Revista de Estudios Jurídicos
SIDH y mujeres en movilidad
Ponderación y proporcionalidad en el caso Kimel-Argentina de la Corte IDH
Poder constituyente y derecho internacional de los derechos humanos
¿Es justiciable el artículo 26 de la convención interamericana sobre derechos humanos?
El control de convencionalidad en la administración pública.
Posible aplicación de la doctrina del margen de apreciación nacional
Sistema interamericano y calidad de la justicia con perspectiva de género
R E V I S T A D E E S T U D I O S J U R Í D I C O S
UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS - ECUADOR
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Escuela de Derecho
RECTOR
Carlos Larreátegui
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DECANA
Alexandra Vela
DIRECTORA ACADÉMICA
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DIRECTORA CÁLAMO
Pamela Jijón
COMITÉ EDITORIAL NACIONAL
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Richard Ortiz, PhD Universidad de las Américas
Pamela Jijón, PhD Universidad de las Américas
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Santiago Zarria, Mg. Universidad de las Américas
Emilio Cerezo, Mg. Universidad de las Américas
Juan Manuel Alba, Universidad de las Américas
COMITÉ ASESOR INTERNACIONAL
Timothy Tambassi, PhD. Università del Piemonte Orientale “Amedeo Avogrado”, Italia
Juan Antón, PhD. Universitat de Barcelona, España
Ignacio Cremades,PhD. Universidad Complutense de Madrid
Blanca Rodríguez, PhD. Universidad de Sevilla
Roberto Bueno, PhD. Universidade Federal de Uberlândia, Brasil
Gorki Yuri Gonzales, PhD. Universidad Católica del Perú
Mónica Gonzáles Contró, PhD. Universidad Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México
Teodoro Yan Guzmán, PhD. Universidad de la Habana, Cuba
Julio Antonio Fernández, PhD. Centro de Estudios de la Administración Pública, Habana-Cuba
Patricia Reyes, PhD. Universidad de Valparaíso, Chile
Nayibe Chacón Gómez, PhD Universidad Central de Venezuela
Martin Aldao, PhD. Universidad de Buenos Aires, Argentina
Raúl Gustavo Ferreyra, PhD. Universidad de Buenos Aires, Argentina
Ricardo Rabinovich-Berkman. PhD Universidad de Buenos Aires, Argentina
CORRECCIÓN DE ESTILO
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TRADUCCIÓN ESPAÑOL-PORTUGUÉS
Marcella da Fonte Carvalho, PhD
TRADUCCIÓN ESPAÑOL-INGLÉS
María dolores Miño, Mg.
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PERIODICIDAD
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ISSN
1390-8863
Cálamo 7: Los artículos que conforman el número 7 de Cálamo han sido evaluados bajo la modalidad de revisión por pares previos a su publicación.
El dossier de esta edición está compuesto por aportes que dan cuenta de un interés pluridisciplinar sobre el tema. Susy Garbay aborda la problemática de la mo- vilidad humana desde la perspectiva del desarrollo de estándares de derechos humanos de las mujeres en contexto de movilidad. La perspectiva de género es retomada por Alejandra Cárdenas, quien proporcio- na un análisis de la calidad de la justicia en las senten- cias sobre contravenciones por violencia intrafamiliar en Quito, insistiendo en la importancia que tiene en ellas la jurisprudencia de la Comisión y la Corte IDH en materia de protección de derechos humanos.
Por su parte, Carla Espinosa, a partir del caso Ki- mel-Argentina, analiza y evalúa la utilización que hace la Corte IDH de la ponderación y el principio de proporcionalidad en la tensión que existe entre la garantía de la libertad de expresión y otros derechos de la Convención Americana.
Pamela Aguirre, en cambio, replantea el debate sobre la exigibilidad del artículo 26 de la Convención Ame- ricana y al hacerlo, pone en evidencia algunos de los mitos alrededor de la problemática justiciabilidad, y traza los retos interpretativos y argumentativos para alcanzarla.
La reflexión sobre el lugar del “margen de aprecia- ción nacional” en relación con la jerarquización de los instrumentos internacionales está a cargo de Franco Gatti, quien abre la posibilidad de que los derechos fundamentales puedan ser afirmados y no perjudicados por la aplicación del margen de apre- ciación nacional.
Por último, Jorge Benavides contribuye en este nú- mero con un artículo dedicado al estudio del condi-
cionamiento que brinda el Derecho internacional de los Derechos Humanos al ejercicio del poder consti- tuyente.
La sección de ensayos cuenta con la contribución de María Dolores Miño, quien analiza la doble filiación materna en el Ecuador, a la luz del caso Satya, y ex- pone el contraste que existe entre su tratamiento y los avances contra la discriminación por orientación sexual estipulados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Angélica Porras lleva a cabo un ejercicio de diálogo entre los derecho humanos y la justicia indígena en el Ecuador, a través del análisis del juzgamiento de Abi- geato en la comunidad Sacha de Cotopaxi. Por últi- mo, Jhoel Escudero contribuye con un escrito acerca de la legitimación política y la argumentación jurídi- ca en el control constitucional.
En nuestra voluntad de entrar en diálogo con profe- sionales del área, este número contiene la entrevista que María Elena Carbonell realiza a Daniela Salazar, acerca de su visión sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
La presente edición se complementa con un resumen comentado de obra a cargo de Elena Fernández quien subraya el aporte al saber jurídico moderno desde el pensamiento de Weber y Habermas; y termina con la reseña de la obra Familia Conflictos familiares y mediación de Johanna Ponce; realizada por Rossana Granja.
Con este séptimo número Cálamo contribuye al desa- rrollo de las ciencias sociales y el Derecho, plantean- do reflexiones y cuestionamientos de actualidad con la participación de académicos nacionales y extranje- ros de reconocida trayectoria.
Alexandra Vega Puga Decana de la Escuela de Derecho
Universidad de Las Américas
¿ES JUSTICIABLE EL ARTÍCULO 26 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: POSIBLE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL 59
SISTEMA INTERAMERICANO Y CALIDAD DE LA JUSTICIA UN ANÁLISIS A LAS
SENTENCIAS DE CONTRAVENCIONES POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 68
Ensayos
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR. ANÁLISIS DEL JUZGAMIENTO DE ABIGEATO EN LA COMUNIDAD DE SACHA EN COTOPAXI 97
CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR 110
Entrevista
SOBRE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS ENTREVISTA CON DANIELA SALAZAR 124
Resumen comentado de obra
DIÁLOGO IUSFILOSÓFICO SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA RACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DESDE WEBER Y HABERMAS. SU ESPACIO DENTRO DEL SABER JURÍDICO MODERNO 130
Reseña
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN CONTEXTOS DE MOVILIDAD HUMANA
THE INTER-AMERICAN HUMAN RIGHTS SYSTEM AND THE RIGHTS OF WOMEN IN THE CONTEXT OF HUMAN MOBILITY
Recibido: 07/05/2017 Aprobado: 07/07/2017
Palabras clave: Movilidad humana; Refugio; Trata de per- sonas; Migrantes; Mujeres
Abstract:
In this article, the development of human rights standards for women in human mobility contexts isanalyzed, identifying the efforts for the inclusion of a gender perspective in this subject. With this purpose, an analysis of the declarations made by the Inter-American System for the Protection of Human Rights, within its consultative and judicial competencies, as well as through the reports of the Rapporteurship on the Rights of Migrants, has been made. The traditional focus on public security, which has justifi d border restrictions and
Key words: Human Mobility; Refugee; Human trafficking; Migrants; Women
Neste artigo se analisa o desenvolvimento de estándares de direitos humanos das mulheres em contextos de mobilidade humana, identifi ando os esforços pela inclusão do enfoque de gênero nesta matéria. Com este propósito se faz uma análise dos pronunciamentos dos órgaos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos dentro das competências de consulta e de litigio, assim como através dos informes da relatoria sobre os Direitos dos imigrantes. O tradicional enfoque de segurança publica que justifi a a restrição de fronteiras e a criminalização das pessoas, vem sendo relativizado desde a perspectiva de direitos humanos, e compromete aos estados que subscreveram so instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos, ano so com o cumprimento do texto dos tratados, mas também, da interpretação qualifi ada que se fez dos mesmos, dando lugar a parâmetros que devem ser observados na formulação da legislação e políticas públicas em matéria de mobilidade humana.
Palavras chave: Mobilidade humana; Refúgio; Trata de pessoas; Imigrantes; Mulheres
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Históricamente los debates sobre las migraciones se han enmarcado prioritariamente dentro del enfo- que de “seguridad nacional”, la construcción de este nexo ha dado lugar a que los movimientos migratorios sean observados como amenazas, y las personas mi- grantes como un problema para los Estados. De esta forma algunos fenómenos relacionados con estos pro- cesos y que han sido reconocidos como vulneraciones de derechos humanos, como son la trata de personas y el tráfico de migrantes han sido regulados desde la óptica securitista. Tal es así que los dos principales ins- trumentos internacionales relacionados a estos temas, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el Proto- colo contra el tráfico ilícito de migrantes, complementan la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- cuencia Organizada Transnacional.1 La óptica perse- cutoria se puede percibir claramente en el preámbulo de esta Convención:
Firmemente convencida de que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional constituirá un ins- trumento eficaz y el marco jurídico necesario para la cooperación internacional con miras a combatir, entre otras cosas, actividades delicti- vas como el blanqueo de dinero, la corrupción, el tráfico ilícito de especies de flora y fauna sil- vestres en peligro de extinción, los delitos contra el patrimonio cultural y los crecientes vínculos entre la delincuencia organizada transnacional y los delitos de terrorismo […]2
De esta forma la trata de personas y el tráfico de mi- grantes son conductas catalogadas exclusivamente
como delitos, junto con otros de naturaleza diferente como el blanqueo de dinero o el terrorismo, lo cual obliga a los Estados parte de estos instrumentos a adoptar prioritariamente medidas legislativas y de po- lítica pública tendientes a criminalizar estas conductas.
Desde esta perspectiva se deja en un segundo plano todas las violaciones de derechos humanos, que se co- meten en los contextos de tráfico de migrantes y trata de personas, como son la libertad e integridad perso- nal, la prohibición de esclavitud y servidumbre, la pro- hibición de tortura, etc., reconocidos en instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.
En contraposición al enfoque se seguridad, surgió la noción de gobernabilidad migratoria (Marmora 2009,
19) por la cual se recurre el discurso de los derechos humanos de las personas en movilidad humana, sin embargo esta postura que promueve el orden y regu- larización de las migraciones, continua percibiendo toda dinámica migratoria o movimiento de personas no regularizadas como “desordenes migratorios” y por lo tanto una amenaza a la seguridad pública, frente a lo cual se establecen medidas restrictivas que son alen- tadas y respaldadas por las sociedades de los países re- ceptores (Marmora 2009, 19).
En este contexto, en los últimos años ha tomado fuerza en el continente, la necesidad de analizar a la movili- dad humana desde las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos, lo cual implica aban- donar la visión securitista predominante que no ofrece respuesta a la creciente vulneración de derechos hu- manos de las personas migrantes, particularmente de las mujeres.
La preocupación por abordar desde el enfoque de derechos humanos las migraciones no es exclusiva de la región, sin embargo, la denuncia frecuente por la violación de derechos de personas que se movilizan de un estado a otro, siendo especialmente crítica el cru-
ce de la frontera de los Estados Unidos, o la situación de vulnerabilidad de los trabajadores migratorios, ha obligado a los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos a pronunciarse frente a la vulne- ración de los derechos de las personas migrantes.
Organización de Naciones Unidas, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000).
Ibíd., preámbulo
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Esto ha implicado necesariamente trascender del en- foque securitista y observar las implicaciones de las medidas migratorias que adoptan los Estados y la si- tuación de los derechos humanos de las personas en movilidad a partir de las obligaciones generales de respeto y garantía. Debe considerarse además que un enfoque de derechos humanos debe incluir también el de género como categoría de análisis, que lejos de ser excluyente más bien permite la incorporación de otras variables que hacen posible un análisis de una deter- minada situación de manera integral. De este modo se ha reconocido que el componente de género per- mite visualizar las relaciones de jerarquía y desigual- dad entre hombres y mujeres que se manifiestan en la subordinación y discriminación principalmente hacia las mujeres, en términos de Julie Guillerot:
Sirve para observar y entender el impacto dife- renciado de programas, proyectos, políticas y normas jurídicas sobre los hombres y las mu- jeres. Asimismo, el análisis en perspectiva de género se caracteriza por ser inclusivo al conte- ner otras variables tales como: clase, etnia, edad, procedencia rural/urbana, credo religioso, pre-
ferencia sexual, entre otras, para evitar hacer generalizaciones que obvien las especificidades del contexto donde se producen las relaciones de género (Guillerot 2009, 31).
Por lo tanto el enfoque de género permite identifi ar las condiciones particulares que atraviesan las mujeres en los contextos de movilidad humana y que las exponen a violaciones de derechos humanos específi de otro lado esta perspectiva también facilita la formulación e implementación de medidas, que en el marco de las obligaciones generales en materia de derechos huma- nos, atiendan las necesidades particulares de protección de las mujeres cuyos derechos se han visto vulnerados en el contexto de alguno de los fenómenos migratorios.
Este artículo tiene como propósito indagar en las res- puestas que ha ofrecido el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a la violación de los derechos de las mujeres migrantes, refugiadas o víctimas de trata y tráfico de personas, para lo cual se identificarán los esfuerzos de los órganos de Sistema para incluir el en- foque de género en la jurisprudencia, opiniones con- sultivas e informes temáticos.
En el marco de la competencia consultiva contem- plada en el Art. 64 de la Convención Americana de Derechos Humanos CADH, la Corte ha emitido varias opiniones consultivas interpretando el alcance de la Convención, así como de otros instrumentos interna- cionales en relación a los derechos de las personas mi- grantes. En una de sus primeras opiniones, la OC/ 84 formulada con motivo de la consulta que realizó Costa Rica respecto a la compatibilidad de la Convención Americana con la propuesta de reforma de los artícu- los 14 y 15 de la Constitución costarricense, la Corte determinó la incompatibilidad de esta propuesta de reforma constitucional con el derecho a la igualdad re- conocido en la Convención Americana (CIDH 1984). El artículo 14 de la Constitución de Costa Rica que se proponía reformar hacía referencia a la obtención de la nacionalidad costarricense por naturalización, esta- bleciendo expresamente que: “Son costarricenses por naturalización […] 4) La mujer extranjera que al casar con costarricense pierda su nacionalidad o que luego de estar casada dos años con costarricense y de residir
por el mismo período en el país, manifieste su deseo de adquirir nuestra nacionalidad.” La Corte al pronun- ciarse respecto a la consulta de Costa Rica, señaló que esta disposición era discriminatoria e incompatible con el artículo 24 de la Convención, argumentando que el proyecto de reforma propone un tratamiento diferente a las mujeres extranjeras, estableciendo “la incidencia del matrimonio como determinante en el cambio de la nacionalidad solamente de la mujer y no del varón” (CIDH 1984).
Es importante destacar algunos de los argumentos que utiliza la Corte para llegar a este criterio y que evi- dentemente responde a una perspectiva de género. La Corte identifica que el planteamiento del mencionado artículo 14, numeral 4, recoge la idea de la unidad fa- miliar, por la cual se postula que todos los miembros de la familia deben tener la misma nacionalidad, la misma que debía ser la del pater familias, bajo el su- puesto que tanto los hijos como la cónyuge depende del padre y del esposo. La Corte recuerda que desde
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esta perspectiva la potestad marital otorga facultades privilegios al marido, que se traduce en la potestad de establecer domicilio conyugal o para administrar los bienes de la sociedad conyugal, de tal forma que “el privilegio femenino para la obtención de la nacionali- dad se presenta como una consecuencia de la desigual- dad conyugal” (Facio 1992, 98-99).
Con esta opinión la Corte, aunque no lo haga de mane- ra expresa, identifica en la norma sometida a consulta, la reafirmación de más de una expresión de sexismo en el derecho, así se puede señalar que es una norma an- drocéntrica en la medida que está formulada desde las necesidades del varón o pater familias, por otro lado, también expresa el familismo, por el cual se afirma un vínculo indisoluble entre la mujer y la idea de familia, sometiendo sus necesidades a las del conjunto familiar (CIDH 1999).
Una segunda opinión consultiva relacionada a los de- rechos de las personas migrantes es la OC – 16/99, formulada con motivo de la consulta realizada por México sobre el derecho a la información sobre asis- tencia consular, como parte del derecho a las garantías judiciales mínimas y al debido proceso, en el marco de procedimientos judiciales por pena de muerte. La consulta se basó en el hecho de que a migrantes mexi- canos sentenciados a muerte en los Estados Unidos, se les habría limitado el derecho a comunicarse y a soli- citar asistencia consular a las autoridades mexicanas (CIDH 1999).
A propósito de esta consulta, la Corte realizó una interpretación de la Convención de Viena sobre Re- laciones Consulares, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de la Carta de la OEA y de la Declaración Americana de Derechos Humanos, resaltando la cone- xión que debe hacerse entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para proteger a las personas extranjeras de- tenidas frente a tratamientos discriminatorios, así mis- mo determina que el derecho de acceso a información de una persona extranjera detenida, reconocido expre- samente en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, forma parte del debido proceso legal, de tal forma que su inobservancia acarrea responsabili- dad internacional (CIDH 1999).
La Corte no realiza un análisis específico sobre la for- ma en particular que podría afectar a las mujeres mi-
grantes detenidas, la restricción de información y asis- tencia consular, sin embargo al referirse a las garantías judiciales contempladas en el Pacto de Derechos Civi- les y Políticos resalta la necesidad de observar el prin- cipio de igualdad ante la ley y los tribunales, para lo cual se debe “reconocer y resolver los factores de des- igualdad real de quienes son llevados ante la justicia” (CIDH 1999). A pesar de la ausencia de un enfoque de género, la opinión consultiva constituye un desarrollo en el contenido de los derechos de las personas en mo- vilidad humana.
La tercera opinión consultiva en la que la Corte se pro- nuncia sobre los derechos de las personas en contextos de movilidad humana, es la OC-18/03 realizada por México, que basó su consulta en la situación de vulne- rabilidad de trabajadores migratorios indocumenta- dos, que los expone a constantes violaciones de dere- chos humanos, originadas principalmente en criterios de discriminación, que se traducen en interpretacio- nes, prácticas y leyes expedidas en algunos estados de la región y que conllevan la negación de derechos laborales (CIDH 1999). Con el riesgo de simplificar la posición de la Corte, se podría resumir señalando que en lo esencial establece, que el principio de igualdad y no discriminación forma parte del jus cogens, por lo tanto es una norma de carácter imperativo. Afirma que sobre este principio “descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordena- miento jurídico” (CIDH 2003), por lo que no es posi- ble admitir ningún acto jurídico que entre en conflicto este principio.
En consecuencia y en observancia de la obligación general de respetar, los Estados deben abstenerse de realizar cualquier conducta que de manera directa o indirecta, provoque situaciones de discriminación de hecho o de derecho. La Corte señala además, que esta obligación se traduce en “la prohibición de emitir le- yes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funciona- rios, en aplicación o interpretación de la ley, que discri- minen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales” (CIDH 2003).
Por otro lado, y como consecuencia de la obligación de garantizar, los Estados deben implementar todo tipo de medidas para modificar las situaciones de discrimi-
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nación que se reproduzcan en contra de determinados grupos de personas, observando además el deber de protección frente a conductas de terceros que actúen con tolerancia o aquiescencia del Estado, creando o manteniendo situaciones de discriminación (CIDH 2003). Por lo tanto, solamente caben las distinciones objetivas y razonables en el marco del respeto a los de- rechos humanos y de acuerdo con el “principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana” (CIDH 2003).
Finalmente la Corte considera que los trabajadores mi- grantes indocumentados tienen los mismos derechos laborales que los nacionales de un Estado, por lo que es obligación tomar todas las medidas para que esos derechos además de ser reconocidos sean efectivos (CIDH 2003). En relación a las políticas migratorias, sostiene que éstas deben implementarse observando las obligaciones de respeto y garantía.
La más reciente opinión consultiva alrededor del tema migratorio es la OC-21/14 promovida por los Estados de Brasil, Paraguay y Uruguay (CIDH 2014). Entre las extensas consideraciones que hacen los Estados para justificar su consulta a la Corte, merece la pena destacar algunos aspectos. El primero de ellos es la dimensión del fenómeno migratorio, pues se afirma que alrededor de 25 millones de personas de Améri- ca Latina y el Caribe han migrado hacia Norteamérica y Europa, mientras que 6 millones se han moviliza- do dentro de la región, y que aunque no sea posible cuantificar, una creciente población de niños, niñas y adolescentes han sido parte de estos flujos migratorios, por motivos de reagrupación familiar o escapando de condiciones de pobreza, violencia, persecución y otros abusos. También se pone de manifiesto la preocupa- ción frente a la propensión de la criminalización de las personas migrantes en condición irregular, que junto con los niños, niñas y adolescentes constituyen gru- pos particularmente vulnerables. En este contexto, los Estados consultantes piden a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una definición más rigurosa respecto a los estándares, principios y obligaciones de los Estados “en materia de derechos humanos de las personas migrantes, en particular en lo que respecta a
los derechos de las niñas y niños migrantes e hijos/as de migrantes” (CIDH 2014).
El desarrollo que hace la Corte mediante esta opinión consultiva es sumamente relevante, tanto en el esfuer- zo por analizar los fenómenos migratorios desde el enfoque de derechos humanos, como la inclusión del género como categoría analítica, no solo para identifi- car las particularidades de las violaciones de derechos a personas de sexo femenino, sino además se refleja en la propuesta de estándares diferenciados que los Esta- dos deben observar. Adicionalmente la Corte en esta opinión, pone en evidencia la relación permanente en- tre el principio de interés superior de niños y niñas, y las instituciones de protección internacional.
Es importante destacar que la Corte apela a la adop- ción de la definición amplia de persona refugiada contemplada en la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984,3 superando la prevista en la Con- vención sobre el Estatuto de Refugiados en 1951, que considera como sujetos de protección internacional a las personas que huyen de su país de origen debido a violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de derechos humanos y otras circunstancias que hayan perturbado gravemen- te el orden público, mientras que la noción de persona refugiada propuesta en la Declaración de Cartagena de 1984, amplia la cobertura de protección a personas que se ven obligadas a movilizarse por otros motivos, además de los establecidos en la Convención de 1951.
Al referirse específicamente al reconocimiento del estatus de refugiado a niños y niñas, la Corte señala que al analizar las solicitudes de refugio es necesario identificar las formas particulares de persecución que sufren los niños y las niñas, y la necesidad que la defi- nición de refugiado se interprete además a la luz de la categoría género, tal como ya se ha pronunciado el Co- mité de los Derechos del Niño.4 Así mismo, establece que en la examinación o evaluación inicial que los Es- tados realizan, como parte del procedimiento de reco- nocimiento de refugiado, además de otorgar garantías de seguridad y privacidad, deben garantizar que estos procedimientos estén a cargo de profesionales que ten-
Declaración de Cartagena sobre Refugiados, adoptada por el “Coloquio sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984.
La Corte al realizar esta interpretación se sustenta en la Observación General 6 del Comité de los Derechos del Niño, relativo a Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen.
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gan en cuenta la edad y el género de los solicitantes (CIDH 2014).
El planteamiento que hace la Corte es importante, pues las evaluaciones o entrevistas que dan inicio a un proceso de solicitud de refugio son determinantes en este tipo de procedimientos, sin embargo, la perspec- tiva securitista de los funcionarios encargados de su tramitación, dejan pasar por alto elementos que des- de una perspectiva de derechos humanos y de género no se pueden perder de vista. De esta forma, la Corte determina que además de ofrecer garantías mínimas, la examinación tiene como objetivos principales los siguientes:
[…] (i) tratamiento acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la edad, evaluación y determinación de la misma; (ii) determinación de si se trata de una niña o un niño no acompañado o separado; (iii) determi- nación de la nacionalidad de la niña o del niño o, en su caso, de su condición de apátrida; (iv) obtención de información sobre los motivos de su salida del país de origen, de su separación familiar si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o nie- gue su necesidad de algún tipo de protección internacional; y (v) adopción, en caso de ser necesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de la niña o del niño, de medidas de protección especial.
En esta opinión consultiva se desarrollan además cri- terios o estándares que los Estados deben considerar en la determinación de cada una de las situaciones señaladas, entre las que se intentara destacar, aunque sea de forma sucinta aquellos relacionados con la pro- tección de las niñas. La Corte recalca la importancia
de que los funcionarios estatales de fronteras estén capacitados para identificar víctimas de trata,5 consi- derando que principalmente las niñas son vulnerables a ser sometidas a trata con fines de explotación sexual y laboral (CIDH 2014, párrafo 91-92). En esta misma línea, la Corte considera que al valorar los requeri- mientos de protección internacional es indispensable tomar en cuenta que a pesar que tanto niños como niñas se enfrentan a riesgos similares que merecen medidas de protección, también es cierto que pueden verse expuestos a situaciones particulares de vulnera- ción debido a su género, por lo que se hace necesario identificar los riesgos de violaciones de derechos a los que están expuestas “las niñas a raíz de su género, su posición cultural y socioeconómica y su condición ju- rídica” (CIDH 2014, párrafo 102).
Por otro lado, la Corte establece que en todos los ca- sos que se requiera la implementación de medidas de protección integral, se considere en forma indi- vidualizada el interés superior del niño o niña va- lorando además que sea “culturalmente adecuada y con consideración a las cuestiones de género” (CIDH 2014, párrafo 104), aspectos que también deben ser observados al aplicar el principio de no devolución. Es importante indicar, que la Corte en el desarrollo que hace respecto a la necesidad de incluir el género como categoría de análisis para la determinación de niños y niñas sujetas de protección internacional, así como para la implementación de medidas de protec- ción integral, considera en gran medida la propuesta las directrices elaboradas por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre persecución por razo- nes de género, con lo cual se amplían los motivos de persecución contempladas en la Convención sobre el Estatuto de Refugiado de 1951 lo que a su vez con- lleva el replanteamiento de la defi n de persona refugiada.6
El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, define a la trata de la siguiente forma:
Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recep- ción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;
Por “niño” se entenderá toda persona menor de 18 años.
ACNUR, Directrices sobre Protección Internacional La persecución por motivos de género en el contexto del Artículo 1A(2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos con base en su competencia jurisdiccional prevista en el Art. 61 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha conocido y resuelto varios casos rela- cionados con violaciones de derechos de personas en contextos de movilidad humana, desarrollando el con- tenido de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de otros instrumentos internacionales de derechos humanos. Con el desarrollo jurisprudencial se ha ido fortalecien- do la posición del Sistema Interamericano de superar el enfoque de seguridad pública en el tratamiento de la migración y los fenómenos que acompañan a estos procesos.
Si bien no es el propósito de este trabajo hacer un aná- lisis exhaustivo de la jurisprudencia de la Corte, es im- portante rescatar algunos de los temas desarrollados por este órgano y que obviamente tienen impacto en los derechos de las mujeres en situaciones de movi- lidad humana. Cabe señalar que aunque la Corte ha desarrollado considerablemente el enfoque de género en el derecho de los derechos humanos, a través de la jurisprudencia, como el caso Campo Algodonero, o el de María da Penha, en el tema de la movilidad huma- na, no es posible identificar una línea de análisis desde el enfoque de género, no obstante merece rescatarse algunos aportes que se han hecho, particularmente en casos relacionados a mujeres en situaciones de movi- lidad humanos.
En la sentencia Yean y Bosico vs. República Dominica- na (CIDH 2005), la Corte hace un tibio acercamiento al enfoque de género. Este caso se origina en la de- manda presentada por las representantes de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, hijas de migrantes hai- tianos, toda vez que las autoridades del Registro Civil de República Dominicana les negó el registro tardío de nacimiento, a pesar de haber nacido en el territorio de ese Estado y de que la Constitución dominicana, establece el principio de ius soli para la determinación de la nacionalidad. Esta omisión estatal las colocó en condición de apátridas, poniéndoles a su vez en una si-
tuación de “extrema vulnerabilidad en cuanto al ejerci- cio y goce de sus derechos” (CIDH 2005, párrafo 166). La Corte establece en esta sentencia que el derecho a la nacionalidad constituye un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos, como el de edu- cación.
En el análisis que hace la Corte resalta la gravedad que conlleva las violaciones de derechos humanos cuando las víctimas son niños y señala que la prevalencia del principio de interés superior del niño tiene una fun- ción de irradiación en la interpretación de los dere- chos reconocidos en la Convención, en casos de perso- nas menores de dieciocho años (CIDH 2005, párrafo 134). En cuanto a la inclusión de la categoría de gé- nero, se hace solamente una referencia residual sobre la necesidad de que el Estado en cumplimiento de sus obligaciones, considere la condición de niñas mujeres como factores de especial vulnerabilidad: “Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesida- des y los derechos de las presuntas víctimas en consi- deración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable” (CIDH 2005, párrafo 134).
