen una serie de mecanismos y garantías que permitan cumplir con los objetivos dentro del marco de respeto irrestricto a los derechos y la dignidad humana.


      No obstante, el trabajo del Estado no termina con el proceso de rehabilitación que debe llevar a cabo, sino que también debe velar por que el proceso sea exitoso mediante la reinserción social efectiva de la persona privada de libertad (Núñez 2018). La Constitución se- ñala que “el Estado establecerá condiciones de inser- ción social y económica real de las personas después de haber estado privadas de libertad”.


      De esta forma, queda claro que el Estado tiene respon- sabilidades posteriores con la persona que cumplió una condena de prisión en sus centros penitenciarios. Debe asegurarles las condiciones mínimas para su co- rrecta reinserción en la sociedad, pues si el Estado fue quien les despojó de varios derechos, debe ser tam- bién quien se encargue de su recuperación adecuada30.


  2. El ser de las prisiones ecuatorianas


    La realidad del Sistema Nacional de Rehabilitación Social dista mucho de su ideal, la problemática es pro- funda. Pese a que las finalidades son de índole reha- bilitador, las condiciones en las que se desarrolla su castigo principal no permiten conseguirlas. El hecho de que la cárcel no haya cumplido con la función de resocializar a las personas que han cometido un deli- to no es algo nuevo; sin embargo, en el contexto ac- tual, esta discusión merece ser clarificada, dado que las soluciones propuestas para enfrentar el problema no están dirigidas a cuestionar ni criticar la existencia misma de la institución penitenciaria.


    El origen de este problema que está latente desde hace por lo menos más de dos décadas, radica en el

    abandono estatal y la falta de una política criminal integral. En este sentido, los principales factores que profundizan la crisis penitenciaria son: el debilita- miento de la institucionalidad del sistema carcelario, el aumento de penas y del catálogo de delitos que privilegian el encarcelamiento, la política contra las drogas, el uso excesivo de la prisión preventiva, la bu- rocratización de procedimientos internos y las condi- ciones de detención deplorables (CIDH 2022).


    El debilitamiento de la institucionalidad es el resulta- do de una serie de medidas erróneas a nivel guberna- mental, impulsadas por el recorte del gasto público, y que han provocado la precarización de recursos hu- manos y materiales, a las que se suma la expansión de la corrupción en todos los niveles. En el 2018 se eliminó el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, que dio paso a la creación de las Secretaría de Derechos Humanos y el SNAI (CIDH 2022).


    Este último organismo está a cargo de la gestión pe- nitenciaria y se constituye como un servicio que care- ce de rectoría y presencia territorial, en comparación con un Ministerio. Esta institucionalidad disminuida se profundiza con la reducción presupuestaria que, desde el 2017, ha derivado en la falta de personal de custodia, la reducción de personal técnico para asis- tir a la población penitenciaria, y la falta de recursos materiales que permitan que las condiciones humanas respeten la dignidad humana, entre otros31.


    También existe una alta preocupación relacionada con el crecimiento de las tasas de la población carcelaria en el país, que representa el 469.29% durante los últimos 20 años. Actualmente, en Ecuador existen 36 centros de privación de libertad, 10 centros de adolescentes infractores, 7 unidades de aseguramiento transitorio y 8 unidades zonales de desarrollo integral. Los centros de privación de libertad cuentan con una capacidad para albergar hasta 30.000 personas y, según datos de la Secretaría de Derechos Humanos, existe un total de


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    1. El Estado es el único legitimado para aplicar un castigo a quién vulnera un bien jurídico protegido a través de la conducta delictiva. En nuestro caso, como ya se indicó, este castigo, principalmente se centra en la privación de libertad durante un tiempo determinado, razón por cual, limita directamente el derecho a la libre movilidad, que no es el único derecho limitado o mermado. Como efecto del encierro, otros derechos como la libertad de asociación, libertad de comunicación, etc., también son limitados; y derechos fundamentales como el acceso a educación y salud se ven mermados por las condi- ciones del encierro, que se expondrán en el apartado correspondiente a la realidad de nuestras prisiones.

    2. Esta cuestión atenta contra lo establecido en instrumentos internacionales para el tratamiento de personas privadas de libertad y evidencia la falta de medidas para fortalecer el mecanismo de prevención contra la tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes. Véase: Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas. https://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp



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    40.108 personas (CIDH 2022), que da lugar a un haci- namiento aproximado del 29-30%.


    Este problema se manifiesta en razón del uso de po- líticas que promueven mayores niveles de encarcela- miento ante la inseguridad, como el uso excesivo de prisión preventiva, la creación de nuevos tipos pena- les, la reforma penal para aumentar el tiempo de la condena en varios delitos, la burocratización para ac- ceder a beneficios penitenciarios dirigidos a la excar- celación, y el uso limitado y restrictivo del catálogo de alternativas a la prisión (Punín 2021).


    Para tener una idea de esta grave situación, el Esta- do reporta que más del 39% de la población carcelaria se encuentra ahí por prisión preventiva y que exis- ten 27.817 personas con sentencia, mientras que hay

    12.291 sin sentencia o procesadas (Kaleidos 2021).


    El hacinamiento es un fenómeno grave, dado que se interrelaciona con otros problemas, o incluso genera nuevos. Principalmente ocasiona que los servicios y recursos sean insuficientes; que los beneficios pe- nitenciarios sean obstaculizados por demoras en la asignación de audiencias y se dificulte dar boletas de excarcelación; que la convivencia interna sea menos satisfactoria y que existan mayores probabilidades de que tengan lugar incidentes violentos32.


    En el caso ecuatoriano, todos los problemas antes des- critos son una realidad. Solamente durante el 2021 tu- vieron lugar 8 eventos violentos en los que fallecieron unas 316 personas privadas de libertad. La mayoría eran jóvenes que se encontraban en prisión preventi- va, entre ellos personas que ya contaban con la boleta de excarcelación. El nivel de violencia fue tan alto en los eventos, que la identificación de las víctimas fue sumamente compleja, dado que existían casos de inci- neración y desmembramiento corporal33.


    La falta de control en los centros facilita el ingreso de drogas y armas. Además, hay una insuficiencia de agentes penitenciarios dedicados a la vigilancia y el

    control de los centros. El personal existente no tiene el equipo, la formación, ni la preparación requerida (CIDH 2022).


    Hasta febrero de 2021, los centros de privación de li- bertad en todo el país contaban con aproximadamente

    1.500 guardias. Estándares internacionales manifies- tan que debe haber 1 personal de seguridad por cada 9 personas privadas de libertad, mientras que en Ecua- dor existe 1 por cada 27. Los guardias penitenciarios se encuentran en una situación laboral precaria, con atraso en el pago de sus sueldos o el impago de horas extras, cuestión que resulta relevante en relación con su desempeño dentro de los centros y con problemas de corrupción (Observatorio de Criminología, Políti- ca Criminal y Ejecución Penal del Ecuador 2021).


    El SNAI llevó a cabo 16 destituciones de servidores de seguridad y vigilancia, y 77 sumarios adminis- trativos34. La corrupción está presente a lo largo del sistema, y constituye el factor que media el ingreso de armas y sustancias a través de los filtros de segu- ridad, el cobro por acceso a servicios básicos, y el otorgamiento de privilegios y tratos diferenciados a determinados internos, como puede observarse en el manejo del economato, que es el servicio encargado de la provisión y venta de artículos y bienes de consu- mo para las personas privadas de libertad (Kaleidos 2021).


    Por último, las condiciones de detención que enfren- tan las personas privadas de libertad se alejan total- mente de los estándares internacionales. No existe una correcta segregación por categorías, la infraestructu- ra es deficiente, la atención médica y la alimentación son inadecuadas, se presentan obstáculos para ac- ceder a servicios básicos como agua potable, no hay personal suficiente, no se toman en cuenta las nece- sidades particulares dentro del contexto de encierro (falta perspectiva de género, atención de personas con enfermedades catastróficas, atención a menores, etc.), y existen diversos obstáculos para la efectiva reinserción social, de modo que se limita el acceso a



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    1. Ver: García-Guerrero, J. y A. Marco 2012; Tapia 2021; y, “Efectos colaterales de la prisión”, https://indret.com/efectos-colaterales-de-la-prision/

    2. Ver: “Amotinamientos en cárceles de Ecuador: 3 claves que explican qué hay detrás de la masacre carcelaria que dejó 79 muertos”, noticia publicada en la BBC, https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-56186555

    3. Ibidem.


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      actividades de esta índole solamente al 50% de la po- blación penitenciaria35.


  3. ¿Es legítimo el uso principal del castigo de prisión en nuestra realidad?


Una vez que se ha podido observar el deber ser del Sis- tema Nacional de Rehabilitación Social en contraste con su realidad, corresponde discutir la legitimidad de seguir con la prisión, en las condiciones en las que se encuentra, como castigo principal en Ecuador.


Las características del “deber ser” del modelo puniti- vo ecuatoriano indican que el objetivo no es otro que complementar o rectificar una supuesta socialización deficiente o defectuosa que, pretendidamente, ha lle- vado al individuo a delinquir (Cid 2010). Es decir que tiene como fin y razón de ser conseguir la correcta rehabilitación de la persona a través del castigo, de forma que este sea eficiente y se adecúe, mediante un tratamiento correcto, a las necesidades de la persona que ha cometido un delito y necesita resocializarse.


Así mismo, este modelo guarda relación con aspectos preventivos ante el delito. En este sentido, la norma- tiva vigente previene estas funciones para la pena, y establece que, con su imposición, se buscará la pre- vención general para la comisión de delitos y el desa- rrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena, de manera que quede claro que en ningún momento la pena tiene como fin el aisla- miento y la neutralización de las personas como seres sociales (artículo 52 del Código Orgánico Integral Pe- nal). Por un lado, el primer tipo de función preventiva establecida es la general, la cual supone que, con la im- posición de la pena, se busca generar un temor ante la amenaza de sanción en caso de realizar una conducta tipificada como delito. Esta coerción busca disuadir a la persona de que ejecute el comportamiento des- viado, a sabiendas de las consecuencias negativas que podría tener como resultado de su conducta (Gibbs 1986).


Por otro lado, en la mayoría de las legislaciones ac- tuales de los países occidentales, el fundamento de la

pena privativa de libertad reside en las teorías relati- vas; concretamente, en la prevención especial positi- va. La finalidad de prisión, desde este punto, sirve a la prevención del delito, que, según estas teorías, se consigue mediante la modificación de la personalidad desviada del delincuente, con la reeducación, readap- tación y reinserción social del condenado (Hernández y Lovelle 2019). Y este es el segundo tipo de preven- ción que prevé la ley penal ecuatoriana cuando bus- ca el desarrollo de las capacidades de las personas condenadas.


Como ya se ha indicado, nuestra realidad tiene por castigo principal la prisión. Por ende, se comprende que es esta la forma de castigo con la que, de forma general, se busca conseguir los objetivos planteados para el sistema. Por lo tanto, es este el tipo de castigo con el que se busca cumplir las finalidades preventivas de la pena. Entonces, una de las formas de medir el funcionamiento de un sistema rehabilitador será con el nivel de personas que no cometen delitos al salir de prisión o personas que desisten de la delincuencia. Así, los efectos del factor preventivo podrán medirse de acuerdo a si las cifras indican que existe o no mayor delincuencia, o si esta se ha mantenido.


Al respecto, como se ha podido observar en los apar- tados correspondientes, los números indican que, en Ecuador, la población carcelaria ha aumentado, que los índices de inseguridad están en crecimiento y que hay mayor violencia. En el mismo sentido, los nive- les de denuncia se mantienen o aumentan; y, además, por las limitantes y condiciones actuales de los centros privativos de libertad, hay una tendencia a que 8 de cada 10 personas vuelvan a delinquir tras su paso por la prisión (CIDH 2022).


La ineficiencia del sistema en sus dos objetivos prin- cipales, rehabilitar y prevenir, se explica por las fa- llas estructurales que existen y fueron expuestas. El problema principal, según mi punto de vista, con- siste en esperar resultados positivos sobre la base de soluciones que no han cambiado su orientación y en mantener la actual concepción obsoleta sobre el problema.



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  1. Ver: CIDH 2022, Observatorio de Criminología, Política Criminal y Ejecución Penal del Ecuador 2021, y Kaleidos 2021.


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Me refiero a que, dentro de nuestra historia, los pro- blemas relacionados con las prisiones son una cons- tante, una evidencia que reafirma la falta de atención al fondo u origen de la situación. Se busca rehabilitar y prevenir el delito mediante el uso de una institución que, con el tiempo, ha sufrido un debilitamiento en todos los niveles, de modo que sus condiciones inter- nas constituyen un mecanismo de tortura antes que uno de rehabilitación.


Como consecuencia, las únicas finalidades alcanzadas por la prisión son justamente las que se deben evitar: aislar y neutralizar a las personas.


Este panorama resulta aún más preocupante si tene- mos en cuenta que una parte mayoritaria de las per- sonas a las que el Estado castiga pertenecen a grupos sociales desfavorecidos. Por lo tanto, es necesario comprender que la presencia de muchas personas en prisión se debe a la estructura social desigual que perpetúa las desventajas en que viven ciertos grupos sociales y la ausencia del Estado para atender a estos sectores.


El hecho de castigar de forma tortuosa sin brindar los mecanismos que permitan una efectiva resocializa- ción perenniza la situación de estas personas; ya que, si antes de la prisión se enfrentaban a obstáculos, estos aumentarán y serán más profundos luego del paso por una institución que deshumaniza36.


Así pues, resulta evidente que al salir de prisión estas personas tendrán más probabilidades de volver a ella, de manera que se crea un círculo de castigo que puede llegar a discutirse como una forma de necropolítica sobre estos grupos sociales, si se toma en cuenta las insuficientes acciones que ha tomado el Estado para cambiar esta realidad y la vulneración sistemática de derechos humanos que sufren las personas privadas de libertad.


En el mundo existe una clara tendencia a la descar- celación y al uso de métodos alternativos a la prisión como formas más eficientes de castigo en cuanto a re- habilitación se refiere, de modo que se implementen

castigos alternativos, incluso de forma principal (Pu- nín 2021).


Sin embargo, vemos que esta posibilidad no se conci- be aquí como una opción real y la corriente va en el sentido contrario, con mayor presencia de la prisión ante los problemas sociales.


Con estos antecedentes, considero que, hoy más que nunca, resulta necesario hacer preguntas incómodas. Es hora de cuestionarnos: ¿es legítimo mantener en prisión a una persona cuando las condiciones en ella son inhumanas?, ¿es la peligrosidad un elemento su- ficiente para justificar el uso de prisión, aun cuando esta vulnera derechos fundamentales?, ¿es igual en to- dos los casos la peligrosidad y el castigo debe seguir siendo principalmente la prisión?, ¿es correcto que el Estado criminalice a quienes no ha dado atención so- cial?, ¿hay fundamento actual que justifique de forma legítima el uso de prisión como castigo principal en una sociedad con estas características?


Ni siquiera el factor económico resulta suficiente para contestar esta última pregunta de forma positi- va, puesto que existen extensos estudios dedicados a analizar el alto costo de la prisión (Consejo Europeo 2003).


Mientras no existan condiciones dignas, la tortura sis- temática no puede seguir siendo legitimada bajo una premisa que el tiempo ha demostrado que carece de validez. Gran parte de la criminalidad se mantiene estable por la inexistencia de una política criminal in- tegral con especial atención a lo social. Esta realidad evidencia que, muchas veces, el Estado es el causante de situaciones que conducen a la delincuencia.


Aunque sea casi imposible imaginar una sociedad sin la existencia de la prisión, es necesario ser conscientes de qué puede ocurrir cuando esta se gestiona de for- ma errónea, tal como ocurre en nuestro país. Hay que empezar a visualizar los castigos alternativos, o las dis- tintas formas de justicia ajenas al derecho penal, como opciones viables para evitar la continua vulneración de derechos.



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36 Ver: Clemmer 1958, Goffman 1961, Lemert 1967, entre otros.


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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES


A lo largo de este artículo se analizó la relación en- tre la prisión y las características de las personas sobre las que recaen sus efectos, de manera que se ha puesto en evidencia cómo el poder punitivo se ejerce prin- cipalmente sobre personas que pertenecen a grupos sociales desfavorecidos.


La situación actual de las prisiones ecuatorianas no permite que el castigo cumpla con sus objetivos, dado que las condiciones de su ejecución no son compati- bles con fines rehabilitadores y resocializadores, sino más bien netamente incapacitantes.


Estas dos problemáticas convergen de manera en que derivan en una más grave, mediada por el entorno social desigual en el que nos encontramos. ¿A qué me refiero? A que vivimos en una realidad muy defi- ciente. En ella no existe una adecuada distribución de recursos ni oportunidades, tampoco una atención es- tatal suficiente para los grupos socialmente rezagados, mayoritariamente se cometen delitos de trasfondo económico, su principal forma de rehabilitar es una prisión plagada de condiciones tortuosas y cuyos efec- tos negativos recaen principalmente en las personas a las que se debería dar atención social.


Esta situación permite comprender de mejor manera los motivos por los que nuestro sistema de rehabilita- ción se encuentra constantemente en crisis. La estruc- tura social ecuatoriana y la ausencia de una política criminal eficiente derivan en un círculo de castigo que

recae sobre los más vulnerables de la sociedad. Por estas causas, mantener vigente el uso principal de un castigo que no cuenta con la capacidad real de cumplir sus finalidades, ni atiende las necesidades de las perso- nas encerradas en su interior, es un despropósito en sí mismo y la razón principal por la que esta situación se profundiza con el paso del tiempo.


Es necesario empezar a reconocer la dificultad actual de introducir cambios en la prisión y de ver otras op- ciones como una posibilidad real de encontrar una solución. Debemos dar más confianza a las medidas y sanciones alternativas, ampliar el catálogo de sancio- nes que no impliquen la privación de libertad; y, sobre todo, generar una política criminal coherente con las necesidades del país. El modelo con el que contamos presupone que el tratamiento es la forma de rehabili- tar a la persona, pero no se cuestiona previamente si es la persona la que necesita el tratamiento (¿la pobre- za, la falta de trabajo y la imposibilidad de acceder a educación se solucionan con un tratamiento sobre la persona simplemente?) o quizás sean las condiciones sociales las que deban mejorarse para garantizar una adecuada reinserción.


El camino del punitivismo, transitado durante déca- das, nos ha llevado a un lugar desastroso, en el que la vulneración de derechos se ha convertido en la nor- malidad. No podemos volvernos tolerantes ante la in- justicia, ni dejar que la costumbre nos haga ciegos ante una dura realidad que pide atención a gritos.


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ENSAYO‌



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UCRANIA COMO “ZONA SACRIFICADA” EN EL DERECHO INTERNACIONAL UKRAINE AS A “SACRIFICED ZONE” IN INTERNATIONAL LAW‌‌

UCRÂNIA COMO “ZONA SACRIFICADA” O DIREITO INTERNACIONAL


Efrén Ernesto Guerrero Salgado*


Recibido: 31/III/2022 Aceptado: 13/V/2022


Resumen

Con el presente ensayo se busca acercar el concepto de “zona de sacrificio”, usado en el activismo ambiental sobre territorios donde se limitan derechos, con el fin de prote- ger intereses superiores a las lógicas de la geopolítica y del derecho internacional; y se lo centra en el conflicto esceni- ficado en Ucrania. A fin de hacer un acercamiento válido al conflicto, se lo ubica en el estado del arte de la experiencia normativa y jurisprudencial, para después compararlo con este primer concepto. Se concluye que existen elementos objetivos para proponer a este territorio como “sacrificado”, y que las dinámicas del sistema tradicional de relaciones en- tre Estados se han visto limitadas como posibles medios de contención, de modo que se han producido relaciones in- ternacionales fracturadas, y en suma, una falla sistémica de los lazos que sostienen el statu quo y que se suponen básicos en la dinámica tradicional del Iura inter Iura.

Palabras clave: Zona de sacrificio; Geopolítica; Derecho internacional; Derecho internacional de los conflictos armados; Rusia


Abstract

This essay seeks to bring the concept of “sacrifice zone” used in environmental activism on territories where rights are limited in order to protect superior interests, closer to the logics of geopolitics and international law, focusing on the conflict staged in Ukraine. An approach of the conflict is made, placing it in the state of the art of the normative and jurisprudential experience, to later compare it with this first concept. We conclude that there are elements to propose


this territory as “sacrificed”, and that the dynamics of the traditional system of relations between States have been limited as a means of containment, producing fractured international relations, and in short, a systemic failure of the ties that sustain the status quo that is supposed to be basic in the traditional dynamics of the Iura inter Iura.

Key words: Sacrifice zone; Geopolitics; International law; International law of armed conflict; Russia


Resumo

Com o presente ensaio se busca uma aproximação ao conceito “zona de sacrifício”, usado no ativismo ambiental sobre territórios onde se limitam direitos, com o fim de proteger interesses superiores as lógicas da geopolítica e do direito internacional; e se centra no conflito presente em Ucrânia. Com a finalidade de realizar uma aproximação válida ao conflito, se o localiza no estado de arte da experiência normativa e de jurisprudência, para depois comparar com o primeiro conceito. Se conclui que existem elementos objetivos para propor a este território como “sacrificado”, e que as dinâmicas do sistema tradicional de relações entre Estados se vêm limitadas como possíveis meios de contenção, de modo que se produziram relações internacionais fraturadas, e em suma, uma falha sistemática dos laços que suportam o status quo e que se supõem básicos na dinâmica tradicional do Iura inter Iura.


Palavras chave: Zona de sacrifício; Geopolítica; Direito internacional; Direito internacional dos conflitos armados; Rússia


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* Licenciado en Ciencias Jurídicas y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE); Máster en Protección de Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá; Máster Oficial en Gobierno y Administración Pública por la Universidad Complutense de Madrid/Instituto Ortega y Gasset; Doctor en Gobierno y Administración Pública por la Universidad Complutense de Madrid. Es profesor principal en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Correo electrónico: eeguerrero@puce.edu.ec

Cómo citar este artículo: Guerrero Salgado, Efrén Ernesto. 2022. “Ucrania como “zona sacrificada” en el Derecho Internacional”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 114-130.



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INTRODUCCIÓN


El cambio cualitativo en las relaciones interna- cionales como producto de la invasión de Rusia a la República de Ucrania ha generado una afectación importante en los paradigmas del derecho interna- cional público y en la teoría de las relaciones inter- nacionales1. Más allá de las inclinaciones políticas o las operaciones de alta diplomacia relacionadas con la distensión del conflicto y la eliminación de las po- sibilidades de una escalada de conflicto que pudiera afectar de manera estructural a las relaciones entre los grandes bloques geopolíticos2, surge la relación entre la máxima aspiración del derecho moderno en cuanto a protección de la vida humana (los derechos huma- nos) y la solución conflictiva o no de los intereses de los grandes poderes a nivel internacional. Frente a esta tesis, también se alza un contra discurso: dado que los países discrepan fundamentalmente sobre los requi- sitos del bien público y sobre cómo los gobiernos de- ben asignar sus limitados recursos para promoverlo, ellos han establecido un régimen que les da la máxi- ma flexibilidad. Esta tesis se encuentra caracterizada paradójicamente por un enorme número de derechos humanos que abarcan casi toda la actividad humana, junto con una débil maquinaria de aplicación que pro- duce nuevos derechos, pero no puede hacer cumplir ninguno de ellos (Posner 2014).


En este sentido, la “operación militar especial” de Ru- sia en Ucrania (Watling y Reynoldds 2022), la defensa de los intereses de esta república3, y el comportamien- to de la comunidad internacional deben entenderse en el marco del derecho internacional como mecanismo de generación de una estructura de relaciones civiliza- da entre los diferentes actores. A pesar de las múltiples críticas hechas hacia el comportamiento de Rusia o la “relativa inacción” de la organización de Estados del Atlántico norte (OTAN) o de las múltiples muestras de la sociedad organizada sobre este asunto, es claro que se deben volver a analizar las fuerzas del orden

internacional de posguerra y de su sistema regulato- rio. Esta tarea es especialmente importante para los tiempos que corren, en que pareciera que el derecho internacional es inefectivo para el control de las accio- nes de grandes poderes internacionales4.


Para realizarla se pueden emitir una serie de argumen- tos guía. En primer lugar, ha surgido una importante crítica respecto a la capacidad del derecho internacio- nal público para poder ser un canal de eliminación completa de la confrontación armada entre Estados, como surge en el presente caso (Marxsen 2014). Múl- tiples analistas a nivel global plantean que, en vez de ser un mecanismo de disuasión, el derecho sirve como una herramienta para quienes tienen los poderes fác- ticos dentro del sistema (Slaughter Burley 2019).


En ese sentido, el presente texto busca ubicarse en un lugar intermedio en este debate, para tratar de ex- plicar, desde la ecología y el territorio, la operación de los grandes actores internacionales y su relación geoestratégica, así como las consecuencias que tendrá el actual conflicto en el comportamiento del derecho internacional del futuro. Se buscará utilizar el concep- to de “zona sacrificada” (Hormazabal Poblete, Maino Ansaldo y otros 2019), para explicar cómo la explota- ción de un área hace que se generen territorios cons- truidos y administrados a espalda de los derechos humanos y el derecho internacional. Se propone que, en el caso ucraniano, los diferentes mecanismos de decisión que están llevando los diferentes actores del conflicto afectan a tres elementos: la capacidad de de- cisión racional respecto al espacio, las instituciones de protección y la regulación directa sobre fuerzas incon- trolables, como las nucleares.


Para realizar este análisis se usará el derecho interna- cional como herramienta explicativa. A pesar de las críticas, esta rama de la ciencia jurídica se cumple en


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  1. Polychroniou, C.J. “Noah Chomsky: ‘Estamos en un momento crucial de la historia de la humanidad. No se puede negar. No se puede ignorar’”. CTXT. Entrevista publicada el 3 de marzo de 2022. https://ctxt.es/es/20220301/Politica/38974/Noam-Chomsky-guerra-Ucrania-Rusia-Putin-EEUU-OTAN- geopolitica-Polychroniou.htm

  2. Teurtrie, David. 2022. “Ucrania, ¿por qué la crisis?la Unión Europea en fuera de juego”. Publicado en Le Monde diplomatique en español.

  3. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ATAG/2022/729292/EPRS_ATA(2022)729292_EN.pdf

  4. Harvard Law Today. 2022. “The Ukraine conflict and international law”. https://today.law.harvard.edu/the-ukraine-conflict-and-international-law/


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general inclusive en situaciones excepcionales. Se tra- ta de una base de la teoría soberana que ha sosteni- do el comportamiento de los Estados desde la Paz de Westfalia de 1648 (López Alós 2015).


La situación desde el 24 de febrero de 2022 muestra que lidiar con actores que se vuelven rogue states, que incumplen las lógicas mínimas del ordenamien- to jurídico internacional (Schwartz 2007) obliga a un cambio de paradigma. Existen Estados que no aceptan ciertas obligaciones porque no les conviene, o porque consideran que no pueden ser exigibles de ciertos comportamientos. Esta dinámica debe ser entendida contextualmente, en relación a los sistemas vitales y de sobrevivencia que están relacionados con todo conflicto humano, entre ellos el ecológico (Leonardi y Oliveira 2021).


En el presente se tratará de analizar el conflicto ucra- niano a la luz de la idea de “zona sacrificada”, entendi- da como el valor económico y estratégico de una zona de alta productividad de bienes primarios en relación al actual conflicto internacional. En este sentido, este documento pretende poner sobre la mesa la necesidad de entender cualquier tipo de conflicto armado en su rama sistémica y relacionada con el acceso a recursos, y cómo esta concepción propone cambios directos en la gestión del derecho internacional (Deléage, Hémery y Haj-Younes 2021).


A fin de cumplir esta tarea, el texto se dividirá en cin- co partes. En primer lugar, se hará un análisis técnico sobre la situación actual en Ucrania desde el escenario del derecho internacional público, tratando de enten- der la dinámica relacionada con la “operación militar especial” propuesta desde el Kremlin, y el crimen de agresión del derecho internacional, para poder estable- cer los alcances de una y otra institución. En segundo lugar, se realizará una revisión del concepto de “zona sacrificada”. Después, se analizará el probable curso de acción de los diferentes actores dentro del conflicto ucraniano a través de la gestión de la geopolítica y de los derechos en esta zona. Finalmente se buscará ex- plicar la posibilidad de nuevos conflictos futuros en relación a bienes estratégicos o comunes a través de las reglas del derecho internacional humanitario o del de- recho internacional de los conflictos armados.

  1. El conflicto de Ucrania: acto de agresión u operación militar especial


    Se han escrito importantes análisis sobre el alcance del conflicto ruso ucraniano, y este genera una serie de consecuencias, entre ellas la “infoxicación”: una in- toxicación informativa, en la que el ciudadano común se encuentra en medio de una cantidad de informa- ción fuertemente sesgada y fuertemente polarizada (Rativa Barbosa y Socha Forero 2016) y utilizada de manera activa en un esfuerzo militar, que ve en la construcción y destrucción de relatos políticos un es- pacio de conflicto igual de importante que cualquier otro espacio de la realidad bélica (Thornton-Trump 2022).


    El conflicto de Rusia y Ucrania nace de las relaciones complejas de países fronterizos con importantes lazos y cercanías culturales e históricas. Ucrania acarrea el peso de situarse en el marco del interés geoestratégico y la zona de influencia del hegemón regional. En este sentido, la estrategia global rusa está basada en el con- trol de estos espacios que son importantes para la ges- tión de salidas al mar, desarrollo y de acceso a amplios entornos industriales, así como controles complejos:


    “Sin embargo, este pronóstico se opone directa- mente a las acciones realmente seguidas de Rusia en este periodo. Las líneas rojas, las esferas de influencia y otras retóricas similares, que sitúan a Ucrania en un papel secundario en las relacio- nes internacionales, han sido la base de la políti- ca actual. Ha sustentado la política actual. En este sentido, Putin ha declarado: “¿Por qué debería re- unirme con [el presidente de Ucrania, Volodymyr] Zelensky si ha entregado su país al control externo total? Las cuestiones vitales para Ucrania no se re- suelven en Kiev, sino en Washington y, en parte, en Berlín y París. ¿Qué hay que discutir? No me niego (a reunirme con él), sólo necesito entender de qué hay que hablar.”” (Šrāders 2022, 189)


    La cuestión ucraniana, que nace desde el escenario de las protestas del Euro Maidan, la toma de la zona co- nocida como Crimea, y la operación actual sucedida en 2022 por parte de Rusia, debe ser entendida des- de los dos frentes discursivos existentes; después de


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    todo, ambos Estados construyen diferentes mecanis- mos legales a partir de su visión ideológica del mundo, cosa concurrente con el carácter utilitario del derecho internacional.


    En primer lugar, Rusia establece una “operación mi- litar especial” en el caso de Ucrania. La doctrina mi- litar rusa supone un enfoque holístico de la guerra moderna que abarca una serie de herramientas políti- cas, militares, informativas y económicas en distintas situaciones y lugares. Presume que el conflicto suele ir precedido de procedimientos psicológicos y de in- formación para debilitar la moral del adversario y su capacidad para mantener el conflicto5. Así pues, en el manejo de su información “hay que comprender que la confrontación en otras esferas representa líneas in- dependientes de actividad, con sus propias “estrate- gias”, métodos y recursos. En interés de la consecución del objetivo común, deben conseguir su coordinación, y no dirigirlas de manera directa” (Palacios Coronel 2020, 19).


    En este sentido, la “operación militar especial” se su- pone que constituye una defensa frente a la población rusa en la zona conocida como Donbás:


    “Tiene como meta parar el genocidio a una par- te de su pueblo que vive en Ucrania y garantizar nuestra seguridad. Desde 2015, las autoridades ucranianas no han querido cumplir los acuerdos de Minsk, no quieren ofrecer autonomía a la re- gión de Donbás.”6


    Al contrario, en el escenario y discurso ucraniano se trata de una agresión en el derecho internacional, cosa que fue confirmada en las últimas resoluciones de la ONU. Hay que recordar que una persona comete un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción políti- ca o militar de un Estado, planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que, por sus características, gravedad y escala, constituye una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. Por acto de agre- sión se entenderá el uso de la fuerza armada por un

    Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o cualquier otra forma que es incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, de conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.


    Este mandato fue confirmado por la resolución A/ES- 11/L.1 respecto a Ucrania, patrocinada por más de 90 países. Esta obtuvo 141 votos a favor, 5 en contra -Ru- sia, Bielorrusia, Siria, Corea del Norte y Eritrea-, y 35 abstenciones. En su parte principal:


    “3. Exige que la Federación de Rusia ponga fin de inmediato al uso de la fuerza contra Ucrania y se abstenga de recurrir a cualquier otra forma ilíci- ta de amenaza o uso de la fuerza contra cualquier otro Estado Miembro;

    1. Exige también que la Federación de Rusia re- tire de inmediato, por completo y sin condi- ciones todas sus fuerzas militares del territorio de Ucrania dentro de sus fronteras reconocidas internacionalmente;

    2. Deplora la decisión relativa al estatuto de de- terminadas zonas de las regiones ucranianas de Donetsk y Luhansk adoptada por la Federación de Rusia el 21 de febrero de 2022, que constituye una violación de la integridad territorial y la soberanía de Ucrania y es incompatible con los principios de la Carta;

    3. Exige que la Federación de Rusia revierta de inmediato y sin condiciones la decisión relativa al estatuto de determinadas zonas de las regiones ucranianas de Donetsk y Lugansk;

    4. Exhorta a la Federación de Rusia a que respe- te los principios establecidos en la Carta y en la Declaración sobre las Relaciones de Amistad;

    5. Exhorta a las partes a que cumplan los acuerdos de Minsk y lleven a cabo una labor constructiva en los marcos internacionales pertinentes, incluidos el formato de Normandía y el Grupo de Contacto Trilateral, que conduzca a su plena aplicación.”


      Como se puede observar, la resolución que aquí se cita mantiene la dirección prevista de la doctrina sobre el


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      1. Bowen, Andrew S. “Russian Armed Forces: Military Doctrine and Strategy”. Publicado el 20 de agosto de 2020 en la página del Congressional Research Service.

      2. Ortiz, Sara. “El Ecuador pierde más que Rusia con las sanciones”, publicado en el diario El Telégrafo, 25 de febrero de 2022.


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        crimen de agresión: la represión penal de este deli- to desarrolla ciertas características fundamentales, pensado en el hecho de que el crimen de agresión es, como se ha señalado gráficamente, un crimen de dos niveles o un crimen de doble piso, en el sentido de que viene constituido por la participación o implicación de un individuo (el elemento individual) en un acto atribuible a un Estado (el elemento colectivo)” (Oroz- co Torres 2019).


        Tal resolución tendría –de prosperar– conse- cuencias a nivel de derecho internacional penal ya que el crimen de agresión se erige como el cri- men de mayor trascendencia para la humanidad. Este ya fue definido por el Tribunal Militar Inter- nacional de Núremberg (TMIN) como “el crimen internacional supremo, que difiere de los demás crí- menes de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulado de todos ellos”7 . Este dictamen fue con- firmado en 1986, cuando la Corte Internacional de Justicia consagró la prohibición del uso de la fuerza como un “principio de Derecho internacional con- suetudinario” en el caso Nicaragua c. Estados Unidos (Stein 2005).


        Sobre dicho asunto ya hay avances en este momento del conflicto: la República de Ucrania ha realizado una declaración a la Corte Penal Internacional (CPI), por la que de acuerdo al artículo 12 numeral 3 del Estatu- to de Roma se acogía a la jurisdicción de ese tribunal para situaciones sucedidas en el año 2013, relativas a la crisis de la región de Crimea8. En la situación actual, ya se han emitido declaraciones por parte del fiscal de la CPI en relación a investigaciones sobre este caso respecto a un crimen de agresión9. Materialmente, dictámenes de este tipo requieren la intervención de un Estado atacante, cosa que coincide sobre la narrati- va respecto a Rusia. Y formalmente, pudiera ser desde el año 2017, si se analiza el artículo 15 numeral 3 en relación al artículo 8 del Estatuto de la Corte.


        Existe un primer reto a nivel de derecho internacio- nal: ninguna de las dos partes es parte constante del

        Estatuto de Roma. Ucrania ha hecho una declaración aceptando la jurisdicción de la corte sólo sobre los crímenes en su territorio sucedidos entre 2013 y 2014 (Embajada de Ucrania en los Países Bajos 2014), y una segunda declaración sin fecha de corte que cubre los crímenes en conexión con la escalada de violencia de febrero de 2022. Habría que analizar si la corte hará un ejercicio de jurisdicción sobre este crimen que se encuentra precluido, ya que la corte no tiene juris- dicción sobre un crimen que ha sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado que no ha firmado, y porque hasta el momento de la escritura de este texto (marzo 2022) el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no ha referido esta situación hacia el fiscal. Dado el poder de veto que tiene Rusia en el Consejo de Seguridad será muy difícil que esta última situación termine de esa manera (Hunter 2022).


        El modelo de investigación actual de la Corte Penal Internacional muestra pocas posibilidades de pros- perar, ya que involucrarse con poderes mayores a ni- vel geopolítico no ha sido parte de la práctica de la CPI (Bosco 2016); y, en último término, no será un elemento que cambie la sistematicidad del conflicto. Dicho supuesto debe asumirse desde la lógica del sim- bolismo y del entorno general de aislamiento que está sufriendo Rusia como consecuencia de su decisión de usar la fuerza militar para dirimir el conflicto en Ucrania.


        Con estos antecedentes se puede demostrar que exis- ten herramientas suficientes en el derecho internacio- nal público capaces de poder dar una solución pacífica y técnica al conflicto. Desgraciadamente, tal constata- ción confirma una de las grandes críticas que se hace al derecho internacional: su incapacidad de operar en el marco de su relación con los grandes poderes glo- bales (Koval, y otros 2022). La existencia de Estados o personas naturales que acumulan grandes cantidades de poder fáctico, militar o económico, y que en el mar- co de estas prerrogativas pueden moldear el discur- so de tal manera que rompan o readapten el sistema regulatorio para sus propias necesidades, muestra las


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      3. Sentencia TMIN de 30 de septiembre/1 de octubre de 1946.

      4. Kuzio, Taras, y Alan Mendoza. 2022. “Ukraine-Russia Policy: Next Steps for the West”. Acceso en marzo de 2022. https://henryjacksonsociety.org/ wp-content/uploads/2022/03/Ukraine-russia-four-points.pdf

      5. Organización de las Naciones Unidas. 2022. “El fiscal de la Corte Penal Internacional abre una investigación sobre posibles crímenes de guerra y contra la humanidad en Ucrania”. Acceso en marzo de 2022. https://news.un.org/es/story/2022/02/1504762



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      118 CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 17 (Julio, 2022): 114-130

      fallas del supuesto marco de igualdad soberana con que todos los Estados cuentan.


      En medio de todas estas críticas, surge una duda res- pecto al papel del territorio en toda esta operación de conflicto. Ucrania, a pesar de ser el país más grande de la Europa rusa, tiene los mayores niveles de pobre- za del continente y, paradójicamente, una cantidad significativa de recursos básicos10 (Marchak, y otros 2021). La existencia de una importante reserva de commodities también resulta de interés para las dife- rentes partes involucradas en este impasse interna- cional. Estas zonas son sectores geográficos con alta concentración industrial en los que, gracias al conflic- to, podrían priorizarse ciertas necesidades del capi- talismo tardío por sobre el bienestar de las personas y el medio ambiente. Estos son mayormente lugares de bajos ingresos en los cuales se instalan industrias desarrollistas que mejoran supuestamente las condi- ciones de las personas que viven en el entorno; pero a mediano plazo, se degrada la salud y el bienestar de las personas, y se deterioran los ecosistemas necesarios para el bienestar y desarrollo económico (Céspedes y Ramírez Rueda 2019).


      La siguiente sección de este texto analizará cómo el concepto de “zona de sacrificio” se está construyendo en el marco del derecho internacional público, y cómo él se vuelve una amenaza para el futuro de comunida- des y territorios que cuentan con recursos necesarios para el mantenimiento del sistema industrial global. Posteriormente se examinará en qué medida este con- cepto puede analizarse en el conflicto ucraniano.


  2. La zona sacrificada: definiciones y aplicaciones


    Una de las dudas importantes de la sociedad moderna es el acceso a recursos y energía baratas y funcionales, hecho que repercute en todas las áreas, especialmen- te la de provisión de bienes básicos (Cortés-Torres 2017). Además, el acceso a recursos tiene perspectivas de desigualdad sistémica: la explotación y uso del te- rritorio tienen que hacerse en zonas que estén lo más alejadas posible de áreas urbanas con el objetivo de

    no generar distorsiones y rupturas en el tejido social como efecto de la extracción (Lefebvre 1974). Este cri- terio obliga a alejar el conflicto social de las grandes metrópolis globales para hacer que ciertas reglas que rigen el contrato social se vean suficientemente flexi- bilizadas, con el fin de aumentar las ganancias y re- ducir los costes que pudieran tener estas operaciones (García y Cuevas 2017).


    En el caso del derecho internacional en materia am- biental el concepto de “zonas de sacrificio” se refiere a una locación espacio-temporal en la cual surgen una serie de elementos muy particulares, principalmente relacionados con la disminución de la capacidad de ejercicio de derechos ciudadanos y el aumento de po- sibilidades de operación de grandes capitales e intere- ses geopolíticos. Tal concepto se basa en las siguientes características:


    1. Son zonas ubicadas en los espacios de la semi-pe- riferia: espacios donde el poder socio político o económico se encuentran disminuidos y por tanto la capacidad y fuerza estratégica de los liderazgos locales no son capaces de poder generar cambios en el continuo de la toma de decisiones globales (García y Cuevas 2017).

    2. Son lugares con grandes cantidades de recursos, pero las estructuras de sobrevivencia son limita- das o están sujetas al control de pequeños grupos oligárquicos (Sepúlveda 2019).

    3. El espacio es utilizado para precautelar un alto im- pacto o peligro relativo a desastres ambientales o eventos antropogénicos.

    4. Las personas que viven en estas solo pueden en- contrar actividades económicas relacionadas con estos espacios extractivos o deben ser desplazadas a otros lugares (Entonado 2011).

    5. Esos grupos subalternos además de ser explotados son estigmatizados y desvalorizados en el gran relato económico justificador del nuevo uso del espacio (Hormazabal Poblete, Mano Ansaldo, y otros 2019).


    Esas características están supuestas en el cruce de tres conceptos interrelacionados: ambiente, territorio y


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    10 Marchak, Daria, Mykola Magkiy, Yaroshchuk, y Oleksandr. 2021. “Bad decisions: how to build the poorest country in Europe”. Acceso en marzo de 2022. https://voxukraine.org//longreads/poor-country/index_en.html



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    lugar. Las tres variables se cruzan para generar valor y estrategias de operación por parte de grandes capitales internacionales:


    “En otras palabras: corresponden a vidas que pue- den ser masivamente sacrificadas, ya que desde un punto de vista económico (capitalista), siempre hay varios grupos de pobladores utilizables para reemplazar a aquellos seres humanos que se vuel- ven ‘inútiles’ o que perecen como resultado de en- fermedades, lesiones o muerte.” (Lopes de Souza 2020, 226)


    En el caso del daño ambiental, la evidencia demues- tra que este concepto es un marco explicativo muy adecuado para poder demostrar el comportamiento del sistema internacional respecto a varios lugares del mundo. Por ejemplo, en el caso chileno, se indica que:


    “Una zona de sacrificio no solo se ve afectada por degradación sino también por diversas cargas sociales que aumentan la vulnerabilidad de las comunidades locales. Cuando el desarrollo ex- tractivista entra en un territorio con sus proyectos de gran escala, las promesas de progreso y riqueza económica quedan incumplidas y, por el contra- rio, se observa una aparente profundización de la pobreza y de las desigualdades socioespaciales.” (Valenzuela-Fuentes, Alarcón-Barrueto y Torres- Salinas 2021, 17)


    Este tipo de problemática se ve reflejado en otros ejem- plos. En proyectos de extracción minera en áreas de Noruega (Reinert 2018), se propone que el concepto de sacrificio se justifica mediante una figura de inter- cambio que estructura el campo de valores en campos opuestos, como marcador de una pérdida irremplaza- ble que interrumpe las narrativas de transformación “suave”, como un llamado a la acción virtuosa, exigido a manera de obligación moral. Se muestra que la “des- trucción controlada” de un espacio del territorio se ve justificada por mecanismos de gestión del bien común en áreas de intereses superiores.


    El referido abuso implica unas consecuencias de me- diano y largo plazo para los territorios y las perso- nas expuestas a las decisiones de uso de la “zona de

    sacrificio”. La primera es la lógica del Antropoceno: cualquier decisión sobre el territorio y los seres que habiten en ella se basa en una elección puramente ra- cional que puede ser también negativa para las vidas y los derechos de aquellos que estén involucrados en ese espacio, por generar contradicciones en las relaciones y discursos morales contrapuestos (Dave 2018).


    La segunda es la relativización del derecho y de cual- quier lógica de organización del contrato social. En casos sobre proyectos mineros en el Estado de Arizo- na, se establece esta afirmación:


    “Conoces la historia económica y política de esta nación. Usted conoce las realidades de la presión económica y política. Sabes que ni el Estado ni ninguna autoridad administrativa pueden hacer frente a la riqueza y el poder de un grupo domi- nante.” (Purdy 1998)


    Dicha tesis coincide con las ideas de Agambem, quien propone que el poder de las élites y en suma la de un Estado dominante, es un acto de biopolítica (Costa 2006). Busca regular a grupos humanos enteros en aras de la seguridad del Estado, mediante medidas crecientemente extraordinarias que sirven para exten- der los efectos de las restricciones inclusive después del evento que los construye, y ese poder de gestio- nar la operación política no sólo reside en ejercitarlo sino, más efectivamente, en no ejercitarlo (Agambem 2005).


    Finalmente, la zona de sacrificio es entendida en un ejercicio de gestión sistémica de construcción de relatos a nivel de las justificaciones, respecto a la disminución de las posibilidades de vida de la pobla- ción afectada. Se genera una idea de protección y de sostenibilidad; un negocio, “como siempre” con una huella ambiental amplia, generará peores condiciones para los trabajadores: un cambio sin cambio (Niessen 2020).


    En resumen, la idea de una “zona de sacrificio” implica el escenario de a) un espacio geográfico con posibili- dades de ruptura del Derecho; b) se realiza en espa- cios con recursos que deben ser explotados; c) se trata de una elección racional por parte de los actores del


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    sistema; d) se justifica el sacrificio en materia de un in- terés superior y posibilidades de contención del daño existente. En este sentido, la siguiente sección tratará de demostrar la existencia de la situación Ucrania-Ru- sia, como aquella en que el territorio está dispuesto como una zona de sacrificio, con las consecuencias claras en contra de los derechos de los ciudadanos. Para conseguirlo se comparará la literatura existente, en referencia a tres elementos: la normativa, el meca- nismo de elección de toma de decisiones, y una situa- ción particular, el combate en dos plantas nucleares entre febrero y marzo de 2022.