Por otro lado, en la sentencia del caso Pacheco Tineo vs. Bolivia (CIDH 2013), la Corte de forma pionera se pronuncia sobre el derecho a solicitar y obtener refugio, y sobre el principio de no devolución,7 además da un gran paso en el desarrollo de los estándares de protec- ción internacional a personas en situación de refugio. La Corte sustenta su jurisprudencia en el Art. 22.7 de la Convención Americana que reconoce el derecho de “buscar y recibir asilo”, y si bien reitera que este derecho no asegura que deba reconocer el estatuto de refugiado a la persona solicitante, si establece que es obligación del Estado que la solicitud sea tramitada con las debi- das garantías mínimas del debido proceso, por lo tanto si el Estado vulnera este derecho en el procedimiento, los órganos del sistema interamericano estarían facul- tados a conocer esta situación y establecer si el Estado ha faltado a sus obligaciones generales contempladas en los Art. 1.1 y 2 de la Convención Americana (CIDH
El caso se relaciona con la expulsión de los miembros de la familia Pacheco Tineo de Bolivia, quienes habían ingresado a Bolivia 19 de febrero de 2001 y solicitaron el reconocimiento del estatus de refugiados, sin embargo, el Estado Boliviano ni siquiera considero su solicitud por lo tanto no les dio oportunidad de explicar los fundamentos de su petición, y más bien fueron expulsados a Perú, su país de origen, donde fueron detenidos. El Estado Boliviano omitió considerar que los solicitantes fueron reconocidos como refugiados en Chile.
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2013, párrafo 161). La Corte determina además que la observancia de esas obligaciones generales de respeto y garantía, deben realizarse en esta materia a la luz de cor- pus juris de protección internacional, sin que ello signi- fique una jerarquización de la normativa internacional.
En relación al principio de no devolución, la Cor- te reconoce obligación de observarlo, no solo en los casos de personas asiladas o refugiadas, sino en todos los casos en que una persona extranjera alegue ante un Estado, el riesgo que le conllevaría un proceso de devolución, en cuyo caso las autoridades deben por lo menos realizar un examen que permita determinar si el riesgo existe (CIDH 2013, párrafo 135-136).
He hecho referencia a esta sentencia por la importan- cia que reviste en el desarrollo de la institución del re- fugio como una de las aristas de la movilidad humana. En cuanto al propósito de este trabajo, se puede ob- servar que la Corte no recurre a la categoría de género
para el análisis de este caso, a pesar que tres de las cin- co víctimas y que conforman la familia Pacheco Tineo son mujeres. Podría decirse que más bien, subyace en la sentencia una perspectiva familista, que según Alda Facio invisibiliza las necesidades de las mujeres identi- ficando sus requerimientos como los de la familia mis- ma (Facio 1992,99). Llama la atención que mediante este fallo no se alcanzan los estándares que se propo- nen en la Opinión Consultiva OC-21/14 emitida con pocos meses de diferencia, en la cual la Corte consi- deró que al valorar los requerimientos de protección internacional deben observarse las especificidades de edad, género y origen étnico.
En todo caso, esta sentencia constituye un paso adelan- te en el desarrollo de los derechos de las personas en movilidad humana, al interpretar el derecho al refugio y el principio de no devolución a la luz de la Conven- ción Americana junto con la normativa internacional derechos humanos de las personas migrantes.
La Comisión Interamericana tiene varios mecanis- mos para cumplir con sus funciones, uno de ellos es la figura de las Relatorías que están conformadas por miembros de la Comisión. Los relatores están a cargo de elaboración de informes por país o por temas.
La Relatoría de los Derechos de los Migrantes cons- tituida en 1996, amplió su mandato en el 2012 para el “promover el respeto y garantía de los derechos de los migrantes y sus familias, solicitantes de asilo, refu- giados, apátridas, víctimas de trata de personas, des- plazados internos, así como otros grupos de personas vulnerables en el contexto de la movilidad humana.”8
Esta Relatoría ha elaborado varios informes desde su creación, sin embargo para los fines de este artículo se hará referencia al informe sobre “Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México” en razón de la evidente preocupación de la Comisión por incorporar el com- ponente de género en el análisis de los fenómenos mi- gratorios.9
En este documento la Comisión reconoce que las mu- jeres están expuestas a violaciones de derechos huma- nos, en razón de la histórica violencia y discriminación padecida en razón de su género, por lo que manifiesta su preocupación por la situación de las mujeres mi- grantes, la cual está invisible tanto en la agenda pública como en los sistemas judiciales de la región (Comisión IDH, párrafo 352).
Destaca la importancia de la Convención Interameri- cana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención Belém do Pará, en la cual se reconoce la situación de vulnera- bilidad a la violencia que las mujeres sufren en razón de su raza, condición étnica de migrante, refugiada o desplazada, y la correspondiente obligación de los Estados Parte de actuar con la debida diligencia para prevenir la violencia o sancionarla si fuera el caso (Co- misión IDH, párrafo 353).
En este sentido la Comisión resalta que las obligacio- nes de los Estados, de respetar y garantizar los derechos
Comisión IDH, Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 48/13
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y libertades reconocidos en el Art. 1.1 de la Conven- ción Americana, deben ser observadas sin discrimina- ción por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, categorización que puede incluir la situación migratoria de una persona (Comisión IDH, párrafo 357).
En cuanto a la obligación de respetar, la Comisión des- taca que entraña el deber de abstenerse de violar por acción u omisión los derechos reconocidos en la Con- vención y “en otros instrumentos relevantes” (Comi- sión IDH, párrafo 362), en este sentido, esta obligación debe observar a su vez el principio de igualdad y no discriminación, por lo que en los procesos de formu- lación de leyes y políticas migratorias los Estados están obligados a no aplicarlas si están dirigidas, de forma injustificada, a ciertos grupos de personas, aun cuando no se pueda probar que tienen la intención deliberada de discriminarlas (Comisión IDH, párrafo 358).
Por otro lado, en relación a la obligación de garantizar, que conlleva la movilización de todo aparato estatal, para generar las estructuras que permitan asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos de las perso- nas que están bajo su jurisdicción, la Comisión insiste que esta obligación implica a su vez el deber de los Es- tados de actuar con debida diligencia para proteger los derechos, así como para prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos (Comi- sión IDH, párrafo 365).
En este sentido y si bien el Derecho Internacional fa- culta a los Estados a adoptar sus políticas y normativa en el ámbito migratorio, estas “deben respetar y ga- rantizar los derechos humanos de todas las personas migrantes, los cuales son derechos y libertades que se derivan de su dignidad humana y que han sido am- pliamente reconocidos por los Estados a partir de los tratados de derechos humanos que han suscrito a nivel internacional” (Comisión IDH, párrafo 580).
En conclusión, en materia de movilidad humana los Estados no pueden apelar a una discrecionalidad sin límite para imponer medidas migratorias, pues la actuación estatal en este ámbito debe obedecer a las
obligaciones generales de respeto y garantía, que a su vez deben responder al principio de igualdad y no dis- criminación, cuya observancia permite identificar las necesidades y derechos específicos de las mujeres en contextos de movilidad humana. Un enfoque integral de derechos humanos no puede pasar por alto que en las violaciones de derechos humanos de las mu- jeres subyacen visiones estereotipadas respecto al rol de las mujeres en la sociedad, perspectiva que afecta en diferente grado a todas las mujeres, pero que tie- ne connotaciones más graves cuando confluyen otras condiciones como origen étnico, identidad de género, discapacidad, u origen nacional (Vicente 2010, 166- 167).
Con motivo de este informe la Comisión hace algunas observaciones importantes respecto a situaciones que afectan particularmente a las mujeres en situaciones de movilidad humana, así por ejemplo se refiere a las condiciones exigidas a las mujeres extranjeras regula- rizar su condición migratoria mediante visas que las obligan a depender económicamente de sus cónyuges, requisitos que si bien son examinados en el contexto Mexicano, el análisis es pertinente para todos los Es- tados de la región.10 La Comisión también cuestiona que las mujeres de otra nacionalidad, que han obte- nido la regularización por motivo del matrimonio, se vean obligadas a depender y vivir a lado del cónyuge aún en situaciones de violencia intrafamiliar, lo cual les imposibilita solicitar ayuda a las autoridades por el temor de ser deportadas, además de carecer de recur- sos para subsistir. Estas circunstancias hacen que sea materialmente imposible que las mujeres puedan por si mismas buscar otro tipo de visado que les permita mantener la regularización de su estatus migratorio que no sea dependiente del cónyuge.11
Otro de los temas que aborda detenidamente la Comi- sión, es el de la trata de personas cuyas víctimas son mayoritariamente mujeres, al respecto señala que este ilícito constituye una “violación de carácter múltiple, continuado o permanente”12 que vulnera entre otros, los derechos a la vida, integridad personal, prohibición de la tortura y otras penas o tratos cueles inhumanos o degradantes, libertad, honra, dignidad, libertad de expresión, que están reconocidos en la Convención Americana, en la Convención Belém do Pará y otros
Comisión IDH, Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México, párrafo 589 11 Ibíd.
12 Ibíd., párrafo 350
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instrumentos del Sistema Universal de Derechos Hu- manos. Además afirma que la trata de personas tiene una connotación particularmente grave cuando se manifiesta en el marco de conductas sistemáticas o to- leradas por el Estado.
Como se mencionó al inicio de este trabajo, la regula- ción internacional de la trata de personas consta en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que com- plementa a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, por lo que a pesar de contener disposiciones relativas a la protec- ción de víctimas, su lenguaje laxo no compromete de- cididamente a los Estados con este fin, por ejemplo los artículos 6 y 7 del Protocolo da lugar a que los Estados actúen discrecionalmente en la adopción de medidas efectivas para la protección de víctimas de trata.13 Sin embargo la Comisión Interamericana trastoca la posi- ción restrictiva del Protocolo de Palermo al considerar la interpretación amplia que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de ese instrumento: “La Comi- sión toma nota de lo señalado por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en el Caso de Rantsev vs. Chi- pre y Rusia al referirse a las obligaciones de los Estados para garantizar los derechos de los sobrevivientes y de las potenciales víctimas de trata de personas […]”.14
Esta jurisprudencia determina por un lado, que las medidas adoptadas en la legislación nacional deben ser adecuadas para proteger práctica y efectivamente a las víctimas o potenciales víctimas de trata, y por otro, que además de contemplar disposiciones penales, es deber de los Estados adoptar medidas para regular las actividades comerciales que suelen encubrir la trata de personas. Así mismo, en el ámbito migratorio, las le- gislaciones deben contemplar “las preocupaciones re- levantes relacionadas con la promoción, la facilitación o la tolerancia de la trata de personas” (TEDH 2010).
Con esto, la Comisión hace un salto significativo del enfoque de seguridad al de derechos humanos en el abordaje de la trata de personas y particularmente de mujeres, aportando de esta forma en la formulación de estándares de prevención, investigación y sanción, así como en el de protección de las víctimas.
El rol de la Corte IDH en sus competencias con- tenciosa y consultiva; y, el de la Comisión IDH en su competencia cuasi contenciosa, ha sido rele- vante en el desarrollo de los derechos de las per- sonas en movilidad humana, con lo cual se ha ido dando un giro al enfoque securitista con el que se ha abordado tradicionalmente los fenómenos mi- gratorios, perspectiva desde la cual migraciones y a las personas migrantes son consideradas como una amenaza a la seguridad y soberanías estata- les, por lo que la respuesta de los Estados ha sido, imponer medidas restrictivas a las migraciones, y criminalizar los flujos “ilegales”. Este tipo de medi- das lejos de desalentar la movilidad humana fuera de las fronteras, ha provocado que las personas se enfrenten cada vez a mayores riesgos, lo que ha re- sultado en el crecimiento de fenómenos como la trata de personas y el tráfico de migrantes lo que a
su vez conllevan graves vulneraciones de derechos humanos.
La evidente situación de vulneración a la que están expuestas las personas migrantes, ha dado lugar para que la Corte IDH, mediante su competen- cia consultiva y jurisdiccional haga un desarrollo del contenido de los derechos reconocidos en la Convención Americana, a la luz de otros instru- mentos internacionales de protección de derechos humanos y otros del Derecho Internacional como por ejemplo la Convención sobre el Estatuto de Refugiados en 1951. En esta línea la Corte ha de- terminado que las obligaciones generales de res- peto y garantía, en relación a los derechos de las personas en movilidad humana, deben materiali- zarse en el marco de un corpus juris de protección internacional.
Las disposiciones utilizan fórmulas como “Cuando proceda y en la medida que lo permita su derecho interno […]” (Art. 6 numeral 1), “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de aplicar medidas […]” (Art. 6 numeral 3); “Cada Estado Parte se esforzará por prever […]” (Art. 6 numeral 5); “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas […]” Art. 7, numeral 1.
Comisión IDH, Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México, párrafo 373
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En relación a la situación específica de las mujeres en contextos de movilidad humana, la inclusión del componente de género no ha estado total- mente ausente en los órganos del Sistema Intera- mericano, y aunque no ha sido una constante el recurrir a esta categoría analítica, son relevantes los esfuerzos por analizar las situaciones de los derechos de las mujeres migrantes a la luz de ins- trumentos contractuales específicos, como la Con- vención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, para contro- vertir en la Opinión Consultiva OC-4/84 una de las disposiciones que eran parte de las reformas constitucionales en Costa Rica, por la cual se esta- blecía condiciones para obtener la naturalización a mujeres extranjeras por contraer matrimonio con costarricenses, que no se solicitaban a los varones extranjeros. Así mismo es importante resaltar, la posición de la Relatoría de los Derechos de los Mi- grantes, al categorizar a la trata de personas como una violación carácter múltiple, continuado o per- manente, que vulnera los derechos reconocidos en varios instrumentos internacionales y particular-
mente en la Convención Belém do Pará. También es destacable el avance que se realiza la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-21/14, al considerar como fuente a las Directrices de ACNUR sobre Protección Internacional por motivos de género, para establecer que los Estados deben incorporar en enfoque de género en los procesos de determi- nación de sujetos de protección internacional, así como en las medidas de protección que debe ofre- cerles.
Merece también destacar, que el desarrollo al- canzado por la Corte Interamericana en el nivel doctrinario, no se ha logrado plasmar aún en la jurisprudencia del mismo órgano, tal como se evi- dencia en el caso Pacheco Tineo, en el cual no se plasman los parámetros sobre protección interna- cional considerando las particularidades de edad y género desarrolladas en la Opinión Consultiva OC-21/14, al contrario, subyace en este fallo una visión familista, bajo lo cual las necesidad de pro- tección de las víctimas de sexo femenino, se supe- ditan a las de la familia en general.
Es importante problematizar la relación género – derecho, en la reflexión jurídica sobre los derechos humanos de las mujeres que se encuentran en las diversas situaciones de movilidad humana. En el caso ecuatoriano, particularmente tiene relevancia, considerando que ha sido receptor de importantes flujos migratorios en los últimos años, como las provenientes de Colombia, Cuba, Haití y en los úl- timos años de Venezuela. Importantes porcentajes de estas poblaciones también son solicitantes de re- fugio o se les ha reconocido el estatus de refugiadas. Así mismo, en estos contextos se han identificado situaciones de tráfico y trata de personas. Recurrir al enfoque de género, no implica solamente una modificación en el lenguaje jurídico, sino conside- rar los aspectos culturales que colocan a las mujeres migrantes, refugiadas, así como víctimas de trata o tráfico, en condiciones de extrema vulnerabilidad, por lo tanto la aplicación de procedimientos ad- ministrativos y judiciales deben considerar estos elementos, para evitar que el Estado incurra en in- cumplimiento de obligaciones internacionales.
En general se reconoce un esfuerzo de los órga- nos del Sistema para establecer diferenciadamente las vulneraciones de los derechos de las mujeres en contextos de movilidad humana. Se observa también una tendencia a demandar a los Estados la observancia de las obligaciones de respeto y ga- rantía, transversalizando el principio de igualdad y no discriminación, de forma que las necesida- des de las mujeres merezcan respuestas efectivas. Podría afirmarse que se ha ido desarrollando es- tándares específicos para prevenir, investigar y sancionar violaciones de derechos de las mujeres en los contextos de movilidad humana, los cuales deben ser incorporados en el ámbito interno al momento de la adopción de medidas legislativas y de políticas públicas, pues como afirma Christian Courtis “cuando los Estados adoptan un tratado internacional de derechos humanos, no solo que- dan obligados por su texto, sino también por las interpretaciones que de ese texto realizan los ór- ganos de control establecidos en el propio tratado” (Courtis 2010, 86-87).
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PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD EN EL CASO KIMEL-ARGENTINA DE LA CORTE IDH
BALANCING AND PROPORTIONALITY IN THE CASE KIMEL-ARGENTINA OF THE IACHR
PONDERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE NO CASO KIMEL-ARGENTINA DE LA CORTE IDH
Recibido: 01/08/2016 Aprobado: 13/07/2017
Palabras clave: Ponderación; Principio de proporcionali- dad; Idoneidad; Necesidad; Proporcionalidad; Óptimo de Pareto.
Th s article focuses to elucidate, evaluate and problematize the use of balancing and the principle of proportionality with their respective three sub-principles: suitability, necessity and proportionality in the narrow sense, as a rational or reasonable method in the case Kimel-Argentina of the Inter-
Key words: Balancing; principle of proportionality; suitabi- lity; necessity; proportionality; optimum of Pareto.
Este artigo se centraliza em analisar, avaliar e problematizar o emprego da ponderação e do princípio de proporcionalidade com seus respectivos do princípio de proporcionalidade com seus respectivos três subprincípios: idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como um método racional ou razoável no caso Kimel-Argentina da Corte Interamericana de Direitos Humanos relativo a colisão entre a liberdade de expressão e o direito à honra.
Palavraschave:Ponderação;princípiodeproporcionalidade: Idoneidade; Necessidade; Proporcionalidade; Ótimo de Pareto.
* Doctora en Derecho (PhD) (c) UASB-E; Magíster y Especialista en Derecho Procesal UASB-E, Diplomas en Derechos Humanos y Operaciones Civiles, Atlanta Georgia (USA); Abogada y Doctora en Jurisprudencia PUCE. Docente e investigadora de la UASB (Ecuador y Bolivia) y del IAEN. Autora de libros y artículos relacionados con el Derecho. Actualmente, es Subsecretaria de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos.
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El presente artículo busca analizar y evaluar cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Kimel-Argentina, emplea la pondera- ción y la proporcionalidad en relación a la libertad de expresión cuando entra en tensión con otros derechos contenidos en la Convención Americana.
Lo que se evaluará es el empleo técnico del principio de proporcionalidad con sus subprincipios parciales:
(1) idoneidad, (2) necesidad y (3) proporcionalidad en sentido estricto. En esta última regla entra la ley de la ponderación, cuyo campo de estudio engloba el análi- sis de su estructura, razonabilidad y legitimidad.
En la actualidad, se aborda a la ponderación y al prin- cipio de proporcionalidad como parámetros de control de la legitimidad de cualquier restricción normativa de los derechos tanto en las jurisdicciones naciona- les como internacionales de derechos humanos con el fin de optimizar y armonizar los intereses que entran en colisión. No obstante, el objeto de estudio impo- ne algunas limitaciones, pues hay autores como Prieto Sanchís, Guastini, García Amado o Habermas que, sin adscribirse a teorías o corrientes similares, consideran que la ponderación requiere de niveles elevados de ra- cionalidad y razonabilidad argumentativa difíciles de identificar cualitativa y cuantitativamente, por lo que, en la práctica pierde trascendencia su empleo técnico. En este afán interpretativo que realiza la Corte IDH, resulta interesante abordar la tarea de ponderación de los principios normativos protegidos por la Conven- ción en los que pueda existir una relación de tensión práctica y la aplicación del principio de proporcionali- dad, en un caso específico y definir, en último término, su correcta utilización.
No obstante, es necesario analizar si el juicio de pon- deración como técnica de aplicación de los derechos fundamentales y que se traduce en la observancia del principio de proporcionalidad que utiliza la Corte IDH en sus sentencias resultan útiles y conducen a una me- jor aplicabilidad de las normas o si, por el contrario, es una técnica intrascendente condicionada por las va- loraciones o interpretaciones previas de las normas o preferencias de dicho Tribunal en un espacio temporal, político, social y económico que aumentan la subjetivi- dad y no aportan en mucho a la teoría del derecho. Para ello, este trabajo se centrará en el análisis y valoración del uso del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación en el caso Kimel-Argentina de la Corte IDH.
Por tanto, el objetivo general es realizar un estudio crí- tico sobre la estructura metodológica de la pondera- ción y su coherencia discursiva en la sentencia del caso Kimel-Argentina de la Corte IDH relacionado con la libertad de expresión y el derecho a la honra. No obs- tante, de manera tangencial, se analizarán otros fallos relacionados con este tema, con la finalidad de señalar las notas comunes y equidistantes con los debates ac- tuales desde la teoría y práctica de la Corte.
Este ensayo está estructurado en tres partes. En la pri- mera, se abordará los conflictos normativos, el postu- lado de la ponderación y la proporcionalidad con sus respectivos subprincipios. La segunda se referirá, a breves rasgos, al caso Kimel-Argentina y reconstruirá el juicio de ponderación efectuado por la Corte IDH para concluir con una evaluación del juicio de ponde- ración. Por último, se plantearán algunas conclusiones sobre el tema de estudio.
El fundamento de la teoría de las normas, por una parte, de la subsunción y, por otra, de la ponderación, es la diferencia entre reglas y principios. Por ello, re- sulta interesante analizar de forma sucinta este tema.
Conflictos entre reglas y principios
Dentro de los criterios de clasificación de las nor- mas que influenciaron el surgimiento de la nueva pro-
puesta conceptual, y que se constituyeron en verdade- ras fuentes del Derecho, están: el positivismo jurídico y el iusnatualismo.
Por un lado, el positivismo, cuyos principales exponen- tes son Kelsen (1982, 83) y Hart (1980, 99 y ss.) señala que el derecho está constituido por normas jurídicas objetivas, racionales y axiológicamente neutras. Con todo, cabe aclarar que estas nociones del formalismo
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o iuspositivismo del siglo XIX distan en mucho a la del positivismo actual.
Pero, por otro, aparece aquella clasificación impulsada por las corrientes valorativas que las divide en reglas y principios cuyo debate lo inició Ronald Dworkin (1995, 75-8) como una crítica al positivismo jurídico, en especial, de Hart, a quien acusa de concebir al de- recho como un sistema compuesto de reglas cuya per- tinencia al mismo se determina de acuerdo con la ma- nera en que son creadas (pedigree). (Ruiz, s.f., 2 y ss).
Las reglas son normas que ordenan algo definitiva- mente (mandatos definitivos o normas condicionadas) (Alexy 2011, 13-4), aunque también pueden revestir una fórmula categórica, por ejemplo, la prohibición absoluta de la tortura. Lo decisivo es que, si una regla tiene validez y es aplicable, constituye un mandato de- finitivo y se debe hacer lo que ella exige. Si esto se hace, la regla se cumple: si no se hace, la regla se incumple.
Por el contrario, los principios son normas que orde- nan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas (mandatos de optimización) y se caracterizan en que pueden ser cumplidos en distintos grados las cuales dependen de cuestiones factuales o normativas (Alexy 2008, 349).
El derecho no solo contiene reglas sino también princi- pios que surgen en elmomento de la interpretación-apli- cación. En ambos casos, cada una de las normas impli- cadas, aplicadas de forma independiente, conducen a resultados distintos. Así: (i) En caso de conflictos entre reglas, la decisión se toma apelando a consideraciones externas o apelando a otras reglas, a través de los dis- tintos criterios, reglas o métodos de interpretación en los cuales se invalida una de las normas o se introduce una regla de excepción. (ii) En caso de conflictos entre reglas y principios, se exige una decisión acorde con el principio, siempre que no existan otros principios que apunten en una dirección contraria. (iii) Por último, en caso de colisiones entre principios, Alexy señala que es necesario apelar a la ponderación.
Puede observarse que, por lo general, se vincula los conflictos entre reglas a la subsunción y de principios a la ponderación. No obstante, este vínculo parecería desmedido, pues no existe ningún obstáculo para re- solver un conflicto de reglas mediante la ponderación,
ni para resolver un conflicto de principios de naturale- za constitucional mediante algún mecanismo distinto a la ponderación.
Con todo, es cierto que existen casos en los cuales los métodos tradicionales de interpretación y resolución de casos resultan insuficientes por lo que es necesario a través del balanceo analizar los tres elementos ponde- rativos, que según Robert Alexy (2008, 349 y ss), resul- tan fundamentales en la teoría de los principios, que son: (i) un sistema de condiciones de precedencias, (ii) un sistema de estructuras de ponderación y (iii) un sis- tema de prioridades prima facie. Estos aspectos se ex- plican más adelante y se analizan en el caso concreto.
Relaciones funcionales entre la ponderación y la proporcionalidad
En esta sección es necesario centrarnos en la for- ma como funcionan los principios y las reglas. En la aplicación de normas jurídicas existen dos operacio- nes fundamentales: la subsunción y la ponderación.
En principio, Alexy señala que las reglas se aplican me- diante la subsunción (reglas lógicas) y los principios a través la ponderación (reglas aritméticas), los cuales lejos de coincidir –conforme quedó indicado– resul- tan útiles para el objeto de este análisis de caso.
Los principios como mandatos de optimización pue- den ser cumplidos en diferente grado y medida. Por ello, en casos concretos de colisiones entre principios de distinto pesaje, los resultados varían en favor o en contra de uno de ellos, y prima el de mayor peso. A ello, se denominada precedencia condiciona (Alexy 2002, 89-95). En decir, existe una colisión entre prin- cipios, cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que se fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí y que pueden ser propuestas como soluciones para el caso (Pulido 2003, 226).
La ponderación es la forma de resolver esta incompa- tibilidad entre normas y equivale a sopesar criterios opuestos, es decir, sirve para determinar el grado de afectación de los derechos y su justificación; y, por lo tanto, un instrumento que permite aplicar el principio de proporcionalidad (en específico, la regla del exa- men de proporcionalidad en sentido estricto) a casos concretos.
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En cambio, la proporcionalidad aparece como una guía en el proceso ponderativo para obtener el resultado sa- tisfactorio o justo, cuando existe un choque de principios en confl to, esto es, cuando la aplicación de un principio implica la reducción del campo de aplicación del otro.
De lo expuesto, queda claro que la ponderación o ba- lanceo y la proporcionalidad no son instituciones ho- mogéneas pero sí necesarias en la resolución de casos. La primera, es un método decisorio caracterizado por la preexistencia de un conflicto de normas que resulta mediante una relación de precedencia condicionada. La segunda, un modelo de control “posterior” cuya aplicación presupone que la decisión objeto de control ya ha sido adoptada (aplicación del test tripartito), o “previo” con el fin de anticipar el resultado del juicio de control (autocontrol de la proporcionalidad).
El principio de proporcionalidad se descompone en tres reglas parciales que involucran el examen: (i) de idoneidad de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido; (ii) de necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios afectados por el uso de esos medios; y, (iii) de proporcionalidad en sentido es- tricto entre medios y fin, es decir, que el principio satis- fecho por el logro de este fin no sacrifique otros valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer (Gaviria 2002, 67).
Los tres subprincipios operan copulativamente, esto es, todos deben ser asumidos para que el precepto normativo se considere legítimo, justo y adecuado. En otras palabras, entre los subprincipios de propor- cionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) y la legitimidad del principio de proporcionalidad, existe una relación de implicación material, de manera que cada uno de los requisitos son condiciones necesarias y no suficientes para que el principio opere de forma correcta.
Los subregla de idoneidad y de necesidad expresan el mandado de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los dere- chos fundamentales sin costos para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto, que consiste en mejorar la situación de un individuo por lo menos, sin afectar al resto (Alexy 2008, 349-50). En cambio, el exa-
men de proporcionalidad en sentido estricto se refi e a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Este es el campo de la ponderación. Ahora bien, en el ámbito convencional, la Corte IDH reproduce los sub- principios de proporcionalidad, en el siguiente sentido:
(i) Adecuación de los medios a los fi es; ello signifi a que los derechos fundamentales contenidos en la CADH, solo pueden ser limitados por un bien protegido de relevancia convencional, y no por intereses de menor relevancia jurídica. (ii) La necesidad o intervención mí- nima exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho convencional y no se la pueda sustituir por otra medida efi az pero me- nos gravosa a los derechos humanos. (iii) Por último, la proporcionalidad en sentido estricto, examina si la li- mitación producida al derecho constituye una medida equilibrada y justa entre el benefi para el bien común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el derecho afectado. Cuanto más grave sea la intervención de los derechos fundamentales de las personas afecta- das, debe existir una más intensa afectación del interés público que la justifi ue (Nogueira 2011, 3).
Así, la ponderación plantea tres problemas básicos: el de la estructura, razonabilidad o legitimidad. La estructura se refiere al aspecto metodológico de la ponderación. La razonabilidad a la calidad de los ar- gumentos que justifican la prevalencia de un derecho. Por último, la legitimidad corresponde al grado de aceptación de la decisión. Por supuesto, la legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su razo- nabilidad, y la estructura de la ponderación es decisiva para su razonabilidad (Alexy 2008, 349). El problema del análisis de la estructura de la ponderación es, por tanto, esencial en el derecho.
La estructura de la ponderación
Al igual que el silogismo, la ponderación tiene una estructura compuesta por tres elementos mediante los cuales se puede fundamentar esta relación de prece- dencia condicionada entre los principios en colisión: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las car- gas de argumentación (Pulido, 2003, 227).