  3. La geopolítica de la “zona sacrificada” ucraniana


La presente sección buscará demostrar la realidad de Ucrania como una zona sacrificada en el marco de las decisiones de cada uno de los actores involucrados en el conflicto y cómo dicho contexto repercute en el equilibrio de personas, ambiente y justicia estruc- tural ecológica. Este razonamiento nace a partir de la siguiente hipótesis de presupuesto: todos los actores buscan algún tipo de interés en relación a la unidad bá- sica de análisis (el territorio ucraniano) y tal decisión está sujeta a los recursos disponibles en la información asimilada (Ofstehage, Wolford y Borras 2022). Con esos antecedentes, esas líneas buscan ser una hoja de ruta sobre el alcance del concepto en nuestro sistema y derecho internacional y cómo este puede influir en el desarrollo de los acontecimientos futuros. Su presenta- ción se ha dividido en tres secciones: a) la existencia de una responsabilidad de proteger en materia de evitar daños permanentes al espacio físico y a las personas,

b) su influencia en la teoría de la elección racional, y c) cómo este escenario se puede explicar de forma prácti- ca en el caso de las centrales nucleares de Ucrania.


    1. Ruptura del Derecho Internacional: sobre la responsabilidad de implementar la protección en el territorio ucraniano


      En primer lugar, con el actual conflicto existe una ruptura de los conceptos tradicionales de soberanía y

      de Estado en el marco del derecho internacional. La soberanía vista como un elemento jurídico y político resultante de la “larga paz” surgida del acuerdo westfa- liano, se encuentra fracturada y necesita revitalizar su institucionalidad para sostenerse nuevamente (Sana- huja, Stefanoni y Verdes-Montenegro Escanez 2022). El objetivo principal es que los Estados brinden su apoyo, pero no intervengan en el conflicto. El perjui- cio al territorio, las personas y el ambiente en Ucrania son un daño colateral sostenible, un sacrificio en favor de un bien mayor para la comunidad internacional.


      Un tema de gestión en ese sentido surge en el marco de los límites de la soberanía. El paradigma tradicio- nal liberal se ha planteado como núcleo teórico en el que la soberanía absoluta y exclusiva es un concepto caduco, dada la actual intervención de terceros países y las guerras de agresión (Bandow 2022); y añade que la comunidad internacional debe ser capaz de generar obligaciones para encontrar un equilibrio entre las ne- cesidades internas y las interdependencias resultantes del comportamiento de los Estados respecto a otros. En ese sentido, la no intervención en los asuntos in- ternos de un país agredido no puede sostenerse en el mundo moderno (Silva y Machado 2016). Este argu- mento ha sido utilizado en el caso africano para los procesos de descolonización, y también para situacio- nes de riesgos o crisis humanitarias, aunque tiene un largo camino que recorrer, por las limitaciones opera- tivas del concepto (Stahn 2007).


      En el presente caso surge una variante grave en el re- lato de la soberanía nacional y del paradigma de in- dependencia: en primer lugar, el concepto en el caso ucraniano es que la última razón del Estado ruso es proteger a la población civil “sin importar donde se encuentre y cuál es la realidad política o social de ese momento”11. Si se analiza el relato de la operación mi- litar especial en las zonas del Este de Ucrania, un es- tado hegemónico plantea una idea de soberanía como responsabilidad, basado en la complejidad de proce- sos de protección a ciertas personas que (dentro de su marco discursivo) están en peligro como consecuen- cia de una agresión contra ruso parlantes en una zona


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        de otro Estado12. En ese sentido se utiliza la autoridad estatal como un instrumento al servicio del poder po- lítico con el objetivo de garantizar ciertos “derechos”. Es una aplicación retorcida del principio de responsa- bilidad para proteger (R2P), que fue utilizado durante muchos años como una exigencia nacida desde gran parte del activismo y la teoría del derecho internacio- nal con el objetivo de poder proteger a poblaciones que se encuentran amenazadas o cuyos derechos más fundamentales se están violando (Delpón 2016).


        Existe otro discurso de responsabilidad para proteger relacionado con el deber internacional respecto a la población ucraniana. Propone que cualquier acción que se efectúe tiene que ser pensada para garantizar la existencia y libertad de otro Estado en el marco de la protección frente a un supuesto crimen de agresión y en particular con su población, tal como plantea la Carta de Naciones Unidas (Nasir y Charles 2022). Esta postura implica escenarios como la compra y venta de armas desde y hacia terceros países para sostener esfuerzos militares13, la donación de material militar para el esfuerzo bélico o situaciones tan particulares como la exención de responsabilidad para operadores militares que decidan abandonar su país de origen e integrarse a filas internacionales en alguna confronta- ción bélica de otro tipo14.


        Ambos escenarios, aunque no pueden compararse entre sí, demuestran que el sistema internacional es incapaz de generar mecanismos de prevención de los conflictos armados. Cualquier tipo de responsabilidad del sistema internacional en el mantenimiento de la paz y seguridad debe determinar posibles amenazas y el ejercicio de medidas de prevención (Engle 1999). No ha ocurrido así en el caso ucraniano: desde el año 2014 todos los actores del sistema internacional en va- riados informes han analizado la situación de este país y han resuelto que existían posibilidades amplias de amenaza para su integridad territorial y su libertad, el escenario de una conflagración con un país hege- mónico cercano porque este actor posee un ejército

        con posibilidades de operación de largo plazo (Foun- dation Robert Schuman 2022). En ningún momento los grandes poderes internacionales hicieron algún cambio en el curso de los acontecimientos. No se pla- nificó ni implementó una estrategia coherente integral que contenga programas políticos de desarrollo o de protección de los derechos humanos. Como resultado, la prevención, el compromiso y el apoyo de la comu- nidad internacional no se materializarán en una inter- vención directa.


        Inclusive, a pesar de la decisión de medidas cautelares establecida por la Corte Internacional de Justicia en la cual se solicita que el Estado ruso deje de llevar a cabo maniobras militares dentro del escenario ucraniano (Corte Internacional de Justicia 2022), se observa que el derecho internacional solo sirve en la medida en que la unidad de análisis máxima, que es la autoridad esta- tal, efectivamente cree y compruebe su utilidad como instrumento de consecución de los fines de la estructu- ra o de la autoridad gobernante de la misma (Olivares 2018). En este sentido, un Estado que no prevenga o castigue el cometimiento de atrocidades masivas sobre ciudadanos incumple una variedad de obligaciones in- ternacionales en materia de derechos humanos o del derecho internacional humanitario y se le debería im- putar cierta responsabilidad. No obstante, pese a que en este caso los hechos de justicia demandados son cla- morosos, lamentablemente son poco exigibles.


        “La “operación militar especial” que lleva a cabo la Federación Rusa ha resultado en numerosas muer- tes y heridos civiles. También ha causado impor- tantes daños materiales, incluida la destrucción de edificios e infraestructura. Los ataques continúan y están creando condiciones de vida cada vez más difíciles para la población civil. Muchas perso- nas no tienen acceso a los alimentos más básicos, agua potable, electricidad, medicinas esenciales o calefacción. Un grande número de personas está tratando de huir de las ciudades más afectadas en condiciones de extrema inseguridad.” (CIJ, 2022)


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      2. Troianovski, Anton. “Why Vladimir Putin Invokes Nazis to Justify His Invasion of Ukraine”. Publicado el 5 de marzo de 2022. https://www.nytimes. com/2022/03/17/world/europe/ukraine-putin-nazis.html

      3. Hamilton, Tomas. 2022. “Articulating Arms Control Law in the EU’s Lethal Military Assistance to Ukraine”. Acceso en marzo de 2022. https://www. justsecurity.org/80862/articulating-arms-control-law-in-the-eus-lethal-military-assistance-to-ukraine/

      4. Zuoloaga, J.M. “¿Se alistarán españoles en la Legión Extranjera de apoyo a Ucrania?”. Publicado el 28 de febrero de 2022. Acceso en marzo de 2022. https://www.larazon.es/espana/20220228/npqetmpnwngjdmncgwjzoyq65y.html



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      Desgraciadamente, este último planteamiento solo ha llegado a ser un compromiso político, aunque se han ido construyendo en la legislación ciertas característi- cas específicas para, por ejemplo, establecer obligacio- nes respecto a operaciones de mantenimiento de la paz (Chomsky 2022). Finalmente, a pesar de los esfuerzos del sistema internacional, se demuestra la incapacidad del sistema de la Organización de las Naciones Unidas para poder tomar decisiones que auguren la solución rápida o la prevención de los conflictos. La aplicación de los capítulos 7 y 8 de la Carta de Naciones Unidas para ayudar a proteger a los seres humanos del geno- cidio, de los crímenes de guerra o de la depuración étnica, se ve fuertemente limitada.


      En resumen, los hechos demuestran que hay una fal- ta consciente de aplicación del derecho internacio- nal, que confirma las lógicas del capitalismo tardío y muestra la conveniencia de un conflicto apoyado pero encapsulado en una zona en la que se consiente la vio- lación de derechos, la destrucción del ambiente o la intrusión de nuevos actores. Por ejemplo, se permite que los magnates de las nuevas tecnologías puedan enviar de manera eficiente conexión satelital por In- ternet (Díaz 2022), mientras que las organizaciones de la prensa o las agencias de protección ven limitado su acceso o están sujetas a las presiones de los acto- res en conflicto. Esta tendencia a la banalización de las reglas de operación en cualquier circunstancia y bajo cualquier costo puede llevar a una fragmentación de largo plazo del derecho internacional, que sería muy peligrosa para el ejercicio de las prerrogativas y de las libertades básicas que todos los seres humanos tenemos.


    2. Elección racional: la separación entre derecho y poder en el marco del sistema internacional y sus límites en el caso ucraniano


      La racionalidad en la toma de decisiones maximiza los objetivos en este caso: las iniciativas de una operati- vidad bien enfocada chocan con la crisis de refugia- dos existente y con los sacrificios que están haciendo los países vecinos de la zona de conflicto. Los grandes Estados, aquellos que tienen capacidad estratégica en

      la política e influencia económico-política para poder dar una solución a esta dinámica, han decidido con- vertir este escenario en una parte de su conflagración, principalmente basada en intereses especiales, tanto sociales como ideológicos (Dugin 2022).


      Esas limitaciones demostraron la posibilidad de que Ucrania se vuelva una zona de sacrificio por obra de los grandes intereses políticos y comerciales, con el fin de poder mantener su estabilidad en el sistema inter- nacional. No es la primera vez que sucede en la histo- ria (García 2004). Recordemos las condiciones de la zona de los Sudetes, producto del Tratado de Versalles (Casanovas 2019) o el comportamiento de los Estados Unidos respecto a la retirada de Afganistán (Balkan- Şahin 2022). Entonces los ciudadanos no tenemos escenario para posibilidades de poder tomar una de- cisión que asegure un mejor ejercicio de los derechos del pueblo involucrados directamente, por cuanto las decisiones de los grandes poderes internacionales ac- túan de manera racional, al maximizar sus decisiones en un proceso de largo plazo.


      Finalmente, se puede concluir que el comportamiento del sistema internacional respecto a este caso muestra una banalización de los derechos de los ciudadanos, unida a una preocupación máxima por contener el conflicto en circunstancias tales que no sean afectados otros intereses que no sean los de los países involucra- dos15. A pesar de los discursos de unión y de concordia en el sistema internacional, todo el actuar del caso tie- ne un interés racional: aislar a un posible enemigo que se encuentra en una guerra de agresión contra terce- ros y entender que esa zona puede volverse anómica. Esta postura es más coherente que la aplicación de la protección de las personas.


    3. Los recursos y la operación militar en Ucrania: el caso de las centrales nucleares y el uso de la fuerza nuclear


La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la licitud del uso de armas nucleares puede establecer con claridad un punto de partida muy importante para el ejercicio de los derechos en


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  1. Krish, Nico. 2022. “After Hegemony: The Law on the Use of Force and the Ukraine Crisis”. Blog of the European Journal of International Law. Aceso en marzo de 2022. https://www.ejiltalk.org/after-hegemony-the-law-on-the-use-of-force-and-the-ukraine-crisis/



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    el presente caso. En primer lugar, el uso de armas nu- cleares y las consecuencias del mal uso de la energía nuclear pacífica en una situación de conflicto armado no tiene precedentes en el derecho internacional (Falk 1997). Este hecho lleva a implicaciones muy compli- cadas respecto al alcance del uso de esta energía en escenarios militares o de esfuerzo bélico. En segundo lugar, la opinión consultiva analiza si se permite, en lugar de si se prohíbe la amenaza o empleo de estos medios de combate (Weiss 2000). En ese sentido, su uso no está autorizado específicamente dentro del de- recho internacional; pero tampoco existe una prohi- bición total o universal de la amenaza, que supone el empleo de las armas nucleares. Es más, no existe nin- gún uso lícito que pudiera encontrarse.


    En el marco de un evento sin precedentes en la his- toria reciente de los peligros ambientales, el ataque planeado y limitado en dos centrales nucleares al Este de Ucrania ilustra los peligros derivados del conflicto en un paisaje urbano fuertemente modificado por la acción humana (incluida la extracción de carbón y las pruebas nucleares). Tal denuncia ya ha sido realizada por la República de Ucrania en comunicación al Orga- nismo Internacional de Energía Atómica:


    “Las fuerzas armadas de Rusia capturaron ilíci- tamente a miembros del personal de dos centra- les nucleares ucranianas, la central nuclear de Chornóbil y la central nuclear de Zaporiyia, y has- ta la fecha siguen manteniéndolos como rehenes. En estas circunstancias, la Misión Permanente de Ucrania alienta encarecidamente a la Secretaría y a los Estados Miembros a hacer caso omiso de toda información relativa a las instalaciones nu- cleares de Ucrania o a la situación relacionada con la energía nuclear en Ucrania comunicada por Rusia, en cuanto Estado agresor que está perpe- trando crímenes de guerra en el territorio sobera- no de Ucrania.”16


    En este sentido “los desastres ambientales cruzan ru- tinariamente las fronteras internacionales […] esa dinámica puede caracterizar cada vez más la guerra

    a medida que la urbanización y la industrialización continúan su propagación mundial, con una gestión ambiental activa en tiempos de guerra que marca el comienzo de profundos desafíos y nuevas áreas de ex- periencia necesarias” (Marcantonio y Hook 2022).


    Estas actividades se deben entender en el marco del derecho internacional humanitario, bajo una serie de previsiones:


    1. El art. 35 del Protocolo 1 de los Convenios de Ginebra plantea que “queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”.

    2. En ese sentido, la doctrina propone que para que se pueda establecer una violación de esta norma, para que un método o medio pueda incluirse en la prohibición estipulada en este artículo, es necesa- rio emplearlo con la intención o la expectativa de causar dicho daño (Karlshoven et al. 2005).

    3. Pero el principio de protección del medio ambien- te en el artículo 35 (3) no se referiría al empleo de armas nucleares; aunque, en ese sentido, se puede aplicar para la protección del ambiente relaciona- do a una central nuclear.

    4. En el párrafo 1 del artículo 56 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra se habla de “centrales nucleares de energía eléctrica”, o sea un concepto más restringido que el de instalaciones nucleares. Pero, en el caso de Ucrania, dado que sus instala- ciones cumplen con el citado requisito, el docu- mento es plenamente aplicable.


    Una situación de violencia o de liberación de conta- minación implicará a largo plazo, contar con impor- tantes elementos relativos al equipo, la experiencia y la financiación necesarios para identificar, supervisar y remediar adecuadamente los puntos críticos ambien- tales17. La aplicación de las regulaciones para prevenir y minimizar los riesgos ambientales será fundamental para proteger a las personas y su medio ambiente en Ucrania.


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  2. Misión Permanente de Ucrania frente a la OIEA. 2022. Circular Informativa INFCIRC /979.

  3. Herrera, Diego. “Environment and Conflict Alert Ukraine: A first glimpse of the toxic toll of Russia’s invasion of Ukraine”. Acceso en marzo de 2022. https://paxforpeace.nl/news/overview/environment-and-conflict-alert-ukraine-a-first-glimpse-of-the-toxic-toll-of-russias-invasion-of-ukraine



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Las secuelas de un incidente nuclear en este caso, como la contaminación de una central nuclear dañada, se- gún los analistas, tendrían tres tipos de consecuencias: serían tan graves que causarían un fuerte impacto en la dinámica de escalada del conflicto; además, una vez establecido como un accidente, la parte responsable se enfrentaría a una condena internacional significativa; finalmente, existe la posibilidad de que esta situación se sume al resto de consecuencias que se determinen en el marco de las infracciones al Derecho Internacio- nal Humanitario.


Ahora, el problema surge cuando ninguno de los Esta- dos vacila en utilizar centrales nucleares como escena- rio de conflicto o instalación que plantea un objetivo militar específico. El hecho de que las dos centrales

nucleares ucranianas hayan sido atacadas en el curso de este conflicto ha demostrado que ninguna de las partes está dispuesta a tener un límite en cuanto a la operación de los objetivos militares y que ambas no dudarían a la hora de sacrificar el equilibrio ecosisté- mico de su territorio en el marco de la consecución de sus narrativas de victoria o derrota.


Será necesaria en el futuro una importante regulación respecto de a) repensar las instalaciones y los materia- les de energía nuclear existentes, pues no se diseñaron para afrontar los altos niveles de peligro militar como resultado de un conflicto armado; y b) los sistemas de seguridad nuclear y de protección nuclear se constru- yeron en referencia a un entorno pacífico y para salva- guardar la integridad territorial (Chumak 2016).


CONCLUSIONES


Este documento busca establecer un estado de la situación del conflicto y cómo este afecta integral- mente no solo a las bases fundacionales del derecho internacional, sino que pone a este en una situación de fractura, basada en la imposibilidad de una solu- ción efectiva que proteja personas y salve vidas. En efecto, se devela que hay una decisión consciente de ceder y hacer que esa zona del planeta sea sacrificada en el marco de un supuesto “interés general”. El dere- cho internacional se fractura, y con este se rompe la elección racional, al punto de combatir en zonas que pueden causar daños a todas las partes sin distinción. En suma, se prueba el desinterés por Ucrania y la ne- cesidad de mantener el conflicto.


En resumen, el sistema internacional está destruyendo un territorio y afecta el equilibrio territorial, ambien- tal y operativo de sus ciudadanos. Y no solo sucede tal fenómeno en Ucrania: la situación en proceso en Afganistán es una muestra clara de la incapacidad del orden internacional fracturado para poder salir de la lógica del relato de corto plazo y poner los grandes acontecimientos en el marco de una gran lógica his- tórica. Lo preocupante es que este es el principio de un proceso que apareció con el modelo de la invasión de Afganistán de 2001: no hay un enfrentamiento con

grandes ejércitos globales, sino una dinámica llevada a cabo por ambas partes que están en guerra, con crí- menes y masacres, perpetradas de manera localizada como parte de un enfrentamiento global entre gran- des superpotencias, países proxys y poderes fácticos. En esta interpretación, quien suscribe coincide con alguien que es uno de los ciudadanos mejor informa- dos del planeta: su santidad el Papa Francisco. Desde el año 2014, este ha planteado la existencia de dicho signo de distanciamiento total de la lógica global y de la búsqueda del conflicto para solucionar los grandes problemas geopolíticos. Por tal razón, una probable arquitectura internacional posconflicto ucraniano va a tener que analizar de manera mucho más holística la necesidad de que la igualdad soberana esté atravesada de una responsabilidad efectiva: los Estados indepen- dientemente de su poder no pueden verse libres de ac- tuar de manera filibustera en la operación normativa del iura inter iura y adaptarlo en función de sus nece- sidades personales (Díaz Naranjo 2014).


Una situación de esa naturaleza podría capturar de modo irreparable las capacidades de la comunidad de Estados democráticos para poder solucionar de ma- nera no reactiva y pacífica los conflictos. La reflexión que debe aparecer acerca de estos acontecimientos es


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que el derecho internacional no puede ofrecer una respuesta por sí solo a los problemas internacionales, especialmente a los relacionados con la gestión de la necropolítica o de su aplicación en el marco de los conflictos armados, sino que hay que resolverlos desde la ecología social (Schoendube 2005). En un mundo donde los conflictos son profundamente multivecto- riales y se imponen visiones hegemónicas basadas en

posverdades o discursos sobre elementos globaliza- dos, basados en una racionalidad político-económica (Campos 2008), se hace necesario un análisis crítico para descifrar las claves de estas dinámicas que pare- cen escapar de un análisis racional que permita sacar a la luz otros elementos discursivos, a fin de que sirvan para poder dar explicación a estos hechos, al parecer inabarcables.


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ACCIONES DE OBSERVANCIA NEGATIVA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN ECUADOR‌‌


NEGATIVE ENFORCEMENT ACTIONS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN ECUADOR


AS AÇÕES DE OBSERVÂNCIA NEGATIVA DE DIREITOS DE PROPIEDADE INTELECTUAL NO EQUADOR


Juan José Arias Delgado*


Recibido: 12/IV/2022 Aceptado: 09/VI/2022


Resumen

A cinco años de la entrada en vigor del Código Orgá- nico de la Economía Social de los Conocimientos, Creativi- dad e Innovación, no se ha resuelto un solo caso de obser- vancia negativa de derechos de propiedad intelectual en vía administrativa ni judicial, razón por la cual continúa siendo una figura sin aplicación práctica dentro de la industria. En esencia, la acción de observancia negativa tiene como fin la emisión de una decisión declarativa por la cual la autoridad determina que un acto no infringe el derecho de un tercero. Esta está presente en legislaciones nacionales de distintos países, aunque no existe un tratado internacional que regule este tipo de procedimientos, ni siquiera a nivel regional en jurisdicciones como la de la Unión Europea. En este senti- do, el presente artículo pretende dar algunas pautas a la luz de la legislación y la jurisprudencia comparadas, que per- mitan comprender de mejor forma esta figura y poner de manifiesto su utilidad de cara a sus posibles aplicaciones en el Ecuador, en el marco de su redacción en el Código.

Palabras clave: Signos distintivos; Derecho de autor; Patentes; Declaración de no infracción; Innovación


Abstract

Five years after the entry into force of the Ecuadorian Organic Code of the Social Knowledge Economy, Creativity


and Innovation, not one case of negative enforcement has been decided either at an administrative nor judicial level that puts into question the practical application of this legal figure within the industry. In essence, the negative enforcement action seeks the issuance of a declaratory judgment from an authority, that an act does not infringe the rights of a third party, such as several internal legislations in different countries already provide; even though no international agreement deals with this subject, not even at a regional level, for instance in jurisdictions such as the European Union. Therefore, this article pursues to provide a few pointers considering foreign legislation and jurisprudence, to allow the better understanding of this legal figure, and set forth its usefulness and possible applications according to Ecuadorian legislation.

Key words: Trademarks; Copyright; Patents; Non- infringement declaration; Innovation


Resumo

Há cinco anos da entrada em vigência do Código Orgânico da Economia Social dos Conhecimentos, Criatividade e Inovação, não se resolveu um só caso de observância negativa de direitos de propriedade intelectual em via administrativa nem judicial, razão pela qual continua


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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y candidato a magister en propiedad intelectual por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales- sede Buenos Aires. Trabajó en el estudio Falconí Puig Abogados, donde llegó a ser Abogado Asociado Senior, especializándose en la gestión de portafolios de propiedad intelectual; y en el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales como miembro principal del órgano de apelaciones, donde estuvo a cargo de la resolución en última instancia administrativa de recursos y acciones relacionadas con derechos de propiedad intelectual y competencia desleal vinculada. Actualmente es abogado en libre ejercicio y su práctica se enfoca en la propiedad intelectual y áreas afines. Correo electrónico: juanjoarias.alfa@gmail.com

Cómo citar este artículo: Arias Delgado, Juan José. 2022. “Acciones de observancia negativa de derechos de propiedad intelectual en Ecuador”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 131-140.



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sendo uma figura sem aplicação prática dentro da indústria. Em essência, a ação de observância negativa tem como fim a emissão de uma decisão declaratória, pela qual a autoridade determina que um ato não infrinja direitos de um terceiro; está presente em várias legislações nacionais de distintos países, ainda que não exista um tratado internacional que regule este tipo de procedimentos, nem sequer a nível regional em jurisdições como a União Europeia. Nesse

sentido, o presente artigo pretende dar algumas pautas à luz da legislação e jurisprudência comparadas, que permitam compreender de melhor forma a figura, e manifestar sua utilidade de cara a suas possíveis aplicações no Equador, no marco de sua redação no Código.


Palavras chave: Sinais de distinção; Direito do autor; Patentes; Declaração de não infração; Inovação


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INTRODUCCIÓN


Son varias las legislaciones que prevén alguna for- ma de procedimiento por el cual se permite solicitar a una autoridad que declare que un acto no es violatorio de los derechos de un tercero, sin la necesidad de que sea el titular del derecho quien reclame por la posible infracción. Esta figura se ha popularizado principal- mente en el derecho de patentes, aunque actualmente sea aplicable en otras áreas de la propiedad intelectual, principalmente respecto de infracciones al derecho de autor o a secretos comerciales, industriales e infor- mación no divulgada. En el Ecuador, en el año 2016 entró en vigencia el Código de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, el cual prevé un tipo de acción por la cual es posible solicitar, de la administración o de un juez, la declaración de que un acto previo, actual o futuro es lícito; es decir, que no infringe los derechos de propiedad intelectual de un tercero, con la excepción de los signos distinti- vos, que se hallan excluidos expresamente del alcance de este tipo de acciones, a las cuales se denominó “de observancia negativa”. Sin embargo, recién en noviem- bre del 2020 se dictó el Reglamento de Gestión de los

Conocimientos, el cual reguló la forma cómo debía presentarse y tramitarse este tipo de acciones, no obs- tante, hasta la fecha no se conoce de la iniciación de ningún trámite de este tipo y, obviamente, tampoco de ninguna resolución relativa a estos procedimientos1.


Este ensayo realiza una pequeña reseña de las princi- pales legislaciones en las cuales se prevé algún tipo de mecanismo declarativo de no infracción de derechos de propiedad intelectual, así como la forma cómo este ha sido aplicado en la jurisprudencia local, con el ob- jetivo de comprender el alcance dado a la figura y su aplicación, con miras a mejorar el clima de innova- ción. Posteriormente se hace un análisis de la forma cómo la figura de la observancia negativa está prevista en la legislación ecuatoriana, a fin de predecir los dife- rentes ámbitos en los cuales podría servir de utilidad. Finalmente, se realiza un análisis comparativo con la legislación y jurisprudencia extranjeras, tendiente a establecer los parámetros y pautas que deberían ser observados al momento de interponer y resolver ac- ciones de este tipo.


LA DECLARACIÓN DE NO INFRACCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL


Son algunas las legislaciones que prevén un me- canismo por el cual una autoridad está facultada para decidir si un acto ha infringido o es susceptible

de infringir un derecho de propiedad intelectual de un tercero, mecanismos que han adquirido distintas formas.


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1 De acuerdo con información proporcionada por las direcciones de propiedad industrial y derecho de autor del Servicio Nacional de Derechos Intelec- tuales, a diciembre del 2021.



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La legislación francesa, por ejemplo, dispone que cualquier persona que pruebe la existencia de una explotación industrial o de preparativos serios para ella está facultada para invitar al titular de una patente de invención a fin de que se pronuncie respecto de la oponibilidad de su derecho respecto de dicha explota- ción. Con este objetivo se le debe facilitar una descrip- ción de esta. Y, en caso de que la respuesta sea negativa o de que no exista respuesta en el plazo de tres meses, el interesado puede solicitar a las cortes que emitan una decisión respecto de si la patente constituye o no un obstáculo para la explotación industrial en duda, sin perjuicio de otras acciones que cuestionen la vali- dez de la patente o la infracción del derecho, porque la explotación efectivamente realizada es distinta de la presentada en la descripción entregada al titular del derecho.


Las cortes francesas han decidido que la explotación industrial debe ser entendida como la fabricación de un producto, de modo que la comercialización o la importación de mercancías no se hallan abarcadas dentro del concepto de explotación. En consecuencia, la posibilidad de solicitar un fallo declarativo de no infracción queda limitada a quienes se encuentren fa- bricando un producto presuntamente susceptible de infringir un derecho de patente o empleando un pro- cedimiento para su fabricación en territorio francés.


La legislación alemana, asimismo, prevé en su legis- lación civil una figura de aplicación más general, por la cual se permite presentar una demanda para que la autoridad judicial determine la existencia o inexisten- cia de una relación jurídica entre dos partes, el reco- nocimiento de un título o que se establezca que este es falso. Esta normativa ha sido aplicada por las cor- tes alemanas de forma que cualquier interesado pue- da solicitar la declaratoria de que un acto no infringe el derecho de propiedad intelectual de un tercero, de manera preventiva.


Cosa similar ocurre en países como Italia u Holanda, donde la ley civil contiene la facultad de las autori- dades judiciales para emitir fallos declarativos de la existencia o no de una relación jurídica, en la que se

incluye la posible infracción de derechos de propiedad intelectual.


El Reino Unido, si bien basa su ordenamiento jurídico en el common law, prevé en su legislación de patentes de forma expresa la existencia de un medio por el cual se faculta a la corte a declarar que un acto no infrin- ge el derecho de patente de titularidad de un tercero; siempre que la persona interesada haya realizado el acto previo de solicitar al titular del derecho su apro- bación de que los actos no son susceptibles de infrin- gir sus derechos, y que este no haya dado respuesta o se haya negado a darla.


En la normativa china, una persona puede presentar una demanda para que se emita un fallo declarativo de no infracción cuando ha recibido una comunicación de alerta de parte del titular de una patente. Como re- quisito para la presentación de la demanda, se requiere que el interesado haya contestado a la comunicación de alerta para exigir al titular del derecho que inicie una acción por infracción y que este no haya retirado su advertencia ni haya iniciado la acción, en vía ad- ministrativa o judicial, en el plazo de dos meses desde que le fuera exigido. La posibilidad de aplicar esta fi- gura al derecho de autor y a otros derechos de propie- dad intelectual fue autorizada por la Corte Suprema del Pueblo en el caso Digital Heaven Information & Technology Co., Ltd. v Nanjing Fiberhome Starrysky Communication Development Co., Ltd., bajo los mis- mos parámetros señalados originalmente en relación con las patentes de invención2.


Adicionalmente, China es uno de los pocos territorios donde la declaratoria de no infracción es viable en re- lación con signos distintivos, como resultado del par- ticular sistema de protección de estos en su territorio. En los países de tradición francesa que han adoptado el sistema atributivo de derechos, el procedimiento de oposición a una solicitud de registro y las medidas de observancia regulares hacen redundante e innecesaria la adopción de un mecanismo de declaratoria previa.


En los Estados Unidos de América, los jueces federales tienen la facultad de otorgar un remedio declarativo


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2 “Analysing non-infringement declaration litigation in China”. Acceso el 7 de abril de 2022. https://www.managingip.com/article/b1l3w2jsmw19zf/ analysing-non-infringement-declaration-litigation-in-china



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en caso de la existencia de una controversia relativa a la posible infracción de una patente, y el peticionario debe demostrar la existencia de la controversia e im- poner en el titular de la patente la carga de la prueba para demostrar la existencia de la infracción.


Según se aprecia, no son pocos los países donde se ha autorizado el uso de instrumentos declarativos de no infracción como mecanismos para prevenir, evitar o remediar un conflicto, principalmente en materia de patentes, aunque no siempre limitado a éstas.


En cualquier caso, uno de los elementos principales que se aprecia de las normativas en las cuales se ha de- sarrollado la figura del fallo declarativo de no infrac- ción, es la existencia de un conflicto o la inminencia de este, bien sea porque se ha enviado una comunica- ción de alerta o porque se han solicitado medidas cau- telares o se han realizado actos tendientes a impedir la explotación de un derecho de propiedad intelectual. No basta, entonces, la sola sospecha del interesado res- pecto a conocer si un acto de su parte es susceptible de infringir algún derecho de propiedad intelectual, sino que debe existir una posibilidad real de un conflicto.


Normativas como la francesa o la inglesa prevén que el investigador interesado haya realizado una debida diligencia del panorama de derechos existentes y haya identificado la posibilidad de que sus investigaciones puedan invadir el territorio protegido por un título de patente, en cuyo caso debe tomar la iniciativa de con- tactar al titular, a fin de verificar con él que, en efecto, el acto realizado o que se pretende realizar sea lícito.


En otras jurisdicciones, la posibilidad de acudir ante las autoridades a fin de solicitar una declaratoria de no infracción surge de haber sido apercibidos, por el titular de un derecho, con una alerta sobre una posible infracción.


Las cortes de los Estados Unidos de América, por ejemplo, han decidido que, en ausencia de una contro- versia actual, una solicitud de fallo declarativo de no infracción puede ser considerada como un abuso del procedimiento judicial que protege a los titulares de patentes de tener que enfrentar litigios injustificados (Shurn III 2003, 3).

Asimismo, la aplicación de la figura de la declaratoria de no infracción requiere, en algunos territorios, del lapso de un tiempo razonable entre el momento en que las partes han tomado contacto entre ellas, y el ini- cio del procedimiento de declaratoria, especialmente en aquellos países en que se prevé esta especie de ne- gociación previa privada entre las partes, como sucede en China, Francia y el Reino Unido. En los países don- de la acción nace de la recepción de un apercibimiento del titular, como en Alemania, Italia u Holanda, no se prevé que la parte deba esperar plazo alguno desde la recepción de la alerta de la infracción para acudir ante las autoridades.


Finalmente, es indispensable que el posible infractor entregue toda la información relevante que permita a las autoridades evaluar la posible infracción de un de- recho mediante su cotejamiento con los documentos de patente, obras protegidas por el derecho de autor, información confidencial, etc., de forma detallada y exhaustiva, pues solamente de esta forma se puede arribar a una decisión adecuada en derecho.


Resulta evidente porqué la figura de la declaratoria de no infracción de derechos se desarrolló y encontró mayor utilidad dentro del ámbito de las patentes de invención, si se toma en cuenta que, en esta particular área, las situaciones de combinación y yuxtaposición son propias del proceso de investigación e innovación para la mayoría de industrias, una situación que pue- de derivar en conflictos por los que el titular de una patente puede considerar infringido su derecho, por- que un rival ha hecho empleo de una simple yuxtapo- sición de elementos tomados del estado de la técnica para producir un objeto equivalente al protegido por su patente (Rangel Ortiz 2011, 182).


En principio, los mecanismos tradicionales de obser- vancia exigían que el titular de la patente deba venti- lar la infracción ante las autoridades administrativas o judiciales. Pero existía un vacío cuando dicho titu- lar decidía no acudir a estas instancias, sino limitar su accionar al envío de comunicaciones de alerta o a mecanismos de mercado para obstaculizar el ejercicio industrial o comercial del rival, hecho que se ha visto como capaz de atentar contra el clima de innovación que busca promover la propiedad intelectual.


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Desde un punto de vista técnico antes que jurídico

–sin dejar de mencionar que los conceptos de nove- dad y nivel inventivo son, en efecto, nociones jurídi- cas–, la infracción en materia de patentes parecería ser un asunto sencillo y, de manera general, lo es. Si bien las patentes de invención protegen, precisamente, la tecnología más reciente en los diferentes ámbitos de la ciencia, podría pensarse que este arbitrio dificulta su observancia pues requiere expertos en las áreas más novedosas de la técnica, lo cierto es que los conflic- tos suelen involucrar patentes con, al menos, algunos años de vigencia y que, tan pronto se divulgan, pue- den ser rápidamente comprendidas por las personas versadas en la materia, de manera que se hacen inme- diatamente obvias. Es común que, al verse expuestos a una solución técnica nueva e inventiva, los investi- gadores piensen ¿por qué no se ocurrió a mí eso an- tes? Asimismo, entonces, la determinación de una posible infracción o de su ausencia, será un hecho que un experto podrá constatar, de manera más o menos simple, siempre que cuente con una adecuada divul- gación, tanto del objeto protegido por la patente como del producto o procedimiento que podría considerar- se capaz de infringirla.


Ahora bien, existen otros mecanismos diseñados para evitar que una posible superposición con el derecho de un tercero coarte la innovación y el desarrollo tec- nológico. Uno de ellos se encuentra en la figura de la licencia obligatoria o compulsoria, contemplada en el artículo 31 del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), y que prevé la posibilidad de que una perso- na requiera de la autoridad nacional el otorgamiento de una licencia de una patente, cuando su titular se ha negado a concederla de forma voluntaria. A diferen- cia de las autorizaciones para uso público no comer- cial, la licencia obligatoria requiere que el solicitante haya realizado una gestión previa con el titular a fin de obtener una licencia voluntaria de éste, quien debe haberse negado a ella o no haber dado contestación al pedido, hecho que se ve adoptado en algunos de los ordenamientos relativos a las declaratorias de no infracción.


Como signatario del ADPIC, Ecuador también ha previsto en su legislación la figura de la licencia

obligatoria, tanto por la causal de no explotación, como para el caso de dependencia de una invención de la tecnología protegida por la patente de un tercero.


Más recientemente, la figura de la declaratoria de no infracción ha visto una creciente importancia para el derecho de autor, particularmente para la industria musical, en la cual, la libertad de creación de las per- sonas se ve limitada al número finito de notas musica- les perceptibles dentro del espectro auditivo humano, y a la combinación armónica de estas para producir una composición musical.


Los conflictos relacionados con la autoría de obras musicales no son nuevos, como recoge el historiador musical y autor Tim English en su libro Sounds Like Teen Spirit, en el cual enlista decenas de canciones que, de una u otra manera, suenan de forma similar que otras anteriores de distintos autores. Varios de los casos relatados fueron ventilados en cortes y tribuna- les, y en número significativo.


Como consecuencia, se necesitó reconocer como coautor de obras musicales nuevas a los creadores de las obras previas, cuando se determinó que exis- tió más que una simple inspiración del autor ulterior. Sin embargo, como se desprende de la propia obra, es difícil encontrar una uniformidad en los criterios por los cuales unas obras se consideraron como trabajos derivativos y otras no, cuando de la simple escucha de las obras enfrentadas, inclusive para oídos entrenados, las semejanzas y coincidencias parecen ser de un mis- mo rango y, en algunos casos, hasta se aprecian como superiores en obras en que las cortes determinaron ausencia de derivación.


El problema anterior se aprecia también cuando se intenta consensuar en una definición del concepto de plagio, pues según la aplicación sea amplia o estrecha, los autores no han logrado ponerse de acuerdo, ni mu- cho menos existe algún instrumento jurídico marco que proponga las pautas sobre qué debe entender- se por plagio, hecho que causa especial dificultad en el caso de obras musicales. Desde un punto de vista amplio, el plagio abarcaría varias conductas: la copia servil de una obra previa; la apropiación como propia de una obra ajena y la modificación o transformación


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de una obra. Desde un punto de vista más restringido, el plagio se reduce a la imitación fraudulenta o pura- mente servil (Vega Vega 2018, 37-8).


Las cortes británicas, en cambio, han propuesto un número de factores para determinar si ha existido una apropiación sustancial de la obra de un tercero, es de- cir, una conducta de plagio. Entre los criterios relevan- tes se hallan: la calidad y la cantidad de la apropiación, la intención del usuario, si las partes coexisten en un ambiente de competencia, etc. (Frith y Marshall 2004, 84).


Sin embargo, las acciones para la declaratoria de no infracción en la industria musical, aunque todavía

inusuales, han cobrado especial relevancia de forma reciente; por ejemplo, en el caso del cantautor Ed Sheeran, que junto a John McDaid y Steven McCut- cheon demandaron a Sami Chokri, quien había soli- citado la retención de las regalías generadas por el uso de la canción titulada Shape of You por el supuesto plagio de la canción titulada Oh Why, interpretada por este.


Si bien las acciones para la declaratoria de no infrac- ción podrían, en teoría, ser aplicables en relación con cualquier otro derecho de propiedad intelectual, las áreas en que se aprecia mayor proyección de su uti- lidad, y que son las de mayor aplicación en la actua- lidad, son en materia de patentes y derecho de autor.


LAS ACCIONES DE OBSERVANCIA NEGATIVA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,

CREATIVIDAD E INNOVACIÓN


El tratamiento de las acciones denominadas de observancia negativa en la legislación ecuatoriana se divide entre los procesos judiciales a cargo de los jue- ces de lo civil y los procedimientos administrativos a cargo del Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI).


Una particularidad de la normativa local es que se distinguen dos supuestos de observancia negativa: la verificación de la licitud de un acto y la reprensión por el abuso de un derecho.


La acción de observancia negativa por utilización líci- ta, tanto en vía administrativa como judicial, guarda similitud con las figuras que habíamos revisado pre- viamente, y faculta a cualquier persona a entablarla con el fin de conocer si un acto previo, actual o futuro es lícito en relación con algún derecho de propiedad intelectual de un tercero, con la única excepción de los signos distintivos.


Resulta interesante analizar la figura tal como consta prevista en la legislación, a partir del hecho de que ni

siquiera exige que el solicitante cumpla con la calidad de ser un interesado legítimo, pues el encabezado de la norma menciona claramente que el legitimado para entablar la acción es cualquier persona. Solo a mane- ra de referencia, se puede hacer una analogía con la acción de nulidad del registro de una marca prevista en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad Andina (Decisión 486), que a diferen- cia de otras acciones como la de cancelación, otorga la facultad para interponerla a cualquier persona; en consecuencia, resulta interesante analizar qué ha in- terpretado al respecto el Tribunal de Justicia de la Co- munidad Andina:


“Por lo tanto, en relación con quiénes pueden ser titulares de la acción de nulidad relativa de un re- gistro de marca, la norma transcrita es clara al de- terminar que puede iniciar una acción de nulidad cualquier persona, para lo cual no es necesario probar que se tiene legitimación para hacerlo.”3


Sin embargo, la norma sí previene que la acción de observancia negativa por utilización lícita deberá ser



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3 Proceso 65-IP-2015, 25.


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interpuesta por la persona que ha realizado, se en- cuentra realizando o pretende realizar el acto cuya li- citud cuestiona; pues indica que quien interponga la acción deberá tener la intención de conocer sobre la licitud de sus actos, no la de aquellos de un tercero, de modo que al menos debe existir un interés personal del peticionario.


Ahora bien, otro elemento relevante es que la norma prevé expresamente que la interposición de la acción no depende de la existencia de un apercibimiento previo de parte del titular del derecho o de un tercero sobre una posible infracción; sin embargo, el procedi- miento a ser observado por el juez o la administración exige que se notifique al titular del derecho, cuando aquel esté reconocido en el Ecuador, sobre la interpo- sición de la acción.


Esta norma se aleja de la práctica observada por otras legislaciones, que prevén, ya sea una negociación pri- vada previa entre las partes o, de plano, la necesidad de un apercibimiento por parte del titular del derecho sobre una posible infracción. Según nuestro criterio, la explicación dada por las cortes estadounidenses del porqué de la necesidad de un acto previo del titular del derecho es necesaria, lógica y coherente. De lo contra- rio, puede desembocar en un abuso del procedimiento judicial o administrativo, y provocar una sobrecarga innecesaria en el sistema que puede verse motivada por la simple curiosidad del interesado, más aún si se toma en cuenta que, de por sí, el sistema ecuato- riano se ve saturado y sobrepasado por el número de procedimientos en relación con la capacidad para su adecuada atención. Pero también, por otro lado, la au- sencia de necesidad de un apercibimiento previo por parte del titular de un derecho, que sin embargo debe ser notificado en caso de que se presente una acción de observancia negativa en relación con un derecho del que es titular, significa un costo imprevisto e indesea- do para éste, que, aun cuando decida no intervenir en el procedimiento, no dejará de analizar la fundamen- tación de la acción y consultar con técnicos y aboga- dos a fin de evaluar su pertinencia.


La acción de observancia negativa por abuso del de- recho es una figura que no se aprecia en otras legis- laciones, al menos en el sentido con el que aparece la

normativa ecuatoriana, entre las facultades declarati- vas de jueces y oficinas nacionales, razón por la cual constituye una figura más bien novedosa y propia de la legislación local. Sin embargo, es nuestro criterio que, en parte, precisamente por tratarse de una inno- vación, aquella presenta más críticas que beneficios aparentes.


La intención de la acción de observancia negativa por abuso del derecho parece ser la de evitar y reprimir el ejercicio abusivo de un derecho de propiedad in- telectual, que incluye la posibilidad de suspensión de medidas cautelares adoptadas o de actos tomados por terceros, a solicitud del titular de un derecho o de una parte interesada. Ya de por sí, en este párrafo se apre- cia una falta de claridad respecto del propósito de la acción, pues parece querer englobar múltiples situa- ciones en un mismo saco.


Las acciones de observancia negativa, es obvio, tie- nen su génesis en los procedimientos de declaración de no infracción, y tienen como fin prevenir, evitar o solucionar un conflicto entre dos partes. En el caso del ejercicio abusivo de un derecho en perjuicio de un tercero, el conflicto entre las partes ya se ha suscita- do, de modo que cualquier acción tendiente a cesar el acto abusivo tendrá más cercanía con cualquier tipo de acción denominada positiva, en contraposición a esta diferenciación que pretende hacer el Código Or- gánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación.


El ejercicio abusivo de cualquier derecho es suscepti- ble de ser reclamado ante las cortes y tribunales en el ámbito civil, y la consecuencia de una acción de este tipo, de encontrarse mérito en ella, será la cesación del acto abusivo, así como la indemnización por los perjuicios causados, de ser el caso. No se requería la implementación de una acción particular para este propósito, pues las leyes existentes ya preveían esta posibilidad.


Asimismo, si se piensa en la suspensión de medias cautelares, estas se interponen de acuerdo a un proce- dimiento reglado ante una autoridad; y, de esta mane- ra, su oposición puede ser realizada dentro del mismo procedimiento. Adicionalmente, una de las causales


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por las que la autoridad puede no imponerlas o dero- garlas sería el hecho que aquellas puedan suponer un abuso de los derechos del titular, un asunto que debe ser ventilado dentro del mismo ámbito.


En consecuencia, si bien se aprecia la intención del le- gislador de brindar mecanismos específicos pensados en la prevención del ejercicio abusivo de derechos, es nuestro criterio que la acción de observancia negativa por abuso del derecho presenta inconsistencias que pueden derivar, a su vez, en su ejercicio abusivo por parte de infractores, como mecanismo para evitar la imposición de sanciones o medidas cautelares en su

contra, de suerte que el remedio podría resultar más perjudicial que la enfermedad.


En cualquier circunstancia, la tramitación del pro- ceso por la vía judicial debe seguir el procedimiento sumario previsto de la legislación procesal; en tanto que, por la vía administrativa, el procedimiento está establecido en el propio Código Orgánico de la Eco- nomía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, el cual prevé un plazo para que el titular del derecho conteste la acción, así como un término para presentación de pruebas y la realización de una audiencia para presentación de alegatos.