Ley de la ponderación
El núcleo de la ponderación consiste en una rela- ción que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguiente manera:
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Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto ma- yor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro.
Alexy señala que la ley de la ponderación se divide en tres pasos: 1) determinación del grado de no satisfac- ción de uno de los principios; 2) definición de la im- portancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; y, 3) definición si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la res- tricción del otro (Alexy 2008, 351-3).
El primero y segundo paso de la ponderación son aná- logos. En ambos casos, la operación consiste en esta- blecer un grado de no satisfacción –del primer princi- pio– y de importancia en la satisfacción –del segundo principio, mediante el uso de una escala tríadica o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación de un principio en el caso concreto puede ser: leve, medio o grave. La misma escala se aplica a la segun- da variable relativa al peso abstracto. A lo anterior se agrega una tercera variable, relativa a la proyección de la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas que versan sobre la afectación examinada en el caso concreto (Pulido 2003, 228-30).
Estas tres variables: peso concreto, peso abstracto y proyección de la certeza de la apreciación empírica re- lativas a su afectación, se relacionan con el tercer paso, relativo a si la importancia de la satisfacción del prin- cipio contrario justifica la afectación o restricción del otro, mediante la fórmula del peso.
Fórmula del peso
La fórmula del peso se expresa de la siguiente ma- nera:
Esta fórmula enuncia que el principio (Pi) en relación con el principio (Pj), en las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectación del principio (Pi) en concreto, su peso abs- tracto y la seguridad de las premisas empíricas relati- vas a su afectación, por otra (Pulido, 2003, 229).
Alexy, por último, atribuye los siguientes valores nu- méricos, como serie geométrica, a las variables refe- ridas a la afectación de los principios en concreto y abstracto: leve (2°= 1), medio (2¹= 2) y grave (2²=4) y añade que la ilustración de las relaciones en el mode- lo triádico, mediante cifras, resulta más ventajoso por su sencillez y su elevada plausibilidad intuitiva (2008, 364-6). En cambio, a las variables relativas a la seguri- dad de las premisas fácticas se les atribuye los valores: seguro (2°= 1), plausible (2¯¹= 0,5) y no evidentemente
falso (2¯²= 0,25).
Cargas de argumentación
Las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos (GPi, jC=GPj,icC). En este punto se sostiene que Alexy se inclina hacia lo determinado por el legislador, a menos que se trate de intervenciones en la libertad jurídica o igualdad jurídica. En este caso excepcional, los empates favorecerían a estos principios. (Pulido, 2003, 231-2).
En definitiva, para Alexy, es posible hacer juicios racio- nales y razonables a través del análisis de la estructura de la ponderación estableciendo grados de intensidad e importancia en los principios que entran en colisión, en contraposición a opiniones como las de Habermas, Garcia Amado y Schlink que sostienen que la ponde- ración es arbitraria, excesiva e irracional.
Esta sección analiza el caso Kimel-Argentina en la jurisprudencia de la Corte IDH relativo a libertad de expresión. Para ello, se parte del estudio de lo que constituye el núcleo duro de los derechos. Luego, se lo
aborda en el contexto de la libertad de expresión, para concluir con el análisis de la ponderación y la aplica- ción del principio de proporcionalidad de este caso desde la jurisprudencia de la Corte IDH.
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Núcleo duro de los derechos
El núcleo duro de derechos humanos hace referen- cia a aquel grupo de derechos reconocidos en los tra- tados de derechos humanos, que no se pueden limitar o restringir en caso alguno. Se encuentran contenidos en los artículos: 27.2 de la ConvenciónADH; 4.2 del PIDCP; 3 común de los Cuatro Convenios de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario; y, 15.2 de la CEDH (Grossman 1990, 175; Grossman 2007, 165-
84).
En cambio, los derechos restringibles deben conside- rarse dentro de dos situaciones que también son dife- renciadas tanto por la Convención como por el PID- CP, esto es, en estados de anormalidad y normalidad.
El primero, de forma estricta, se refiere a aquellos mo- mentos de guerra, peligro público o de otra amenaza a la independencia o seguridad del Estado (artículo 27.1 de CADH) o de situaciones que pongan en peligro la vida de la nación (artículo 4 PIDCP).
Por otra parte, en escenarios de normalidad, las limi- taciones establecidas en la CADH (art. 27) y el PIDCP, están sujetas a ciertos requisitos, incluida la libertad de expresión. De manera general, el artículo 30 de la CADH, señala que las restricciones permitidas deben aplicarse conforme con la ley por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido esta- blecidas.
En resumen, los requisitos necesarios en situaciones particulares para restringir los derechos en casos de normalidad son: (i) que conste en una ley en sentido formal y material; (ii) que se presente con el objeto de proteger la seguridad nacional, el orden público o, de- rechos y libertades públicas; y (iii) que se aplique el principio de proporcionalidad (Grossman 2007, 170-
80; Fernández Segado 1990, 100 y ss).
Con relación a este punto, la Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-8/87, relativa al Amparo (25.1) y Hábeas Corpus (7.6) bajo Suspensión de Garantías, sobre la pro- tección a los derechos y libertades que no pueden ser suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, de forma expresa señala:
21. Resulta claro que ningún derecho recono- cido por la Convención puede ser suspendido
a menos que se cumplan las condiciones estric- tas señaladas en el artículo 27.1. Además, aun cuando estas condiciones sean satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de de- rechos no se puede suspender en ningún caso.
Asimismo, la Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-9/87 señala las garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión en estados de emergen- cia (artículos 27.2, 25 y 8 de la CADH).
Contenido, alcance y restricción del derecho a la libertad de expresión
En general, si bien es válido sostener que el ejer- cicio de los derechos garantizados por la CADH debe armonizarse con el bien común. Ello no indica que el artículo 32.2 sea aplicable en forma idéntica a todos los derechos que la Convención proteja, en especial, de aquellos en que se especifican taxativamente las causas legítimas en que se pueden fundar sus restricciones. Así, los casos de libertad de expresión son suscepti- bles de limitación, según se ajusten o no a los términos en que dichas restricciones estén autorizadas por el artículo 13.2 de la CADH (García y Gonza 2007, 30). Con todo, esto no significa que la libertad de expre- sión (arts. 13 y 14 CADH y 4 DADH) no constituya un valor fundamental de la democracia, en especial en países con frágiles separaciones de poderes, pues per- mite reafirmar la igualdad y la transparencia (Claudio Grossman 2007, 150-61).
Los requisitos que debe satisfacer una restricción en esta materia, son: (i) Fijación legal expresa. (ii) Esta- blecimiento de un objetivo legítimo que asegure: (1) el respeto a la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral públicas y, (2) que la medida sea proporcional al inte- rés que la justifica interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa y otros).
La jurisprudencia de la Corte IDH, en materia de li- bertad de expresión, ha aplicado el principio de pro- porcionalidad en diversas etapas. La primera, en la Opinión Consultiva OC-5/85 (Colegiación Obligato- ria de Periodistas), en la cual se utilizan los subprin- cipios de la proporcionalidad conforme la dogmática alemana para determinar la restricción del derecho a la libertad de expresión (art. 13 CADH, párrafo 79).
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La segunda, en casos contenciosos, como la Última Tentación de Cristo, en los que aún no aplica ni el principio de proporcionalidad ni la ponderación, sino la subsunción, en la medida que el artículo 13 de la CADH determina la regla de prohibición de censura previa y solo posibilita responsabilidades ulteriores (Nogueira, 2011, 125).
En la tercera etapa, la Corte IDH empieza a utilizar la ponderación y el principio de proporcionalidad para los casos de conflictos del derecho a la libertad de ex- presión y el derecho a la honra. Así, en los casos He- rrera Ulloa (párrafo 120-3), Ricardo Canese (párrafo
96) y López Álvarez (párrafo 68), este tribunal muestra una tendencia creciente hacia la utilización del prin- cipio de proporcionalidad en estas materias, indepen- dientemente de la aplicación de la ponderación como técnica de resolución de conflictos entre principios.
Luego, en una última etapa, la Corte IDH incrementa la actividad argumentativa e interpretativa en mate- ria de libertad de expresión. Así, en los casos Kimel (párrs. 51 a 103), Fontavecchia (párrs. 51-6) y Mémoli (párrafo 130), la labor ponderativa se tecnifica y apa- recen nuevas aplicaciones del concepto de proporcio- nalidad con sus subprincipios con el fin de anticipar el resultado del juicio de control de este Tribunal.
Incluso, se comienza a plantear, aunque de forma in- cipiente, los tres problemas básicos que se deben to- mar en consideración en la ponderación, esto es: la estructura, racionalidad y legitimidad (Alexy 2008, 349). Con todo, al hablar de la falta de tecnicidad de los argumentos empleados por la Corte IDH no se hace alusión al uso de argumentos menos rigurosos, sino que el método de balanceo utilizado no sigue los criterios adoptados, en especial, por Alexy, conforme se señalará en los siguientes párrafos en el análisis del caso Kimel-Argentina.
Caso Kimel-Argentina
Este caso tiene lugar en 1989 cuando Eduardo Ki- mel publica un libro sobre “La masacre de San Patri- cio”, en el cual se analiza el asesinato de cinco religio- sos de la orden palotina durante la dictadura militar de 1976. El juzgador aludido en 1991 entabla una acción penal en su contra por el delito de calumnia y luego por injurias, la cual culmina con la condena en firme a Kimel.
En el año 2000, el CELS y CEJIL presentan una de- nuncia contra Argentina ante la ComisiónIDH por violación de este de las obligaciones del artículo 13 de la CADH relativas a la libertad de expresión. Luego, la Comisión decide someter el presente caso a la ju- risdicción de la Corte IDH, el año 2007. En el escrito de contestación a la demanda el Estado argentino se allana a la demanda y efectúa un reconocimiento de responsabilidad internacional. No obstante, la Corte IDH, decide emitir sentencia, como una forma de re- paración a Kimel.
En el análisis del caso, la Corte IDH realiza un examen de proporcionalidad con sus subprincipios y utiliza el método de ponderación para balancear los derechos a la libertad de expresión y el derecho a la honra, confor- me se analiza a continuación.
Uso y alcance de la proporcionalidad en el caso Kimel-Argentina de la Corte IDH sobre libertad de expresión
Las consideraciones conceptuales anteriores per- miten examinar con mayor claridad los distintos pro- blemas jurídicos a los que se enfrenta la Corte IDH en el caso Kimel-Argentina, incluido el voto concurren- te razonado de Diego García-Sayán (2008, párrafos 2-4).
Según lo constatado en el expediente, resulta evidente que la información expresada por el señor Kimel en este caso se encontraba dentro del ejercicio regular de un derecho y que la sanción penal establecida contra él fue desproporcionada.
Ahora bien, la metodología y argumentos empleados por la Corte IDH en este caso, señalan que tanto la lib- ertad de expresión como el derecho a la honra son de suma importancia y, por ello, es necesario garantizar ambos mediante la debida observancia de los límites fijados por la propia CADH, mediante criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
51. […] En este sentido, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la pondera- ción que se haga a través de un juicio de propor- cionalidad. La solución del conflicto que se pre- senta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la existencia e in-
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tensidad de los elementos en que se sustenta di- cho juicio (Corte IDH, 2008).
En este sentido, en el Caso Kimel-Argentina, la Corte realizó un verdadero test de razonabilidad al señalar:
58. Teniendo en cuenta lo anterior, para resol- ver el caso concreto la Corte i) verificará si la tipificación de los delitos de injurias y calum- nia afectó la legalidad estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por la vía penal; ii) estudiará si la protección de la reputación de los jueces sirve una fina- lidad legítima de acuerdo con la Convención y determinará, en su caso, la idoneidad de la sanción penal para lograr la finalidad persegui- da; iii) evaluará la necesidad de tal medida, y
iv) analizará la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la sanción impuesta al señor Kimel garantizó en forma amplia el derecho a la reputación del funcionario público mencio- nado por el autor del libro, sin hacer nugato- rio el derecho de éste a manifestar su opinión. (Corte IDH, 2008).
Así, la Corte resuelve el caso a través de la aplicación de la ponderación entre los principios: libertad de ex- presión y derecho a la honra y decide sobre la preva- lencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz de la Convención. El análisis de la justificación ha sido decantado por la Corte a través de la razonabilidad, fundada en la ponderación, a través de la aplicación del principio de proporcionalidad con sus respectivos subprincipios, conforme se analiza a continuación.
Estos elementos también son abordados por el Tribu- nal Europeo de Derechos Humanos en los casos: Arrêt Marckx v. Belgique 1979, Mamere v. Francia, Vural v. Turkey 2014, Semir Güzel v. Turkey 2016, Karácsony and Others v. Hungary 2016 Norikova and Others v. Russia 2016, Döner and Others v. Turkey 2017, entre otros.
Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción
En la verificación de la legalidad estricta que es preciso observar al momento de restringir la libertad de expresión por la vía penal, la Corte IDH en el caso Kimel-Argentina (2008), consideró:
63. […] es la ley la que debe establecer las res- tricciones a la libertad de información. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o li- mitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caracte- rísticos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa […].
No obstante, la Corte IDH resaltó que la “deficiente regulación penal” que sanciona las calumnias y las in- jurias en materia de libertad de expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la CADH, así como contraviene los artículos 9 y 13.1 de la CADH.
Es decir, la Corte IDH se pronuncia sobre el primer requisito que debe satisfacer una restricción en esta esta materia, esto es, que debe ser expresa, taxativa y previamente fijada por una ley, tanto en sentido formal como material, con el fin de brindar seguridad jurídica y concluye que frente a la deficiente regulación penal, debido a la presencia de una indeterminación semán- tica por vaguedad que incluso podría degenerar en una ambigüedad, existe una violación de los artículos 9 y 13.1 de la Convención. Además, entra a analizar los requisitos restantes.
Finalidad e idoneidad de la restricción
Si bien la Corte IDH consideró que la sanción im- puesta a Kimel tuvo “el propósito legítimo de prote- ger el honor de un funcionario público” (artículos 11 y 13.2 a. convencional); no obstante, puntualizó que “los funcionarios públicos deben ser más tolerantes a las críticas que los particulares” ya que el control de- mocrático fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcio- narios públicos, incluidos quienes trabajan en la admi- nistración de la justicia (párrafo 68-70).
En consecuencia, la Corte consideró que la protección de la honra de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho
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objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en este caso, la vía penal sea necesaria y proporcional, como se verá a continuación.
Necesidad de la vía utilizada
En esta parte se procede a examinar las alternati- vas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquellas.
Para la Corte IDH (párrafo 72), toda sociedad que se repute democrática debe aplicar el poder punitivo de forma restrictiva y necesaria para la protección de los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contra- rio conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.
Así, resulta necesario conciliar de forma razonable las exigencias de la libertad de expresión con el derecho a la honra y el principio de mínima intervención penal, para lo cual es necesario ponderar la extrema grave- dad de la conducta desplegada por el señor Kimel, el supuesto dolo con el que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en for- ma excepcional, medidas penales.
En este orden de consideraciones, la Corte (párrafo
76) concluyó que la sanción penal impuesta es excesiva, abusiva e innecesaria ya que el Estado tiene otras alter- nativas de protección de la privacidad y la reputación menos restrictivas como la “imposición de sanciones civiles”, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público y a través de “leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta”.
Estricta proporcionalidad de la medida
En este último paso se considera si la restricción resul- ta proporcional al interés que la justifica y al logro de ese objetivo, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación en perjuicio de otros principios fundamentales (párrafo 83).
En este caso, la restricción tendría que lograr una im- portante satisfacción del derecho a la reputación sin
hacer nugatorio el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos. Para ello, la Corte IDH, consideró necesario analizar: (i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determi- nando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; (ii) la importancia de la satis- facción del bien contrario; y, (iii) si la satisfacción de este justifica la restricción del otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra.
Así, la Corte señaló que el grado de afectación de la li- bertad de expresión por la crítica realizada por Kimel en temas de interés púbico, mediante la imposición de una sanción penal, la inscripción en el libro de antecedentes penales y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta en este caso fueron “graves” (párrafo 85).
Respecto al derecho a la honra, la Corte señaló que este debe ejercerse con mayor tolerancia (García y Gonza 2007), ya que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escruti- nio y la crítica con el fin de fomentar la transparencia y la responsabilidad en el ejercicio de la gestión pública (Corte IDH, Casos Ricardo Canese y otros), más aún si se trata de un tema de interés público del Poder Ju- dicial durante la última dictadura militar en Argentina y que no tenía relación con la vida personal del juez querellante.
Sobre esto, la Corte concluyó que la afectación a la li- bertad de expresión de Kimel fue desproporcionada y excesiva, en relación con la alegada afectación del dere- cho a la honra (párrafo 86-95), pues la norma acusada establece una diferenciación irrazonable en el derecho a la honra en detrimento de la libertad de expresión.
Por ello, se concluye que la labor de la Corte IDH en este caso cambia el panorama normativo y se adapta la labor argumentativa en función de los nuevos con- textos sociales de la región. En ese sentido, la función jurisprudencial ya no se concibe como una simple operación jurídica de soluciones específicas en el mar- co de normas especiales, sino que utiliza nuevas herra- mientas y técnicas de argumentación e interpretación jurídica que buscan la armonización de principios en conflicto en torno a los derechos humanos.
Sin embargo, es necesario que su utilización sea téc- nica y prudente. De lo contrario, puede conducir a re-
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sultados indeseables, en donde existan no verdaderas motivaciones sino argumentos pobres que no condu- cen al acrecentamiento de la jurisprudencia ni del de- recho.
Por ello, hubiera sido útil que la Corte IDH en este caso explique, más detenidamente, el discernimiento utilizado para la identificación de los derechos con- vencionales que presentan tensión, atribuyéndoles una valoración específica a cada uno conforme con las circunstancias del caso y el grado de cumplimiento del principio y el grado de perjuicio para el derecho contrario, para que la decisión prevalente tenga mayor sostenimiento.
Esto es, se debió ponderar de forma casuística el daño que causó la crítica que realizó Kimel, en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, al derecho a la honra del juzgador argentino a través de la ley de la ponderación como parte del análisis de la estructura ponderativa. Luego, se debió analizar la fórmula del
peso con sus tres variables: peso concreto, peso abs- tracto y proyección de la certeza de la apreciación em- pírica relativas a su afectación, y conforme las distintas intensidades de cada una de ellas. Y, por último, se de- bió referir al tema de las cargas argumentativas.
En otras palabras, la Corte IDH debió realizar un aná- lisis global de las estructuras ponderativas para dotar de mayor legitimidad y razonabilidad a su decisión o, por el contrario, debió indicar las razones de la seg- mentación de los elementos de las estructuras pon- derativas. Con ello, sin embargo, no se considera que todos los casos deben tomar en cuenta el esquema de Alexy, sino que es necesario argumentar la razón de la exclusión de las mismas, pues parecería que no existe una familiarización absoluta con esta técnica de balan- ceo.
En este sentido, sería útil utilizar otros criterios o mé- todos de interpretación vigentes en nuestro sistema ju-
rídico de derechos humanos para la justificación de las decisiones incluida la técnica de los precedentes.
Del análisis anterior podemos concluir lo siguiente:
Es necesario que tanto la doctrina como la juris- prudencia diferencien, de forma más precisa, a la ponderación frente a la proporcionalidad, ya que son instituciones heterogéneas. La primera es un método decisorio caracterizado por la preexisten- cia de un conflicto de normas que resulta median- te una relación de precedencia condicionada. La segunda, un método de control “posterior” cuya aplicación presupone que la decisión objeto de control ya ha sido adoptada (aplicación del test tripartito), o “previo” con el fin de anticipar el resultado del juicio de control (autocontrol de la proporcionalidad).
La utilización más o menos técnica de la ponde- ración, como juicio comparativo de valor, en los casos investigados en la Corte IDH, no es directa- mente proporcional a la interpretación, ya que, en esta parte, no se atribuye un significado a las nor- mas de la colisión. Por el contrario, puede ocurrir
que algunos casos con poca técnica ponderativa sean mejor argumentados que aquellos con eleva- dos niveles de tecnicidad, pues es la conciencia va- lorativa del Tribunal la que determina lo que será objeto de pesaje y su resultado final.
Si bien en el caso Kimel-Argentina y Mémoli-Ar- gentina, la labor ponderativa se tecnifica y apare- cen nuevas aplicaciones del concepto de propor- cionalidad con sus subprincipios de adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en senti- do estricto, a manera de aplicación del test tripar- tito con el fin de anticipar el resultado del juicio de control de la Corte, ello no significa que su utiliza- ción fue la correcta.
Si bien la sentencia Kimel intenta abordar el tema de la ponderación, lo hace de forma muy sintética, sin ninguna explicación de porqué utiliza o no de- terminadas herramientas en su labor de balanceo de los principios.
Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte IDH y la Corte EuropeaDH, abordan el tema de la proporcionalidad con sus tres subprin-
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cipios ninguna llega a explicar a profundidad los criterios previos que utilizan para la interpretación y justificación de su pesaje.
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PODER CONSTITUYENTE Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Jorge Benavides Ordóñez* Universidad de las Américas
Recibido: 25/05/2017 Aprobado: 17/07/2017
Palabras clave: Poder constituyente originario; Derechos humanos; Soberanía; Límites heterónomos; Internacionali- zación del Derecho.
Abstract:
In this article the analysis focuses to determine to what extent the exercise of the original constituent power is conditioned by the international law of human rights? In this sense, it is argued that the current understanding of constituent power has gradually departed from its nineteenth-century revolutionary signifi ance. It is pointed out that, even if constitutional assemblies are foreseen by some constitutions, the latter are formally bound to the constitutional texts that
Key words: Original constituent power; Human rights; So- vereignty; Heteronomous boundaries; Internationalization of law.
O artigo pretende determinar em que medida o exercício do poder constituinte originário está condicionado pelo Direito internacional dos direitos humanos? Neste sentido se sustenta que a compreensão atual do poder constituinte, foi se separando paulatinamente de seu signifi ado revolucionário do século XIX. Demarca-se que, ainda quando se preveja por parte de algumas constituições, entre elas a do Equador, a fi de assembleias constituintes, estas últimas estariam vinculadas formalmente aos textos constitucionais que vão substituir, não assim em quanto ao conteúdo de suas decisões. Destaca-se, além disso, a efetividade que supõem os tratados internacionais de direitos, assim como a atuação dos órgãos internacionais de proteção em sua função de guardiães dos limites eterômanos materiais.
Palavras chave: Poder constituinte, Direitos humanos; Soberania; Limites eterômanos; Internacionalização do Direito.
* Abogado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. PhD en Derecho Constitucional. Máster en Filosofía y Cultura Moderna, Universidad de Sevilla. Diploma Superior en Derecho Constitucional, UASB-E. Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla. Correo electrónico: j.benavides@ udlanet.ec
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La comprensión del poder constituyente como prejurídico, plenipotenciario y, por ello, carente de límites, en la medida en que se configura como ex- presión directa la soberanía popular fue acuñado en la Revolución Francesa1. Sin embargo, como es harto conocido, dicha forma de entender al poder constitu- yente en la actualidad ha sufrido fuertes reparos. Ello se debe, principalmente, al triunfo del Estado consti- tucional el cual supone, entre otras cosas, la garantía efectiva de los derechos de las personas al interior de su comunidad política. Así, el objetivo de garantizar derechos por medio de la limitación del poder pasó de convertirse en un cometido puertas adentro del Esta- do, a una finalidad que concitó el interés y la partici- pación de la comunidad internacional en su conjunto, la cual acudió a la firma de tratados internacionales como medio para garantizar los derechos humanos a una escala regional así como mundial.
A pesar de que lo dicho en las líneas precedentes es ampliamente compartido, no se puede ocultar que la imposición de límites internacionales al ejercicio del poder constituyente originario implica algunas com- plejidades para el entendimiento del poder soberano de los Estados. No obstante, en la medida en que di- chos límites se concentren, principalmente, en el res- peto a los derechos humanos, dichas complejidades
pueden ser atenuadas, toda vez que el fin ulterior del Estado constitucional y lo que otorga legitimidad a su accionar es la protección de los derechos y libertades individuales.
En este sentido, en este manuscrito se pretende deter- minar ¿en qué medida el ejercicio del poder constitu- yente originario se encuentra condicionado por el De- recho Internacional de los Derechos Humanos? Con este objetivo, en el primer apartado del artículo se dis- cutirá respecto a la clásica distinción entre poder cons- tituyente originario y poder constituyente constituido. Posteriormente, analizaremos cómo en algunos de los actuales textos constitucionales de América Latina, entre ellos el de Ecuador, ha surgido una tendencia a regular dentro de su propia normativa la activación del poder constituyente originario. Seguidamente, reflexionaremos respecto a la relación entre el poder constituyente originario y los derechos humanos. En este sentido luego de abordar algunos aspectos teóri- cos de la relación acudiremos a sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para aclarar dicha relación desde un enfoque jurisdiccional. Por último, nos referiremos a los fundamentos del porqué de la limitación del poder constituyente originario por parte del Derecho Internacional de los Derechos Hu- manos.
La distinción entre poder constituyente origina- rio y poder constituyente constituido es un aspecto central de la dogmática constitucional (Bockenforde 2000, 161), en la medida en que nos permite determi- nar cuándo estamos frente a la modificación del con- tenido esencial de la Constitución, llevada a cabo por parte del constituyente originario, y cuándo nos en- contramos ante una reforma constitucional de menor calado, instrumentalizada a través del constituyente constituido.
Dicha diferenciación obedece al hecho de que el poder constituyente originario al tratarse de un poder previo
que crea la Constitución, su regulación no se encon- traría enmarcada dentro del texto constitucional, toda vez que actúa en una situación prejurídica; de ello se deduce, a su vez, el carácter ilimitado del poder consti- tuyente originario. Por el contrario, el poder constitu- yente constituido nace de la propia Constitución y, con ello, su actuación se halla debidamente desarrollada por aquella. En consecuencia, el poder constituyente constituido es un poder esencialmente limitado.
La distinción entre poder constituyente originario y poderes constituidos, como es bien sabido, fue tem- pranamente observada en la Francia del siglo XVIII
1 De entre la abundante literatura al respecto, véase el trabajo de Pedro de Vega. 1985. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos.
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por Sieyès, cuando diferenció al poder constituyente originario como un poder radical a quien le pertenece la atribución de otorgar una Constitución y cuya titu- laridad sólo puede residir en la nación; de ahí, precisa- mente su carácter apriorístico y libre de toda cortapisa normativa. Mientras que los poderes constituidos o derivados son creados por la Constitución y no artífi- ces de ella, lo cual da como resultado su sometimiento estricto a la Constitución (Garrorena 2014, 41).
Es pertinente precisar que en la experiencia nortea- mericana del poder constituyente, acaecida unos años antes que la francesa, se dio, a diferencia de los eu- ropeos sin mayores inconvenientes, toda vez que se pudo conjugar desde un inicio y de forma espontánea la construcción doctrinal y práctica del poder consti- tuyente, debido a que en tierras americanas no se tuvo que acabar con el antiguo régimen (Pérez Royo 2007, 100). Otra diferencia vendría dada por el hecho de que fue en Francia, de la mano de Sieyès, en donde se desa- rrollaron con denuedo las construcciones teóricas del poder constituyente, mientras que la implementación práctica del poder constituyente en Norteamérica tuvo como antecedente la rica tradición de organización política llevada a cabo por las Colonias por medio de los covenants.
La diferencia, en suma, entre el poder constituyente en su versión originaria respecto a la versión constituida, viene dada en que en su variante originaria se trata de un poder que se justifica a sí mismo, con lo cual su fundamento no es jurídico sino existencial (De Vega 1985, 28-29). De ahí que la Constitución se apoye en la decisión política surgida de un ser político existencial y no abstracto, a saber el poder constituyente origina- rio (Schmitt 2011, 184).
Sin embargo, es necesario tener presente que la premi- sa de la ilimitabilidad del poder constituyente origina- rio, no supone tampoco, que nos encontremos frente a un poder arbitrario o caprichoso (Bockenforde 2000, 176), toda vez que su finalidad es la creación de la Constitución y, en esa medida, su actuación comporta un compromiso con la limitación del poder en aras de la protección de los derechos individuales.
En este sentido se han establecido límites a la actua- ción del poder constituyente originario, los cuales pueden ser autónomos o heterónomos. Hablamos principalmente de límites autónomos cuando nos si-
tuamos frente al respeto que debe observar el consti- tuyente ante aquellos presupuestos básicos que debe contener cualquier Constitución. Dichos presupuestos son descritos de modo claro por el artículo 16, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda- dano de 1789, en el sentido de que cualquier sociedad en la que no se garantice los derechos ni se determine la separación de poderes carecería de texto constitu- cional. En otras palabras, los límites autónomos vie- nen dados por la implicaciones del concepto mismo de Constitución.
De otro lado, de entre los distintos límites heteróno- mos nos referiremos a aquellos que nos llegan desde fuera de las fronteras estatales, hablamos de los trata- dos internacionales en materia de derechos humanos. Asunto central del manuscrito sobre el que volvere- mos más adelante.