CONCLUSIONES


Las acciones para la declaratoria de no infracción constituyen un mecanismo adecuado para balancear el ejercicio y observancia de los derechos en favor de los usuarios, investigadores e innovadores, cuya finalidad se halla en línea con el interés del derecho de propie- dad intelectual de generar un ambiente propicio para la innovación y el desarrollo cultural y tecnológico.


La decisión de los legisladores ecuatorianos de in- cluir una figura de declaratoria de no infracción en el Código Orgánico de la Economía Social de los Co- nocimientos, Creatividad e Innovación da cuenta de su interés de promover las industrias creativas en el país. Sin embargo, la ausencia de acciones presenta- das a partir de la vigencia del Código en el año 2016 demuestra que se necesita algo más que leyes innova- doras para generar un ambiente propicio para la in- novación o para convertir al Ecuador en un jugador importante dentro de las industrias de la economía del conocimiento. Con todo, la figura prevista en la normativa nacional no se halla exenta de cuestiona- mientos y críticas, motivo por el cual se hace necesa- rio que ella sea revisada y, por qué no, llevar a cabo modificaciones que la vuelvan más eficiente de cara a un momento en que pueda constituirse como una verdadera herramienta para la innovación.


En primer lugar, se hace necesario que las acciones de observancia negativa se vean precedidas de una alerta

de infracción provista por el titular del derecho, bien sea por su propia iniciativa o a requerimiento del inte- resado, respecto al uso de la tecnología. No es conve- niente proponer medios que sean capaces de crear un estrés adicional en las autoridades judiciales y admi- nistrativas sin al menos la amenaza de la existencia de un posible conflicto, pues las medidas preparatorias de investigación del estado de la técnica por parte de un innovador pueden ser llevadas a cabo por agentes especializados en la materia, sin necesidad de involu- crar al Estado en este contexto de las circunstancias. Esta situación también presenta una oportunidad para los agentes de propiedad intelectual de incorporar a sus prácticas los estudios detallados para verificar la inexistencia de infracciones, mediante una aproxima- ción técnico-jurídica. Al respecto es preciso indicar que, al menos en la legislación ecuatoriana, una de- claratoria de no infracción o uso lícito genera una pre- sunción de hecho en favor del peticionario, vale decir, aquella que puede ser probada en contrario dentro de un procedimiento de observancia regular por parte del titular de un derecho, de manera que la existencia o no de la declaratoria por parte de un ente oficial, o de un analista privado, no modifican el requisito de que quien alega que existe una infracción a su derecho deba demostrarla dentro de un procedimiento.


Por otro lado, la exigencia de algún tipo de interac- ción previa entre las partes involucradas facilita la


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adopción de soluciones extrajudiciales entre ellas, una decisión que también es deseable; ya que aleja a las partes del conflicto, que significa inmiscuir al poder de arbitraje del Estado, de modo que necesariamen- te se vuelve contencioso un asunto que podría haber sido negociado de manera privada.


Las alternativas en este contexto pueden adoptar algu- na de las formas que se han previsto en legislaciones comparadas, tal como la necesidad de la espera de un plazo entre la recepción de la alerta y la presentación de la acción de declaratoria de no infracción, pues en materia de innovación, el tiempo de espera puede ser motivación suficiente para buscar una solución amis- tosa. O tal vez la exigencia de que la parte que haya recibido el apercibimiento de una posible infracción pueda contestarlo solicitando al titular del derecho que retire su advertencia, bajo prevención de que, de no hacerlo, se podrá acudir a la administración para que zanje la disputa.


Otra alternativa sería que se exija al titular del derecho que sea él quien dé inicio al proceso de observancia dentro de un plazo luego de haber remitido su comu- nicación de alerta o de haber recibido un pedido del investigador respecto de la licitud de sus actos, a cuyo vencimiento se facultaría para dar inicio a la acción de observancia pertinente.


La existencia de una amenaza que penda indefinida- mente sobre el emprendimiento de una persona no beneficia a la innovación ni a la producción y creación de bienes intelectuales; por lo tanto, no será deseable que el titular de un derecho pueda permanecer eter- namente en estado de posible reprensión por parte de un tercero. De ahí que la ausencia de presentación de una acción formal de infracción en un tiempo pru- dente facultaría a la parte amenazada para acudir ante la autoridad, con la justa expectativa de que sea esta quien la libere de la duda sobre la licitud de los actos y permita el progreso de la empresa en un ambiente adecuado de tranquilidad.


Por otro lado, la existencia de un marco estableci- do por los intercambios entre las partes facilitaría el trabajo estatal, pues se actuaría dentro del contexto

específico de una infracción puntual. De la forma como actualmente se halla prevista la figura de la ac- ción por observancia negativa de utilización lícita, aquella puede ser enfocada desde un punto de vista completamente amplio, de manera que se dificulte la labor del examinador.


En efecto, este deberá dirigir su análisis hacia innume- rables situaciones hipotéticas, si se toma en cuenta que las invenciones suelen ser protegidas en diversas con- figuraciones y realizaciones, cada una de las cuales, con sus respectivas variables, requeriría de un análisis particular que podría volver interminable el trabajo de las oficinas o los jueces.


Esta situación también beneficiaría la carga de la prueba que recae sobre el peticionario, pues aquella estará enfocada en los términos en los que el titular de la patente ha considerado que existiría una infrac- ción sobre su derecho. Bajo el supuesto previsto en la normativa ecuatoriana, al menos respecto al de- recho de patentes, el peticionario estará obligado a demostrar cómo sus actos no constituyen infracción ninguna, respecto de cada una de las modalidades o realizaciones previstas por un documento de patente, en lugar de enfocarse exclusivamente en el ámbito en el que el titular ha individualizado la posible infrac- ción, un procedimiento más simple que abarata el costo del litigio.


Finalmente, la acción de observancia negativa por abuso del derecho aparece como poco desarrollada y de difícil aplicación, pues el ámbito al que es apli- cable no se define claramente dentro de la norma. Si bien se comprende el sentido que el legislador tuvo al momento de incluir esta figura en la legislación como medio para prevenir el abuso de derechos por parte de sus titulares, el ordenamiento jurídico ya prevé que el ejercicio abusivo de cualquier derecho da lugar al ejer- cicio de mecanismos legales para cesarlo y repararlo, de manera que no se encuentra mayor utilidad en la figura particular que consta en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, razón por la cual, no se debe descartar su reingeniería total, o de plano su eliminación al in- terior de la normativa.


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DOLO, MANIFIESTA NEGLIGENCIA Y ERROR INEXCUSABLE‌‌

Una mirada a la sentencia N.° 3-19-CN/20 y la posterior reforma de diciembre de 2020 al Código Orgánico de la Función Judicial


MALICE, MANIFEST NEGLIGENCE AND INEXCUSABLE ERROR

A Look at Judgment N.° 3-19-CN/20 And the Subsequent Reform of December 2020 to the Organic Code of the Judicial Function


DOLO, MANIFESTADA NEGLIGÊNCIA E ERRO INEXCUSÁVEL

Uma visão sobre a sentença N.°3-19-CN/20 e a posterior reforma de dezembro de 2020 ao Código Orgânico da Função Judicial


Wesley Narváez Andrade*


Recibido: 18/IV/2022 Aceptado: 27/VI/2022


Resumen

El presente artículo realiza un análisis del requerimien- to de declaración jurisdiccional previa como requisito de procedibilidad para la posterior sanción de dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable como causales de destitu- ción de un operador de justicia. Para ello, se estudia la sen- tencia N.° 3-19-CN/20, dictada por la Corte Constitucional del Ecuador, y la consecuente reforma al Código Orgánico de la Función Judicial de diciembre de 2020.

Palabras clave: Facultad disciplinaria; Declaración jurisdiccional previa; Sumario administrativo; Independencia judicial; Responsabilidad judicial


Abstract

This article carries out an analysis of the requirement of a prior jurisdictional declaration as a procedural requirement for the subsequent sanction of fraud, manifest negligence, and inexcusable error as grounds for dismissal of a justice operator. To do so, we study the judgment No. 3-19- CN/20, issued by the Constitutional Court of


Ecuador, and the consequent reform to the Organic Code of the Judicial Function of December 2020.

Key words: Disciplinary faculty; Prior jurisdictional statement; Disciplinary proceeding; Judicial Independence; Judicial liability


Resumo

O presente artigo realiza uma análise do requerimento da declaração jurisdicional prévia como requisito de procedibilidade para a posterior sanção de dolo, manifestada negligência e erro inexcusável como causas de destituição de um operador de justiça. Para isso, se estuda a sentença N.°3-19-CN/20, ditada pela Corte Constitucional do Equador, e a consequente reforma ao Código Orgânico da Função Judicial de dezembro de 2020.


Palavras chave: Faculdade disciplinar; Declaração jurisdicional previa; Processo disciplinar; Independência judicial; Responsabilidade judicial


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* Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador por la Universidad de las Américas. Se desempeña como abogado litigante en Derecho Civil y tiene experiencia en el área de cobranza tanto judicial, como extrajudicial, y coactivas. Correo electrónico: wesleynarvaez10a@gmail.com

Cómo citar este artículo: Narváez Andrade, Wesley. 2022. “Dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 141-155.



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Siglas y abreviaturas


CADH: Convención Americana de Derechos Humanos

CCE: Corte Constitucional del Ecuador CJ: Consejo de la Judicatura

CNJ: Corte Nacional de Justicia

CRE: Constitución de la República del Ecuador COFJ: Código Orgánico de la Función Judicial COGEP: Código Orgánico General de Procesos

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos LEAJ: Ley Estatutaria de la Administración

de Justicia

LOFJ: Ley Orgánica de la Función Judicial LRCFJ: Ley Orgánica Reformatoria al Código

Orgánico de la Función Judicial

SRI: Servicio Nacional de Rentas Internas


INTRODUCCIÓN


¿En qué medida acertó la Corte Constitucional ecuatoriana al establecer la declaratoria jurisdiccional previa como requisito para la aplicación de la sanción de destitución a un operador de justicia, a raíz de la aplicación de las figuras de dolo, manifiesta negligen- cia y error inexcusable? La declaratoria jurisdiccional previa constituye un avance en torno a la correcta aplicación de las figuras de dolo, manifiesta negligen- cia y error inexcusable como causales de destitución para un operador de justicia.


En primer lugar, la Corte Constitucional acertó en su decisión contenida en la sentencia N.° 3-19-CN/20, dentro del Caso N.° 3-19-CN, al resolver la constitu- cionalidad condicionada del artículo 109, numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial. En se- gundo lugar, la Ley Orgánica Reformatoria al Códi- go Orgánico de la Función Judicial, como parte de la ejecución de la sentencia, reguló dichas figuras con la

finalidad de concretar la seguridad jurídica y el debi- do proceso que debe observarse para su aplicación. En específico, detalló de manera pormenorizada la forma en que debe llevarse a cabo la declaración ju- risdiccional previa al inicio del sumario administra- tivo al operador de justicia que potencialmente será sancionado.


Antes de emprender el análisis correspondiente de las figuras de dolo, manifiesta negligencia y error inex- cusable, y la declaración jurisdiccional previa, como requisito de procedibilidad para sancionar a un ope- rador de justicia, es menester entender el sentido, así como el alcance, de la independencia y responsabili- dad judicial. Estos principios son dos ejes fundamen- tales en el desarrollo de la labor judicial y pueden verse seriamente afectados al momento de la imposición de una sanción que no obedezca a criterios netamente objetivos.


INDEPENDENCIA Y RESPONSABILIDAD JUDICIAL


  1. Independencia judicial


    La independencia judicial es un pilar fundamental para que un estado de derecho pueda considerarse como tal. Lamentablemente, en el contexto latinoame- ricano, la independencia judicial no se ha desarrollado de manera adecuada, con miras a lograr que los juzga- dores realicen su actividad sin ningún tipo de injeren- cia de orden político, económico o social.

    La CRE determina que los órganos de la Función Judicial tendrán independencia interna y externa. Adiciona que toda contravención a este principio implica responsabilidad administrativa, civil y penal de conformidad con la ley (artículo 168, numeral 1). Este principio se encuentra reconocido no solo a ni- vel constitucional sino también legal (COFJ, artículo 123). En ese mismo sentido, el principio de indepen- dencia judicial debe ser entendido como la garantía


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    que tienen los miembros de la función judicial de rea- lizar su labor, evidentemente ceñida a la CRE, la ley y los tratados internacionales, sin injerencia de ningún orden que provenga de órganos internos o externos, y sin someterse a control político por parte de órgano administrativo alguno.


    Si en una sociedad en específico, las normas son usualmente aplicadas de manera efectiva, es decir, se cumplen en la realidad gracias a operadores de jus- ticia relativamente imparciales, es acertado señalar, al menos en términos generales, que en esa sociedad existe un estado de derecho. No ha sido el caso de gran parte de los países latinoamericanos (Pasará 2015, 9). En otras palabras, la independencia judicial debe ob- servarse como una pauta de conducta a la que se busca llegar; y, siempre que de manera general se cumpla, es acertado mencionar que en ese territorio existe un estado de derecho. Adicionalmente, la independen- cia judicial y el acceso a la justicia son fundamentales para la gobernabilidad, en el sentido de que aseguran el respeto a los derechos que proporciona el anda- miaje jurídico a todos y cada uno de los ciudadanos (Wilson M, Rodríguez, Handberg 2020, 98). En esa línea de pensamiento, la independencia judicial cons- tituye no solo una garantía para cualquier juzgador, sino un derecho humano fundamental de los ciudada- nos, reconocido tanto a nivel internacional (CADH, artículo 8, numeral 1) como a nivel nacional (CRE, artículo 76, numeral 7, literal k).


    Otro instrumento de carácter internacional que re- conoce y plasma la importancia de la independencia judicial son los Principios de Bangalore que, mediante una resolución de julio de 2006 del Consejo Económi- co y Social de las Naciones Unidas, determinaron que: “La independencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como insti- tucionales” (2006, 9).


    Los mayores niveles de independencia judicial tenían como fin ulterior reducir los posibles abusos de po- der por parte del ejecutivo (Sousa 2016, 101). En de- finitiva, la independencia judicial viene a robustecer

    la división de funciones, elemento indispensable para una verdadera democracia. Dicho de otra forma, la in- dependencia judicial es un elemento necesario no solo en la función judicial para que jueces y operadores de justicia realicen su labor, sino que juega un papel fun- damental en un sistema de pesos y contrapesos, donde quien crea la ley, o la ejecuta, no administra justicia.


    Lamentablemente, son limitadas las muestras de po- deres judiciales en óptimas condiciones que luchan por su propia independencia; además, cuesta creer la idea de que los otros poderes del Estado les otorgarán esta independencia, al menos en la coyuntura política latinoamericana (Correa 2016, 12). Por esta razón, el objetivo es lograr una función judicial independiente que actúe sin presiones de ningún orden. Y justo es en este punto en el que las figuras de dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable cobran importancia; toda vez que se debe evitar emplearlas como herra- mientas de control político del quehacer judicial.


    En el caso ecuatoriano, el principio de independen- cia se veía seriamente afectado cuando el CJ sancio- naba directamente a jueces mediante la aplicación del error inexcusable como causal de destitución, confor- me disponía el artículo 109, numeral 7 del COFJ. A pesar de que el mismo cuerpo legal, en los artículos 125 y 131 numeral 3, determinaba que, previamente al inicio del procedimiento administrativo sanciona- dor, era necesario que, ya sea de oficio o a petición de parte, el tribunal que haya sido competente para el conocimiento y resolución de la causa determine, vía recurso, reclamación o queja, que existió error judi- cial, conforme se verá más adelante.


    Ahora bien, existen varios tipos de independencia ju- dicial que han sido desarrollados en la doctrina, así como también por parte de la Corte Constitucional ecuatoriana, específicamente en la sentencia 3-19- CN/20, tal como se pronto mostraremos. Estos tipos de independencia pretenden abordar el concepto des- de distintas aristas, y serán analizadas en el presente artículo.


    Para la Corte Constitucional, la independencia judi- cial externa “Hace referencia a la que tienen estos ór- ganos de la Función Judicial respecto a otras funciones


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    del Estado y, en general, respecto a injerencias pro- venientes de fuera de la Función Judicial”1. Dicho de otro modo, la independencia judicial externa busca garantizar que la función judicial goce de autonomía, respecto de las demás funciones del Estado en el desa- rrollo de sus labores.


    A decir de Santiago Basabe, la independencia judicial interna se puede definir como “Aquella que observa la influencia que los jueces superiores podrían ejercer sobre sus colegas de inferior nivel dentro de la jerar- quía del Poder Judicial” (2015, 20). Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado al respecto que “Es aquella que los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial tienen entre sí y en relación con otros órganos de la misma Función”2.


    En otras palabras, por independencia interna se debe entender a la facultad que tienen los magistrados para conocer y resolver una determinada controversia sin la injerencia de un órgano propio de la función judi- cial, incluso si este cuenta con una jerarquía superior. Por otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que, en términos generales, existe independencia ju- dicial positiva cuando “El juez puede interpretar la ley y argumentar jurídicamente de forma autónoma”3. Cabe recordar que un juez independiente constituye un pilar fundamental para que tenga lugar el debido proceso como derecho fundamental de todos los ciu- dadanos. De esta manera, la independencia judicial positiva permite el ejercicio de varios derechos cons- titucionales, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige al juzgador decidir con la única li- mitante del ordenamiento jurídico.


    Con relación a la independencia judicial negativa, la Corte Constitucional ha sostenido que “El juez o jue- za independiente se caracteriza por administrar jus- ticia libre de injerencias (independencia negativa)”4. A diferencia de la independencia judicial interna o externa, que diferencian el origen de donde proviene la posible interferencia en el desarrollo de la labor ju- dicial, la independencia judicial negativa simplemente


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    1 Sentencia N.° 3-19-CN/20, p. 6.

    1. Ibídem.

    2. Ibídem, p. 7.

    3. Ibídem.

    4. Ibídem.

    busca asegurar que no existan injerencias, sin distin- guir de donde provengan.


    Finalmente, en cuanto a la independencia judicial de jure, la Corte Constitucional ha señalado que, “Debi- do a la gran importancia de la independencia judicial, el marco para el ejercicio adecuado de la misma está formulado en el propio sistema jurídico. Por ende, el juez o jueza independiente se caracteriza por admi- nistrar justicia conforme a Derecho (principio de ju- ridicidad)”5. Dicho de otra forma, el andarivel donde la actividad jurisdiccional se desenvuelve es, eviden- temente, la Constitución, la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos; claro que la independencia judicial no llega al punto de permitir que el juzgador rebase cualquier límite legal o consti- tucional al momento de decidir.


  2. Responsabilidad judicial


No obstante, si bien es cierto que la independencia judicial juega un rol protagónico para lograr una fun- ción judicial saludable, no es menos cierto que su con- trapartida, la responsabilidad judicial, viene a lograr un equilibrio o contrapeso completamente necesario en la labor judicial. En las próximas líneas se busca- rá dilucidar el sentido y alcance de la responsabilidad judicial.


Si bien la independencia del poder judicial es una con- dición indispensable para que tenga lugar un régimen democrático, ella puede entrar en pugna con el “cre- ciente consenso en Latinoamérica respecto del valor del escrutinio democrático y el control de las institu- ciones públicas, inclusive los tribunales” (Macaulay 2020, 149). En otras palabras, la actividad de los tribu- nales no puede ejecutarse sin ningún tipo de control, a causa de un principio de independencia judicial mal entendido. La independencia judicial encuentra su lí- mite precisamente en la responsabilidad judicial.


El objetivo es conseguir que los jueces no dependan del gobierno de turno y del poder legislativo, y que


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tampoco esa independencia tergiversada desemboque en la creación de un cuerpo estamental que no res- ponda a los valores y necesidades sociales (Bertrand citado en Bordalí 2019, 163). Sería un error que los miembros de la función judicial, amparados en el principio de independencia, actúen de manera indi- ferente al clamor social, toda vez que el juez, como miembro de la función judicial, tiene el deber de sal- vaguardar, entre los ciudadanos y el Estado, aquellos derechos y garantías reconocidos en la CRE, a través de la aplicación de varios principios, entre ellos, los de justicia, imparcialidad, igualdad y equidad (Zambra- no 2016, 73).


El legislador ecuatoriano ha aterrizado en la realidad la responsabilidad judicial, a través de la inclusión de varias normas en el ordenamiento jurídico, así como también con la enunciación de los deberes que tienen los juzgadores y las consecuencias que se producen en caso de incumplimiento de alguno de estos manda- tos. En las siguientes líneas se procederá a analizar el asidero jurídico que tiene la responsabilidad judicial.


El primer inciso del artículo 172 de la CRE determi- na que “Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos interna- cionales de derechos humanos y a la ley”. Se puede evi- denciar que el terreno de juego de los juzgadores para realizar su labor está condicionado, según la CRE, al indefectible respeto a la misma Constitución, la ley y los instrumentos que reconocen derechos humanos.


El inciso tercero del artículo 172 de la CRE establece que “Las juezas y jueces serán responsables por el per- juicio que se cause a las partes por retardo, negligen- cia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley”. Los juzgadores podrían acarrear responsabilidad por retardo, en caso de que una causa exceda un plazo razonable para ser resuelta.


La Corte IDH ha determinado que “Los cuatro ele- mentos para determinar la razonabilidad del plazo son: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad pro- cesal del interesado; iii) la conducta de las autoridades judiciales, y iv) la afectación generada por la situa- ción jurídica de la persona involucrada en el proceso” (Caso Jenkins vs. Argentina, párr. 106).

El primer elemento hace referencia a la labor inte- lectual que debe realizar el juzgador al momento de resolver el caso. Conviene recordar que existen ca- sos fáciles, difíciles y catastróficos. El segundo com- ponente se relaciona directamente con el principio dispositivo que determina: “Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de “parte legitimada” (COFJ, artículo 19).


El tercer elemento del plazo razonable es el que guarda estrecha relación con la responsabilidad judicial, en el sentido de que, si el proceso no ha obtenido una reso- lución en un plazo considerable a causa de una falta de respuesta a los pedidos de las partes, sea por la causa que fuere, generará responsabilidad para el juzgador. Ahora bien, el artículo 172 de la CRE, que es objeto de análisis, también señala que los juzgadores serán responsables por negligencia. Es acertado señalar que esta disposición constitucional da lugar a la posible sanción de destitución por parte del Consejo de la Ju- dicatura, que será analizada más adelante.


El concepto de responsabilidad en que pueden incurrir los miembros de la función judicial se desarrolla tam- bién en el COFJ, en el artículo 104, donde se establece que serán sancionados por las infracciones que come- tieren en el ejercicio de sus funciones. De igual manera se detalla que, en caso de existir responsabilidades civi- les o penales, se manejarán por separado.


El artículo 105 del cuerpo legal antes citado precisa las clases de sanciones disciplinarias que existen, entre las que se tiene: i) Amonestación escrita, que vendría a ser un llamado de atención bastante leve; ii) Sanción pecuniaria que no exceda del diez por ciento de su remuneración mensual, que constituye un grado más elevado de amonestación que incluye un rubro econó- mico que debe ser cubierto por parte del sancionado;

iii) Suspensión del cargo, sin goce de remuneración, por un plazo que no exceda de treinta días, que repre- senta un escalón previo a la sanción más fuerte que se puede interponer; iv) Destitución, una sanción sobre la cual se volverá más adelante.


En síntesis, independencia y responsabilidad judicial son dos caras de una misma moneda. Tal y como se dijo, la independencia judicial no puede ser absoluta,


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ya que podría prestarse para robustecer al poder judi- cial, al punto de generar decisiones arbitrarias que in- observen disposiciones legales y constitucionales. Por

otra parte, una responsabilidad judicial mal entendida puede dar lugar al control de la actividad jurisdiccio- nal de los magistrados, inclusive con tinte político.