El poder constituyente cuyo titular indiscutible es el pueblo es un concepto clave de la teoría política mo- derna porque permitió primero, sobre el principio de la soberanía nacional y luego, sobre el principio de la soberanía popular, a las sociedades surgidas en el siglo XVIII organizarse de acuerdo al ideal del autogobier- no; premisa que se mantiene hasta nuestros días.
El poder constituyente, adicionalmente, trajo consigo una comprensión secularizadora de las relaciones po- líticas centradas en el individuo más que en la divini- dad; sin embargo, se debe señalar también que el poder constituyente transfirió los atributos de la divinidad al pueblo (Pisarello 2012, 37). Como señalara Schmitt, los conceptos centrales de la teoría política moderna son teológicos secularizados (Schmitt 2009, 37).
Es, pues, gracias al principio de soberanía popular que las Constituciones son textos supremos, tanto en lo político por la legitimidad del que están revestidas al ser producto del libre consenso de los ciudadanos, así como en lo jurídico, condición que, entre otras cosas, implica que las normas infraconstitucionales deberán guardar conformidad formal y material con el texto constitucional, caso contrario deberán ser declaradas inválidas.
En definitiva, el poder constituyente originario es un concepto del que no se puede prescindir, toda vez que, como señala Bockenforde, aparece como aque- lla fuerza política que origina, mantiene y cancela la
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Constitución en su pretensión normativa de validez, se diferencia así de los poderes constituidos, ya que los
precede y los condiciona en su ejercicio (Bockenforde 2000, 163).
En las democracias modernas la forma de actua- ción del poder constituyente originario se ha dado, principalmente, por medio de Asambleas Nacionales Constituyentes. No obstante, como advierte Schmitt, existen algunas variantes que combinan algunos ele- mentos, de ahí que el teórico alemán sostenga al me- nos cuatro maneras de expresión del poder constitu- yente originario (Schmitt 2011, 133-136).
La primera alude a la instalación de una Asamblea Constituyente que, siendo elegida por sufragio ciu- dadano, una vez que aprueba el texto constitucional, pone en vigor por sí misma dicho texto sin necesidad de referéndum popular ratificatorio. En el constitucio- nalismo ecuatoriano un ejemplo sería la Constitución de 1998.
La segunda forma de actuación señala la instalación de una Asamblea constituyente que siendo elegida por sufragio ciudadano, una vez que aprueba el texto constitucional precisa necesariamente de referéndum popular ratificatorio para que pueda entrar en vigor la nueva Constitución. En el constitucionalismo ecuato- riano un ejemplo sería la Constitución de 2008.
La tercera variante de actuación apunta a un proyecto de texto constitucional que, siendo preparado por un órgano político constituido, para entrar en vigor preci- sa de la aprobación popular por medio de referéndum. En el constitucionalismo ecuatoriano un ejemplo sería la Constitución de 1978.
La cuarta forma de actuación del poder constituyente originario es discutible en términos jurídicos, toda vez que alude a una utilización inadecuada de un instru- mento de democracia directa por parte de los gober- nantes para modificar aspectos centrales de la Consti- tución. Es decir, se utiliza el referéndum para legitimar una decisión política del gobernante en funciones, sin respetar contenidos y procedimientos de reforma pre- vistos en el texto constitucional. En el constitucionalis- mo ecuatoriano un ejemplo serían las modificaciones
de 2011 a la Constitución de 2008, respecto al Consejo de la Judicatura de Transición.
En cuanto al poder constituyente constituido, cierta- mente, en el constitucionalismo actual la previsión de cláusulas de reforma constitucional no supone nove- dad, al contrario, es una exigencia de cualquier Consti- tución democrática. En este sentido, la reforma consti- tucional con base en el principio de soberanía popular tuvo prontamente en el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, la primera manifesta- ción de un procedimiento debidamente reglado.
Sin embargo, en los días que corren, el que algunas Constituciones regulen la activación del poder consti- tuyente originario dentro del propio texto constitucio- nal, sí implica novedad. Innovación que, concomitan- temente, ha ido de la mano de textos constitucionales que asumen un fuerte compromiso con el cumpli- miento de los dictados provenientes del Derecho In- ternacional de Derechos Humanos. Así, en los últimos años varios textos constitucionales de América Latina han previsto también la revisión total de la Constitu- ción por medio de Asamblea Constituyente, tal es el caso de Colombia (art. 376), Bolivia (art. 411), Vene- zuela (art. 347) y Ecuador (art. 444) (Benavides, p. 59). Asimismo, la importancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se puede observar en los re- feridos textos constitucionales, a modo ejemplificativo diremos en Colombia (art. 93), en Bolivia (art. 13.3), en Venezuela (art. 19) y en Ecuador (art. 3.1).
Lo dicho hasta el momento supone algunas reflexio- nes. La expresa previsión del poder constituyente ori- ginario en la Constitución es polémica, ya sea, porque es difícil comprender cómo un poder originario, una fuerza política que precede a la Constitución pueda ser prevista por esta última; o, por el hecho de cómo se protegería el propio texto constitucional de una fuerza política que en principio no contempla límite jurídico alguno en su actuación. Además que, por otro lado, se podría asumir que el poder constituyente originario
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en su ejercicio se encontraría limitado a priori por el Derecho.
Tal vez ensayando una respuesta a dichas preocupa- ciones diríamos que el poder constituyente tanto en su variante originaria como constituida actúa en el mar- co de la democracia constitucional, modelo según el cual se define a la democracia en términos de derechos de libertad, políticos, sociales y de cuarta generación (Barberis 2015, 81). Y, en este sentido, al ser el objetivo del poder constituyente originario la creación del tex- to constitucional, documento que garantiza la libertad, podría por voluntad del constituyente quedar configu- rado formalmente en la Constitución, dando señales de una suerte de dimensión normativa de un poder que en principio es existencial. Como señala Laporta el poder en sus formas más importantes de expresión es un fenómeno complejo, de carácter colectivo y no individual, de ahí que no se lo pueda tratar como pu- ros hechos particulares; el poder da cuenta de un fe- nómeno público en donde tienen presencia las normas sociales (Laporta 1997, 446). En este orden de consi-
deraciones sugerimos que el poder constituyente no es sólo existencia, ya que al tratarse de un fenómeno co- lectivo está sujeto a determinadas pautas normativas de carácter social.
Ahora bien, se debe dejar sentado que la vinculación del constituyente originario se da en términos for- males o procedimentales, es decir, que la regulación de Asambleas constituyentes en los textos que a van a sustituir no supone que se pueda limitar en cuan- to a los contenidos de las decisiones del constituyente originario. En todo caso consideramos también que la regulación en el propio texto constitucional ha contri- buido a morigerar el carácter extraordinario del cons- tituyente originario, estableciendo una vinculación procedimental para su activación. Como por ejemplo, en el caso de Ecuador el hecho de que una Asamblea Constituyente debe nacer necesariamente por consul- ta popular, situación que no es expresa en el caso ve- nezolano y abrió paso a la convocatoria directa a una Asamblea Constituyente vía Decreto ejecutivo.
La relación entre poder constituyente originario y derechos humanos es compleja, entre otras cosas porque en la base de la Constitución se encuentran en disputa dos principios sin los cuales aquella no podría existir. Entre dichos principios existe una tensión muy difícil de saldar definitivamente, nos referimos a la pugna entre el principio de soberanía popular, es decir, el elemento democrático que legitima la Constitución, y el principio de supremacía constitucional, a saber, el elemento jurídico por medio del cual se limita el poder de las mayorías con el fin de garantizar los derechos.
Una solución ensayada para resolver la tensión refe- rida, como afirma De Vega, venía dada por Kelsen, cuando señalaba que la Constitución se mostraba como ley suprema en sustitución del poder soberano del pueblo aletargado, dando como resultado la sobe- ranía del Derecho y de la Constitución. Debido a que una vez aprobada la Constitución por el pueblo, todos los poderes pasan a ser constituidos, desapareciendo el poder constituyente, con el fin de que el texto constitu- cional articule en torno a sí el centro de referencia del
sistema (De Vega 1985, 222). En todo caso es preciso señalar que para los positivistas es el poder constitu- yente constituido el único estudiado, en la medida en que debe su existencia a la Constitución y actúa con- forme a los procedimientos establecidos por aquella. El constituyente originario se movería, por tanto, en un espacio metajurídico escapando de su objeto de análisis (Requejo Pagés 1998, 46).
No se debe perder de vista que en nuestros días la de- mocracia constitucional es la forma de gobierno abra- zada por la gran mayoría de Estados, y, precisamente, dicha nomenclatura supone el autogobierno del pue- blo sujeto a los límites establecidos por la Constitu- ción. De ahí el aparecimiento de los límites autónomos al poder constituyente originario, los cuales no son otros que los elementos de un concepto mínimo de Constitución, a saber, la división de poderes, la garan- tía de derechos, la soberanía popular. Es por ello que, si hipotéticamente en un proceso constituyente en Ecuador, ante la grave crisis económica el constituyen- te se decantara por la eliminación de los distintos po-
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deres del Estado, concentrado todas las funciones en el Ejecutivo, se pondría al margen de los presupuestos defendidos por la Constitución en un Estado Derecho.
Por otro lado, se encuentran los límites heterónomos al poder constituyente originario, entre los cuales, los más relevantes son los provenientes de las obligaciones contraídas a partir de los tratados internacionales en materia de derechos humanos que han sido debida- mente ratificados por los Estados. Asimismo, se debe tener presente que los tratados internacionales de de- rechos humanos generan al poder constituyente origi- nario no solo obligaciones positivas, es decir, de actuar conforme a lo dispuesto por un tratado, sino también obligaciones negativas, por las cuales un Estado debe abstenerse de realizar algo que pueda obstaculizar la plena vigencia de los derechos humanos.
Lo dicho implica una intrincada discusión respecto a la matización del poder constituyente al interior de los Estados. En todo caso, se debe advertir que, si bien el poder constituyente se afirma en el siglo XX en Eu- ropa y en otras partes de mundo, su comprensión se aleja paulatinamente de esa idea primigenia abrazada durante la Revolución francesa, que lo vinculaba fuer- temente a la soberanía popular, acercándose más bien a los postulados de la Revolución americana, en donde en cierta forma se reemplaza el concepto de sobera- nía por el de legalidad constitucional, es decir, de una legalidad superior a la ordinaria, limitando, en conse- cuencia, al legislador (Fioravanti 2011, 161-162).
Por lo tanto, en Ecuador, como en cualquier demo- cracia constitucional, el poder constituyente origina- rio comporta un límite heterónomo eficaz, esto es, las normas de los tratados en materia de derechos huma- nos, como, por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica de 19692, que reconoce po- testad jurisdiccional vinculante a la Corte Interameri- cana. Si bien el Tratado referido es de corte regional, existen también tratados en materia de derechos hu- manos con alcance mundial, debidamente ratificados por Ecuador, tal es el caso del Pacto Internacional por
los Derechos Civiles y Políticos de 1966, del Pacto In- ternacional por los Derechos Económicos Sociales y Culturales del mismo año y de las Convenciones con- tra la Esclavitud de 1926, contra el Genocidio de 1948 y contra la Tortura de 1984. No podemos dejar de se- ñalar el gran peso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, como instrumento de protección a escala mundial. Aunque no posee las ca- racterísticas de un tratado, fue reconocida como vin- culante en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán, el 13 de mayo de 1968 (Trujillo 2013, 330).
En este orden de consideraciones, es plausible el papel desempeñado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al querellarse en contra de las le- yes de caducidad aprobadas por algunos Estados del cono sur, que fueron asolados por dictaduras militares. En este sentido, seguidamente nos referiremos sucin- tamente a dos casos: Almonacid vs. Chile y a Gelman vs. Uruguay. Cabe precisar que, si bien, los casos se re- fieren a la adopción de leyes de caducidad respecto a delitos de lesa humanidad3, supone, además, un límite al poder constituyente originario. Toda vez que ni en el supuesto de una sustitución de la Constitución, un Es- tado que ha ratificado la Convención y que reconozca, por tanto, la competencia de la Corte podrá permitirse la aprobación de norma alguna que contemple la pres- criptibilidad y con ello, la amnistía de los delitos de lesa humanidad.
En efecto, en el caso Almonacid vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, la Corte estableció la respon- sabilidad del Estado chileno por falta de investigación y sanción de los responsables en la ejecución extraju- dicial, durante la dictadura militar, de Luis Almonacid Arellano, así como determinó también, la falta de idó- nea reparación para sus familiares Elvira Gómez Oli- vares, Alfredo, Alexis y Jose Almonacid Gómez, cón- yuge e hijos, respectivamente. En este sentido, la Corte sostuvo el incumplimiento de la Convención por parte del Estado Chile en aspectos como el respeto de los derechos (art.1.1), así como en la obligación de adop- tar disposiciones internas (art. 2), además, declaró la
Convención ratificada por parte de Ecuador el 8 de diciembre de 1977.
A partir del artículo 7 del Estatuto de Roma, tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional (ratificado por Ecuador el 5 de febrero de 2002), son crímenes de lesa humanidad aquellos actos que se comentan como un ataque sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Los actos en cuestión, entre otros, son: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, privación de libertad física en violación de normas de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, persecución de un colectivo con identidad propia por motivos étnicos, religiosos, culturales, de género, políticos y la desaparición forzada de personas.
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violación estatal de las garantías judiciales (art. 8.1), así como de la protección judicial (art. 25).
De otro lado, respecto a la prescriptibilidad de los de- litos cometidos por los agentes del Estado chileno, la sentencia en cuestión supuso un importante avance al determinar la nulidad del Decreto Ley 2191, el cual contemplaba la amnistía para delitos de lesa humani- dad. La nulidad, implicó, entre otras cosas, que los tri- bunales no podían aplicar dicho Decreto cuando co- nocían de los delitos cometidos por agentes del Estado en el período contemplado por el Decreto. La Corte, en definitiva, en el párrafo 129 señaló:
El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado en esta sección A), considera que el asesinato del señor Almonacid Arellano formó parte de una política de Estado de represión a sectores de la sociedad civil, y representa sólo un ejemplo del gran conjunto de con- ductas ilícitas similares que se produjeron durante esa época. El ilícito cometido en contra del señor Almo- nacid Arellano no puede amnistiarse conforme a las reglas básicas del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad. El Estado in- cumplió su obligación de adecuar su derecho interno a efectos de garantizar los derechos establecidos en la Convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley No. 2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía gene- ral que otorga. Finalmente, el Estado violó el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, e incumplió con su deber de garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el Decreto Ley No. 2.191 al presente caso.
Respecto al caso Gelman vs. Uruguay, en Sentencia de 24 de febrero de 2011, la Corte estableció la responsa- bilidad del Estado uruguayo en la desaparición forza- da y la violación de otros derechos contemplados en la Convención en los artículos 1, 11, 13, 18, 2, 20, 25, 3,
4, 5, 7 , 8, de María Claudia García Iruretagoyena Casi- nelli, de su esposo Marcelo Ariel Gelman Schubaroff y de la hija de ambos, nacida en cautiverio y que fue sus- traída y entregada a un miembro de la fuerza pública uruguaya. Por eso, la Corte Interamericana afirmó, en- tre otras cosas, que la Ley de Caducidad uruguaya, que establece la prescriptibilidad de las responsabilidades penales de los violadores de los derechos fundamenta- les durante la dictadura que asoló al citado país, aun- que haya sido aprobada en un régimen democrático
y ratificada por la ciudadanía en consulta popular en dos ocasiones, no tiene legitimidad a la luz del Dere- cho Internacional de los Derechos Humanos. Señalan- do, además, que la legitimación democrática de ciertos actos en una sociedad está limitada por la protección de los derechos contemplados en la Convención Ame- ricana de Derechos Humanos. Por lo que la protección de los derechos aparece, en definitiva, como un límite infranqueable a las mayorías.
De los casos en cuestión, se puede colegir por un lado, la plena vigencia de la premisa de que cualquier atentado contra los derechos de las personas no es un asunto de incumbencia doméstica de los Estados, sino un problema de relevancia internacional (Pérez Luño 2011, 37). Y por otro lado, que uno de los fe- nómenos más importantes en las últimas décadas en materia de derechos humanos ha sido la coincidencia de dos sistemas normativos, que en la parte sustantiva como procedimental confluyen en la protección de los derechos, a la sazón, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la jurisdicción constitucional nacional (Nash y Núñez 2017, 17).
La Corte Interamericana, en suma, con fundamento en el Convenio se encuentra facultada para imponer límites a la actuación de las mayorías políticas de los Estados, tanto si estas se expresan por medio de los poderes constituidos, como por ejemplo el legislativo mediante la expedición de leyes, como si lo hacen a través del poder constituyente originario, que orga- nizado en una Asamblea Constituyente, es expresión máxima del carácter político soberano del pueblo.
Por otro lado, en los actuales contextos en donde pri- ma la internacionalización del derecho, es común que los Estados se vean obligados por normas que tienen su origen más allá de sus fronteras nacionales (Cota- relo 1997, 23). Internacionalización que, como una de las esferas que implica la globalización, ha determina- do que el Estado deje de ser en los hechos el princi- pal referente de la comunidad política (Bernal Pulido 2005, 394).
Dicho fenómeno cobra particular fuerza en materia de derechos fundamentales, sobre todo posterior a la II Guerra Mundial, al punto que el reconocimiento y garantía de los derechos se mide actualmente en cada país con una referencia de tipo internacional (Pérez Royo 2007, 182). Lo que, en definitiva, da como re-
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sultado que hoy en día se hable de una suerte de difu- minación del concepto de soberanía, el cual encuen- tra su expresión más señera en la manifestación del poder constituyente originario. El cual en su ejercicio se vería legítimamente limitado por el Derecho Inter- nacional de los Derechos Humanos, toda vez que los
derechos humanos al ser recogidos ulteriormente en la Constitución se convierten en derechos fundamen- tales.4 A continuación exploraremos en algunas de las justificaciones para que el Derecho Internacional ac- túe como límite en el ejercicio del poder constituyente originario.
Como ha sido dicho el Derecho Internacional de los Derechos Humanos está conformado por aquellos tratados e instrumentos internacionales que regulan la adecuada protección, así como la debida promoción de los derechos humanos, tanto desde una óptica univer- sal como regional. El fundamento de su legitimidad, respecto a su obligatoriedad en relación de los Estados, viene dada en la medida en que se trata de una impo- sición volitiva, es decir, que su vinculatoriedad estriba en la adopción voluntaria realizada por los Estados. Lo cual, a su vez, implica que el Estado acepta limitar su actuación normativa de conformidad a lo previamente acordado, incluyendo los casos de creación y reforma constitucional.
En efecto, en la mayoría de los casos, y el Ecuador no es la excepción, son los órganos legislativos5 de los Es- tados los encargados de dar la aprobación o no de los tratados en general y de los de derechos humanos en particular, contando, la mayoría de las veces, con el pronunciamiento previo de constitucionalidad de los respectivos tribunales o cortes constitucionales.6 Con el fin, por un lado, de preservar la supremacía consti- tucional y por otro, de no contravenir, en caso de ser Estado suscriptor, lo establecido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
En este sentido la Convención en referencia establece en los artículos 27 y 46, que un Estado parte de un tratado no podrá alegar en contra de su cumplimiento
una norma interna, al menos que la violación suponga un vicio del consentimiento al celebrar el tratado, por ser manifiesta para todos y por referirse a una norma trascendente de su derecho interno. El problema se da- ría, en consecuencia, en el caso de que el tratado vio- lentare la Constitución y no se pudiese alegar por parte del Estado que en el trámite de adopción se inobservó una norma competencial. Probablemente, en dicho es- cenario la única justificación para dejar de cumplir lo dispuesto por el tratado, aunque, sin duda, es un tema discutible, sea el hecho de que la norma internacional violente algún derecho constitucional (Porras y Rome- ro 2012, 354).
Los tratados internacionales en general y sobre todo aquellos que regulan derechos humanos en particular, aparecen, entonces, como aquellos límites externos por excelencia, que deberá observar el poder constituyente originario cuando proceda a sustituir la Constitución. En esa medida los límites internos suelen ser un tema clave del trabajo de los constitucionalistas, en tanto que los límites externos son desarrollados de manera conjunta por constitucionalistas, y por los cultores del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en una suerte de enfoque que podría denominarse como internacionalización del Derecho Constitucional o de una constitucionalización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Nash y Núñez 2017, 18). En cualquier caso, como advierte Díez Picazo, si bien, existe una suerte de consenso en la doctrina jurídica
Como advierte Bernal Pulido, “los derechos fundamentales no son nada distinto a una institucionalización de los derechos humanos en el Estado consti- tucional democrático” (Bernal Pulido 2005, 383).
El artículo 419 de la Constitución ecuatoriana señala que la ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: 1. Se refieran a materia territorial o de límites; 2. Establecimiento de alianzas políticas o militares; 3. Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley; 4. Respecto a derechos y garantías constitucionales; 5. Comprometan la política económica del Estado señalada en el Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales; 6. Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio; 7. Atribuyan competencias internas a organismos internacionales; 8. Comprometan el patrimonio natural, genético, así como la biodiversidad.
El artículo 438, número 1, de la Constitución ecuatoriana prescribe que la Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de los tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.
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en torno a los límites impuestos al poder constituyen- te desde el derecho internacional, no ha ocurrido lo mismo respecto al alcance de dicha afirmación (Díez Picazo 2006, 11).
Ciertamente, un límite impuesto por los tratados in- ternacionales en general vendría configurado por los principios pacta sunt servanda y bona fide, los cuales impedirían la adopción de normas constitucionales que prescribieran que el Estado no está obligado en absoluto por los tratados internacionales. En tanto que, en cuanto a los límites específicos que supondrían los tratados internacionales en materia de derechos humanos vendría por el lado de las prohibiciones de esclavitud, genocidio y discriminación por razones de etnia, prohibiciones que, finalmente, tienen forma de normas ius cogens (Díez Picazo 2006, 15-16).
Es por ello que no se podría incluir con motivo de la adopción de una nueva Constitución en Ecuador al- guna disposición que fuera en contra de una norma internacional de los derechos humanos, a menos que, previamente el Estado hubiera denunciado el tratado. En este sentido, un Estado suscriptor de la Conven- ción Americana de Derechos Humanos no podría lle- var a cabo una modificación constitucional tendente a la eliminación del delito de la desaparición forzada de personas, o promover otra por la cual se introduzca la pena de muerte, debido a que ambas iniciativas irían
en contrasentido de lo contemplado por la Conven- ción. No se debe perder de vista que, tanto los tratados internacionales en general como los de derechos hu- manos en particular son vinculantes para los Estados por su carácter extra-constitucional. Por lo tanto, di- cho carácter no puede ser eliminado por una reforma a la Constitución, aunque esta no contemple cláusula de intangibilidad alguna y pueda, en consecuencia, ser reformada en su integralidad. El carácter extra-consti- tucional de los tratados se diferencia de lo supracons- titucional, en el sentido en que actúa desde fuera del derecho nacional (Manilli 2010, 782). Sin embargo, se debe decir también, que son los tratados interna- cionales en materia de derechos humanos los que se muestran como límites efectivos al poder constituyen- te originario.
Cabe observar que al ser los tratados internacionales de derechos humanos un límite adoptado libremente por un Estado, este no puede señalar posteriormente el también principio de Derecho Internacional que con- templa la no intervención en los asuntos internos para dejar de cumplir las obligaciones contraídas libremen- te. Ya que, en caso de no estar de acuerdo, el Estado siempre tendrá en la opción de la denuncia del tratado el mecanismo para apartarse de cumplir lo previamen- te convenido. O, para adoptar, posteriormente, alguna norma interna que en principio se opusiere a lo dis- puesto por un tratado.
En la tipología de los límites al poder constituyente originario, en este manuscrito hemos hecho referencia a los autónomos y a los heterónomos. Así, los primeros además de estar integrados por la garantía de los dere- chos y la división de poderes, lo están por el principio democrático, según el cual todos los miembros de una comunidad participan en pie de igualdad en la cons- trucción de la voluntad general. En consecuencia, los límites autónomos hacen parte del concepto mismo de Constitución.
De otro lado, los límites heterónomos vendrían confi- gurados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por ello es que, las obligaciones jurídicas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, han supuesto cambios a conceptos centrales de la teo- ría constitucional como son la soberanía y el poder
constituyente originario, condicionando así la actua- ción de este último.
Se debe tener presente que la previsión del poder constituyente originario en algunas constituciones de América Latina, incluido Ecuador, implica sólo un límite formal, por medio del cual se determina cons- titucionalmente la vía de activación de dicho poder, pero no supone un límite a los contenidos de las de- cisiones llevadas a cabo por el constituyente. En todo caso existe la obligación por parte del poder consti- tuyente originario de no adoptar normas contrarias a lo dispuesto por el Derecho Internacional de los De- rechos Humanos. Por todo ello, el Derecho Interna- cional de los Derechos Humanos es un límite heteró- nomo del poder constituyente originario de carácter material.
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La Constitución como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por otra parte, comparten un mismo objetivo, a saber, la garantía de los derechos. Por ello, es manifiesta la necesidad de cooperación en- tre ambos sistemas. En todo caso ante la posible ten- sión entre los mencionados sistemas aparece el prin- cipio pro homine, por el cual, la norma aplicable será
aquella que favorezca en mayor medida a la efectiva vigencia del derecho.
En este contexto es trascendente el papel llevado a cabo por parte de organismos como la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos para hacer efectivo los límites internacionales al poder constituyente.
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¿ES JUSTICIABLE EL ARTÍCULO 26 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS?
IS ARTICLE 26 OF THE INTER-AMERICAN CONVENTION OF HUMAN RIGHTS DIRECTLY ENFORCEABLE?
É JUSTIFICADO O ARTIGO 26 DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE OS DIREITOS HUMANOS?
Pamela Juliana Aguirre Castro*
Recibido: 17/04/2017 Aprobado: 07/07/2017
Palabras clave: Derechos económicos, sociales y culturales “DESC”; Sistema Interamericano de Derechos Humanos; Artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos; Justiciabilidad y/o exigibilidad directa.
Abstract:
IIs Article 26 of the 1969 Human Rights American Convention enforceable and the rights derived autonomous? Th s paper tries to succinctly address the myths and truths that have been used around the justiciability and / or direct enforceability of economic, social and cultural rights, as well as the interpretative and argumentative threshold that must be met for the Human Rights Inter-American Court
Key words: Economic; Social And Cultural Rights “Escr”; Inter-American Human Rights System; Article 26 Of The Iachr; Inter-American Court Of Huma Rights; Justiciability And/Or Direct Exigibility
Oartigo 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) contém direitos? Os possíveis direitos derivados do artigo 26 da CADH são autônomos? O presente ensaio pretende abordar de maneira sucinta os mitos e verdades esgrimidos ao redor da justiciabilidade direta dos direitos econômicos, sociais e culturais (DESC), assim como os desafi interpretativos e argumentativos que são necessários para que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) se aventure a dar o salto jurisprudencial que com tanto empenho defende o juiz Ferrer Mac-Gregor em relação à “justiciabilidade direta do artículo 26 da CADH”.
Palavras chave: Direitos econômicos, sociais e culturais “DESC”; Sistema Interamericano de Direitos Humanos; Artigo 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; Corte Interamericana de Direitos Humanos; Justiciabilidade e/ou exigibilidade direta.
Doctora en Derecho, PhD por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Master en Derechos Humanos y Derecho Humanitario por Ame- rican University, Washington College of Law (c). Master en Argumentación Jurídica, por la Universidad de Alicante. Magister en Derecho, mención Derecho Tributario, por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, por la Universidad del Azuay.
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Conviene tomar como punto de partida, las acer- tadas reflexiones del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot:
… pretendo llamar a la reflexión –por ser mi profunda convicción– sobre la legítima posibili- dad interpretativa y argumentativa para otorgar vía el artículo 26 del Pacto de San José efectivi- dad directa a los derechos económicos, sociales y culturales (…). La posibilidad está latente para avanzar hacia una nueva etapa en la jurispru- dencia interamericana, lo cual no representa ninguna novedad si atendemos a que, por un lado, la Comisión Interamericana así lo ha en- tendido en varias oportunidades y, por otro, la propia Corte IDH ha reconocido explícitamente la justiciabilidad del artículo 26 de la Conven- ción Americana en 2009 (Corte IDH 2009, pá- rrafo 107).
Con este antecedente y, formulándonos la siguiente interrogante ¿el artículo 26 de la CADH es exigible?, en el presente estudio se pretende abordar de manera sucinta los mitos y verdades que se han esgrimido en- torno a la justiciabilidad y/o exigibilidad directa de los DESC, así como los retos interpretativos y argumen- tativos que resultan necesarios para que la Corte IDH se aventure a dar el salto jurisprudencial que con tanto ahínco defiende el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor “justiciabilidad directa del artículo 26 de la CADH”.
Para lograr el anterior cometido, se abordarán los si- guientes contenidos: primero, breves referencias a la evolución de la exigibilidad de los DESC; segundo, la exigibilidad de los DESC en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH); tercero, los retos inter- pretativos y argumentativos para la justiciabilidad y/o exigibilidad directa del artículo 26 de la CADH; cuarto y último, conclusiones.
Tal y como lo refieren Carlos Villán Durán, Chris- tian Courtis y Roberto Gargarella la evolución de los DESC, puede sistematizarse en dos grandes periodos: el primero, que comprende lo que se conoce como constitucionalismo social, que abarca el período com- prendido en los años treinta hasta la expedición de las constituciones a partir del año 1989; el segundo, que comprende el constitucionalismo latinoamericano des- pués de las dictaduras de finales del siglo XX en ade- lante1.
De la cronología propuesta, se puede evidenciar que el primer texto jurídico en el que reconoce los DESC es la “Declaración rusa de los derechos del pueblo tra- bajador y explotado”, del 4 de enero de 1918, año en el que finalizó la primera Guerra Mundial. Esta De- claración surge de la mano del marxismo y en conse- cuencia de los valores propios de la Revolución rusa,
en oposición a lo que hasta entonces se entendía por derechos humanos, desde la concepción individua- lista, reconocidos en las: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y Declaración de Derechos de Virginia (1776) (Villán Durán 2009,9 y ss.). Surge también como una reivindicación a los de- rechos desconocidos durante la Revolución Industrial, constituyéndose un reconocimiento económico-social de la clase trabajadora. Ciertamente, este documento jurídico es el inicio de una larga lucha por el reconoci- miento de varios derechos tales como: derecho al tra- bajo, a un salario digno, al descanso, a la jubilación, a la asociación y libertad sindical, a la educación, al sufragio universal.
A la par del proceso social reivindicativo de Rusia, surge en México un reconocimiento constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales con la
“Un ejemplo de interés, en este sentido, puede encontrarse en el desarrollo de los derechos sociales en las últimas décadas, y desde su tardía incorpo- ración constitucional (concentrada, sobre todo) a partir de mediados del siglo XX. Aquella inclusión original pudo haber estado motivada en muchas razones. Tal vez, se recurrió a ellos para a quietar ciertos reclamos sociales, o sin mayor convencimiento, o como puro producto de la hipocresía política
–no nos importa ahora la causa. El hecho es que tales disposiciones quedaron adormecidas durante décadas (en América Latina, de hecho, entre cuatro y ocho décadas), para luego comenzar a desperezarse, lentamente, hasta ganar alguna inesperada realidad, en los últimos años. Tal vez sus propulsores no imaginaban ni deseaban este resultado (o tal vez sí). Lo cierto es que se trata de cláusulas que fueron ganando vida propia, mediante una paulatina erosión de las barreras que enfrentaban para tornarse efectivas.” Christian Courtis y Roberto Gargarella, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes”, en CEPAL-Serie políticas sociales, No. 153, 2009, 33.
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promulgación de la Constitución mexicana de 1917, y a continuación otro, con la Constitución alemana de Weimar, en 1919. Estas dos Constituciones son un hito jurídico, dado que representan una síntesis a nivel constitucional del reconocimiento sin distinción de los derechos humanos, puesto que se puede evidenciar la declaración tanto de derechos civiles y políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales (Vi- llán Durán 2009).
Vale mencionar que en este primer período se posicio- nó la idea que los DESC eran derechos programáticos, cuya efectividad dependía de la voluntad política de los Estados, lo cual devino de la clasificación clásica o tradicional de los derechos humanos; y a partir de la entrada en vigencia de dos instrumentos internacio- nales de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y el Pacto Inter- nacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura- les (PIDESC). Esto también devino en la idea que los derechos civiles y políticos se encontraban cubiertos de protección judicial, es decir que se podía demandar ante los tribunales su justiciabilidad; en tanto que los DESC eran de cumplimiento progresivo en función de los recursos económicos de los Estados y por lo tanto, no cabía su protección ante los tribunales (Carbonell y Macgregor 2014).
Esta concepción ciertamente surgió, como ya se men- cionó, por una parte, de la clasificación que alude a la sistematización de los Derechos Humanos, según el momento histórico en el que se desarrollaron: dere- chos de primera, segunda y tercera generación (Val- cárcel y González 2008, 76 y ss.). Así como de la re- dacción utilizada en dichos pactos en lo concerniente a las obligaciones estatales. En efecto, mientras que el artículo 2.1 del PIDCP compromete a los Estados partes “… a respetar y garantizar (…) los derechos re- conocidos en el presente Pacto...”, el artículo 2.1 del PI- DESC compromete “… a adoptar medidas, tanto por separado como mediante asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”, lo que generó el denomi- nado mito de la progresividad y no exigibilidad (Man- cisidor de la Fuente 2010), de lo cual también surgió la diáfana locución que los “DESC son los hermanos pobres de los Derechos Humanos” (Mancisidor de la Fuente 2010, 106).
No obstante lo señalado, recordando la naturaleza de los derechos humanos, en tanto, “universales, indivisi- bles, e interdependientes, y relacionados entre sí”2; en el ámbito del Derecho Internacional, como también desde el Latinoamericano, se ha dado un giro de 180 grados, determinándose que los derechos humanos económicos, sociales y culturales son verdaderos de- rechos y como plenamente justiciables, tal y como se ejemplifica a continuación.
En el Sistema de Naciones Unidas,3 a partir del 5 de mayo del 2013, entra en vigencia el Protocolo Facul- tativo al PIDESC,4 y con éste se generan varios meca- nismos de reclamo ante el Comité DESC, entre ellos, el sistema de peticiones individuales, solicitud de medi- das de urgencia, comunicaciones interestatales, y de las investigaciones in loco en caso de graves y sistemáticas violaciones a los DESC por parte de un Estado miem- bro. De lo cual se advierte, que los DESC han evolucio- nado, de ser considerados derechos programáticos en los que se preveía únicamente como mecanismo de exi- gibilidad un informe de cumplimiento a los Estados, a constituirse en derechos plenamente exigibles que per- miten denuncias particulares contra los Estados cuan- do exista violación. Además importa señalar la extensa doctrina en materia de obligaciones estatales respecto a los derechos determinados en el PIDESC 5.
Igualmente, en lo que atañe a las Cortes Constitucio- nales Latinoamericanas y su evolución en la protec- ción directa de los DESC6 se destaca por un lado, la ex-
Declaración y el Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/24 (Parte I), cap. III), párrafo 5.
Para ampliar sobre el particular, confróntese Carlos Villán Durán, La protección de los derechos humanos en el Sistema de Naciones Unidas (2016). Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2552698.pdf›.
Fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 20082 y abierto a votación el 24 de septiembre de 2009, entró en vigor el 5 de mayo de 2013 tras haber recibido ratificación de 11 Estados parte.
Así se pueden citar como ejemplo: la Observación General 4, “El derecho a la vivienda adecuada”; la Observación General 12, El derecho a una alimen- tació adecuada; Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; entre otras. Cfr. ONU, Comité DESC.
El juez interamericano Eduardo Ferrer Mac-Gregor cita varios ejemplos de México, Colombia, Argentina, Costa Rica, Guatemala respecto a casos de DESC judicializados en los que las altas cortes han asumido la justiciabilidad. Cfr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, “Hacia la justiciabilidad plena de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniaz- zi, Flávia Piovesan (coord.), Ius constitucionale commune na América Latina (Curitiba: Juraá, 2016)
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periencia de la Corte Constitucional de Colombia en tanto que, valiéndose del argumento “por conexidad”, ha posibilitado la protección judicial de los DESC por vía de la acción de tutela7; y, por el otro lado, resalta el papel de la Corte Constitucional del Ecuador, la cual, a partir de la entrada en vigencia de la constitución de 2008, en su rol de máximo intérprete y guardián de la Constitución, ha desarrollado el contenido de jus- ticiabilidad de varios DESC, por citar algunos casos, derecho a la seguridad social8, vivienda9, salud10, edu- cación11, mujer y derecho al trabajo 12.
Como vemos, a nivel de las Naciones Unidas y de al- gunas Cortes Constitucionales Latinoamericanas se ha
dado un salto importante en la exigibilidad directa de los DESC, sin que esto quiera decir que no se deban seguir aunando esfuerzos por avanzar en la materia.
El hecho de que la Corte Constitucional Colombiana, todavía continúe amparándose en la tesis de la cone- xidad para la justiciabilidad de los DESC para algunos DESC, demuestra que salvo el caso del derecho a la salud, que vía Ley Estatutaria fue dotado del carácter de autónomo y fundamental para ser protegido direc- tamente vía acción de tutela, debe seguirse avanzando en la defensa y materialización de la exigibilidad direc- ta de los DESC.
El debate en torno a la justiciabilidad de los DESC no ha sido pacífico en el ámbito interamericano, parti- cularmente en lo que se refiere a la exigibilidad directa de los mismos a través del artículo 26 de la CADH, “el papel que desempeñan las Cortes para proteger los de- rechos civiles y políticos (DCP) ha recibido una aten- ción explícita durante las dos últimas décadas den- tro del Sistema Interamericano, tanto a nivel interno como a nivel regional; no así la aplicación de justicia en el tema de los DESC” (Melish 2003,6).
Así, puede señalarse que en el caso denominado de los Cinco Pensionistas13, la Comisión IDH incluyó un reclamo específico fundado en el artículo 26. Se ale- gó que el Estado había adoptado medidas de carácter regresivo en relación con el derecho a la seguridad so- cial, con lo cual se ofrecía a la Corte IDH por primera vez la posibilidad concreta de sentar jurisprudencia sobre la justiciabilidad del artículo 26 y, puntualmente, sobre la prohibición de regresividad en materia de de- rechos económicos, sociales y culturales. Por su parte,
la Corte IDH desechó el argumento con la siguiente reflexión:
147. Los derechos económicos, sociales y cul- turales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de De- rechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente co- bertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la segu- ridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente repre- sentativos de la situación general prevaleciente.
Como lo señala Christian Courtis podría entenderse que la Corte impuso, a partir del contenido del parráfo
“En la sentencia T-016 de 2007, dicha Corte indicó que era posible superar una dogmática basada en la conexidad y dar lugar a un análisis del derecho a la salud como derecho fundamental directo”. Si bien la sentencia que toma como ejemplo Eduardo Ferrer Mac-Gregor es del año 2007, debe mencionarse que en el año 2014, la Corte Constitucional avaló el proyecto de ley estatutaria en materia de salud, en el que se reconoció el carácter autónomo y fun- damental del derecho a la salud. Para más información cfr., Corte Constitucional colombiana, sentencia C-313, magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara, 29 de mayo de 2014. Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-313-14.htm›.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 115-14-SEP-CC; 006-15-SAN-CC; 019-15-SIS-CC; 164-15-SEP-CC; 006-15-SCN-CC; entre otras.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 146-14-SEP-CC; 344-16-SEP-CC; 021-16-SIS-CC; entre otras.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 080-13-SEP-CC; 016-16-SEP-CC; 074-16-SIS-CC; 324-17-SEP-CC; entre otras. 11 Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 008-09-SAN-CC; 133-15-SEP-CC; entre otras.
Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 309-16-SEP-CC; 072-17-SEP-CC; entre otras.
Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003. Para un análisis extensivo del caso, cfr. Courtis, Christian, “Luces y sombras. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en la sentencia de los “Cinco Pensionistas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Mexicana de Derecho Público N.º 6, (México: ITAM Departamento de Derecho, 2004), 37-67
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147, un requisito adicional cuando se invoquen vio- laciones del artículo 26, la de demostrar la relevancia colectiva del planteo, con lo cual, se debe justificar no sólo la existencia de un agravio que afectó particular- mente a las víctimas, sino también la de demostrar que la violación tiene proyecciones colectivas, y que no se trata de un hecho o violación aislada, parafraseando a Julieta Rossi y Victor Abramovich “… a nuestro enten- der efectuó una interpretación desacertada del artícu- lo 26 de la Convención, al establecer que el desarrollo progresivo se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y cul- turales y general y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular”(Rossi y Abramovich 2004, 470).
En efecto, esta interpretación limitaría la aplicación del artículo 26 a supuestos de afectaciones a un conjunto representativo de la población de un Estado parte, y resulta claro que los supuestos de violaciones de los DESC pueden presentarse tanto en el plano individual como colectivo. No obstante lo señalado, con posterio- ridad la Corte IDH no ha desarrollado este parámetro de evaluación.
Posterior en el caso Acevedo Buendía (Corte IDH 2009), la Corte señaló expresamente que es compe- tente para analizar violaciones de todos los derechos reconocidos en la Convención, incluido el artículo 26 (Corte IDH 2009, párrafo 97), y “dedicó algunos pá- rrafos a lo que hasta la fecha constituye el desarrollo más prometedor del tribunal interamericano en esta materia” (Courtis 2016, 659). Así, la Corte determinó, a partir de la revisión de los trabajos preparatorios de la CADH, que los Estados dieron énfasis en “dar a los derechos económicos, sociales y culturales la máxima protección compatible con las condiciones peculiares a la gran mayoría de los Estado Americanos” (Courtis 2016, 99). También evidenciarion, que los Estados se propusieron, “hac(er) posible (la) ejecución (de dichos derechos) mediante la acción de los tribunales” (Cour- tis 2016, 99). Finalmente, la Corte resaltó que dado que el Capítulo III de la Convención (que contiene al artículo 26) se encuentra en la Parte I del tratado, las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 situados en el Capítulo I de dicha parte también son aplicables al artículo 26 (Courtis 2016, 100).
Tal como lo señala Christian Courtis de esta sentencia se desprende que:
el tribunal es competente para entender ale- gadas violaciones al artículo 26;
el artículo 26 consagra obligaciones legales en materia de derechos económicos, sociales y culturales;
las obligaciones de los artículos 1.1 y 2 de la Convención son aplicables a los derechos consagrados en el artículo 26;
la noción de “desarrollo progresivo” no im- pide la rendicón de cuentas y la eventual exi- gibilidad de los derechos ante las instancias llamadas a resolver violaciones.
la noción de “desarrollo progresivo” se des- prende un deber condicionado de no regresi- vidad, que requiere del Estado una justifica- ción estricta en caso de adopción de medidas regresivas. Tal deber tambien es justiciable– es decir, susceptibles de control a través de mecanismos jurisdiccionales. (Courtis 2016, 660).
Ahora bien, a pesar de este importante desarrollo la Corte, con posterioridad a esta sentencia, no se ha pronunciado expresamente respecto al contenido del artículo 26, y ha tutelado los DESC vía justiciabilidad indirecta cuando ha tenido claramente la oportunidad de hacerlo. Así, podemos señalar dos casos claros res- pecto al menoscabo del derecho a la salud.
El primero, se encuentra relacionado con el caso Sua- rez Peralta vs. Ecuador. En el caso concreto la Corte IDH condenó al Estado ecuatoriano por la violación del derecho a la integridad personal, reconocido en el artículo 4 de la CADH, a partir del análisis, por una parte del deber de regulación del Estado de los servi- cios de salud para la protección de la integridad perso- nal, y por otra, el deber de supervisión y fiscalización del Estado en referencia a los servicios de salud y la protección de la integridad personal de Melba Suárez Peralta. La Corte señaló expresamente que:
Por otra parte, la Corte también considera pertinente recordar la interdependencia e indi- visibilidad existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos sociales y cultura- les, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (…)
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Por tanto, esta Corte ha señalado que, a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de garantizar el derecho a la integridad perso- nal y en el marco de la salud, los Estados de- ben establecer un marco normativo adecuado que regule la prestación de servicios de salud, estableciendo estándares de calidad para las instituciones públicas y privadas, que permita prevenir cualquier amenaza de vulneración a la integridad personal en dichas prestaciones. Asimismo, el Estado debe prever mecanismos de supervisión y fiscalización estatal de las ins- tituciones de salud, así como procedimientos de tutela administrativa y judicial para el damnifi- cado, cuya efectividad dependerá, en definitiva, de la puesta en práctica que la administración competente realice al respecto14.
A la sentencia el juez Eduardo Ferrer incorporó su voto concurrente, por el que razona los argumentos que justificarían la judicialización en el Sistema IDH del derecho a la salud de manera directa y autónoma, a partir del contenido de los arts. 26 y 1.1. de la CADH, y sobre la base de una interpretación evolutiva y pro homine.
El segundo caso, Gonzales Lluy vs. Ecuador, versa so- bre una violación al deber de fiscalización de la presta- ción de servicios de salud por entes privados por par- te del Estado ecuatoriano. En el caso, a una niña de 3 años (Thalía Gabriela Gonzales Lluy) se le detecta una enfermedad que requiere la transfusión de sangre. Al recibir la transfusión en un Banco de Sangre de la Cruz Roja es contagiada con el virus del VIH, dicho virus es detectado a partir de exámenes complementarios y a meses de haber sido dada de alta. En el Ecuador se presentan denuncias penales para impulsar la inves- tigación de los responsables de la transfusión sanguí- nea y acciones de tipo civil para obtener reparaciones por los daños y perjuicios ocasionados. El contagio en Thalía Gabriela redunda en que toda la familia Gonza- les Lluy sea víctima de discriminación, particularmen- te Thalía es expulsada de su colegio y le es imposible continuar con la escolaridad por motivo del contagio y su madre es despedida por su trabajo bajo las mismas razones discriminatorias, entre otros múltiples efectos de la discriminación que padecen.
En este contexto, la Corte IDH resolvió por unanimi- dad lo siguiente:
El Estado es responsable por la violación de los derechos a la vida e integridad personal, re- conocidos en los artículos 4 y 5 de la Conven- ción Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, por la violación de la obligación de fiscalización y supervisión de la prestación de servicios de salud, en perjuicio de Talía Gabrie- la Gonzales Lluy, en los términos de los párrafos 167 a 191 de esta Sentencia.
El Estado es responsable por la violación del derecho a la integridad personal, reconocido en el artículo 5.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en per- juicio de Teresa Lluy e Iván Mauricio Lluy, en los términos de los párrafos 211 a 229 de esta Sentencia.
El Estado es responsable por la violación del derecho a la educación, reconocido en el artí- culo 13 del Protocolo de San Salvador, en rela- ción con los artículos 1.1 y 19 de la Convención Americana, en perjuicio de Talía Gabriela Gon- zales Lluy, en los términos de los párrafos 233 a 291 de esta Sentencia.
El Estado es responsable por la violación de la garantía judicial del plazo razonable en el proceso penal, reconocida en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la misma, en perjuicio de Talía Gabriela Gonzales Lluy, en los términos de los párrafos 298 a 316 de esta Sentencia..(Corte IDH).
Sin ahondar sobre el particular podemos decir que el quid de la discusión entre las posturas opuestas de los jueces radica básicamente en la posibilidad que existió o no en el caso Gonzales Lluy vs. Ecuador de abordar el derecho a la salud de manera directa y autónoma.
Por un lado, tenemos la postura del juez Humberto Antonio Sierra Porto, quien abogó por la imposibili- dad de abordar en el caso Gonzales Lluy vs. Ecuador, de manera directa y autónoma el derecho a la salud, y en consecuencia de los DESC de forma general, argu- mentó:
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador.
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La finalidad del presente voto concurrente es ampliar y complementar las razones por las cuales considero que no es necesario declarar la violación del artículo 26 de la Convención de la Americana sobre Derechos Humanos (en ade- lante “la Convención” o “la Convención Ame- ricana”) para alcanzar la efectiva protección y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante “DESC”). Por el con- trario, mi opinión jurídica sobre la materia es que esta vía para intentar hacer justiciables los DESC, en el marco del sistema interamericano, puede llegar a ser incluso más problemática que otras vías existentes y ya aplicadas por la Corte. Por ejemplo, en el presente caso la Corte prote- gió el derecho a la salud vía conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, al declarar vulnerada “la obligación de fiscaliza- ción y supervisión de la prestación de servicios de salud, en el marco del derecho a la integridad personal y de la obligación de no poner en ries- go la vida (Corte IDH).
Al igual que en el caso Suarez Peralta, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor defendió la posibilidad de proteger el derecho a la salud de manera directa y autónoma, criterio al que se adhirieron los jueces Roberto Caldas y Manuel Ventura, señalando:
14. En el presente caso surge con mayor inten- sidad la pertinencia de un análisis basado en el “derecho a la salud”. La Corte IDH avanza un poco en esta materia al delinear algunos aspec- tos específicos sobre el alcance de este derecho que no habían sido establecidos previamente en su jurisprudencia. Por ejemplo, el Tribunal Interamericano alude a algunos estándares re- lacionados con el acceso a medicamentos y, en particular, precisa en qué forma el acceso a los fármacos antirretrovíricos es solo uno de los elementos de una respuesta eficaz para las per- sonas que viven con VIH, dado que las perso-
nas que viven con VIH requieren un enfoque integral que comprende una secuencia continua de prevención, tratamiento, atención y apoyo. Por otra parte, la Corte IDH alude a algunos te- mas sobre el acceso a la información en salud; derecho a la salud de las niñas y los niños, y el derecho a la salud de las niñas y los niños con VIH/SIDA. Sin embargo, el análisis de la Corte IDH es realizado a la luz de su tradicional ju- risprudencia sobre la conexidad de la salud con los derechos a la vida y a la integridad personal (Corte IDH).
Este es el primer caso en el que se declaró la vulnera- ción directa a un DESC, el de educación, reconocido en el artículo 13 del Protocolo de San Salvador, en re- lación con los artículos 1.1 y 19 de la CADH, además del desarrollo de la interseccionalidad de la discrimi- nación. La Corte IDH argumentó que “.. tiene compe- tencia para decidir sobre casos contenciosos en torno a este derecho en virtud del artículo 19 (6) del Proto- colo.” (Corte IDH párrafo 234). De esta interpretación se colige que serían los derechos a la educación y huel- ga, los que pueden ser tutelados directamente por la Corte IDH. No obstante lo argumentado por la Corte, tomando en consideración lo señalado por la ex jueza Margarette May Macaulay quienargumentó “Aunque el Protocolo de San Salvador establece que entre los derechos sociales que éste consagra solamente el dere- cho a la educación y ciertos derechos sindicales serán justiciables (artículo 19), este Protocolo no establece ninguna disposición cuya intención fuera limitar el al- cance de la Convención Americana” (Corte IDH).
De esta manera, tenemos que para llegar a la postu- ra de la justiciabilidad y/o exigibilidad indirecta de los DESC con exepción de la eduación y derechos sindica- les15, que mayoritariamente ha adoptado la Corte IDH, se han tenido que desvirtuar una serie de mitos, que en una primera etapa abogaban por la invisibilidad de los DESC (este período va hasta el año 2003)16, tal y como se demuestra a continuación. En efecto, Tara Melish
Las etapas de la exigibilidad de los DESC en el SIDH, pueden sintetizarse en: “(1) la no aplicación e indiferencia a los DESC; (2) la aplicación tímida del Art. 26; (3) la exigibilidad indirecta, vía derecho a la integridad física o derecho a la propiedad, (…) la (4) exigibilidad de los DESC mediante el siste- ma de indicadores”. Ávila Santamaría, Retos del mecanismo interamericano de protección de indicadores de los derechos económicos, sociales y culturales (2013). Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/3273›.
“La Corte Interamericana pudo establecerse y organizarse cuando entró en vigor la Convención Americana. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes de la Convención Americana eligieron, durante el Séptimo Periodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los primeros jueces que compondrían la Corte Interamericana. La primera reunión de la Corte se celebró el 29 y 30 de junio 1979 en la sede de la OEA en Washington, D.C.”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El qué, cómo, cuándo, dónde y por qué de la Corte Interamericana, (2013). Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://www.juslapampa.gov.ar/Consejo/images/abc.pdf›.
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agrupa en cinco categorías los argumentos típicos en contra de la justiciabilidad de los DESC, no obstante, atendiendo al carácter ejemplificativo que sustenta su invocación, los reduciremos a tres, con la respec- tiva desmitificación o verdad, que ha permitido que la Corte IDH avance en la tesis de la justiciabilidad de los DESC (Melish 2003, 37-46).
Mito: Dicotomía entre derechos de “prestación” y “abstención”
A menudo los críticos argumentan que los DESC no son justiciables debido a que imponen obligaciones “positivas” en lugar de “negativas” sobre el Estado. De acuerdo con este punto de vista, los DCP son justicia- bles debido a que únicamente piden que los gobiernos se abstengan de adoptar medidas abusivas –no matar, no torturar– (Melish 2003, 40-41). Para desmitificar este inadecuado “argumento, basta recordar que un derecho político como el de “votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas”, (CADH artículo 23,1.b) también requiere de una “obligación de hacer”, como desplegar toda la logística para implementar las mesas de votación en los respectivos territorios nacio- nales.
Mito: Dicotomía entre derechos de “progresivos” y “no progresivos”
Si bien los DCP se regulan por la obligación legal no ambigua de “respetar” y “asegurar” tales derechos, los DESC se caracterizan por vagas nociones de los deberes tendientes a “adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo” de los recursos disponibles, a fin de lograr progresivamente la plena vigencia de los DESC (Melish 2003, 38-39). En este sentido continuando con el ejemplo del derecho político a “votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas” (CADH artículo 23, 1.b), mal haríamos en afirmar que no requeriría de un presupuesto específico y acorde con la disponibili-
dad económica de los Estados, para suministrar entre otros tarjetones electorales a los votantes.
Mito: Dicotomía entre exigibilidad por vía de “políticas públicas” vs. “justiciabilidad”
Los DESC constituyen programas de acción que la legislatura o el ejecutivo deberá llevar a cabo dentro de las posibilidades de recursos con los que cuente. Las Cortes no tienen el poder constitucional que les permita instruir al legislativo o al ejecutivo respecto a cómo deben gastar los fondos públicos (Melish 2003, 41-42). Vale la pena recordar el Caso Viceconte, en el que la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal en Argentina solicitó a los tribunales que se ordenara al Gobierno la producción de una vacuna con el objeto de proteger contra la fiebre hemorrági- ca argentina a un importante número de argentinos. A la luz de la incorporación en la Constitución de los tratados internacionales que reconocen el derecho a la salud, el tribunal determinó que el Gobierno había in- cumplido, por omisión, en su obligación de proporcio- nar la vacuna. Como el sector privado consideraba que la producción de la vacuna no era rentable, el tribunal ordenó al Estado que la produjera. La Cámara ordenó la inversión en la producción de la vacuna, y requirió el cumplimiento de un cronograma de inversión, ya establecido por el propio Gobierno” (Corte IDH 2013, párrafo 77y ss.).
Con estos antecedentes, ¿cuál es la relación entre la desmitificación de la no justiciabilidad de los DESC y la tesis de la Corte IDH frente a la justiciabilidad de los mismos?
Recordando que la Corte IDH, pasó por una etapa de invisibilidad de los DESC hasta la tesis actual de la justiciabilidad y/o exigibilidad indirecta, vía protección del derecho a la integridad física o derecho a la pro- piedad17; vemos como, en el caso Gonzales Lluy y otros
Por mencionar algunos casos, en Villagrán Morales vs. Guatemala (1999) la Corte interpretó el derecho a la vida en su dimensión positiva, que com- prende ‘el derecho a que no se le impida el acceso a condiciones que le garanticen una existencia digna’ (párr. 144); en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (2004), la Corte afirmó que el Estado tiene la obligación de proveer de asistencia de salud y educación a los adolescentes que están bajo su custodia bajo la premisa de los Derechos del Niño consagrado en el Art. 19 de la CADH (párr. 160); en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005) consideró que el derecho a la vida tiene que interpretarse a la luz de algunos derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador y del Convenio No. 169 de la OIT, y mencionó la obligación de progresividad contemplada en el Art. 26 de la CADH (párr. 163); de igual modo, en el caso Xakmok Kásek vs. Paraguay (2010) la Corte dio contenido al derecho a la vida, considerando que la comunidad no había tenido acceso al agua, alimentación, servicios de salud y educación, retomó estándares del Comité de DESC; en los casos Albán Cornejo vs. Ecuador y Suárez Peralta vs. Ecuador, la Corte IDH desarrolla importante doctrina relacionada al derecho a la salud, basada en doctrina del Comité de PIDESC, a partir del derecho a la integridad física.
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vs. Ecuador18, “en el presente caso la Corte protegió el derecho a la salud vía conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, al declarar vulnerada ‘la obligación de fiscalización y supervisión de la pres- tación de servicios de salud, en el marco del derecho a la integridad personal y de la obligación de no po- ner en riesgo la vida’”, contribuye a afirmar nuestros argumentos “desmitificaciones” en el sentido de que los DESC involucran:
Obligaciones positivas y negativas: Por ejemplo en el caso Gonzalez Lluy obligación positiva de fiscali- zación y supervisión de servicios de salud y obliga- ción negativa de abstenerse de incurrir en omisio- nes que imposibiliten la correcta fiscalización y/o supervisión de los servicios de salud que conduje- ron a que la menor contrajera VIH.
Obligación legal no ambigua de “respetar” y “asegurar”: Si bien para en el caso Gonzalez Lluy se protege el de- recho a la salud vía conexidad con los precitados dere- chos, no es menos cierto que el ejercicio hermenéutico que realiza la Corte IDH para llegar a esa conclusión parte de la idea clara de que al Estado ecuatoriano le asiste la obligación para nada “ambigua” de fiscaliza- ción y/o supervisión de los servicios de salud.
Los DESC van más allá de una política pública, por ende son justiciables: Este punto lo reservamos para el siguiente apartado, ya que como se demostrará a continuación, la justiciabilidad y/o exigibilidad directa no sólo del derecho a la salud (caso Gonza- lez Lluy) sino de los DESC en general, precisa que la Corte IDH realice un ejercicio interpretativo y argumentativo del artículo 26 de la CADH.