RÉGIMEN DISCIPLINARIO, ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN


El régimen disciplinario debe entenderse como un instrumento que coadyuve al desarrollo de un mejor sistema de justicia, en estricta observancia del debido proceso. Las potestades en el ámbito de control dis- ciplinario deben tener como soporte reglas previas, claras, transparentes y no arbitrarias, según dispone la CRE y el derecho, sin que sea posible realizar in- terpretaciones subjetivas (Orquera Cadena 2017). En Ecuador, el régimen disciplinario ha sufrido una serie de cambios que serán analizados hasta llegar a las fa- cultades de control actual que tiene el CJ.


Un hito muy importante en la regulación disciplinaria de los miembros de la función judicial es la entrada en vigencia de la CRE del 2008; dado que la LOFJ, promul- gada en el registro ofi al 636 del 11 de septiembre de 1974, no iba acorde con el catálogo de derechos estable- cidos en la CRE ni con la serie de estándares desarrolla- dos a nivel internacional en los últimos años. Además, la disposición transitoria primera de la CRE establecía un plazo máximo de 120 días a partir de su entrada en vigencia, para que el órgano legislativo aprobara las le- yes que iban a regular la función judicial y el CJ.


En efecto, se promulgó el COFJ en marzo de 2009, como la principal norma de regulación de la función judicial, que trajo consigo las categorías de dolo, ma- nifiesta negligencia y error inexcusable, como infrac- ciones graves y causales de separación únicamente para fiscales y defensores públicos. Con la reforma ju- dicial se buscaba regular el control disciplinario, con la finalidad de lograr que la población confíe en la jus- ticia, toda vez que el modelo vertical que se mantenía en la judicatura carecía de la mencionada confianza o legitimación (Rosero Córdova 2018).


Más adelante, “una nueva orientación no solamente produjo cambios respecto del rol de los jueces, sino también de su máximo órgano administrativo, es

decir, el CJ, cuyas atribuciones se vieron modificadas y reforzadas tras la aprobación del referéndum y con- sulta popular del 7 de mayo de 2011, cuyas pregun- tas sometidas a consulta popular se relacionaban con el funcionamiento de la administración de justicia” (Cando 2018).


De esta manera, en julio de 2011, en el segundo su- plemento del Registro Oficial 490 se reformó el COFJ, y se incluyó a las y los juzgadores dentro de los fun- cionarios que podían ser sancionados por parte del CJ a través del error inexcusable, dolo y manifiesta negligencia.


  1. Facultad disciplinaria del CJ


    El artículo 181 de la CRE determina, como una facul- tad del CJ, dirigir los procesos de selección de jueces y el resto de los servidores de la función judicial, así como su evaluación, ascensos y sanción. Todos los procesos serán públicos y las decisiones deberán estar debidamente motivadas. Por lo tanto, por disposición constitucional, el CJ tiene la capacidad de sancionar a operadores de justicia. Sin embargo, “Los altos ma- gistrados de los consejos de judicatura no han sido los mejores guardianes de la independencia judicial reco- nocida a nivel legal” (Arnel Medina, Carlos Balseca y Cecilia Peñaherrera 2017, 39).


    Ahora bien, entre todas las infracciones en que puede incurrir un juzgador, llama la atención las infracciones graves conocidas como dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable (COFJ, art. 109, numeral 7), que da- ban lugar a la sanción de destitución al juzgador. Por ejemplo, el Consejo de la Judicatura consideraba que tenía “La competencia para destituir a operadores de justicia por la causal de error inexcusable, sin la nece- sidad de contar con una declaración judicial previa en este sentido” (Balseca Ávila 2017).


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  2. Caso real de destitución por error inexcusable sin declaración jurisdiccional previa


Para muestra de que el CJ destituyó jueces sin que existiera una declaratoria jurisdiccional previa, se tie- ne el expediente disciplinario signado con el número de causa D-0879-UCD-2013-PM (Peñaherrera Navas 2018). Mediante el citado procedimiento administra- tivo, el CJ destituyó a los doctores José Suing Nagua y Gustavo Durango Vela, de los cargos de Juez y Con- juez Nacional de la CNJ, por haber incurrido en falta de motivación y error inexcusable (COFJ, artículos 108, numeral 8 y 109 numeral 7).


El CJ determinó el cometimiento de error inexcusa- ble por parte de José Suing Nagua y Gustavo Durango Vela, dentro de un procedimiento que llegó a cono- cimiento de la CNJ como producto de un recurso de hecho que se interpuso en contra de “La sentencia emitida el 2 de agosto de 2010 por la Cuarta Sala del Tribunal de lo Fiscal No. 1, que decidió aceptar la supuesta subcapitalización en la que estaba inmersa la empresa de Oleoductos de Crudos Pesados. Esta subcapitalización presuntamente habría menoscaba- do la recaudación del SRI. El 18 de julio de 2013, los doctores José Suing Nagua y Gustavo Durango Vela, casaron parcialmente la sentencia de la Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1. Producto del fallo, fue favorecida con su fallo la empresa de Oleoductos de Crudos Pesados” (Peñaherrera Navas 2018).

Frente a esta situación, el entonces director general del SRI, Carlos Marx Carrasco, presentó una acción extraordinaria de protección, en donde se determinó que el fallo de los jueces José Suing Nagua y Gustavo Durango Vela había vulnerado el derecho al debido proceso, específicamente en la garantía de la moti- vación. Como consecuencia, la Corte Constitucional dejó sin efecto el fallo emitido por la CNJ. A la par, el director general del SRI presentó una queja ante el CJ por el supuesto cometimiento de error inexcusable por parte de los mencionados jueces, que terminó con la sanción de destitución del cargo para ambos magis- trados el 20 de diciembre de 2013.


La Sala Especializada de lo Contencioso Administra- tivo de la CNJ, varios años después de los hechos ocu- rridos, el 10 de junio de 2020, a través de la sentencia emitida en el juicio N.° 17811- 2014-0463, declaró la ilegalidad de la resolución emitida por el pleno del CJ el 20 de diciembre de 2013, dentro del expediente dis- ciplinario signado con el N.° D-0879- UCD-2013-PM, que destituyó a los doctores José Suing Nagua y Gus- tavo Durango Vela.


A través de la resolución 065-2020, el CJ dispuso aca- tar la sentencia de la CNJ de 10 de junio de 2020 y reintegrar a sus cargos a los doctores José Suing y Gus- tavo Durango6. Posteriormente, mediante la resolu- ción N.° 08-2020, la CNJ resolvió reintegrar al doctor José Dionicio Suing Nagua a la Sala especializada de lo Contencioso Tributario.


APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL DOLO, MANIFIESTA NEGLIGENCIA Y ERROR INEXCUSABLE


Previamente a la reforma de diciembre de 2020 que sufrió el COFJ no existía norma legal alguna dentro del ordenamiento jurídico del Ecuador que definiera de manera clara en qué consistía el error inexcusable; mientras que el dolo, y la manifiesta ne- gligencia encontraban cierta regulación en normas ajenas al régimen disciplinario. El autor Felipe Larrea, con anterioridad a la mencionada reforma, señalaba,

en relación al error inexcusable, que “En nuestro país no existe un desarrollo a nivel normativo que defina en qué consiste el error inexcusable y cuáles son los elementos que componen esta figura administrati- va de carácter sancionador” (Larrea Dávalos 2018). En ese sentido, era necesario “Dotar de contenido, con la utilización del derecho positivo al error inex- cusable y la manifiesta negligencia, definiendo los


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6 Mario Alexis González. “Dos jueces destituidos por el correísmo vuelven a sus cargos”. Diario Primicias, 19 de febrero 2020. Acceso el 18 de abril de 2022. https://www.primicias.ec/noticias/politica/dos-jueces-destituidos-por-el-correismo-vuelven-a-sus-cargos/



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macro-supuestos de aquellos” (Cervantes Valarezo 2018), ya que, sin una descripción clara de su senti- do y alcance, las mencionadas figuras se encuadraban como conceptos jurídicos indeterminados.


El problema de la carencia de una definición clara y concreta respecto de la manifiesta negligencia y el error inexcusable radicaba en que podían prestarse para interpretaciones de diversa índole e incluso como un mecanismo al servicio del poder político. Cabe mencionar que: “Un estado donde los jueces sean coaccionados por parte de gobernantes, legisladores y políticos, ya no puede ser considerado un estado de derecho” (Echandía 2019, 102).


Es de vital importancia que existan mecanismos de- terminados para el control de la actividad judicial, que no dejen lugar a interpretaciones extensivas que

permitan poner dichos mecanismos al servicio del po- der de turno.


Rafael Oyarte, con el propósito de ensayar una defi- nición de error inexcusable, sostenía que: “Es el error grosero, aquel que deja ver una extrema ignorancia o ineptitud en el juzgador” (2016, 236). Es decir, el error inexcusable podía entenderse como una falla que co- mete un juzgador por inobservar las normas jurídicas de manera seria. Dicho en otras palabras, la responsa- bilidad de un operador de justicia se ve comprometi- da cuando existe desconocimiento de prescripciones legales básicas o de los principios generales que dan sentido al Derecho, y también la valoración de la prue- ba de manera discrecional. Se puede señalar, a manera de ejemplos, cuando existen normas derogadas y se aplican, o cuando se implementa una expedida pero no vigente aún (Sarango Rodríguez 2020, 24).


SENTENCIA N.° 3-19-CN/20 DENTRO DEL CASO N.° 3-19-CN DE LA CCE


La aplicación de las figuras de dolo, manifiesta ne- gligencia y error inexcusable por parte del CJ suscitó varios inconvenientes y discrepancias. Por ejemplo, Santiago David Altamirano Ruiz, juez de la Unidad Judicial Civil con sede en la parroquia Iñaquito, en aplicación del artículo 428 de la CRE, por considerar que el artículo 109, numeral 7 del COFJ es inconsti- tucional, suspendió la tramitación de una causa y re- mitió el expediente a la CCE, con la finalidad de que se pronuncie respecto a la constitucionalidad de dicha norma.


Con este antecedente, mediante la sentencia N.° 3-19- CN/20 dentro del caso N.° 3-19-CN, la CCE deter- minó la constitucionalidad condicionada del artículo 109, numeral 7 del COFJ, en el sentido de que el CJ tie- ne la facultad iniciar un sumario administrativo a un juez, fiscal o defensor público, siempre que exista una declaratoria jurisdiccional previa realizada por parte de un juzgador competente, en concordancia con el artículo 125, y 131, numeral 3 del COFJ.


De esta manera, la corte delimitó el ámbito de actua- ción que tiene el CJ, al momento de ejercer su facultad

sancionadora. Dicho en otras palabras: la tesis princi- pal del fallo es que la declaratoria jurisdiccional previa al inicio de un procedimiento disciplinario por parte del CJ constituye un requisito indispensable para los casos de presunto dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable en las actuaciones judiciales de un juez, fiscal o defensor público (Villagómez Moncayo, Calle Idrovo y Garrido Salas 2021, 148).


La CCE determinó adicionalmente que la CRE no habi- lita al CJ a ejercer competencias jurisdiccionales. Por tal motivo, es claro que este organismo, que se encarga de la administración de la función judicial, no puede de- clarar per se la existencia de dolo, manifi ta negligencia o error inexcusable en ningún caso. En ese sentido, al sancionar y destituir funcionarios judiciales sin contar con una decisión jurisdiccional que declare la existen- cia de dolo, manifi ta negligencia o error inexcusable, el CJ se arrogaba funciones que no le competían.


Es adecuado que la facultad de determinar la existen- cia de dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable, así como la facultad de sancionar dichas conductas, no se concentren en un solo órgano. En otras palabras,


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no es conveniente que un juzgador determine la exis- tencia de las mencionadas conductas y aplique la san- ción. Por otra parte, tampoco parece acertado que, tal y como ocurría, el CJ, mediante un procedimien- to sumario administrativo, determine la comisión de la infracción y aplique la sanción que considere correspondiente.


Tanto la fase jurisdiccional, como la administrati- va, deben desarrollarse con estricto apego al debido proceso y en observancia de los derechos básicos que

tiene toda persona dentro de un procedimiento, entre ellos el derecho a la defensa del juzgador o servidor público que atraviesa por la declaratoria jurisdiccional o el posterior sumario administrativo.


En suma, la CCE exhortó a la Asamblea Nacional para que, con la finalidad de garantizar la independencia judicial, reforme el COFJ con base en las actuales li- mitaciones del artículo 109 numeral 7 del COFJ y los parámetros jurisprudenciales desarrollados en la cita- da sentencia.


REFORMA DE DICIEMBRE DE 2020 AL COFJ


La Asamblea Nacional acató el exhorto realizado por parte de la CCE y elaboró la LRCFJ, que fue pro- mulgada en diciembre de 2020. Finalmente dotó a esta normativa de contenido y definió de manera expresa en que consiste el dolo, la manifiesta negligencia y el error inexcusable. La primera y segunda figuras en- contraban cierta regulación en el artículo 26 del Có- digo Orgánico Integral Penal y el 33 del Código Civil, respectivamente, mientras que el error inexcusable no estaba definido de manera clara en norma alguna.


A continuación se examinarán los criterios desarro- llados por la Corte Constitucional para esclarecer los elementos que componen las figuras objeto de estudio. Así mismo, se analizará la LRCFJ, para conocer el con- cepto que el legislador ha dado al dolo, la manifiesta negligencia y el error inexcusable.


  1. Definición de dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable


    En comparación con el error inexcusable y la mani- fiesta negligencia, el dolo es el tipo administrativo más distintivo. Se configura cuando el sujeto activo tiene el conocimiento y el designio de infringir un deber jurídico. Al respecto, la CCE indica que “para que exista dolo es suficiente que quien cometa la falta tenga conocimiento o conciencia de que determinada

    conducta infringe o quebranta sustancialmente su de- ber jurídico, normativamente establecido, sea por ac- ción u omisión”7.


    El dolo, al igual que la manifiesta negligencia y el error inexcusable, es dañino porque afecta a la administra- ción de justicia, a las partes o a terceros. Sobre este punto, la corte señala que violar una norma que esta- blece un deber jurídico siempre “afecta negativamente la actividad judicial, lo cual en sí mismo ya constituye un daño. Lo dicho no obsta que, a efectos de determi- nar la respectiva sanción, se examinen los resultados dañosos de la acción u omisión sobre los justiciables o sobre terceros, conforme con el artículo 110 numeral 4 del COFJ”8.


    En esa misma línea, a nivel normativo, según dispo- nen los párrafos finales agregados al artículo 109 de la LRCFJ, para que exista dolo, quien cometa la falta debe tener conciencia de que una conducta específica infringe su deber jurídico establecido a nivel norma- tivo, por acción u omisión. Por tanto, se deja de lado el contenido volitivo del dolo, y es suficiente con que se materialice el elemento cognitivo, es decir, cono- cer que la conducta a practicarse transgrede la norma (LRCFJ, artículo 109, incisos finales). Por otro lado, la manifiesta negligencia implica la inobservancia no deliberada de un deber relacionado con “el trámite y


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    7 Sentencia N.° 3-19-CN/20, p. 18.

    8 Ibídem.


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    la ritualidad del proceso judicial”9. Es también dañina, ya sea porque afecta a la actividad judicial o ya porque puede afectar a los justiciables o a terceros. Adicio- nalmente, no es suficiente con que los miembros de la función judicial cumplan con sus deberes, sino que también han de mantener la debida diligencia, confor- me lo dispone el artículo 172 de la CRE.


    Es acertado señalar que la manifiesta negligencia es una especie de culpa y tiene lugar cuando el servidor infringe su deber sin saberlo, por la falta de la debida diligencia o cuidado, o por no haberse informado de manera adecuada. Es una falta gravísima que puede cometer un fiscal, defensor público o juez que tiene como consecuencia responsabilidad administrativa originada en la ignorancia, desatención o violación de normas, incumplimiento de la obligación constitu- cional de la debida diligencia y demás deberes legales que correspondan al servidor, que dan como resultado siempre un daño a la administración de justicia, así como, de manera circunstancial, al justiciable y a ter- ceros (LRCFJ, artículo 109).


    En cuanto al error inexcusable, la corte determina que se debe entender como una equivocación en la inter- pretación y aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos10. Es decir, se está frente a un error inex- cusable, si un juzgador no aplica correctamente el silo- gismo jurídico, en el sentido de interpretar de manera equivocada los hechos del caso o, en su defecto, apli- car de manera errada el derecho.


    Al respecto, la corte explica que, “puesto que el fin de sancionar el error inexcusable es preservar la eficiencia y responsabilidad en la administración de justicia, va- lorando la conducta, idoneidad y desempeño del juez o jueza, fiscal y defensor público, no es necesario que la intervención a la que se imputa el error cause ejecuto- ria, sea firme o sea procesalmente insubsanable”11. En otras palabras, el error inexcusable puede configurarse en un proceso que aún no haya terminado; es decir es perfectamente posible la emisión de un auto o pro- videncia que contenga error inexcusable, puesto que


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    9 Sentencia N.° 3-19-CN/20, p. 18.

    10 Sentencia N.° 3-19-CN/20, p. 17.

    11 Ibídem.

    12 Sentencia N.° 3-19-CN/20, p. 19.

    13 Ibídem.

    no está reservado para una sentencia. A efectos ejem- plificativos, la Corte enlista otros casos que podrían configurar errores inexcusables, como “el embargo o remate de una plaza pública, la sentencia condenato- ria aplicando una ley penal derogada o en general la aplicación de normas inexistentes”12. Evidentemente, esta es una enumeración meramente enunciativa que realiza la corte, con la finalidad de dimensionar cier- tos casos que constituyen error inexcusable.


    Debido a los problemas que institucionalmente en- frenta la independencia judicial en el Ecuador, la corte señala de modo recurrente que el error inexcusable no debe ser confundido con la legítima interpretación judicial, aunque esta sea opinable e incluso contro- versial. La legítima interpretación, dice la CCE, “se fundamenta en una comprensión y valoración debida- mente argumentada de las disposiciones jurídicas y de los hechos aplicables al caso”13. Es inevitable, e inclu- so necesario, que un operador de justicia interprete la norma jurídica que será aplicable a un caso concreto. Uno de los elementos que permite distinguir el error inexcusable de la legítima interpretación judicial es que en el segundo concepto está presente el criterio de razonabilidad.


    Adicionalmente, a diferencia del error inexcusable, que carece de fundamentos jurídicos y es por esta razón arbitrario e ilegítimo, la legítima interpreta- ción judicial respeta los criterios mínimos de la mo- tivación jurídica. Y estos son: (i) la enunciación de normas o principios jurídicos que fundamentan una decisión; (ii) la explicación de por qué estas normas son pertinentes a los antecedentes de hecho; y, en el caso de las garantías jurisdiccionales, (iii) el análisis sobre la existencia o no de vulneraciones a derechos constitucionales.


    Por su parte, la LRCJ determina que un error judicial puede considerarse inexcusable, siempre que sea grave y dañino, y del cual, el juez, fiscal o defensor público sea responsable. Un error judicial es grave si es obvio e irracional, indiscutible y rebasa las posibilidades


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    lógicas y razonables de interpretación de una norma o apreciación de los hechos de una causa. El error ju- dicial es dañino, porque perjudica de manera conside- rable a la administración de justicia, a terceros o a los justiciables (LRCFJ, artículo 109).


  2. Semejanzas y diferencias entre dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable


    Una vez que se ha definido el dolo, manifiesta negli- gencia y error inexcusable, con la ayuda de las directri- ces emitidas por la Corte Constitucional ecuatoriana, el punto de vista doctrinario y también normativo, es momento de realizar una comparación entre estas fi- guras, que permita extraer sus elementos comunes, así como también sus rasgos distintivos.


    En primer lugar, los sujetos activos en las tres infrac- ciones son los mismos: el juez o jueza, fiscal y defensor público. En ningún caso se podrían imputar a otros servidores judiciales estos tipos disciplinarios.


    Otra similitud tiene que ver con el órgano sanciona- dor, que en todos los casos es el Consejo de la Judi- catura (CJ) y no los jueces que declaran la infracción. Los jueces competentes para realizar la declaratoria judicial previa deben tener en cuenta que no les co- rresponde desempeñar un rol sancionatorio, sino úni- camente analizar si se produjo o no la infracción y, de ser el caso, notificar esta declaración inmediatamente al CJ. Este organismo debe valorar factores como el desempeño o la idoneidad de los jueces imputados en el sumario administrativo y sancionar al imputado de manera proporcional.


    Tanto en el error inexcusable, en la manifiesta negli- gencia como en el dolo, el plazo de prescripción de la acción disciplinaria se cuenta desde la fecha de notifi- cación de la declaración jurisdiccional previa del CJ. Este plazo, según el artículo 106 numeral 3 del COFJ, es de un año, salvo en el caso de infracciones vincula- das con delitos, en cuyo caso prescribirá en cinco años.


    Otra similitud radica en cuál es la autoridad compe- tente para declarar la existencia de la infracción ad- ministrativa. Por regla general, el competente es el tribunal jerárquicamente superior. En los casos en los

    que el ordenamiento jurídico no prevea la posibilidad de impugnación vertical, por ejemplo, en el caso de los jueces de garantías penitenciarias o los fiscales y defensores públicos que actúan en procesos de eje- cución penal, la autoridad jurisdiccional competente para emitir la declaratoria es un tribunal penal de la Corte Provincial de Justicia. De modo similar, en el caso de los jueces que actúan en procedimientos de ejecución de sentencias, le compete realizar la declara- toria previa a un tribunal de la respectiva especialidad de la Corte Provincial.


    En todos los casos, el CJ requiere contar con la de- claración jurisdiccional previa sobre la existencia del dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable. Esta declaración puede ser notificada por los jueces al CJ o requerida por este organismo a la autoridad jurisdic- cional competente.


    Los ciudadanos pueden presentar denuncias ante el CJ en contra de funcionarios que hayan cometido estas infracciones. En estos casos, el CJ debe requerir la de- claración jurisdiccional previa a la autoridad compe- tente. Al efectuar este requerimiento, el CJ no puede expresar opiniones propias sobre la existencia o no de la falta. Para preservar la independencia judicial, el CJ tampoco puede ejercer su facultad oficiosa para ini- ciar sumarios administrativos sin contar con la decla- ración jurisdiccional previa.


    Otra similitud consiste en la naturaleza sancionatoria de los procedimientos mediante los cuales se declara y tramita la sanción por error inexcusable, manifiesta negligencia o dolo. Estos procedimientos no son ad- versariales, ni de carácter resarcitorio. Es fundamental que en ellos se respete el debido proceso y el derecho a la defensa del sujeto activo imputado.


    Ahora, la principal diferencia entre dolo y manifiesta negligencia en materia disciplinaria, radica en que, en el primer caso, el servidor tiene conocimiento de que la conducta u omisión constituye una falta gravísima; mientras que en el segundo caso no existe el elemento cognitivo: el servidor no tiene conocimiento de que su acción u omisión transgrede el ordenamiento jurídico, sino que más bien se puede evidenciar una falta de in- formación respecto de sus obligaciones.


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    El error judicial inexcusable, a su vez, comparte con la manifiesta negligencia el supuesto de generar per- juicio a la administración de justicia; y se diferencian entre sí, en que la primera figura necesariamente pro- voca una vulneración en los justiciables (partes proce- sales) o terceros, mientras que la segunda puede o no implicar dicha vulneración.


  3. Etapas del procedimiento disciplinario


De conformidad con el artículo 109.1 de la LRCFJ, existen dos etapas dentro del procedimiento discipli- nario. Estas son: (i) la etapa jurisdiccional, que tiene lugar frente a al juzgador competente y (ii) el suma- rio administrativo, que tiene como responsable al CJ. En la primera etapa se determina, a través del debido proceso, si existió en el caso concreto dolo, manifies- ta negligencia o error inexcusable, mientras que en la segunda etapa se impone o no la respectiva sanción. En suma, la primera etapa da como resultado una

declaratoria jurisdiccional y la segunda una resolu- ción de carácter administrativo.


El CJ debe dirigir la fase administrativa, de manera que se realice un análisis totalmente independiente de la declaratoria jurisdiccional previa, en el marco del debido proceso. En otras palabras, la declarato- ria jurisdiccional previa no implica en sí misma una sanción.


En términos generales, la LRCFJ recoge de manera casi idéntica los criterios y directrices emitidos por parte de la CCE en la sentencia N.° 3-19-CN/20, con relación a los parámetros mínimos para la declaración judicial de error inexcusable (art. 109.3 LRCFJ, y pá- rrafo 113, numeral 6 de la sentencia de la CCE); y los criterios mínimos para la resolución por dolo, mani- fiesta negligencia o error inexcusable (art. 109.4 de la LRCFJ y párrafo 113, numeral 4 de la sentencia de la CCE).


RESOLUCIONES Y REGLAMENTOS EMITIDOS CON OCASIÓN DE LA SENTENCIA NO. 3-19-CN/20


En fecha posterior a la emisión de la sentencia N.° 3-19-CN/20, por parte de la CCE se emitieron algunas normas de jerarquía inferior, que buscaban dar luces y pautas para que la sentencia pudiera ser cumplida a cabalidad; por ejemplo, con la determinación expresa de los jueces que deben conocer y resolver la declara- ción jurisdiccional previa exigida para las figuras de dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable. Así como también se buscó reglar la facultad disciplinaria del CJ, conforme se verá a continuación.


Mediante resolución N.° 12-2020, la CNJ expidió el procedimiento para la declaratoria jurisdiccional previa de las infracciones de dolo, negligencia mani- fiesta o error inexcusable. En esta resolución se de- termina qué jueces tienen competencia para emitir la declaratoria jurisdiccional previa, así como tam- bién el procedimiento a seguir, tanto en los proce- sos judiciales con impugnación vertical, como en los procedimientos judiciales sin impugnación verti- cal. La disposición transitoria única dispone que los

sumarios administrativos que ya estuvieren sustan- ciándose requerirán de la declaratoria jurisdiccional previa para continuar con el trámite correspondiente, so pena de ser archivados.


Es importante conocer que, además del desarrollo que se ha producido a nivel legal en materia disciplinaria, la facultad sancionadora del CJ también ha sido regu- lada, a nivel reglamentario, mediante un instrumento emitido por el propio CJ.


El 8 de abril de 2021, mediante resolución 038-2021, se expidió el reglamento para el ejercicio de la potes- tad disciplinaria del CJ para las y los servidores de la función judicial. El artículo 5 del reglamento determi- na que la potestad disciplinaria es una facultad autó- noma que permite conocer y sancionar toda acción u omisión que previamente se halle determinada como infracción disciplinaria en el ordenamiento legal vi- gente, de modo que se garantice en todo momento el debido proceso.


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En el mismo reglamento se establece quiénes son los sujetos pasivo y activo que intervienen en el suma- rio disciplinario, se delimita la competencia discipli- naria y las atribuciones de los mencionados sujetos; sin embargo, entre las regulaciones que más llaman la

atención se encuentra el artículo 16, que en su parte final prohíbe que la acción disciplinaria se ejerza de oficio con relación a las faltas disciplinarias contem- pladas en el artículo 109 numeral 7 del COFJ, es decir: dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable.


CONCLUSIONES


Conforme se ha podido evidenciar en el presente ensayo, la aplicación de las figuras de dolo, manifiesta negligencia y error judicial ha evolucionado de manera progresiva. En el sentido de que empezaron por con- siderarse conceptos jurídicos indeterminados, ya que no existía norma legal alguna que los definiera, hasta llegar a estar sumamente reglados. Primero, por una jurisprudencia de la CCE, que zanjó la discusión de si era o no necesaria la declaratoria jurisdiccional previa. Posteriormente, una reforma al COFJ, que definió a qué se refería el error judicial. Y finalmente, un regla- mento emitido por el CJ que detalla de manera clara cómo se debe proceder a la sanción de esta infracción


La decisión de la Corte Constitucional puso fin a los excesos que se producían en el ejercicio de la facultad sancionadora del CJ. Se buscó prohibir cualquier tipo de arbitrariedad y manipulación del error judicial, de manera que se convierta en un mecanismo de coerción política encaminado a separar de la función judicial a jueces que no encajaban con las ideas del régimen.


El requerimiento de una declaratoria jurisdiccional previa para el ejercicio de la facultad sancionadora del CJ constituye sin duda alguna un avance respecto a la

independencia judicial y la materialización del debi- do proceso, garantizado por la Constitución ecuato- riana y los instrumentos internacionales de derechos humanos.


El CJ es el llamado a hacer respetar la independencia de los juzgadores y servidores judiciales, y, por supues- to, a controlar el cumplimiento de sus obligaciones, así como a verificar que sean responsables en caso de una actuación indebida. Existen muchos matices respecto a independencia y responsabilidad judicial, y parece ser que, mientras más equilibrados se encuentren es- tos conceptos dentro de un ordenamiento jurídico, se tendrá un mejor sistema de administración de justicia, sobre todo en temas de calidad y eficiencia.


Para terminar, la LRCFJ determinó de manera clara la definición de dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable en el ámbito disciplinario. Adicionalmen- te, estableció los elementos que configuran el error judicial inexcusable. A saber, el error debe ser grave y dañino. En suma, el legislador adecuó de manera co- rrecta las directrices que había emitido la CCE para el ejercicio de la facultad sancionadora del CJ dentro del proceso disciplinario.


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Normativa y jurisprudencia


CADH. Ver: Convención Americana de Derechos Humanos. Costa Rica: Del 7 al 22 de noviembre de 1969.


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LRCOFJ. Ver: Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial. Ecuador: Primer suplemento N.° 345 del Registro Oficial del 8 de diciembre de 2020.


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RESEÑA‌



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LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA DESDE UNA PERSPECTIVA INTERCULTURAL EN LAS ALTAS CORTES DE ECUADOR, LA INDIA Y COLOMBIA‌‌‌

Hacia la búsqueda de una justicia ecocéntrica

Adriana Rodríguez Caguana* y Viviana Morales Naranjo**


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LOS


desde una perspectiva intercultural en las Altas Cortes de Ecuador, la India y Colombia



Felipe Castro León***


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* PhD en Derecho Internacional por la Universidad de Buenos Aires (becada por el CONICET); magíster en Derechos Humanos por la Universidad Na- cional de la Plata; especialista en Justicia Constitucional por la Universidad Castilla la Mancha; diploma internacional en Derecho, Política y Economía por la Universidad de Bari, Italia; diploma en Ciencias Políticas por FLACSO Argentina; licenciada en Ciencias Sociales y Políticas, y abogada por la Universidad de Guayaquil. Es docente-investigadora y coordinadora de la Maestría en Derechos de la Naturaleza y Justicia Intercultural de la Univer- sidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Ha sido docente invitada en universidades de Ecuador, México, Argentina y España. Es autora de los libros Los derechos humanos y lingüísticos de los pueblos indígenas del Ecuador (2019) y El largo camino del Taki Unkuy: Los derechos culturales y lingüísticos de los pueblos indígenas del Ecuador (2017). Correo electrónico: adriana.rodriguez@uasb.edu.ec

** Abogada por la Universidad Central del Ecuador, Máster en Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible por la Universidad París 1 Panthéon-Sorbonne, candidata a doctora en Derecho por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. Es docente de Derecho Constitucional y Derecho Ambiental en la Universidad de las Américas y docente de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional en el Instituto de Altos Estudios Nacionales. Es docente invitada de delitos ambientales en varias universidades de posgrado; e investigadora del proyecto de investigación dirigido por Andreas Fis- cher-Lescano sobre derechos de la naturaleza de la Universidad de Bremen. Correo electrónico: vivianamoralesnaranjo@outlook.fr

*** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Magíster en Estudios de la Cultura con mención en Políticas de la Cultura por la Univer- sidad Andina Simón Bolívar. Correo electrónico: fcastroleon@gmail.com

Cómo citar esta reseña: Castro León, Felipe. 2022. Reseña de Los derechos de la naturaleza desde una perspectiva intercultural en las Altas Cortes de Ecuador, la India y Colombia; de Adriana Rodríguez Caguana y Viviana Morales Naranjo. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 158-160.



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Los derechos de la naturaleza desde una perspectiva in- tercultural en las Altas Cortes de Ecuador, la India y Colombia, escrito por Adriana Rodríguez Caguana y Viviana Morales Naranjo, fue publicado en 2022 por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, y Huaponi Ediciones. Consta de 210 páginas en las que se desarrollan cinco capítulos sobre los fundamentos de los derechos de la naturaleza en jurisprudencia comparada, en clave de interculturalidad y derechos bioculturales.


Esta obra es el producto de la investigación realizada por las dos autoras sobre jurisprudencia comparada en relación a la protección de los derechos de la na- turaleza en las altas cortes de tres países. Sin duda, su capacidad y trayectoria se reflejan en el desarrollo de este libro. Por un lado, Adriana Rodríguez es profe- sora de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, y coordina la Maestría en Derechos de la Na- turaleza y Justicia Intercultural. Por su parte, Viviana Morales es docente en la Universidad de las Américas y en el Instituto de Altos Estudios Nacional; es además candidata doctoral en la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, donde desarrolla su investiga- ción en derecho ambiental y derechos de la naturaleza.


El libro se encuentra compuesto por cinco capítulos en los que se desarrolla, en primer lugar y como fun- damentos conceptuales, los derechos de la naturaleza, la interculturalidad y los derechos bioculturales. Es- tos temas son transversales en los siguientes capítu- los y permiten a las autoras abordar la jurisprudencia comparada respecto de animales sagrados, manglares, ríos, páramos y glaciares.


El primer capítulo parte de una reflexión sobre los de- rechos de la naturaleza, los derechos bioculturales y la interculturalidad. En términos generales, los esfuerzos actuales sobre el desarrollo de los derechos de la natu- raleza ha sido fundamentar su reconocimiento a nivel legal o tomarlos para su desarrollo a nivel jurispru- dencial. Por estos motivos, el aporte de este libro con- siste en avanzar en la búsqueda de la conexión entre los derechos de la naturaleza y las actividades de las personas y diferentes grupos para proteger estos dere- chos. Tomando como punto de partida a la adminis- tración comunitaria biocultural en clave intercultural,

el primer capítulo explica cómo los distintos pueblos viven con la naturaleza, elemento clave para dotar de contenido a los derechos de la naturaleza. Para ello, se toma en cuenta una amplia literatura académica. Este trabajo amplio y minucioso hace de este libro una lec- tura obligatoria para conocer el estado de la literatura especializada en esta temática.


En los siguientes capítulos se realiza un análisis pro- fundo de casos resueltos por las distintas cortes del Ecuador, la India y Colombia, sobre distintos sujetos de derechos: animales sagrados, manglares, ríos, pára- mos y glaciares. El aporte de la obra en estos capítulos no solo está en indicar qué desarrollaron las decisio- nes, sino en su análisis crítico y contextualizado res- pecto a las problemáticas socio-ambientales y en la perspectiva comparada. Se brindan las herramientas conceptuales necesarias para que el lector pueda abor- dar y comprender las sentencias analizadas, las cuales han sido acertadamente seleccionadas, así como las distintas problemáticas. El abordaje de estos sujetos de derechos de la naturaleza se hace en clave intercul- tural y tomando en cuenta la relación intrínseca que pueden tener con las distintas comunidades humanas.


El libro culmina con un panorama general que pone de relieve la importancia de abordar los derechos de la naturaleza de forma contextualizada respecto de las relaciones entre seres humanos y su entorno, así como la manera en que cada comunidad maneja estas rela- ciones. Tal vez una de las frases más importantes de Adriana Rodríguez y Viviana Morales en esta sección es la que indica que en los fallos de la Corte Constitu- cional del Ecuador “vemos que todavía hay un largo camino por recorrer, pero hay [también] un camino ya trazado”.


Finalmente, las autoras han incluido un cuadro sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecua- dor; esto es un aporte a continuar en la investigación en derechos de la naturaleza en Ecuador. Presentan aquí el número de cada sentencia, el tipo de caso y un resumen del mismo. Cierra la obra un epílogo escri- to por Silvina Ramírez, abogada y Doctora en Dere- cho, profesora de las universidades de Buenos Aires y Palermo, miembro de la Asociación de Abogados y Abogadas de Derecho Indígena (AADI) y asesora


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académica del Centro de Políticas Públicas para el Socialismo (CEPPAS) y del Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la Tierra (GAJAT).


En suma, este libro representa un aporte importante en el desarrollo de los derechos de la naturaleza que merece ser estudiado y criticado. Además, puede ser- vir como texto introductorio para quienes se sienten

llamados por profundizar esta temática, ya que su revisión de la literatura especializada permite enten- der fácilmente el estado del arte de los estudios sobre los derechos de la naturaleza. También cabe destacar su facilidad de lectura y lo novedoso en la manera de analizar estos derechos por medio de un estudio comparado y contextualizado sobre casos de países diversos.


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ENTREVISTA‌



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LA CRISIS CARCELARIA SE ENFRENTA CON MÁS DERECHOS, NO CON MÁS SEGURIDAD‌‌‌

Entrevista con Ramiro Ávila Santamaría*


PRISON CRISIS IS FACED WITH MORE RIGHTS, NOT WITH MORE SECURITY

Interview with Ramiro Ávila Santamaría


A CRISE CARCERÁRIA É ENFRENTADA COM MAIS DIREITOS, NÃO COM MAIS SEGURANÇA

Entrevista com Ramiro Ávila Santamaría


David Cordero-Heredia**


Entrevista realizada el 9 de junio de 2022 Quito, Ecuador


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* Doctor en Sociología del Derecho, profesor de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, y de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Fue juez de la Corte Constitucional de Ecuador en el período 2019-2022. Es autor de varios libros y artículos sobre Derecho Constitucional, Derecho Penal, derechos de la naturaleza, entre otros temas. Correo electrónico: ramiro.avila@uasb.edu.ec

** Profesor de Derecho y director del Consultorio Jurídico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Profesor invitado en la Universidad de las Américas y en la Universidad Andina Simón Bolívar. Doctor in the Science of Law y Master of Laws por la Universidad de Cornell; Máster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia, Universidad de Alcalá; Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la PUCE. Realizó un postdoctorado en la Universidad Cornell. Es autor de varios textos sobre derecho constitucional, derechos humanos y movimientos sociales. ORCID: 0000-0001-5633-9829. Correo electrónico: dacordero@puce.edu.ec y david.cordero.heredia@udla.edu.ec

Cómo citar esta entrevista: Cordero-Heredia, David. 2022. “La crisis carcelaria se enfrenta con más derechos, no con más seguridad. Entrevista con Ramiro Ávila Santamaría”. Revista de estudios jurídicos Cálamo, N° 17: 162-170.



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DAVID CORDERO-HEREDIA (DC-H): Has pa-

sado durante toda tu carrera por varios temas. De lo que yo recuerdo, has trabajado Género y Dere- cho, Derecho Internacional Humanitario, Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Sistema Intera- mericano de Derechos Humanos, derechos de los pueblos indígenas, y ahora con derechos de la natu- raleza; pero la cárcel siempre está ahí, siempre vuel- ves a ese tema. ¿Por qué? ¿Qué es para ti la cárcel?


RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA (RAS): La cárcel

me persigue, es increíble. Creo que la primera voca- ción que tuve como jurista fue el Derecho Penal, sin duda. Eso tiene que ver con haber conocido la cárcel, haberla sentido, haberla experimentado, haber senti- do empatía por los presos y también haber aprendido de Derecho Penal a través de los casos que yo veía en el consultorio jurídico gratuito de la Católica1.


De hecho, la primera clase que dicto en la [PUCE] es procesal penal, y mi primera inserción también al mundo de los derechos humanos es a través de la defensa de un caso en donde había una acusación de guerrillas, de asociación ilícita, que es el caso Putuma- yo2. Entonces sí, el Derecho Penal siempre ha estado ahí. Luego, sí es verdad, si es que hay una constante en mi vida, es del Derecho Penal.


Luego, también cuando entro a la Universidad Andi- na3, lo que me piden es hacer una maestría en Derecho Penal, y el eje de la maestría era sin duda el garantismo penal; y ahí vuelvo a estudiar a Ferrajoli4, vuelvo a leer Zaffaroni5, vuelvo a leer la dogmática penal y monto esa maestría.


Y después en la Corte Constitucional vuelve a apa- recer [a través] de los casos de constitucionalidad de muchas normas y de casos que tienen que ver con, a mí me parece, vulneraciones al derecho penal míni- mo. Entonces sí, a pesar de que nunca ejercí profesio- nalmente, en términos de recibir dinero del Derecho

Penal, sí ejercí como parte del consultorio jurídico gratuito, que no me separo de eso hasta que me voy del país. Entonces sí, ha estado ahí el Derecho Penal constantemente, y me parece que por el lado también que a mí me encanta reflexionar, que es este lado de la Filosofía Jurídica y la Filosofía Política. Creo que una de las reflexiones más importantes que se tiene que hacer desde el Estado y la democracia es: ¿Cuál es la justificación para producir tanto dolor en la gente que comete infracciones? Y cuando digo “tanto dolor”, quiere decir que tengo conciencia de que la cárcel es un sistema de muchas privaciones, en donde sufre no solamente la persona que está encerrada, sino también la comunidad que gira alrededor de la persona ence- rrada, la familia, la sociedad, el espacio económico; la cárcel es multiplicador de dolor. Siempre ha estado ahí, siempre ha estado el tema, y siempre me ha pare- cido relevante.


DC-H: Ahora, de este cambio que haces de pasar de trabajar al principio en Derecho Penal a derechos humanos, ¿no has sentido, tal vez, una tensión entre todos los compañeros y compañeras que trabajan en otras áreas de derechos humanos que no tienen que ver con la cárcel y que nunca llegan a pasar por una cárcel, pero que siguen teniendo como referente o como norte en temas de derechos humanos preci- samente a la cárcel? Pensamos que creando delitos contra los abusos sexuales vamos a mejorar la si- tuación de violencia contra la mujer o creemos que con los delitos por maltrato a los niños y niñas, es- tos van a mejorar el goce de sus derechos, e incluso cuando tenemos graves violaciones como tortura, ejecuciones extrajudiciales, incluso dentro del siste- ma carcelario, siempre la reparación consiste en que se investigue y se meta presa a la gente que cometió estos actos. ¿Sientes esa tensión entre los derechos humanos y la existencia misma de la cárcel?


RAS: Sí la he sentido, particularmente cuando uno reflexiona sobre la impunidad. Y creo que la primera



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  1. Pontificia Universidad Católica del Ecuador (en adelante PUCE).

  2. Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No 19/01, Caso 11.478: Juan Clímaco Cuéllar, Carlos Cuéllar, Alejandro Aguinda, Leonel Guinda, Demetrio Pianda, Henry Machoa, Carmen Bolaños, Josué Bastidas, José Chicangana, Froilán Cuéllar y Harold Paz v. Ecuador, 20 de febrero de 2001. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Sol.Ami/Ecuador11.478.htm

  3. Universidad Andina Simón Bolívar – sede Ecuador (en adelante UASB).

  4. Luigi Ferrajoli.

  5. Eugenio Raúl Zaffaroni.


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    noción que uno tiene de impunidad, que frente a vio- laciones a derechos humanos, la forma de responder que debe tener el Estado es a través de la sanción pe- nal a los responsables de violaciones. Y me he cues- tionado muchas veces esto, y después yo creo que mi reflexión ha ido alrededor de que la impunidad, que sí es un problema político y un problema jurídico, no necesariamente tiene que significar sanción penal. Es decir, impunidad significa para mí que no hay reac- ción social, ni declaración de responsabilidad, pero no necesariamente tiene que haber una sanción penal. Lo que yo creo que soy es una persona que tiende al aboli- cionismo penal, porque no creo en la cárcel, y además creo que históricamente la humanidad no siempre re- solvió los problemas más graves a través de la cárcel.


    Y también he reflexionado cuando he sido víctima de delitos y cuando se discutió por ejemplo en el Perú lo de la amnistía a Fujimori6. En los dos casos, también cuando fui víctima de violación a mis derechos. A mí me hubiera encantado que en lugar de meter a la cár- cel a las personas que me asaltaron, que me robaron varias veces mi bicicleta, lo que me hubiera encanta- do a mí, es que me pidan disculpas y que me reparen el daño que hicieron. Y en el caso de Fujimori, cuan- do hubo ese debate sobre el pedido de amnistía por razones de carácter humanitario, estando Fujimori condenado por graves violaciones a los derechos hu- manos, a mí me parecería que él, como cualquier otro ser humano, tenía derecho a la amnistía, y creo que lo importante en el caso Fujimori fue que se recono- ció su responsabilidad por las graves violaciones a los derechos humanos y que la pena no tenía que ser tan severa, al punto de reflejar una venganza tan grande de que el señor tiene que podrirse de forma inhumana e indigna en una cárcel.


    Yo sí creo en la cuestión humanitaria y sí creo que aún Fujimori tenía derecho a morir de forma digna fuera de la cárcel y alrededor de sus seres queridos, una vez que el Estado había determinado que fue responsable y que además allí hubo violaciones sistemáticas y ge- neralizadas a los derechos a través de un informe de la comisión de la verdad. No creo en el uso del sistema

    penal como venganza, y no creo que impunidad pue- de ser sinónimo del requerimiento de las víctimas de que sea severa una pena. Creo que al final he tratado de conciliar este garantismo o minimalismo penal con la tendencia al abolicionismo y la idea de que la san- ción no tiene que ser necesariamente penal.


    DC-H: Sin embargo, no solamente los defensores de derechos humanos, que son un grupo pequeño, sino en general abogados, abogadas y la sociedad en general, vemos a la cárcel como un referente o como una solución mágica a prácticamente cualquier pro- blema social. ¿Qué lugar crees que le damos cultu- ralmente a la cárcel? ¿Por qué se da este fenómeno?


    RAS: A mí me impresiona cuando tú conoces niños o niñas pequeños y juegas a cualquier cosa; algún rato acaba como legitimándose la idea de que tiene que ha- ber un policía que te lleva a la cárcel, ¿no sé si te ha pasado?, tú que has tenido hijos chiquitos. Creo que alrededor de eso está la cultura. Cuando tú ves la his- toria de los superhéroes, yo qué sé, Batman y todas es- tas cosas, al final, tarde o temprano, acaban los héroes entregando a la justicia penal a los delincuentes. Aho- ra hay unas variaciones súper interesantes en algunas películas, pero en general esa la idea. Cuando tú miras, por ejemplo, no solamente las series de televisión, sino también cuando tú miras estas grandes producciones como CSI7, ves que la idea detrás es la legitimación del sistema penal. Cuando estudias una materia como “dimensiones culturales”8, que dictamos contigo hace unos años, te das cuenta de que la cárcel, la justicia penal o el delito, están atravesadas en la literatura, en el cine, en la ópera; siempre aparece, al final, después de un crimen pasional, la Policía deteniendo a la per- sona. Entonces la cárcel está legitimada en la cultura moderna. Esto yo no lo niego.