Como lo referimos con precedencia, la postura actual de la Corte IDH se mantiene en la justiciabi- lidad y/o exigibilidad indirecta de los DESC de la ma- yoría de DESC, denotándose esto en los casos Suaréz Peralta vs. Ecuador, Gonzalez Lluy vs. Ecuador 2015 y Chinchilla Sandoval vs. Guatemala. No obstante, “ampliar y avanzar en la jurisprudencia no es un mero ejercicio académico o jurídico abstracto, sino que sig- nifica la ampliación de la protección para personas de carne y hueso que sufren en nuestra región por viola- ciones graves y serias a sus derechos a la salud, educa- ción, seguridad social, entre otros. Es una cuestión de justicia social el avanzar en la jurisprudencia hacia la protección de los DESC” (Ávila 2014, 33-35), convie- ne dar respuesta al interrogante que nos planteamos como nodo cardinal de este ensayo ¿el artículo 26 de la CADH es exigible y los derechos derivados son autó-
nomos?, para evidenciar si la Corte IDH puede dar un salto hacia la postura de la justiciabilidad y/o exigibili- dad directa de los DESC.
Recordemos, que según Oscar Parra Vera (CDHE- ZAC), Christian Courtis (2016), Víctor Abramovich y Julieta Rossi (2015, 1-11) las dificultades reales para la justiciabilidad y/o exigibilidad directa de los DESC, está dada por un problema de interpretación tendien- te a esclarecer cuáles son los derechos que consagra el artículo 26 de la CADH y su contenido; y, cómo dotar de contenido las obligaciones específicas que de él se desprenden, así como su relación con las obligaciones genéricas establecidas en la Convención.
Por lo tanto, en la idea de corroborar la posibilidad de consolidar o no la tesis de la justiciabilidad y/o exigi-
“El 1 de septiembre de 2015 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una Sentencia mediante la cual declaró responsable internacional- mente al Estado de Ecuador por ciertas violaciones de derechos humanos cometidas por el contagio con VIH a Talía Gabriela Gonzales Lluy cuando tenía tres años de edad. La Corte encontró que el Estado era responsable por la violación de los derechos a la vida e integridad personal, a la educación, y a la garantía judicial del plazo en el proceso penal en perjuicio de Talía Gabriela Gonzales Lluy. Además, la Corte encontró que el Estado era responsable por la violación del derecho a la integridad personal en perjuicio de Teresa Lluy e Iván Mauricio Lluy. Por otro lado, el Tribunal no encontró méritos para declarar la violación de la garantía judicial del plazo razonable en el proceso civil ni el derecho a la protección judicial”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, 1 de septiembre de 2015. Consulta 23 de abril de 2017: ‹http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_298_esp.pdf›,
En pronunciamiento anterior, la Corte IDH, manifestó: “La finalidad del presente voto razonado es exclusivamente dejar en claro que las referencias al derecho a la salud contenidas en la sentencia no significan que se esté asumiendo competencia en relación con ese derecho en particular, o con los derechos económicos, sociales y culturales en general”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, voto concurrente Alberto Pérez Pérez, 21 de mayo de 2013. Consulta 23 de abril de 2017 ‹http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_261_esp.pdf›, párr. 1.
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bilidad directa de los DESC en el ámbito del SIDH19, es necesario dar respuesta a los anteriores interrogantes.
¿Cuáles son los derechos que consagra el artículo 26 de la CADH y su contenido?
Conviene señalar que el artículo 26 de la CADH no individualiza los derechos que de él se desprenden, sino que obliga al intérprete a acudir a otro documen- to –la Carta de la Organización de los Estados Ameri- canos de 1948 (en adelante Carta de la OEA) reforma- da por el Protocolo de Buenos Aires de 1967–20. Esta dificultad hermenéutica, que básicamente se deriva del momento histórico en el que se adoptó la CADH21 (como lo referimos los DESC cobran importancia a partir del Constitucionalismo Social), se sustenta en dos argumentos: i) La falta de competencia de la Corte IDH y la Comisión Interamericana para juzgar viola- ciones a la Carta de la OEA22; y, ii) La ausencia de una referencia a los “derechos” dentro del texto de la Carta, ya que emplea términos como “principios y mecanis- mos –art. 45–” y “metas básicas –art.34–”.
Ante estos obstáculos, ¿tiene cabida la tesis de la justi- ciabilidad y/o exigibilidad directa del artículo 26 de la CADH en el ámbito del SIDH?
Sin entrar en mayores consideraciones diremos que las antedichas dificultades, para nada impedirían que la postura de la justiciabilidad y/o exigibilidad directa del artículo 26 de la CADH se posicione en el escena- rio interamericano, debido a que el referido artículo 26 de la CADH, siguiendo a Ramiro Ávila Santama- ría, (2014, 33-35) brinda una serie de oportunidades interpretativas, que permiten determinar los derechos que consagra el artículo 26 de la CADH y su respectivo contenido.
Como se recordará el contenido del artículo 26 de la CADH es bastante indicativo en el sentido de esta-
blecer “los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efec- tividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”; por lo tanto, ¿dónde estarían las oportunidades interpretati- vas? Éstas se encuentran precisamente, primero, en identificar las normas económicas, sociales, educativas, científicas y culturales de la Carta de la OEA:
La naturaleza y propósito de la organización (Capítulo I): promover el desarrollo econó- mico, social y cultural (Art. 2.f), erradicar la pobreza crítica (Art. 2.g); 2. Los principios rea- firmados por sus miembros (Capítulo II): dere- cho de los Estado a elegir su sistema económico y social (Art. 3.e), eliminación de la pobreza crítica (Art. 3.f); la justicia y seguridad sociales son bases para la paz duradera (Art. 3.j); “los Estados proclaman los derechos fundamenta- les de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo” (Art. 3.l); la educación debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz (Art. 3.n); 3. Las normas unifi- cadas por el Protocolo de Cartagena de Indias, ‘Desarrollo integral’ (Capítulo VII): el desa- rrollo integral abarca los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecno- lógico (Art. 30), el desarrollo integral compren- de los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico (Art. 31), el desarrollo debe contribuir a la plena realiza- ción de la persona humana (Art. 33), consecu- ción de metas básicas: distribución de ingreso, régimen equitativo tierra, logro de justicia so-
Entre sus promotores encontramos: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Christian Courtis, Tara Melish, Oscar Parra Vera, Ramiro Ávila Santamaria, Víctor Abramovich y Julieta Rossi. Remitimos a consultar las obras que se citan en la bibliografía de este estudio.
“Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente econó- mica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).
“Las posturas que consideran que el artículo 26 no incluye derechos sociales, hacen énfasis en el proyecto presentado por la Comisión Interamericana ante la Conferencia Interamericana especializada de 1969 –que no incluía estos derechos- y en el entendimiento de la cláusula de progresividad como ‘estándar de no justiciabilidad’”. Parra Vera, La justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales ante el sistema interamericano, 12.
“La competencia contenciosa de la Corte se limita a interpretar y aplicar la Convención (art. 62.3 CADH), mientras que la competencia de la Comisión se limita a promover la observancia y defensa de los derechos que constan en la Convención y Declaración (art. 2 Estatuto de la Comisión)”. Ver., Melish, “La protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, 46 y 47.
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cial, erradicación analfabetismo, ampliación de oportunidades de educación, incrementar dis- ponibilidad de alimentos, vivienda adecuada, condiciones de vida sana, productiva y digna (Art. 34) todos los seres humanos tienen dere- cho al bienestar material y a su desarrollo espi- ritual (Art. 45.a), el trabajo es un derecho y un deber social (Art. 45.b) que asegura la vida, la salud y un nivel económico decorosos (Art. 45 b.), derecho a asociarse, derecho a negociación colectiva y la huelga (Art. 45 c.), desarrollo de una política eficiente de seguridad social (Art. 45 h.) y “disposiciones adecuadas para que to- das las personas tengan la debida asistencia legal para hacer valer sus derechos” (Art. 45 i.), los derechos de los trabajadores deben ser igualmente protegidos (Art. 46), “Los Estados miembros darán importancia primordial, den- tro de sus planes de desarrollo, al estímulo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como fundamento de la de- mocracia, la justicia social y el progreso” (Art. 47), los Estados miembros harán sus mayores esfuerzos para asegurar la educación primaria, media y superior (Art. 49); 4. Finalmente en- contramos principios y objetivos en las funcio- nes del Consejo Integral (Capítulo XIII), que reiteran los principios y derechos del Capítulo III” (OEA).
Y, segundo, traducir dichos enunciados, principios, ob- jetivos de política pública a derechos, cuando no los ha reconocido ya explícitamente:
Conviene recurrir a la Opinión Consultiva OC- 10/89 sobre la “Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre en el marco del artículo 64 de la Conven- ción Americana sobre Derechos Humanos”, que expresamente determinó: “puede considerarse entonces que, a manera de interpretación au- torizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos de- rechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia
de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes dis- posiciones de la Declaración” (Corte IDH 1989, párrafo 43).
Así pues, se evidencia que el primer interrogante esta- ría solventado, en cuanto al catálogo de derechos que emanan del artículo 26 de la CADH, debido a que el mismo estaría delimitado por las normas de la Carta de la OEA junto con las determinadas en la Declara- ción Americana de los Derechos y Deberes del Hom- bre (Santamaría 2014, 36).
Pero, ¿cómo dotar de contenido a los antedichos de- rechos? Podríamos decir que existe un sector de la doctrina que argumenta que aún en el caso de que los DESC sean exigibles, el artículo 19.6 del Protoco- lo Adicional a la CADH en materia de DESC de 1988 (en adelante Protocolo de San Salvador) circunscribe dicha exigibilidad ante la Comisión y Corte IDH a los derechos sindicales y al derecho a la educación consa- grados en los artículos 8 a) y 13 del referido Proto- colo (Melish 2003, 55-60). No obstante, como se verá a continuación, este argumento debe ceder frente a la tesis de la interpretación evolutiva acuñada por la Cor- te IDH, que desplaza a la interpretación literal de mu- chas de las disposiciones normativas del Corpus Iuris de Derechos Humanos y, permite dotar de contenido a los DESC.
En este sentido, la Corte IDH ha señalado en otras oportunidades que los tratados de dere- chos humanos son instrumentos vivos, cuya in- terpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actua- les. Asimismo, también ha sostenido que esa interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Al efectuar una inter- pretación evolutiva la Corte le ha otorgado es- pecial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de analizar controversias específicas en los casos contenciosos23.
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Voto concurrente Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, 21 de mayo de 2013. También ver., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía vs. Perú, 24 de noviembre de 2009.
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En síntesis, se infiere que la Corte IDH en procura de revestir de contenido a los DESC y dándole alcance a la interpretación evolutiva de los mismos que se despren- de del artículo 29 de la CADH, ha remitido al Corpus Iuris de Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador
–para aquellos que lo han ratificado-, Observaciones Generales del Comité del Pacto Internacional de Dere- chos Económicos Sociales y Culturales PIDESC, entre otros) para dotarlos de efectividad.
¿Cómo dotar de contenido las obligaciones espe- cíficas que del artículo 26 de la CADH se despren- den, así como su relación con las obligaciones genéricas establecidas en los artículos 1 y 2 de la Convención?
Igualmente, en la idea de corroborar la posibilidad de consolidar o no la tesis de la justiciabilidad y/o exi- gibilidad directa de los DESC en el ámbito del SIDH, resulta oportuno darle respuesta a este interrogante, tomando como punto de partida las reflexiones de Ser- gio García Ramírez, Christian Courtis y Oscar Parra Vera24.
Primero, García Ramírez manifiesta que “las obligacio- nes generales contenidas en los artículos 1 y 2 abarcan todos los derechos incluidos por el tratado, no apenas aquellos que figuran en el capítulo II” (Parra Vera 2012, 19-20). Segundo, Courtis y Parra Vera señalan que “lo que agrega el artículo 26 –y por eso se trata de un caso de lex specialis en relación con el artículo 2– es que el Estado puede concretar la garantía de esos derechos
–es decir, en los términos coincidentes de los artículos 2 y 26, el logro de su efectividad– en forma progresiva, y en la medida de los recursos disponibles’ salvo las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento de niveles mínimos esenciales de estos derechos, que no están subordinadas a la progresividad y son de efecto inmediato” (Parra Vera 2012, 19-20).
De esta manera, se percibe que las citas precedentes son lo suficientemente indicativas de la amplitud que emana de las obligaciones consagradas en los artícu- los 1 y 2 de la CADH, así como la naturaleza de lex specialis que le asiste al artículo 26 de la CADH, lo
cual permite argumentar la estrecha relación que exis- te entre estos artículos y por supuesto, desvirtuar la imposibilidad de configuración de la tesis de la justi- ciabilidad y/o exigibilidad directa de los DESC. A ma- nera de ejemplo, veamos lo dicho por la Corte IDH en el Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, en el que se eviden- ció el nivel mínimo esencial que supone la regulación de los servicios de salud en el ámbito interno, a partir del deber de garantía contemplado en el artículo 1.1 de la CADH:
En lo que respecta a la relación del deber de garantía (artículo 1.1) con el artículo 5.1 de la Convención, la Corte ha establecido que el de- recho a la integridad personal se halla directa e inmediatamente vinculado con la atención a la salud humana, y que la falta de atención médi- ca adecuada puede conllevar la vulneración del artículo 5.1 de la Convención. En este sentido, la Corte ha sostenido que la protección del de- recho a la integridad personal supone la regula- ción de los servicios de salud en el ámbito inter- no, así como la implementación de una serie de mecanismos tendientes a tutelar la efectividad de dicha regulación. (…) Por consiguiente, la Corte estima necesario analizar, en el marco del deber de garantía, prevención y protección del derecho a la integridad personal, si el Estado ha cumplido diligentemente con su obligación de regular, supervisar y fiscalizar a las entidades que, en este caso, prestaron servicios de salud a la señora Melba Suárez Peralta (Corte CIDH 2013, párrafo 130-133).
En síntesis, no cabe duda de que el recorrido efectuado hasta el momento, ha permitido demostrar que el ar- tículo 26 de la CADH es plenamente exigible y que los derechos derivados son autónomos. Las respuestas es- grimidas frente a ¿cuáles son los derechos que consa- gra el artículo 26 de la CADH y su contenido? y ¿cómo dotar de contenido las obligaciones específicas que del artículo 26 de la CADH se desprenden, así como su relación con las obligaciones genéricas establecidas en la Convención?, son una clara muestra desde el punto de vista dogmático, que los derechos que regula el artí-
La tesis opuesta la sostienen James Callavaro, Emily Schaffer en “Less as More: rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas”, Hastings Law Journal, No. 56, núm. 2, 2004, y Oswaldo Ruiz Chiriboga en “The American Convention and the Protocol of San Salvador: Two Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American System” Netherlandas Quarterly of Human Rights. Vol. 31/2, 2013.
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culo 26 de la CADH, van más allá de su consideración como meras políticas públicas25, sino que se tratan de verdaderos derechos autónomos, amparados por las obligaciones generales reguladas en los artículos 1 y 2 de la CADH y con la posibilidad de contar con un contenido específico a través de un adecuado ejercicio hermenéutico26.
Ciertamente, de la jurisprudencia de la Corte IDH, se ha verifi ado como práctica utilizar distintos instrumentos in- ternacionales más allá de la CADH para defi contenidos e incluso ampliar los alcances de los derechos reconocidos y precisar las obligaciones estatales, en tanto dichos instru- mentos y fuentes internacionales forman parte del corpus iuris internacional en materia de derechos humanos27.
En armonía con lo establecido en la Declaración y Programa de Viena (1993) “Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándo- les a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particu- laridades nacionales y regionales, así como de los di- versos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promo- ver y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales”28; lo cierto es que el debate recreado por los jueces interamericanos Ferrer Mac-Gregor y Sierra Porto, plantea un punto en común atinente a que los DESC cuentan con un mecanismo de exigibi- lidad en el SIDH.
No obstante, el debate por la justiciabilidad y/o exigi- bilidad directa de los DESC se encuentra en un punto
donde la Corte IDH puede dar ese salto, valiéndose entre otros, de las herramientas hermenéuticas plas- madas en este documento.
Como ya lo mencionamos y, haciendo alusión a lo narrado por José Saramago “suenan las campanas en un pueblo de Florencia en el siglo XVI. Las campa- nas no suenan para decir la hora, ni para anunciar una fi ta. Las campanas anuncian muerte. Los ve- cinos del pueblo se reúnen en el atrio de la iglesia para saber quién ha muerto. Se trata de la historia de un campesino cuya tierra ha sido apropiada por un hombre rico, un marqués sin escrúpulos. El cam- pesino protesta ante el hombre usurpador, pide cle- mencia, se queja ante la justicia. No tiene solución ni respuesta. Finalmente decide quejarse urbi et orbi. Y toca las campanas. El campesino da la noticia de que la justicia ha muerto” (Saramago 2012) las per- sonas que habitan los Estados miembros del SIDH, ya han realizado al igual que el campesino el respec- tivo reclamo a las autoridades (Caso Gonzalez Lluy vs. Ecuador); ya han acudido al aparato de justicia
“Tanto la política como las políticas públicas tienen que ver con el poder social. Pero, mientras la política es un concepto amplio, relativo al poder en general, las políticas públicas corresponden a soluciones específicas de cómo manejar los asuntos públicos o situaciones socialmente problemáticas. En este contexto, la políticas públicas se soportan en determinadas posturas políticas, y éstas últimas, son factores de viabilidad y factibilidad de la política pública en cuestión”. André-Noel Roth Deubel y Gloria Molina Marín, “Introducción”, en Gloria Molina Marín y Gustavo Alonso Cabrera comp., Polí- ticas públicas en salud: aproximación a un análisis, (Medellín: Universidad de Antioquia, Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez”, 2008), 13. Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://s2.medicina.uady.mx/observatorio/docs/ss/li/SS2008_Li_Molina.pdf›.
Daniel Dorado, por ejemplo, ilustra sobre la superación de la tesis de la no justiciabilidad del derecho a la salud: “Recordando lo dicho en párrafos precedentes por Tara Melish, no reviste mayores cuestionamientos el hecho de que un sector de la doctrina apunta por la defensa de la no justiciabili- dad de los DESC. Sin embargo, reiterando que no constituye el objeto de estudio de esta investigación pronunciarse de fondo sobre dicho particular, conviene leer en armonía las críticas reseñadas por Melish con la afirmación realizada por Ligia Bolívar, lo cual permitirá insertarse en el análisis de la fundamentalidad del derecho a la salud desde la teoría del derecho: “No son justiciables. Este argumento se presenta en referencia a que la ambigüedad con la que los derechos sociales fueron positivados hace imposible determinar los elementos básicos de exigibilidad, es decir, no son reales derechos subjetivos, pues no hay determinación del titular ni de la prestación, ni el cómo deberá hacerla efectiva el Estado. Además, se retoma aquí el tema de la indisponibilidad total del Estado sobre el objeto del derecho”. Así las cosas, de entrada se debe manifestar que la anterior crítica no es predicable del derecho a la salud, gracias a que como se verá a continuación, la estructura del mismo –sin adentrarse todavía en su contenido mínimo o esencial–, a partir de la revisión de los elementos que para tal fin han delimitado autores como Luigi Ferrajoli, Robert Alexy y Rodolfo Arango, permiten inferir su condición de fundamentalidad”. Daniel Felipe Dorado Torres, Las licencias obligatorias de medicamentos: una garantía jurídica insuficiente del derecho a la salud en los estados miembros de la comunidad andina, (Tesis de Maestría, DUniversidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2016), 25 y s.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor cita varios ejemplos: caso Kawas Ferández vs Honduras; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá; caso “Instituto de Reeduación del Menor”; caso Comunidad Indígena Yakye Axa; caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; entre otros. Cfr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, “Hacia la justiciabilidad plena de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”.
Declaración y el Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/24 (Parte I), cap. III), párrafo 5.
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donde en contados casos han recibido la efectiva ga- rantía de sus derechos; y, fi almente se encuentran tocando la campana al máximo órgano jurisdiccio- nal del SIDH para que a través de su jurisprudencia y, no vía enmienda de la CADH (como lo sugieren
algunos autores), siente las bases para la anhelada justiciabilidad de los DESC y los derechos derivados como derechos plenamente autónomos, tal y como fue reconocido en la Declaración y Programa de Vie- na (1993) sobre la base de la dignidad humana.
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Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, voto concurrente Al- berto Pérez Pérez, 21 de mayo de 2013.
Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, voto concurrente Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, 21 de mayo de 2013.
Caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, 1 de septiem- bre de 2015.
Caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, 1 de septiem- bre de 2015, voto concurrente del juez Humberto Antonio Sierra Porto.
Caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, 1 de septiem- bre de 2015, voto concurrente del juez Eduardo Fe- rrer Mac-Gregor.
Caso Furlan vs. Argentina, voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay, 31 de agosto de 2012.
Corte Constitucional colombiana:
Sentencia C-313, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Se- nado y 267 Cámara, 29 de mayo de 2014.
Corte Constitucional ecuatoriana:
Sentencia No. 115-14-SEP-CC Sentencia No. 006-15-SAN-CC Sentencia No. 019-15-SIS-CC Sentencia No. 164-15-SEP-CC Sentencia No. 006-15-SCN-CC Sentencia No. 146-14-SEP-CC Sentencia No. 344-16-SEP-CC Sentencia No. 021-16-SIS-CC Sentencia No. 080-13-SEP-CC Sentencia No. 016-16-SEP-CC Sentencia No. 074-16-SIS-CC Sentencia No. 324-17-SEP-CC Sentencia No. 008-09-SAN-CC Sentencia No. 133-15-SEP-CC Sentencia No. 309-16-SEP-CC Sentencia No. 072-17-SEP-CC;
Carta de la Organización de los Estados Americanos (1948).
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: POSIBLE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL
Recibido: 09/06/2017 Aprobado: 17/07/2017
Palabras clave: Convencionalismo; Pluralismo; Margen; In- terpretación; Administración.
The denominated “margin of national appreciation” was exposed as a criteria by virtue of which the States may outline interpretations dissimilar to those that result from the praxis of the international courts, to the extent that the case be of controversial topics and permissive of plural views. Effectively, from the study of judicial precedents and of the doctrinal contributions, the possibility of conciliating the particular characteristics of the administrative function
Key words: Conventionality; Pluralism; Margin; Interpretation; Administration.
O denominado “margem de apreciação nacional” foi exposto como um critério em vista do qual os Estados podem delinear interpretações distintas que a da práxis dos tribunais internacionais, na medida em que se tratem tópicos controvertidos e permissivos de visões plurais. Em efeito, a partir do estudo dos antecedentes jurisprudenciais, e das contribuições doutrinárias, se adverte sobre a possibilidade de conciliar as particulares características da função administrativa com a margem de apreciação nacional, como oportunidade para que o controle de convencionalidade não imponha sem condições critérios elaborado com distância das necessidades locais e tenha inclinação a buscar a idiossincrasia dos Estados.
Palavras chave: Convencionalidade; Pluralismo; Margem; Interpretação; Administração.
Abogado Doctorando en Derecho. Maestrando en Derecho Público. Jefe de Trabajos Prácticos de Introducción al Derecho y Derecho Constitucional. Ganador de la “X Competencia Interuniversitaria” de litigio oral en Derechos Humanos. Becario del Instituto Berg para el Curso “Derechos Humanos en terreno: Europa 2016”. Becario de Investigación del Consejo Interuniversitario Nacional 2015-2016.
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La jerarquización constitucional de los instrumen- tos internacionales de derechos humanos significó, además de una conmoción en la estructura del orde- namiento jurídico, una ruptura epistemológica que trajo consigo un desafío de armonización con los es- tándares globales vigentes en la materia. De tal modo, el compromiso jurídico lejos está de detenerse en la ratificación normativa, y a más de veinte años de la re- forma constitucional, nuevas interpelaciones inaugu- ran ámbitos renovados de discusión.
El denominado control de convencionalidad puso de relieve que la articulación entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos debía propender al “afianzamiento real y no sólo de- clamado del sistema de derechos y garantías” (Bazán 2010, 18). Inicialmente previsto como tarea ineludible de los tribunales nacionales, el test de convencionali- dad amplió sus horizontes, involucrando actualmente a todos los órganos del estado. En consecuencia, la ad- ministración ya no puede escapar en cada uno de sus actos a verificar que los mismos guarden coherencia
con el contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y también con la interpretación que de ella haya concretado la Corte Interamericana de Derechos Humanos –además de otros instrumen- tos del corpus iuris internacional–.
De esta forma, cada vez es más reducido el número de decisiones domésticas susceptibles de escapar a los cri- terios interamericanos, elevándose como un interro- gante clave si aún existen actos de la administración absolutamente discrecionales, y en efecto si el llamado “margen de apreciación nacional” puede jugar un rol importante en resguardar la diversidad, el pluralismo y aquellas circunstancias desconocidas por el orden global.
Los principios basales que rigen al control de conven- cionalidad han sido ampliamente desarrollados, pero enfrentamos una posibilidad teórica de profundizar sobre la supervivencia o no de límites en la ejecución del mismo y la posibilidad de que la administración pueda acogerse a ellos.
Fundamentos y caracterización
El control de convencionalidad tiene por meta “afianzar la supremacía de las convenciones y tratados de derecho humanos. Expresa o implícitamente, parte del presupuesto de que ellos tienen una categoría su- perior a las normas internas, incluso constitucionales, siempre, desde luego, que sean más favorables para las personas” (Sagüés 2011, 143).
En el año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el precedente “Almonacid Are- llano Vs. Chile” que los jueces y tribunales internos no sólo están obligados a aplicar las normas vigentes de su ordenamiento jurídico, sino también están so- metidos a las disposiciones consagradas en la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos y a las interpretaciones que de éstas haya hecho el Tribunal Interamericano (Corte IDH 2006). Luego, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” agregó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado inter- nacional como la Convención Americana, sus jueces
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea mer- mado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin” (Corte IDH 2006). En suma, allí se presentó al instituto como un “acto de revisión o fiscalización de la sumisión de las nor- mas nacionales a la Convención americana sobre De- rechos Humanos y a la exégesis que a este instrumento le da la Corte Interamericana” (Sagüés 2010, 120). Por su parte, Ferrer Mac-Gregor sostiene que “se trata de un estándar mínimo creado por dicho Tribunal inter- nacional para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Esta- dos nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han recono- cido la competencia contenciosa de la Corte IDH.”(Fe- rrer Mac Gregor 2011, 532)
El fundamento en virtud del cual se sostiene el men- tado test de convencionalidad reside primordialmente en el contenido de los artículos 1 y 2 de la Convención, es decir en la obligación general de los Estados de res-
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petar los derechos establecidos en el texto del tratado y en el deber de adoptar las disposiciones legislativas, jurisdiccionales, administrativas y de cualquier otro carácter para tornar empíricos los propósitos conven- cionales. Asimismo, ello queda subrayado en el artícu- lo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, pues ordena que no es posible alegar disposi- ciones de derecho interno para incumplir obligaciones internacionales.
La jurisprudencia constante de la Corte Interamerica- na alrededor del artículo 2 de la Convención ha in- dicado desde el comienzo que el allí enunciado como deber general “incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturale- za que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías”(Corte IDH 2000). Que- da entonces despejado todo ánimo dubitativo acerca de si sólo las normas constituyen materia controlable, ratificándose esta posición al señalarse que el compro- miso contenido en el artículo 2 implica dos clases de medidas: “la supresión de normas y prácticas de cual- quier naturaleza que entrañen la violación de garantías previstas en la Convención, y la expedición de normas y desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva ob- servancia de esas garantías” (Corte IDH 2004). Así, se plantea el despliegue del control de convencionalidad tanto en el plano de las leyes (control abstracto), como en el de los hechos, genéricamente designados como “prácticas” (control concreto). Más aún, bajo esta clase de control, cobra una nueva dimensión hermenéuti- ca el concepto de “violación per se de la Convención”, descrito dogmáticamente en la Opinión Consultiva 14 de 1994 (Corte IDH 1994) y vertido como causa de la declaratoria de responsabilidad internacional de los Estados Partes en numerosos fallos, por la violación de la Convención por medio de leyes (Corte IDH 2007), por acciones directas (Corte IDH, 2005) y por omisio- nes (Corte IDH 2005).
Convencionalidad y Administración
Tras la evolución puesta de manifiesto en los ante- cedentes “Almonacid Arellano Vs. Chile” y “Trabaja- dores cesados del Congreso Vs. Perú”, pareció quedar consolidado el criterio en virtud del cual el control de convencionalidad no sólo estaba en manos de la Corte Interamericana, sino también de todos los jueces –y
autoridades que ejerzan funciones jurisdiccionales- de los Estos ratificantes de la Convención, incluso hacién- dolo ex officio, por propia iniciativa del magistrado. La finalidad de esta práctica claramente se orienta a “ade- cuar o, lo que es lo mismo, amoldar o adaptar, las re- glas de derecho interno a los tratados. Esto implica que si los preceptos domésticos no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas en el derecho internacional, la nación debe adecuarlas, y, en su caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crea las que correspondan” (Hitters 2009, 5).
Surge entonces un interrogante en torno a si los órga- nos administrativos quedaban también compelidos a concretar esta evaluación de coherencia entre los actos de la administración y el corpus iuris interamericano. La respuesta se expone contundente en los pronun- ciamientos de la Corte Interamericana, quien sostuvo que el referido compromiso “vincula a todos los po- deres y órganos estatales en su conjunto, los cuales se encuentran obligados a ejercer un control de con- vencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (Corte IDH 2012). Ello ha quedado respaldado en el caso “Gelman Vs. Uru- guay”, subrayándose que “el control de convenciona- lidad (…) es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial” (Corte IDH 2012)
Desde la órbita del derecho administrativo, también puede propiciarse una hermenéutica proclive a asumir al test de convencionalidad como una piedra angular en la labor de la administración. En un sistema demo- crático la función primordial de la administración pú- blica es velar por el interés general de los ciudadanos a los que sirve, el mismo se encuentra definido por los valores y principios contenidos en la Constitución (Sánchez Morón 2007, 225), que ordena la salvaguar- da de los derechos humanos a través de un auténtico diálogo de fuentes. En paralelo, el derecho administra- tivo reconoce al principio de legalidad como un linea- miento rector, sometiéndose a la ley en su más amplio sentido con conciencia de la primacía de la Carta Mag- na y los tratados de derechos humanos. En efecto, “la Constitución estatuye el conjunto de principios y nor- mas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerar- quía normativa es superior a la ley y al reglamento, se impone a todos los actos que dicta la Administración Pública” (Cassagne 2008, 152). Abona esta tesis la con-
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sideración de que la responsabilidad internacional del Estado se vería comprometida si uno de sus órganos, cualquiera fuera su esfera de actuación, omitiera acli- matar sus manifestaciones normativas a los estándares vigentes e imperativos resultantes de obligaciones asu- midas en el plano global.
Gordillo pone luz sobre ciertas prácticas refiriéndose al “sistemático incumplimiento de la Constitución” por parte de la Administración. Al respecto, expone que suele postularse “que la inconstitucionalidad se declara sólo como última ratio, no como aplicación normal del ordenamiento, y que se aplican leyes in- constitucionales si las partes no lo plantean en la juris- dicción, Se argumenta que el juez actuaría en violación al principio de congruencia” (Gordillo 2009, 18). Esta doctrina, cuestionada por el autor, es inconstitucional pues subvierte la estructura jerárquica del ordena- miento jurídico y, lejos de contribuir a la economía
procesal –como se ha postulado-, la dificulta puesto que retarda a una eventual instancia jurisdiccional el análisis de la constitucionalidad y convencionalidad de los actos de la administración. En consecuencia, “la ausencia de invocación de la norma por las partes no puede privar al orden jurídico de su aplicación” (Gor- dillo 2009, 19).
En suma, y conforme de los argumentos antes expli- citados, ratificamos la tesitura que sostiene el deber de los órganos administrativos no sólo de observar y tornar efectivos los derechos fundamentales, sino tam- bién de controlar que sus actos no contengan incom- patibilidades con los instrumentos internaciones de derechos humanos. Sostener lo contrario permitiría abrir camino hacia el desentendimiento administrati- vo de posibles violaciones a compromisos internacio- nales, impactando sobre prerrogativas de los ciudada- nos.
Consideraciones generales
Se ha puesto de manifiesto la trascendencia actual del control de convencionalidad, procurando su insta- lación en la praxis jurídica y el trazado de horizontes lo suficientemente amplios para que ninguna manifes- tación estatal pueda desconocerlo. Igualmente, y acre- ditado por la propia voz del Tribunal Interamericano, ha quedado reforzado el razonamiento por el cual se asevera la necesidad de ejecutar el control sobre nor- mas, pero también sobre las prácticas y políticas pú- blicas que pudiesen desoír los mandatos del Sistema Interamericano.
Esta imponente presencia que ha cobrado el control de convencionalidad no fue producto de asimilacio- nes desprovistas de cuestionamientos, los contra- puntos gestados se concentraron principalmente en la repercusión que esta “internacionalización” del ordenamiento doméstico produce sobre la noción de soberanía nacional. En definitiva, los rasgos esencia- les que Jean Bodin atribuía a la soberanía, entendién- dola como el “poder absoluto y perpetuo del Estado”, sufrieron las secuelas propias de la inserción de los Estados en el orden global y de los consensos que allí se ensayan para trazar criterios lo más uniformes po- sibles.
Sin embargo, el test de convencionalidad no está libre de limitaciones, además de las precisiones enunciadas en cuanto a quiénes lo desarrollan, cuál es el material controlado y cuál aquél en relación al que se controla, existe una porción de la conducta estatal que -a prio- ri- podría merecer un análisis diferenciado. Uno de los institutos que traza restricciones a la intervención del convencionalismo es el denominado “margen de apre- ciación nacional”. El mismo “debe ser comprendido como un reducto o criterio de interpretación y aplica- ción de los derechos humanos, atribuido al Estado por parte de los tribunales regionales” (Barbosa Delgado 2011, 108). Su existencia se encuentra justificada por la ausencia de un consenso entre los diferentes Estados parte dentro de los tratados, lo que torna dificultoso lograr interpretaciones uniformes sobre las cláusulas de los mismos.
Esta doctrina halla vinculación con la determina- ción de cuáles son las limitaciones de la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos, con- tribuyendo a discutir en derredor de su carácter co- adyuvante. De hecho, el pilar del instituto analizado reside en el principio de subsidiariedad, consagrado en el Preámbulo de la Convención Americana cuando describe la naturaleza “coadyuvante o complementa- ria” que el sistema de protección convencional posee
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respecto de la que ofrece el derecho interno de los Estados. En efecto, se reconoce que en ciertos casos es posible la existencia de una diversidad de interpre- taciones en materia de derechos fundamentales, y se sugiere que el Tribunal Internacional del que se trate se inhiba en la subrogación de las autoridades naciona- les para valorar aquellas circunstancias que permiten configurar las versiones locales de derechos universa- les. Como lo sugiere Georges Letsas “la doctrina del margen de apreciación tiene dos facetas: una sustan- tiva, relativa al eterno problema de discernir entre las libertades individuales y los objetivos colectivos, y otra estructural, relativa a la intensidad del escrutinio de los tribunales internacionales sobre la actividad de los órganos nacionales” (Letsas 2007, 80).
Específicamente, el instituto en cuestión deja un mar- gen de libertad a los Estados: “1) para apreciar las cir- cunstancias materiales que ameritan la aplicación de medidas excepcionales en situaciones de emergencia,
para limitar el ejercicio de alguno de los derechos con el objeto de resguardar otros derechos o intereses de la comunidad., 3) para definir el contenido de los derechos y determinar el modo en que estos se desa- rrollan en el ordenamiento interno”. (Nuñez Poblete 2012, 6). Por ejemplo, en el ámbito europeo, se ha re- conocido la aplicación del margen de apreciación para limitar el alcance de libertades comunitarias frente a circunstancias extraordinarias, como por ejemplo un riesgo para la salud colectiva (TJUE 2002), o para defi- nir el alcance nacional de la moralidad pública (TJUE 1979).
En el Sistema Interamericano, “la idea de que el Estado pueda ejercer un margen de apreciación nacional en la aplicación de la Convención no se encuentra expre- samente reconocido en el texto de la misma (…) Sin embargo, es evidente que esta doctrina también tiene aplicación en el sistema interamericano” (Faúndez Le- desma 2004, 57). La Comisión Interamericana ha re- ceptado esta doctrina por ejemplo, en el caso “Efraín Mont Vs. Guatemala”, refiriéndose a las reglas de ele- gibilidad vigentes en aquel Estado, y concluyendo que “el contexto del derecho constitucional guatemalteco e internacional en que se ubica esta condición de inele- gibilidad, es la dimensión apropiada para el análisis de la Convención en general, y de sus artículo 23 y 32 al caso sub-judice, y de la cual puede surgir el margen de apreciación permitido por el derecho internacional”. (Corte IDH 1993).
No puede desconocerse que si bien fuertes oposi- ciones a la utilización de esta doctrina esgrimen que ella esconde un peligro latente, pues flexibiliza los mandatos internacionales en la interpretación de los derechos humanos, acabaría siendo una actitud teóri- camente irresponsable desecharla de plano. Piénsese, verbigracia, en aquellos Estados donde conviven una multiplicidad de etnias, o en territorios con prácticas ancestrales y legitimadas popularmente que sin violar estrictamente derechos humanos exigen de ellos valo- raciones peculiares. De hecho, la matriz epistemológi- ca de la Corte Interamericana ha sufrido mutaciones con el transcurso del tiempo, confirmando que la her- menéutica de los derechos humanos no se forja de una vez y para siempre, y que incluso del propio uso que los Estados hagan del “margen de apreciación nacio- nal” pueden irrumpir nuevas miradas.
El margen de apreciación nacional y su utilidad en la Administración Pública
El rol de la Administración es definitivamente pe- culiar, porque si bien la función legislativa –e incluso la judicial- no escapa a la politización, en ella se pla- nifican y ejecutan políticas públicas, imbuidas por la ideología del gobierno de turno, y cristalizadas nor- mativamente –actos administrativos, reglamentos, etc-. Sostener que estas atribuciones deben siempre desplegarse con acatamiento riguroso de las pautas fijadas por tribunales internacionales puede acabar pulverizando la capacidad de captar particularidades contextuales y echando de menos las consideraciones idiosincráticas. En efecto, emerge un interrogante de compleja solución, ¿todas las decisiones de la adminis- tración se hallan encorsetadas en la hermenéutica in- teramericana o el control de convencionalidad puede ceder frente a la necesidad de interpretar los derechos fundamentales con un prisma local?
Inicialmente, no nos es lícito olvidar que el Poder Ejecutivo está sometido a ley, encuentra en la Cons- titución y en la legislación infraconstitucional una delimitación de su campo de acción, y descontado está que igualmente debe conducirse al compás de las obligaciones contraídas en los tratados interna- cionales de derechos humanos. Es cierto también que la norma constitucional le confiere al Poder Ejecuti- vo determinadas facultades en forma directa y que la intromisión en ellas de la regulación legislativa o el control jurisdiccional ha sembrado divergencias en el
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terreno doctrinario. Con sostén en el espacio de liber- tad jurídicamente conferido a la Administración, se ha delineado la teoría de los actos de gobierno, no justi- ciables, políticos o discrecionales, orientada a impedir el llamado “gobierno de los jueces”. Sin embargo, en nuestros días se ha afianzado con mayor fortaleza la tesitura opuesta, refrendada, entre otros, por Germán Bidart Campos, quien sostiene que “uno de los argu- mentos más importantes que obligan a compartir la tesis del control jurisdiccional amplio de las cuestiones políticas, radica, en nuestro régimen constitucional, en el art. 116 de la Constitución Nacional, cuando reserva al poder judicial el conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución” (Bidart Campos 1996, 351).
Por lo tanto, en el estado actual de desarrollo del control de constitucionalidad y convencionalidad, es complejo sostener que ciertos actos de la administra- ción puedan quedar excluidos y librados a su absoluta discrecionalidad. A pesar de ello, la doctrina antes ex- puesta sobre el margen de apreciación nacional habi- lita una oportunidad para imprimirle a las prácticas y normas emanadas del poder administrador una im- pronta local, siempre que no se desnaturalice el núcleo de los derechos humanos.
La oportunidad concreta de conciliar los fundamentos del margen de apreciación nacional con la función de la administración, reside, en principio, en reconocer que las políticas públicas y las decisiones adoptadas en la órbita administrativa suponen, en general, el con- tacto más cercano con la ciudanía y el eslabón ejecu- torio encaminado a atender las necesidades humanas.
En dicha tarea, empapada ideológica y políticamen- te, se torna indispensable otorgar la debida atención a los destinatarios de los actos estatales, que no son idénticos a quienes habitan el territorio de cualquier otro Estado, ni a los sujetos considerados en los prece- dentes de tribunales internacionales, y que además se relacionan en un ambiente específico, con una historia única. De ahí que un Jefe de Estado al reglamentar una ley, un Ministro al dictar una resolución, el Rector de una Universidad al firmar un decreto, debe cerciorarse de no estar transgrediendo derechos convencionales, pero también pueden sensibilizar sus apreciaciones
–aún apartándose del criterio uniforme- propiciando no descuidar las urgencias de una realidad que no se asemeja a ninguna otra.
Introducir en este abordaje al fenómeno del pluralis- mo jurídico probablemente ilustre aún más las aristas conceptuales hasta aquí explicitadas. La convivencia de diversos órdenes normativos interpela a la discipli- na jurídica acerca de la actitud que debe tomarse en relación a ello, evaluando primordialmente que las so- ciedades latinoamericanas registran la coexistencia de etnias, pueblos originarios y grupos con parámetros normativos propios. Piénsese por ejemplo, en la in- vestigación desplegada por Boaventura de Sousa San- tos sobre la situación jurídica en las favelas de Brasil, equiparable al escenario de las catalogadas “villas de emergencia” en Argentina. Allí, difícilmente ingresen con justeza los parámetros internacionales que rigen al derecho de propiedad, a la vivienda digna, al acceso al agua potable, etc., y se vuelve imperiosa una reacción desde la teoría que coadyuve a abarcar este tipo de cir- cunstancias. En iguales términos, la occidentalización en la que se inscribe nuestro sistema jurídico no puede escapar a los ejes analíticos que buscan dilucidar cuáles son los factores demandantes de espacios en el esce- nario del derecho. El autor antes mencionado, afirma que “la cuestión de la universalidad de los derechos humanos es una cuestión de la cultura occidental, por lo tanto los derechos humanos son universales sólo cuando se los considera desde una óptica occidental” (Santos 2010, 88). La relatividad cultural, el reconoci- miento de la incompletud, la fidelidad a los orígenes y la valorización de lo repudiado y descalificado, confi- guran el reto actual del progresismo jurídico.
Pensemos entonces que la administración pública co- tidianamente interviene en los contextos preceden- temente descriptos, decide con asiduidad sobre las necesidades de personas pertenecientes a entornos vulnerables, y signados por vínculos distintos a los “uniformes”. En esa labor, ejecuta prácticas, condensa en normas pretensiones históricas y además debe tener como norte las obligaciones internacionales del Esta- do, aspirando a una armonía pacífica. Definitivamente son infinitas las posibilidades de que esa compatibili- zación no se alcance en la totalidad de las hipótesis, y por ello se exhibe como una herramienta plausible el margen de apreciación nacional. Nos referimos a que sea viable dotar al poder administrador de un espacio interpretativo capaz de formular alternativas jurídicas a los estándares universalizados, con el objeto concre- to de evitar la exclusión y el olvido de quienes no han sido comprendidos por marcos epistemológicos con ambición de totalidad.
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El control de convencionalidad, sin lugar a dudas, constituye un instrumento cada vez más eficiente para que los Estados no desconozcan fronteras aden- tro sus compromisos internacionales. Además, se ins- tituye como una auténtica garantía de los ciudadanos de cara a que sus derechos fundamentales perma- nezcan resguardados en cada manifestación estatal. Pero, la propuesta teórica de colocar en tensión sus horizontes y habilitar instancias en las que se admita la infiltración del contexto en el que se ejerce, lo en- riquece aún más.
La doctrina del margen de apreciación nacional, im- pulsada por el Tribunal Europeo de Derechos Huma- nos, se nos ha presentado como una suerte de ingenie- ría jurídica a la que recurren los Estado para intentar ser relevados de la responsabilidad internacional por violación a los derechos humanos. A pesar de ello, pro- fundizar en las raíces del instituto, en sus fundamentos y finalidades, torna factible su utilización con propósi- tos que lejos de perjudicar la vigencia de los derechos fundamentales, los reafirman desde una concepción comprensiva de la diversidad.
En este orden de ideas, la Administración pública, res- ponsable también del test de convencionalidad, pone de manifiesto cómo a través de las determinaciones habituales que ella define, las pautas internacionales en materia de derechos humanos no se ajustan con exactitud a las necesidades de ciertos ciudadanos. Las comunidades indígenas, los colectivos de la diversi- dad sexual, los inmigrantes, las poblaciones exclui- das, históricamente no participaron en la edificación de los marcos conceptuales a partir de los se cuales crean e interpretan las normas jurídicas. Por lo tanto, pretender someter realidades olvidadas a parámetros emergentes de la hegemonía global acaba arrojan- do un saldo contraproducente en la efectiva vigencia de los derechos humanos. El margen de apreciación nacional, entendido como un espacio interpretativo orientado a recoger la pluralidad frente uniformidades cuestionadas, nos posiciona ante el desafío de comen- zar a inaugurar nuevos andariveles en su aplicación. La Administración pública, por la inmediatez que la une con las necesidades ciudadanas, es un ámbito próspe- ro para acreditar la instrumentalidad humanista de un instituto hasta entonces cuestionado.
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SISTEMA INTERAMERICANO Y CALIDAD DE LA JUSTICIA: UN ANÁLISIS A LAS SENTENCIAS DE CONTRAVENCIONES POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Palabras clave: Justicia; Género, Derecho a la igualdad; No discriminación; Violencia intrafamiliar.
Abstract:
The article addresses the issue of the quality of the justice system by analyzing the decisions from domestic violence courts in Quito, Ecuador, by focusing on the theory of judicial argumentation as means to deliver high-quality judicial decisions, with a gender-based approach. Under this theory, four categories can be established to determine the quality of a judicial decision: the factual and legal premises, and the use of jurisprudence and doctrine. Under this logic, the paper discusses how the jurisprudence of the Inter-American
Recibido: 26/04/2017 Aprobado: 05/07/2017
Key words: Justice; Gender; Right To Equality; Non- Discrimination ; Domestic Violence.
O artigo analisa a qualidade de justiça nas sentenças dos juízes de violência intrafamiliar em Quito. Para este fi parte da análise da teoria da argumentação jurídica como eixe central para gerar decisões de qualidade; além disso, se planteia a necessidade de incorporar nessas a perspectiva de género. Seguindo os postulados dessa teoria estabelece quatro categorias que confi m uma sentença de qualidade: as premissas normativa e fática; e a utilização de jurisprudência e doutrina. Desde esta lógica, analisa como a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericanas de Direitos Humanos em matéria de proteção de direitos das mulheres que se converteram em ferramentas para motivar e fundamentar as decisões judiciais em favor das mulheres equatorianas. Os resultados deste trabalho não terminam com o debate, mas especifi amente planteiam algumas dúvidas e desafi atuais para a sociedade e o Estado.
Palavras chave: Justiça; Gênero; Direito À Igualdade; Não Discriminação; Violência Intrafamiliar.
Docente investigadora de la UDLA. Magíster en Relaciones Internacionales con mención en Derechos Humanos y Seguridad- FLACSO-Ecuador. Magíster en Estudios Latinoamericanos, Pontificia Universidad Javeriana-Bogotá. Doctora en Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador. Licen- ciada en Ciencias Públicas y Sociales.
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En el siglo XXI, cuando la sociedad ha dado pasos agigantados hacia la consolidación de la igualdad y la lucha por los derechos humanos, ser mujer es un factor de riesgo frente a la integridad y a la vida. Así, según la Agrupación Ni Una Menos, Vivas Nos Queremos, hasta el domingo 14 de mayo de 2017, en el Ecuador se han presentado 52 casos de femicidio en lo que va del año. Gran parte de ellos son causados por parejas de las fallecidas y son el desenlace de una cadena de violencia. Así mismo, notas periodísticas dan cuenta de que el 75 % de víctimas que denuncian violencia in- trafamiliar son mujeres (El Telégrafo 2016). Mientras que las cifras oficiales del INEC dicen que 6 de cada 10 ecuatorianas ha sufrido una forma de violencia: física, sicológica o sexual.
Estas noticias evidencian un avance en la sociedad ecuatoriana, en la medida en que la violencia en con- tra de las mujeres ocupa la atención de los medios de comunicación y del debate público. Sin embargo, los datos son alarmantes y reflejan una deuda pendiente del Estado ecuatoriano en la protección de este grupo social.
Desde la década de los 90 el Ecuador adquirió obliga- ciones nacionales (Constitución de 1998 y Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia) e internaciona- les (CEDAW y Convención de Belém do Pará) que le
imponían el deber de generar normas, organismos y procedimientos para garantizar y respetar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Tras 20 años de la puesta en marcha de una institucio- nalidad administrativa y judicial para la protección de las mujeres frente a la violencia intrafamiliar, es pre- ciso analizar si los fallos judiciales que se generan en este ámbito cumplen o no con su misión. En tal virtud la investigación está encaminada a explorar ¿cómo los estándares de protección de derechos de las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar desarrollados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos –SIPDH- fortalecen la calidad de las senten- cias emitidas por Juzgados de Violencia Intrafamiliar de Quito?
Resolver esta pregunta significa presentar un debate sobre lo que es la calidad de la justicia, para lo cual se presenta una discusión de la literatura científica gene- rada en este campo. En segundo lugar, se realiza una revisión de los criterios y estándares de protección de derechos de las mujeres víctimas de violencia, gene- rados por la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Para finalizar con un análisis de las sentencias emitidas por los juzgados de violencia intrafamiliar de Quito, desde la perspectiva de la cali- dad de la justicia.
Actualmente, la academia ha incrementado las in- vestigaciones sobre el desarrollo de la justicia, la inci- dencia del poder en ella y su autonomía; o las motiva- ciones sobre las decisiones judiciales. Sin embargo, el análisis de la calidad de la justicia y la reflexión sobre las sentencias es escaso o nulo (Pásara 2006; Cross y Lindquist 2009; Basabe-Serrano, 2016). Las razones que se han expuesto para justificar esta situación son varias. Entre los argumentos planteados está el reco- nocimiento del concepto “calidad de la justicia” como conflictivo. Esto debido a que su análisis se ha centra- do en nociones muy diversas e incluso subjetivas como el desempeño de los jueces ligado al tiempo que éstos utilizan para resolver los casos (Basabe-Serrano 2016, 1). Así mismo, varios autores coinciden en señalar que
la ausencia de este reflexión está dada por la dificultad de establecer categorías para medir el concepto (Pása- ra 2003, 413; Basabe-Serrano 2016, 1). La última ra- zón por la que no se ha abordado este tema está dada por la ausencia de una dimensión teórica que defina el alcance y contenido de la calidad de la justicia. Los pocos estudios académicos que se han realizado sobre la calidad de la justicia han recurrido a los métodos cuantitativos y cualitativos de investigación. Por tanto, a continuación se presenta un estado del arte sobre el estudio de este concepto y los principales aportes teó- ricos.
Así, desde el enfoque cuantitativo Posner, propone dos criterios de análisis: el primero se refiere al número
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de sentencias que son revocadas o confirmadas por la Corte Suprema de Justicia (Posner 2000, 711); en tanto el segundo, hace relación al número de veces en que las decisiones de las Cortes de Apelaciones, son cita- das por Tribunales que no están obligados a seguir sus decisiones (Posner 2000, 717). De otra parte, Choi y Gulati (2004, 305-311) proponen un método de medi- ción de la calidad de la justicia a través de tres criterios objetivos: la productividad (rendimiento en los casos), la calidad y la independencia. La productividad mide el número de opiniones publicadas por los jueces de la corte de un circuito y escritas durante un periodo de tiempo en relación la carga de trabajo y la publi- cación de normas en cada circuito. Para los autores el estándar de rendimiento está encaminado a identifi- car a los jueces que escriben las sentencias de elevada calidad midiendo en número relativo las citas de sus pronunciamientos por parte de otros jueces (Cross y Lindquist 2009, 1387). Consideran que la categoría in- dependencia mide la frecuencia con la cual los jueces están en desacuerdo con colegas del partido político al que pertenecen. A través de la reflexión sobre esta ca- tegoría los autores buscan demostrar la independencia ideológica y de decisión.
De otra parte, Pásara propone un método cualitativo que incluye un estudio exhaustivo de las sentencias tanto en el contenido como en la forma. Considera fundamental analizar los mecanismos probatorios, es decir el tipo de pruebas aportadas y las pruebas deci- sivas para el fallo judicial. Plantea la necesidad de re- visar el rol de los actores de los procesos, entre ellos los operadores de justicia (jueces, fiscales, defensores públicos) y las partes procesales incluidos los aboga- dos particulares y cómo sus actuaciones influyen en la sentencia. Además, propone indagar los resultados
en materia de condena y absolución. Finalmente, cues- tiona aspectos de forma como la redacción clara u os- cura- ampulosa; el uso de un mismo modelo que se reproduce fácilmente por la tecnología y errores gra- maticales (Pásara, 2006). Esta propuesta se ciñe más a inferencias de tipo descriptivo más que analítico.
Frente a estos argumentos, Basabe-Serrano, desde la academia ecuatoriana, señala que los aportes de la lite- ratura norteamericana han sido criticados y en muchos aspectos no son criterios aplicables a la justicia de Amé- rica Latina. La primera crítica se refiere a la presunción de que las altas cortes son órganos de mayor calidad frente a las cortes intermedias, sin considerar que en muchos casos1, los niveles medios son llenados a través de méritos en tanto, a las cortes nacionales se accede desde la coyuntura política (Basabe-Serrano 2016, 2).
A partir de estas críticas, Basabe-Serrano (2014; 2016,
desde una perspectiva más apegada a la realidad la- tinoamericana plantea categorías de análisis más inclu- yentes, basadas en la teoría general de la argumenta- ción. Fundamenta su propuesta desde la consideración de que la justicia es un espacio de decisión donde las partes ventilan derechos e intereses particulares y la solución que adopta el juez es una opinión pública y articulada que constituye una decisión judicial. En este sentido, propone que la teoría de la argumenta- ción jurídica provee elementos objetivos que permiten evaluar la calidad de las sentencias. La revisión del es- tado del arte sobre la calidad de la justicia presentada en esta sección da cuenta de un escaso debate teórico sobre este concepto. Por tanto, para efectos de este en- sayo se sigue la propuesta de Basabe-Serrano, en tanto, se acerca a la realidad ecuatoriana y aporta un enfoque analítico y no solamente descriptivo.
Siguiendo la propuesta de Basabe-Serrano (2014), en el ámbito jurídico ha cobrado gran importancia la
teoría de la argumentación. Desde un sentido muy ge- neral la argumentación constituye toda actividad en-
1 Basabe-Serrano, se refiere a tres críticas fundamentales. La primera, hace relación a la presunción de que las altas cortes son de calidad, sin tomar en cuenta el mecanismo de selección. Por ejemplo las cortes medias, en muchos casos se llenan desde los méritos mientras que las cortes nacionales o su- periores a través de las relaciones políticas. La segunda crítica parte de analizar que la decisión de revocar un fallo no necesariamente obedece a que éste sea bueno o malo, sino a la capacidad de contratar a un buen abogado litigante. Enfatiza que esto pasaría en América Latina, donde los jueces fallan con méritos en las alegaciones de las partes. Finalmente, su tercera crítica se basa en que se le atribuye calidad a una sentencia que ha sido citada por otros decisores judiciales que no están obligados a hacerlo. Frente a lo cual señala que en América Latina es inaplicable, debido a que los jueces solo deben seguir líneas jurisprudenciales de las altas cortes (Basabe-Serrano 2016, 2).
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caminada a fundamentar o justificar una postura, sea que ésta se refiera a una creencia, punto de vista, deci- sión o teoría, a través de argumentos (Martínez 2010, 187). Desde la lógica forma, l un argumento es el enca- denamiento de enunciados, en los que a partir de algu- nos de ellos, llamados premisas se llega a otro llamado conclusión. Para Martínez, esta definición evidencia la estructura básica que deben tener los argumentos. Así, en primer lugar, se cuenta con una opinión, decisión o acción que se debe justificar, denominada conclusión que en el ámbito judicial es la sentencia del juez. En segundo lugar están todos los elementos que son ex- puestos como razones que justifican y apoyan esa con- clusión (Martínez 2010, 1990; Atienza 1994).
Atienza plantea que la argumentación significa expli- car y justificar las decisiones y para este efecto existen dos contextos, el contexto del descubrimiento y el con- texto de la justificación. El primero hace relación a la enunciación de una teoría que explica un fenómeno; en tanto, el segundo se refiere a acreditar o validar la teoría, esto se logra a partir de la confrontación de los hechos a fin de evidenciar su validez. En el caso de la argumentación jurídica el contexto de descubrimien- to es enunciar un determinado problema y su con- clusión. Mientras que el contexto de justificación es fundamentar una premisa o conclusión. Enfatizando que los jueces no explican sus decisiones sino que las justifican (Atienza 1994, 60).
En materia jurídica, varios autores coinciden en seña- lar que la labor de argumentación está basada en una justificación interna y una externa (Alexy 1997, 213; Atienza 2006; 1994; Martínez 2010, 191). La justifica- ción interna es aquella a la que se recurre para toda de- cisión jurídica y está compuesta por una premisa nor- mativa y una premisa fáctica. La premisa normativa es el razonamiento sobre el contenido de una norma. En tanto, la premisa fáctica se refiere al razonamien- to sobre cómo la situación descrita se relaciona con la norma. Este tipo de argumentación se aplica a lo que la literatura jurídica denomina los “casos fáciles”2 (Alexy 1997; Atienza 1994, Martínez 2010).