    Pero me parece que la cárcel, al igual que otras cosas que han pasado en el sistema, en la modernidad, como estos valores del crecimiento infinito, del individualis- mo egoísta, de la competencia, me parece que son va- lores que son inadecuados. Y que creo que si la cultura ha fomentado estos valores que nos están llevando a


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  6. Alberto Fujimori, ex presidente de Perú (1990-2000), sentenciado por la justicia peruana por varias violaciones a los derechos humanos.

  7. Se refiere a la franquicia norteamericana Crime Scence Invesitgation (o CSI por sus siglas).

  8. Se refiere a una materia de la Maestría de Derecho Penal de la UASB llamada “Dimensiones culturales del derecho penal”.


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unas sociedades tremendamente dispersas, disueltas, sin solidaridad, que tienden a la exclusión y a la sepa- ración, yo creo que lo que tiene que pasar es que hay que cambiar de valores.


No me parece que es fácil, pero me parece que tiene que ser posible, así como el extractivismo es a la na- turaleza, el esclavismo es a la humanidad y, digamos, el punitivismo es a la libertad. Son valores contradic- torios que a mí me parece que nos están llevando a sociedades cada vez más violentas.


Si uno mira, por ejemplo, a un criminólogo que a mí me encanta que se llama David Garland9. Él escribió un libro que se llama Peculiar Institution10, donde hace un análisis cuantitativo sobre el efecto de la pena de muerte en los Estados Unidos, en los lugares donde hay pena de muerte; son lugares donde hay más violen- cia y donde hay más asesinatos. Entonces, criminoló- gicamente, desde algunas vertientes, está demostrado que no hay relación causa-efecto entre poner más punitividad y resolver los problemas de violencia. Sin embargo, Garland concluye que él sí encuentra una relación causal entre el uso político de la severidad en las penas, que al final fomentan esta cultura de puni- tivismo y venganza, con el triunfo electoral. Esto lo hemos vivido en Latinoamérica. Me parece que hay una retórica alrededor de la privación de libertad que esconde la realidad.


Por ejemplo, cuando nuestras Constituciones dicen: “la finalidad de la pena es rehabilitar”, o cuando el COIP habla de “prevención general”, que es evitar y prevenir el cometimiento de infracciones, al final hay una legitimación retórica que esconde la crueldad de la cárcel; y esto es peor en nuestro país, donde hay además masacres, donde ha habido masacres casi in- nombrables por lo cruel que ha sido. Entonces me pa- rece que hay una retórica política y jurídica que no nos ayuda a mirar la realidad de una cárcel.


DC-H: Siguiendo las ideas funcionalistas de Bronislaw Malinowsky, en el sentido de que cada institución dentro de la cultura cumple una función,

lo cual no significa que sea una función buena o mala y ciertamente no significa que sea la función para la cual supuestamente fue creada, ¿qué función cumple la cárcel en nuestra cultura y en nuestra sociedad?


RAS: Me parece que tiene un rol simbólico muy fuer- te, porque al final, lo que hace la cárcel es permitirnos imaginar cuáles son las conductas que son intolera- bles en una sociedad, y la cárcel refleja el castigo. Esto sin duda es poderoso; la cárcel es simbólicamente más poderosa que el mismo Código Penal, y es más pode- rosa que la imagen en la religión de la culpa o de la penitencia; tiene un efecto simbólico que yo no niego.


Acá, por ejemplo, en Ecuador, cuando se discutió de- litos como el de femicidio y la idea era reflejar la vio- lencia que tienen particulares homicidios cuando la mujer es víctima, y decir que eso es un delito penal, que se incorpora y que va a haber una cárcel severa, tiene un efecto simbólico en la reflexión sobre la vio- lencia. Yo no niego eso, pero a mí lo que me parece es que no es justificación que, por el efecto simbólico, tú tengas a personas de carne y hueso que padezcan la in- utilidad de la retórica jurídica; y cuando digo “inutili- dad”, es que no hay forma de rehabilitar en una cárcel.


El mismo Ferrajoli, en el libro “Derecho y Razón”11, cuando habla de la finalidad de la pena y de la cárcel, él menciona varios estudios y sostiene que después de diez años habría que ver qué depende de cada psico- logía, de cada persona, de la cultura, de la capacidad de resistencia; pero él decía que la cárcel tiene efectos irreversibles en la gente. Cuando dice “efectos irrever- sibles”, quiere decir que esa persona va a tener traumas en su vida que van a ser difíciles de superar después de tener una vivencia tan jodida como la que se tiene dentro de un sistema de encierro; y el encierro, aun cuando sea en circunstancias de bienestar material, es siempre asfixiante y provoca siempre problemas psicológicos.


Yo siempre digo, siempre recuerdo a un profesor fa- moso de Derecho Constitucional, que lo operaron


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  1. David W. Garland.

  2. Garland, David W. 2010. Peculiar Institution: America’s Death Penalty in an Age of Abolition. Harvard Press. 11 Ferrajoli, Luigi. 1995. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta.



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una vez de las mandíbulas y debía tener reposo de tres meses. En esos tres meses, él había cogido los libros que no había leído hace años, y antes de la operación pensaba que podría descansar, dejar de ejercer la pro- fesión y estas cosas. Y él me decía que acabó siendo medicado psiquiátricamente al mes y que le rogaba al médico que le deje salir de la casa, y eso que estaba con empleada, con esposa, con hijos que le visitaban. Es decir, no hay cárcel de oro. Entonces, yo lo que digo es que si eso le pasó a este constitucionalista en un mes, cómo será estar en circunstancias similares con gente que realmente no es tu amiga. Estás viviendo en una celda de cinco metros cuadrados con siete personas, compartiendo un solo baño, encerrado varias horas, con pocas horas en el patio. ¡Por Dios! Es muy duro eso, no tiene sentido.


DC-H: Y esta otra función de la cárcel que encuen- tra Michel Foucault, esta idea de que la cárcel tiene la función de exhibir públicamente el poder estatal.

¿Qué hay ahí? ¿Tú compartes esa línea de pensa- miento o es tal vez un poco exagerado para ti decir que el Estado pierde poder si no tiene una cárcel?


RAS: Para mí, Vigilar y castigar12 es uno de los libros más importantes, me parece a mí, en la reflexión cri- minológica contemporánea. Cuando en Vigilar y cas- tigar, Foucault analiza la cárcel, hay que pensar que ese libro lo escribió luego de reflexionar sobre muchas instituciones de encierro. Él analiza primero el proble- ma de la locura, después de los hospitales, y acaba en la cárcel. Yo sí creo que, en esta época de la moderni- dad sólida, cómo llamaría Bauman13, es decir, en esta lógica de tener que observar con los sentidos y contro- lar el cuerpo, sí era muy significativo lo que Foucault analizó, porque Foucault hace una arqueología de los lugares de encierro, mirando los reglamentos y tam- bién mirando cómo operan estos lugares, y efectiva- mente, la lógica es controlar el cuerpo. Me parece que Foucault responde a una lógica de control, que si uno después lo combina con la teoría en el campo de con- centración de Hanna Arendt, tú vas a ver que definiti- vamente en una época sí creo que para tener ciudades

tan complejas tenía que haber un control, esto es evi- dente, y el sistema más puro de control era la cárcel, que era el control total.


Pero si tú te das cuenta, es diferente lo que está pasan- do ahora. En esto me voy con Byung-Chul Han, a un libro que se llama la Psicopolítica14, donde Byung-Chul Han cuestiona a Foucault y dice que lo que estamos pasando ahora es una transición del control del cuer- po, al control de la mente. Creo que esto es evidente cuando uno mira estos megadatos, los algoritmos y las redes sociales, la forma en que se están controlando nuestros deseos, nuestros impulsos y hasta nuestras opciones políticas.


Yo creo que la cárcel posiblemente va a ir desapare- ciendo, porque el control del cuerpo cada vez va a ser más obsoleto e innecesario, y vamos a ir a un control muy dirigido de la conducta humana a través de los algoritmos y las redes sociales. Esto se ve, por ejem- plo, en la serie Black Mirror15, donde puedes ver cómo los dispositivos tecnológicos ya están marcando los nuevos delitos, los nuevos procedimientos y también las nuevas sanciones. Pero más allá de esto, creo que lo importante de la reflexión de Foucault era la ne- cesidad que el poder tiene de controlar a la gente. La idea del ejercicio de libertades encaminadas hacia la resistencia al poder es algo que el poder necesita con- trolar. Este control se da de muchas maneras, y creo que el más torpe es el control de los cuerpos en las cárceles. Pero sí, mientras tengamos cárceles, la lec- tura que hizo Foucault es todavía una lectura crítica, imprescindible.


DC-H: No sé si tú tuviste la misma lectura. Para mí el momento en el que he sentido a la gente más sen- sible sobre el tema de la cárcel y más dispuesta a ha- blar de excarcelaciones y de revisar el Código Penal, fue cuando se dieron las masacres. Me parece que, además, como nos llegaron a los celulares las fotos y los vídeos de las víctimas y de la violencia, vimos incluso a la gente pidiéndole al Estado que tome ac- ciones ante esto. Pero inmediatamente luego vino


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12 Foucault, Michel. 1975. Vigilar y Castigar. El origen de la prisión. Siglo XXI. 13 Zygmunt Bauman.

14 Byung-Chul Han. 2014. Psicopolítica: Neoliberalismo y nuevas técnicas de poder. Herder Editorial. 15 Se refiere a la serie británica Black Mirror, creada por Charlie Brooker.



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todo el discurso de la ola de inseguridad fuera de la cárcel, y otra vez estamos retomando el tema del control y del punitivismo. Entonces, ¿cómo ves el tema de las masacres que hemos tenido en los úl- timos tiempos? ¿Te parece que esto es algo natural, algo que tenía que pasar dentro del sistema? ¿Es una anomalía, es algo que nos permite reflexionar con respecto a la cárcel?


RAS: La primera reflexión que quisiera hacer es a tu primer comentario; a mí me parece que no necesa- riamente las masacres despertaron sensibilidad hacia tener compasión por el preso. Sí en algunas personas, posiblemente a las que nosotros seguimos en Twitter. Pero si tú mirabas Twitter o las redes sociales, también había un buen grupo de personas que decían: “¡Qué bueno!, ¡ojalá que se maten todos esos!” o “¡que ojalá se auto eliminen ellos!”. También había este lado, yo no sé si tú lo viste, pero había también como una sen- sación de alivio, por el hecho de que por fin hay una especie de pena de muerte.


Y la otra cosa que yo sentía en las redes sociales es que había una especie de justificación de la muerte por- que vulneraron las leyes, vulneraron la convivencia. Entonces es relativo esto; sí creo que en ciertos sec- tores hubo empatía, pero creo que al mismo tiempo se exacerbaron esas ideas de que “ojalá se mueran [los presos] porque así hay limpieza social”. Eso, por una parte, y lo otro, leí una entrevista de una exdirecto- ra de prisiones de quien no recuerdo el nombre, pero ella mencionaba, y a mí me impresionó mucho, que la diferencia que existe entre la situación carcelaria ac- tual y la pasada es que ahora se pudieron documentar las masacres. Ella contaba sobre pequeñas masacres y muertes, de esas típicas muertes de personas ahorca- das, suicidadas, que en el fondo siempre son ejecucio- nes extrajudiciales o asesinatos. Pero ella decía que en el año 2000, en la primera década, ya había muchas masacres, pero que la diferencia era que no había gen- te que tomaba fotos con celulares o la gente no le pres- taba atención a este tipo de situaciones.


Lo que está pasando ahora es que la gente lo está do- cumentando. De todas maneras, me parece que el ín- dice de mortalidad en las cárceles es sin duda, desde el año 2019, el más alto. No hay parámetros en la historia

republicana de un fenómeno tan violento como en las cárceles. Y la otra cosa que creo no pasaba antes; cuan- do yo visitaba las cárceles en los años 1990 sentía que había siempre una organización carcelaria, había ca- porales que organizaban cada una de las celdas, y tam- bién había requisitos de admisión, que muchas de las veces tenían que ver con capacidad económica para estar en celdas.


Yo viví esto en la cárcel de la García Moreno y en la cárcel de la calle Ambato, pero me parece que nun- ca un sistema de profundo descontrol por parte del Estado, y por otro lado, de una autonomía violenta por parte de la gente en las cárceles; esto sí me parece que es inédito en el país, y por eso me parece que una de las primeras cosas que tiene que hacer el Estado es depurar la fuerza pública y recuperar el control carce- lario. Eso me parece que es la prioridad número uno. Y lo peor de todo es que me parece que la violencia que se vive dentro de las cárceles y que ahora estamos mirando a través del fenómeno de sicariato, que está pasando en Ecuador, tiene mucho que ver también con estos fenómenos de violencia organizada basada en criminalidad de sustancias ilícitas.


Esto es evidente. Me parece que el Estado no puede mirar hacia otro lado y tiene que asumir que somos el país que no controla tanto como Colombia y Perú, y que está permitiendo el flujo del tráfico de drogas. Entonces ya tenemos aquí lavado de dinero, tenemos narcopolítica, y tenemos también la violencia propia de cárteles de drogas. Yo creo que esto nos obliga a mirar y a replantearnos que la sola represión, como ha pasado en México y en Colombia, no es el camino. El fenómeno carcelario me parece que es el efecto de to- das las circunstancias que está enfrentando el país; la violencia carcelaria es un reflejo de la violencia social que estamos teniendo y que también es un reflejo del agravamiento de la inequidad social en el país, a la que además aportó la pandemia. Entonces sí, es un proble- ma grave y hay que ponerle mucha atención.


DC-H: Con respecto al tema de las masacres, mien- tras tú eras parte de la Corte Constitucional, desde la sociedad civil se activaron varios mecanismos. Se activó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, vino a visitar Ecuador y emitió informes;


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se presentaron varias acciones en la jurisdicción interna, una acción de protección mediante la que se declaró el “estado de cosas inconstitucional” en las cárceles, un habeas corpus colectivo correctivo en Guayaquil, que también se ganó, y aparte la Cor- te Constitucional emitió un dictamen al estado de excepción de Guillermo Lasso y las sentencias de habeas corpus. Es decir, desde lo jurídico existieron varias respuestas de lo que esperamos que hagan las garantías tanto nacionales como internacionales. Ahí “no hay deuda” del sistema de garantías, pero al final esto no ha tenido ningún impacto en la rea- lidad. ¿Cómo ves tú esa diferencia entre la promesa de las garantías versus lo que están haciendo real- mente las garantías?


RAS: A mí me parece que uno de los problemas que existen ahora es que los mecanismos de ejecución de sentencias no son efectivos. La Corte Constitucional, en algún momento, dijo que solo ella puede sancionar por el incumplimiento de garantías; me parece que es torpe centralizar esa facultad. Por otro lado, la Corte nunca o muy excepcionalmente y de forma muy errá- tica ha sancionado a las personas por incumplimiento de sentencias de garantías.


Entonces ahí hay un mecanismo que no termina de efectivizarse. La Corte, primero, debe permitir que los jueces puedan ejecutar sus sentencias hasta la última consecuencia. A mí me parece que en este fenómeno carcelario debieron haber sido destituidos algunos ministros, directores y policías por disposiciones ju- risdiccionales, cosa que no ha pasado. Ni siquiera ha pasado que se den reacciones políticas con la frecuen- cia que uno esperaría en relación con la incompeten- cia de las autoridades. Me parece que la efectividad de la garantía es una deuda todavía; la garantía está ahí y la garantía en la lógica de tutela judicial efectiva tiene que acabar con sentencias que deben ser ejecutoriadas.


Hay sentencias ambiciosas, como la de medicamen- tos16 o la sentencia de cárceles que ganó el Centro de Derechos Humanos de la PUCE17 que se quedan en su emisión. Más allá de eso, en la ejecución, los jueces ya

no se enfrentan al poder. ¿A quién sacas, al director de la cárcel o al ministro de gobierno? ¿Promueves un juicio político al presidente?


Me parece que hay jueces que se han atrevido a ha- cer sentencias interesantes, incluso a nivel de la Corte Constitucional, pero me parece que siguen siendo re- tórica, falta ejecutar. Falta que la Corte ordene que se inicie juicios de repetición, por ejemplo, un juicio por destitución a la autoridad que tenía que ser la encarga- da de ejecutar la sentencia por cosas inconstituciona- les del sistema carcelario; este es el paso que falta dar. Y es evidente que por la falta de ese paso no hay un respeto completo a las sentencias. Esto es lo que siento que está pasando.


DC-H: Entiendo que una de las inquietudes que te- nías al entrar a la Corte Constitucional era el fun- cionamiento del sistema carcelario. ¿Cómo evalúas en este punto a la Corte Constitucional? ¿Crees que la Corte Constitucional fue un foro o será un foro adecuado para seguir discutiendo este tema y llegar al fondo de todos estos problemas que estamos en- frentando como país?


RAS: Yo estoy convencido que para que la Corte Constitucional haga buenas sentencias, tienen que ha- ber buenas demandas, y atrás de las demandas, tiene que haber organización social. Esto para mí es como una trilogía importantísima: si no hay una base social que esté dispuesta a contrarrestar los poderes políti- cos y económicos, van a triunfar los poderes políti- cos y económicos que tienen un montón de recursos, pueden hacer lobbies directos, contratar a los mejores abogados y cosas de estas.


En el tema del sistema carcelario a mí me parece que lo que falta es que tiene que haber una organización fuerte de familiares de personas privadas de libertad y una organización interna no criminal súper fuerte; esto no existe. Entonces si no hay esto, se tiene un pro- blema. Me parece que ahora hay algunos indicios de organizaciones de derechos humanos que están, pero esto es solo una parte.


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  1. Se refiere a la sentencia 679-18-JP/20 y acumulados de la Corte Constitucional de Ecuador (5 de agosto de 2020), caso en el que el entrevistado fue ponente.

  2. Acción de protección Número 17297-2021-00409.


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Luego tienen que existir buenas demandas, y cuando digo “buenas demandas” es que tienen que dar a los jueces no solamente argumentos originales, creativos, sino también pruebas de los hechos; y esto tampoco es fácil porque la organización social no tiene esta cos- tumbre de litigio. Los trámites burocráticos y los tes- timonios, para que sean válidos o sean considerados, tienen que pasar por algunos requerimientos que son difíciles de cumplir: debes tener cédula, papeleta, ir al notario o ir al juez el día que el juez te llame; esto su- mado a que los tiempos de los jueces no son los de la gente. Entonces esto es complicado.


Luego necesitas una buena corte, sin duda, y la corte con sensibilidad y empatía. Por ejemplo, yo creo que en la corte de la cual fui parte entre el 2019 y el 2022 había una sensación general, por parte de la mayoría, no de todos y de todas, de que el punitivismo y el po- pulismo penal del COIP, de las políticas públicas, a través de estados de excepción, a través de prácticas legislativas, eran contrarios a principios como el del derecho penal mínimo, los derechos de las personas privadas de la libertad, el derecho al debido proceso en materia penal, es decir: eran contrarias en conjunto al garantismo penal.


Hubo sentencias importantes, me parece, hubo re- chazos a los estados de excepción, hubo limitaciones al estado de excepción, se estableció el doble confor- me en materia penal, se establecieron excepciones, se amplió la excepcionalidad de la prisión preventiva, se hizo regulaciones para evitar que el juicio abreviado, por ejemplo, sea un juicio en donde se produzcan sen- tencias donde no hay realmente un debido proceso. Yo creo que se hicieron pasos chiquitos.


El problema que tiene la Corte es que resuelve en base a casos y a demandas, y a veces es difícil mirar todo el panorama que implica el COIP, por ejemplo. Pero yo creo que sí es importante, la lucha jurídica es im- portante, pero no puede ser ni la única, ni exclusiva dentro de la lucha social. La lucha y las conquistas ju- rídicas son importantes cuando eso contribuye a una lucha social más grande, y pueden ser, pueden apa- lancar, pueden resolver algunos problemas puntuales; pero no puede acabarse ahí, ni tampoco hay que creer que la Corte es la solución. Es importante utilizar

esas herramientas, pero como herramientas para una transformación más grande y más profunda.


DC-H: Finalmente, Ramiro, una de las cosas que recordamos quienes fuimos tus estudiantes de pre- grado es que nos llevabas a la cárcel. Muchos de nosotros y nosotras nos hemos quedado de una u otra manera trabajando en la cárcel o en temas re- lacionados. ¿Qué valor pedagógico le das tú al tra- bajar en la cárcel para los estudiantes de Derecho?

¿Te sigue pareciendo relevante que la universidad se acerque a la cárcel?


RAS: Me parece tremendamente relevante. Yo creo que cuando el aprendizaje es solo en base a doctrinas, nor- mas y a papeles, es incompleto. Cuando al aprendizaje, además de lo anterior, se suma a la praxis, la experien- cia, a las prácticas, al conocer y acercarse a la realidad, la diferencia es enorme. Por ejemplo, me encontré con un médico en un pueblo shuar, y él decía que es increí- ble conocer la cultura de este pueblo y aprender medi- cina de sus prácticas ancestrales. Lo mismo es cuando uno va a la cárcel y aprende Derecho Penal desde ahí. Tú ves, por ejemplo, si los jueces o juezas o las perso- nas que están estudiando Derecho llegaran a la cárcel, se darían cuenta de lo dura que es esa realidad. A mí me parece que ahí uno entiende mucho más del por- qué existen garantías, el porqué hay que frenar el poder punitivo, el porqué el discurso jurídico es de conten- ción del poder político y el porqué principios como el derecho penal mínimo y los derechos de las personas privadas de la libertad son importantes.


Yo digo que palpar la realidad hace que la norma tenga sentido, para reformarla o para aplicarla. La justicia no se hace desde el papel, desde lo abstracto; la justicia se hace mirando la realidad y los efectos de las leyes. Me parece que cuando uno va a la cárcel y uno mira esas miradas tristes, mira a esos niños que visitan a sus padres, mira el dolor físico de la gente, o cuando mi- ramos las fotos de las masacres, por ejemplo, cuando miramos la crueldad que existe ahí adentro, cuando la gente, digamos, se mata como que fueran animales ra- biosos encerrados, ahí cobra sentido la Constitución.


Yo sin duda alguna, creo que en general la prácti- ca y el conocer los efectos de la ley en la realidad es


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importante, y eso se hace a través de dos mecanismos: el uno, conocer mediante la realidad, y el otro es leer textos de Ciencias Sociales, donde podemos aprender de gente que ha apreciado la realidad de forma cuan- titativa y cualitativa, y eso ayuda a que las normas tengan impacto y que uno entienda la verdadera di- mensión de una norma jurídica.


DC-H: ¿Quieres cerrar diciendo algo más con res- pecto a la cárcel?


RAS: Quizás la última cosa. Es que me parece a mí, yo creo, que el problema que estamos teniendo es que

la mirada que ha tenido el gobierno es a corto plazo y securitista. Esa perspectiva ha fracasado. Me parece que la mirada que hay que dar al sistema penitenciario, en general, y al problema de las masacres carcelarias, en particular, tiene que ser en una lógica de políticas públicas a largo plazo; tiene que contar con las voces de muchos actores, no solamente del ministro o de la Poli- cía, porque la Policía es la que ha sido ministra y direc- tores de cárceles y todo. Sino que tiene que existir una interacción entre el sistema político, con expertos, con académicos, con familiares de presos, con los presos mismos. Yo creo que eso es fundamental. Creo que las políticas públicas basadas en derechos es la solución.


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Entrevista: Esta sección recoge entrevistas a académicos, profesionales del Derecho, figuras públicas, miem- bros de iniciativas ciudadanas y personalidades políticas o académicas vinculadas al escenario jurídico. Se da prioridad a las entrevistas que tengan relación con la convocatoria vigente.


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