De otra parte, la justificación externa es aquella que se refiere a los casos difíciles3 donde se requieren ar- gumentos adicionales para solventar problemas ju- rídicos. Atienza considera que hay cuatro tipos de problemas. A los primeros, los denomina problemas de relevancia son aquellos que se generan a partir de una duda en la selección de la norma aplicable al caso. Los segundos son los problemas de interpretación, los cuales reflejan la existencia de dudas sobre cómo entender la norma o normas aplicables al caso. Los terceros son los problemas de la prueba, los cuales se refieren a las dudas que surgen sobre la existencia o no de un hecho. Finalmente, se refiere a los proble- mas de clasificación, que se generan frente a las dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicación de un determinado concepto contenido en una norma específica (Atienza 1994, 62-63).
El abordaje de estos casos difíciles y la solución de es- tos problemas requieren de la argumentación jurídica en tanto, permite razonar y justificar las conclusiones a las que llega el juez. Para Basabe-Serrano, la argumen- tación de estos casos debe incorporar cuatro premisas. Las dos primeras son las reflexiones que se hacen en el marco de la justificación interna. En tanto, las otras dos se refieren a la necesidad de que los jueces argu- menten recurriendo a los precedentes jurisprudencia- les4 generados a nivel nacional e internacional; y a los aportes de los académicos expertos (Basabe-Serrano 2016, 3).
A partir de este esquema el autor plantea que la teoría de la argumentación jurídica provee elementos analí- ticos para establecer cuándo se está frente a una sen- tencia de alta o baja calidad en relación con el grado de complejidad de los casos (Basabe-Serrano 2016, 4). Así, en los casos fáciles, una decisión judicial de alta calidad es aquella que alcanza una conclusión justifi- cada en la premisa normativa y en la premisa fáctica. En tanto, dentro de los casos difíciles una decisión de calidad es aquella en la que el juez alcanza una conclu- sión que se justifica en cuatro razones: la premisa nor- mativa, la premisa fáctica, la jurisprudencia y la doc-
La doctrina jurídica reconoce como casos fáciles o rutinarios aquellos en los que ni la norma o normas aplicables, ni la comprobación de los hechos a los que se refiere el caso generan duda razonable (Atienza 1996).
Los casos difíciles se refieren a aquellas situaciones en las que existen dudas razonables sobre la premisa normativa o sobre la premisa fáctica (Atienza, 1996). En tanto, para Basabe-Serrano, los casos difíciles son aquellos casos que son resueltos por las altas cortes sobre la base de que estos resuelven casos más complejos (2016, 4) frente a las cortes intermedias o bajas.
Para Basabe-Serrano, el uso de jurisprudencia se refiere a tener en cuenta: a. las decisiones escritas de las cortes más altas de justicia de un Estado (Corte Nacional o Corte Constitucional); b. las decisiones de las altas cortes de otros Estados; y, c. las decisiones de las Cortes Internacionales.
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trina. Una vez que se han definido los parámetros de la calidad de la justicia en dos escenarios, casos fáciles y casos difíciles, de manera general; para efectos de este trabajo, es necesario plantearse cómo aplicar estas di- mensiones en los casos de violencia intrafamiliar. Por tanto, se propone la incorporación de la perspectiva de género en el análisis de la calidad de la justicia.
Para este efecto, se requiere reflexionar sobre la defini- ción de género y su alcance. El género es una categoría de análisis que permite comprender cómo se articula y funciona un sistema patriarcal (Salgado 2013; Scott 2003; Facio 1992; 2007). Si bien muchas teóricas han expuesto qué es el género5, en este trabajo se sigue la definición propuesta por Scott (2003).
Para esta autora su definición tiene dos partes que están interrelacionadas pero son analíticamente dis- tintas. Así, propone que “… el género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos y el género es una forma primaria de relaciones significantes de poder” (Scott 2003, 285). Desde esta definición, la primera proposición hace relación a cuatro ámbitos donde se ejercen las relaciones sociales: el ámbito simbólico, se refiere a las imágenes de ser mujer, por ejemplo la Vir- gen María o Eva. El segundo es el ámbito normativo, se refiere a la interpretación de los símbolos basada en las doctrinas religiosas, educativas, científicas, legales y políticas que plantean el significado de ser hombre y mujer; y de lo masculino y lo femenino. El tercer ámbito es institucional, en el que están las diferentes instituciones sociales como la familia, las relaciones de parentesco, el mercado laboral, la justicia, la educación o la política. Finalmente, el cuarto elemento es el sub- jetivo, que da cuento de cómo cada hombre o mujer construye su identidad (Salgado 2013, 47-48).
La segunda proposición, se refiere a que el género es el campo primario dentro del cual o por medio del cual se articula el poder. Scott es enfática en señalar que éste no es el único campo, pero si ha sido una forma persistente y recurrente de ejemplificar lo que es el poder en las tradiciones occidental, judeo-cristiana e islámica (Scott 2003, 285).
En este contexto, en el devenir histórico-social se pre- sentan varias formas de relaciones inequitativas de poder que generan discriminación en contra de las mujeres. Una de estas es la violencia de manera gene- ral, y la violencia intrafamiliar de manera específica. Para varias autoras (Carcedo 2010; Garbay 2012; Rico 1996), la violencia es el resultado de las relaciones in- equitativas de poder, pero también, una herramienta que permite el mantenimiento y la reproducción de la dominación de los hombres por sobre las mujeres. Así, para Carcedo
… la violencia contra las mujeres no es otra cosa que el control que los hombres ejercen, en fun- ción de ese orden patriarcal, sobre las mujeres, sus vidas, sus cuerpos, sus tiempos, sus deci- siones, con el propósito de mantenerlas en un lugar inferior socialmente asignado. El grito, la bofetada, el puñetazo, el insulto, la humillación, la violación o el femicidio son manifestaciones de esa violencia, pero también son los recursos para ejercer ese control y mantener la subordi- nación (Carcedo 2010, 13).
La incorporación de este enfoque permite analizar cómo los jueces caracterizan el problema jurídico de la violencia intrafamiliar desde la individualidad de cada caso así como desde una mirada estructural que engloba una sociedad sexista6, machista7 y patriarcal8.
Para profundizar en el debate sobre la definición de género es preciso revisar: Facio, Alda (1992); Castellanos, Gabriela (2003); Butler, Judith (2006); McDowel, Linda (2009).
Siguiendo a Facio Montejo el sexismo significa reconocer que el parámetro de lo humano sigue siendo el sexo masculino y todo lo que a él se refiere (Facio Montejo 1992, 24). Expresamente, la autora en mención señala que el sexismo es “… la creencia, fundamentada en una serie de mitos y mistifica- ciones en la superioridad del sexo masculino,-creencia que resulta en una serie de privilegios para ese sexo que se considera superior. Estos privilegios descansan en mantener al sexo femenino al servicio del sexo masculino, situación que se logra haciendo creer al sexo subordinado que esa es su función ‘natural’ y única” (Facio Montejo 1992, 23).
Para Sau el machismo constituye “… aquellos actos físicos o verbales, por medio de los cuales se manifiesta de forma vulgar y poco apropiada el sexismo, subyacente en la estructura social” (Sau 1981,171). Desde esta lógica el machismo es la práctica y reproducción natural de las conductas que reconocen al hombre como eje de la sociedad, ubicándolo en una posición de superioridad frente a una posición de inferioridad de las mujeres.
Patriarcal viene del término patriarcado y es un término utilizado para explicar la ideología y las estructuras institucionales que mantienen en la opre- sión a las mujeres. Esta ideología se origina en el reconocimiento de que el núcleo de la sociedad –la familia– está dominado por el padre que es el eje, la autoridad y el referente de familia. Esta estructura se transfiere y reproduce en todos los órganos y estructuras sociales (política, cultural, religiosa, jurídica) lo cual para Facio Montejo, genera que el grupo, casta o clan compuesto por mujeres está subordinado al grupo, casta o clan compuesto por hombres (Facio Montejo, 1992, 28).
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En este sentido este trabajo propone que los casos de violencia en contra de las mujeres, de manera gene- ral y de violencia intrafamiliar de manera específica, constituyen casos difíciles. Éstos pueden enfrentarse a problemas de identificación y problemas de prueba.
Así en el primer caso, es necesario que se identifiquen las normas aplicables al caso creadas en el ámbito in- terno e internacional. Además, es vital entender que estas normas se aplican en un contexto de desigual- dad y discriminación estructural. De otra parte, el problema de prueba se da sobre la existencia o no de un hecho. En los casos de violencia intrafamiliar, la investigación, sanción y reparación, son relativamente nuevos, por tanto, en muchos casos la agresión entre
miembros de la familia está normalizada y justificada. En este sentido, las sentencias de los jueces y juezas de violencia intrafamiliar deben razonarse y justificar- se en las cuatro premisas establecidas para los casos difíciles.
El propósito de este trabajo es analizar cómo los jueces y juezas de violencia intrafamiliar de Quito recurren a las categorías, estándares y dimensiones aportados por la jurisprudencia de la Comisión y la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos como elementos para justificar su decisión y alcanzar un nivel de calidad elevado. Por tanto, a continuación se revisa la juris- prudencia de dichos órganos en materia de violencia en contra de las mujeres.
Según la definición de calidad de la justicia plan- teada en este ensayo, una sentencia de calidad alta debe recurrir a la jurisprudencia nacional e interna- cional como herramienta para justificar su decisión. En materia de género, es vital tomar en cuenta los fa- llos de los organismos internacionales especializados, que desarrollan el alcance y contenido de los derechos y las obligaciones contraídas a partir de los instrumen- tos internacionales. En el Sistema Interamericano, tras la aprobación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en contra de la Mujer9, la Corte y la Comisión han generado re- soluciones encaminadas a hacer efectivos los derechos de las mujeres en la región.
En esta sección, se revisan los fallos partiendo de dos elementos: el primero, el contenido de los derechos; y segundo el alcance y contenido de las obligaciones del Estado. Cabe mencionar que la Comisión Interameri- cana de Derechos Humanos emitió dos informes: No. 54/01 dentro del Caso Maria da Penha Maia Fernades vs. Brasil, de 16 de abril de 2001 y No. 80/11, de 21 de julio de 2011, dentro del caso Jessica Lenahan y otros vs. Estados Unidos, donde expone con claridad la pro- blemática de la violencia intrafamiliar como una viola- ción a los derechos humanos de las mujeres.
Mientras que la Corte Interamericana cuenta con va- rias sentencias donde reflexiona sobre estas temáticas: Caso Miguel Castro Caicedo vs. Perú (2006); Caso González y otros vs. México (2009); Caso Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala (2009); Caso Rosen- do Cantú vs. México (2010); Caso Fernández Ortega y otros vs. México; Caso Vélez Franco y otros vs. Guate- mala (2014). Caso Espinoza González vs. Perú (2014).
Qué han dicho estos órganos frente al contenido de los derechos:
Son varios los derechos que la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos han abordado en estos casos. Sin embargo, tienen mayor relevancia para este ensayo el derecho a la igualdad y no discrimi- nación y el derecho a la vida libre de violencia.
Derecho a la igualdad y la no discriminación:
La Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, coinciden en señalar que la violencia intra- familiar está íntimamente ligada a la discriminación estructural de la que han sido víctimas las mujeres. Los dos organismos, basan su análisis en una revisión del fenómeno de la violencia en los contextos de los
9 Es conocida como La Convención de Belém do Pará y entró en vigencia el 5 de marzo de 1995.
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Estados demandados (Caso Campo Algodonero vs. México, 2009, párr. 394-402; Caso Maria da Penha vs. Brasil, 2001, párr. 46-50; Jessica Lenahan vs. Estados Unidos, 2011, párr.107-114). Para este análisis parten de la definición de discriminación establecida por la CEDAW en el artículo 1.
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuestiona la utilización de las mujeres como herra- mientas para dañar y humillar al contradictor. Espe- cíficamente, ha señalado que la violencia sexual en contra de las mujeres a la que recurren los grupos ar- mados es un elemento de simbólico para humillar a la parte contraria. (Penal Miguel Castro Caicedo vs. Perú, 2006; Caso Masacre de El Mozote vs. El Salvador, 2012; Caso Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 2009)
Derecho a la integridad personal y a una vida libre de violencia:
Uno de los aportes más importante de la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es la reflexión sobre el alcance del derecho a la integridad personal, consagrado en el artículo 5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos a la luz de la pers- pectiva de género. Es decir, a partir de la definición de violencia en contra de las mujeres y la posibilidad de que esta se dé en espacios públicos y privados con- forme lo señalan los arts. 1 y 2 Convención de Belém do Pará (Casos Penal Miguel Castro Caicedo vs. Perú, 2006; Caso Campo Algodonero vs. México, 2009).
Así mismo, la Corte en el caso Campo Algodonero, señala que a los órganos estatales correspondientes deben realizar un análisis detallado de las normas y jurisprudencia en materia de mujeres, pues conside- ra que no toda violación de un derecho humano de mujeres conlleva la violación de una disposición de la Convención de Belém do Pará (Caso Perozo y otros vs. Venezuela, 2009, párr. 295).
Merece especial atención la caracterización de un tipo de violencia, la sexual, en el caso del Penal Miguel Cas- tro Caicedo vs. Perú, considera que “… la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’; situación difícilmente supe- rable por el paso del tiempo” (2006, párrafo 311).
En cuanto a las obligaciones de los Estados, vale re- cordar que la violencia intrafamiliar se da entre parti- culares, por tanto el análisis de los órganos del SIPDH, se centra en la obligación de garantía. La doctrina a este respecto plantea que su cumplimiento significa el compromiso de adaptar toda su institucionalidad para alcanzar el ejercicio y goce de los derechos. El cumpli- miento de ésta se traduce en cuatro deberes concretos: prevención, investigación, sanción y reparación (Me- lish 2003).
En cuanto al deber de prevención, la Corte Interame- ricana se ha pronunciado en el sentido de que los Es- tados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia. Para alcanzar esta meta, les corresponde establecer un marco jurídico de protec- ción adecuado. El cual debe ser efectivamente aplica- do, junto a políticas de prevención y la incorporación de prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. Se debe incluir, además la preven- ción de los factores de riesgo y el fortalecimiento de
instituciones para que den una respuesta efectiva a los casos de violencia en contra de las mujeres.
En el caso González y otras vs. México, la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos revisa el informe de la Relatora sobre la Violencia en contra de la Mujer de la ONU, y señala que una de las causas de la violencia en Juárez es el cambio de roles y de los estereotipos clá- sicos de género ya que ponían a las mujeres en una po- sición de superioridad. La incorporación de las muje- res al mundo laboral y su autonomía económica pone en riesgo la capacidad de los hombres de desempeñar su papel tradicionalmente machista de proveedores y productores económicos (párrafo 134). Con esto la Corte evidencia que la prevención significa también, eliminar patrones estructurales que reproducen este tipo discriminación.
Así mismo, señala la obligación contenida en el artí- culo 7 de la Convención de Belém do Pará, de actuar con la estricta diligencia en la prevención, protección y
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aseguramiento del derecho a la vida libre de violencia de las mujeres (Caso Veliz Franco y otros vs. Guatema- la párrafo 134 y caso Campo Algodonero vs. México, párrafo 258).
En cuanto al deber de investigar, en la sentencia del Penal Miguel Castro Caicedo vs. Perú, la Corte Intera- mericana de Derechos humanos analiza la obligación del Estado de garantizar el derecho de acceso a la jus- ticia de acuerdo con los artículos 8 y 25 de la Con- vención Americana de Derechos Humanos y 7.b10 de la Convención de Belém do Pará. Entre los estándares que establece este caso constan:
La necesidad de que el proceso de investigación sea efectivo y se lleve a cabo en un tiempo razonable que permita establecer la verdad (Párr. 395)
Señala, además que es obligación del Estado combatir la impunidad por todos los medios legales disponibles.
Considera que la impunidad genera la repetición cró- nica de las violaciones de derechos humanos y deja en la total indefensión a las víctimas (Párr. 405).
En cuanto a la violencia doméstica, la Comisión centra su análisis en la responsabilidad del Estado. En el pá- rrafo 54 del informe No. 54/01, señala que la inacción y tolerancia del Estado ante los actos perpetrados por particulares que signifiquen agresión física, sicológica o sexual en contra de las mujeres son imputables a los Estados por omisión. Este estándar surge sobre la base del análisis de los artículos 2 y 7 de la Convención In- teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en contra de la Mujer.
Esta revisión muestra un gran trabajo jurisprudencial de los órganos del SIPDH. Lo cual aporta elementos para la defensa de los derechos de las mujeres y para demandar al Estado el cumplimiento de obligaciones concretas y operativas.
Como se ha dicho en líneas anteriores, la violencia en contra de las mujeres es un fenómeno estructural que genera consecuencias negativas en contra de ellas y de la sociedad en general. Una de las formas más co- munes de esta violencia es la que ocurre en el seno in- trafamiliar. Esta violencia no es solo común, sino que además es naturalizada, socialmente aceptada y justifi- cada; además, durante mucho tiempo fue considerada como un tema eminentemente privado en el que el Es- tado no podía intervenir.
Uno de los órganos del Estado llamado a intervenir para solucionar este problema jurídico y social es la justicia. En el caso ecuatoriano, la posibilidad de ju- dicializar casos de violencia intrafamiliar surge en 1995 con la creación de las Comisarías de la Mujer y la Familia. Tras veinte años del establecimiento de esta instancia, ahora es necesario analizar qué pasa con la calidad de la justicia en esta temática.
Para análisis se retoman las categorías aportadas por la teoría de la argumentación jurídica, por tanto, se pretende mirar cómo los jueces y juezas ecuatorianos producen razones para arribar a la conclusión sobre la violencia intrafamiliar. En este sentido se analizan las cuatro categorías: 1. Premisa normativa, 2. Premi- sa fáctica, 3. Aplicación jurisprudencial y 4. Reflexión doctrinaria como elementos para construir razones a favor de su deducción o conclusión.
¿Cómo sentencian los jueces de violencia intrafamiliar en Quito?
La construcción de la premisa normativa es el punto de partida de las resoluciones judiciales, ésta se constituye a partir de las razones normativas, es decir se basa en el análisis del alcance de la norma en cuanto al contenido de los derechos como de las obligaciones del Estado frente a ese derecho.
Según este artículo los Estados asumen la obligación actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia en contra de la mujer.
La muestra analizada para esta reflexión son 10 sentencias emitidas por las Unidades Judiciales de Violencia en contra de la Mujer y la Familia del cantón Quito. En virtud de normas nacionales e internacionales estos procesos tienen el carácter de reservado, por lo que el análisis se refiere a temáticas ge- nerales.
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De la revisión de los procesos contravencionales se desprende que en todos los casos los juzgadores se li- mitan a enunciar artículos de normas internas que se refieren la violencia en contra de la mujer y a citarlos textualmente. Todas las sentencias referencian el artí- culo 159 del Código Orgánico Integral Penal- COIP12. Así mismo, 5 sentencias refieren y citan textualmente el artículo 66.3 de la Constitución de la República13.
En cuanto al uso de normas internacionales atinentes al caso, una sola sentencia cita de manera expresa los artículos 2 y 7 de la Convención de Belém do Pará.
Ninguna de las sentencias realiza un análisis sobre el contenido de los derechos y los elementos que éste po- see y las prerrogativas que otorgan a sus titulares. No se establece el vínculo de estas normas con la búsque- da de la dignidad de las mujeres. Tres sentencias hacen una relación al derecho a la verdad de las víctimas, sin embargo no se razona cómo éste está vinculado con la violencia intrafamiliar ni se refuta por qué no in- cluirlo.
Está ausente también el análisis de las obligaciones que tiene el Estado a partir de estas normas naciona- les e internacionales. Cinco de las sentencias revisadas enuncian la obligación de prevención, sin embargo no la dotan de contenido pues no señalan qué significa ni cómo aportará a la conclusión de su problema.
Esta revisión pone en evidencia que la matriz positi- vista-formal se impone aún en la construcción de la “premisa normativa”. Ya que los jueces siguen consi- derando que la referencia a la norma debe ser la enun- ciación y la citación textual y no la justificación y mo- tivación para convertirla en el razonamiento principal del análisis.
En cuanto a la premisa fáctica, entendida como la cons- trucción del razonamiento y justificación de cómo la situación descrita pone en riesgo el contenido y alcan- ce de la premisa normativa, se puede evidenciar que se sigue repitiendo el patrón “fundamentos de hecho”. Se puede concluir esto a partir de los siguientes hallazgos.
Ninguna de las sentencias parte de la construcción de un problema jurídico que se constituya en la brújula que guíe la investigación. Cinco sentencias parten de una pregunta que se cuestiona si hay responsabilidad en la agresión. Sin tomar en cuenta la existencia de una víctima y un agresor en un contexto determinado. To- das las sentencias reproducen de manera textual partes de elementos probatorios como testimonio y peritajes. Detrás de estas citas textuales no hay un análisis sobre por qué si o por qué no estos hechos constituyen una contravención de violencia física y por qué no es delito de violencia sicológica, física o sexual. Tampoco se es- tablecen los elementos que los jueces deberían probar para que los hechos sean calificados como violencia intrafamiliar ni cuáles son los hechos que se lograron probar y cuáles no.
Otro tema que llama la atención, es que ninguna de las sentencias hace un análisis de la violencia como una consecuencia de la discriminación estructural y los efectos que ésta tiene para las víctimas y para la socie- dad en general. En dos sentencias se pretende hacer un acercamiento al machismo y a la violencia intrafami- liar como un resultado de las relaciones inequitativas de poder. Sin embargo, las referencias son eminente- mente enunciativas y no justificativas para construir la premisa fáctica.
Siguiendo la propuesta de la teoría de la argumenta- ción para casos difíciles14 el tercer razonamiento que debe ser analizado para que los jueces alcancen su con- clusión, es el análisis de cómo los decisores recurren a la jurisprudencia15 para justificar su conclusión.
A este respecto es preciso señalar que la jurispruden- cia generada por la Comisión y la Corte Interameri- canas de Derechos Humanos en materia de violencia en contra de las mujeres y de violencia intrafamiliar no es utilizada en ninguna de las sentencias revisadas. Aquí se encuentra que en tres sentencias hay referen- cias a dos casos de la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos, cuyo análisis se centra en el derecho a la libertad de expresión y no en la violencia contra las mujeres.
Este es el artículo que tipifica la violencia física como contravención penal.
Este artículo se inserta en el capítulo referido a los derechos de libertad y específicamente consagra el derecho a la integridad personal, especialmente de las mujeres.
Se consideran los casos de violencia intrafamiliar en tanto, son procesos que tienen sus propias características e impacto. Que han sufrido una serie de transiciones institucionales así como invisibilidad social, política y jurídica, por lo que requieren una reflexión más profunda y no mecánica.
Para efectos de este ensayo se revisa únicamente la utilización de la jurisprudencia generada en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.
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Parecería ser que los jueces contravencionales de vio- lencia intrafamiliar desconocen la existencia de infor- mes de la Comisión Interamericana de Derechos Hu- manos que establecen de manera específica estándares en materia de violencia intrafamiliar. Ninguna senten- cia enuncia ni analiza los estándares desarrollados por este organismos internacional en los casos Maria da Penha vs. Brasil y Jessica Lenahan vs. Estados Unidos, a pesar de ser emitidos en 2001 y 2011, respectivamente.
Los jueces ecuatorianos no recurren a la jurispruden- cia internacional para justificar su decisión, con lo cual se desperdicia un acervo de conocimientos y reflexio- nes muy importantes para resolver los problemas de justicia y violencia en contra de las mujeres.
La última categoría de análisis que se plantea es el uso de las reflexiones doctrinarias hechas por académicos expertos en el tema. A este respecto, cabe mencionar que la región cuenta con varias autoras y autores que han analizado el fenómeno de la violencia en contra de las mujeres, y la violencia intrafamiliar. A pesar de esto, ocho sentencias no hacen ninguna referencia doctrinaria a la literatura de género y violencia intrafa- miliar. Dos sentencias citan aportes académicos, pero no se desarrolla ni se razona cómo éstos se vinculan con la justificación de su conclusión.
Para concluir, el análisis de estas cuatro categorías está encaminado a justificar la conclusión a la que llegan los jueces. ¿Cuál es el contenido de esta conclusión? En primer lugar no resuelven un problema jurídico,
debido a que en ninguno de los casos se construye una problemática a desarrollar. Así mismo, no existe una relación entre las premisas y la conclusión, no se abor- dan como un todo sino como secciones separadas. No se razonan los argumentos ni se refutan otras posibles reflexiones en torno a la situación de cada caso.
Tampoco se justifica por qué se está frente a contra- venciones y no delitos. No se analiza la relación de la contravención de violencia física con los delitos de violencia sicológica o sexual, siendo que en tres de los casos las víctimas dan cuenta de cadenas de violencia sicológica y sexual que se manifiestan en el hecho de violencia física que juzgan los jueces. Solamente un juez remite el caso a la Fiscalía de Violencia Intrafa- miliar para que se analicen los indicios de delito de violencia sicológica. Se encuentra también en las sen- tencias que los jueces cuando administran justicia resuelven: sancionar al agresor; imponer medidas de reparación a la víctima y al agresor; fijar multas, sin justificar ni razonar por qué o frente a qué toman esta decisión. Solamente una sentencia señala expresamen- te que reconoce la existencia de la contravención y la responsabilidad del agresor en ella y por eso procede a sancionar y establecer las medidas de reparación co- rrespondientes.
En las resoluciones los jueces no reconocen el valor emancipador que tiene la justicia frente a un fenóme- no como la violencia intrafamiliar ya que se centran en el caso individual y no en su incidencia en el marco social y colectivo.
La argumentación jurídica se ha convertido en una teoría fundamental para quienes elaboran, apli- can y ejecutan las leyes. Invita a la reflexión sobre el alcance de una sentencia y el contenido que ésta debe tener para reconocer los derechos de las personas que recurren a la justicia en busca de la satisfacción de sus derechos. La justicia no puede ser neutra, debe tomar en cuenta las necesidades y los contextos específicos, como por ejemplo el género y los efectos que las rela- ciones inequitativas de poder generan para las mujeres en la sociedad.
Debido a la matriz sexista y patriarcal que se ha im- puesto en la consolidación de instituciones como la
justicia, los temas relacionados con las mujeres han sido minimizados y excluidos. Así, la violencia en su contra en ámbitos públicos y privados era invisibiliza- da y aceptada. La violencia intrafamiliar pertenecía al ámbito privado, por lo que aquel dicho popular “pegue o mate marido es” es una realidad que muchas deben aceptar. Por tanto, a pesar de que se hayan institucio- nalizado espacios para la defensa de los derechos de las mujeres éstos están en la obligación de deconstruir patrones y estereotipos para transformar una justicia sexista en una justicia incluyente.
La revisión de las sentencias da cuenta de que la argu- mentación jurídica no es parte de la actuación judicial
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en el juzgamiento de las contravenciones de violencia intrafamiliar. Las sentencias siguen ancladas al para- digma positivista-formal, repiten los elementos clásicos de “fundamentos de hechos, fundamentos de derechos y resolución”. Aunque ya no llevan esa denominación, en el fondo este es el contenido de las sentencias.
En cuanto a la pregunta de investigación se puede con- cluir que los estándares para la protección de las mu- jeres en contra de la violencia doméstica desarrollados por el Sistema Interamericano de Protección de Dere- chos Humanos, no son utilizados por los jueces como argumentos para justificar su resolución. Parecería ser que los operadores desconocen estos instrumentos y las obligaciones que tiene el Estado ecuatoriano frente a Tratados Internacionales como la Convención de Be- lém do Pará y la Convención Americana de Derechos Humanos.
Las sentencias emitidas por los jueces son de baja ca- lidad pues la construcción de las premisas normativa y fáctica es muy débil. Lo cual sumado a la falta de re- ferencias a los grandes aportes del Sistema Interame- ricano y a la doctrina afectan la resolución. Si bien las sentencias establecen sanciones de privación de liber- tad y medidas de reparación, no están revestidas de la potencia argumental. Tampoco crean precedentes ju- risprudenciales que reflexionen sobre el problema jurí- dico y social que impacten en el caso particular y social.
Estos hallazgos plantean algunas interrogantes sobre por qué la teoría de la argumentación jurídica no ha sido incorporada en el accionar de los jueces de vio- lencia intrafamiliar, desde donde podrían surgir mu- chas hipótesis de investigación.
Por ejemplo, cuál es la relación de la formación jurí- dica de los jueces con la producción de las sentencias. Cuál es la política judicial con la que cuenta el Consejo de la Judicatura en cuanto a la resolución de casos, qué directrices tienen, cuál es el porcentaje de casos que resuelven los jueces y cuáles son los mecanismos de evaluación de desempeño al que están sometidos. Y Cómo todos estos elementos inciden en las decisiones de los jueces.
Finalmente, parecería ser que el resultado de la investi- gación es desalentador. Sin embargo, hay que rescatar los grandes avances que significa tener una justicia es- pecializada en violencia intrafamiliar y poder realizar esta investigación cuyo objetivo es contribuir a que cada día se fortalezcan los espacios de denuncia, in- vestigación y juzgamiento de violencia en contra de la mujer. Este no es un trabajo que le corresponde única y exclusivamente a la Función Judicial. Los estereotipos de género, la dominación y la violencia se construyen desde los micro espacios, por tanto, su transformación requiere el compromiso de todas y todos para alcanzar una sociedad incluyente.
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“EL CASO ‘SATYA’ Y LA DOBLE FILIACIÓN MATERNA EN ECUADOR” UN ANÁLISIS A PARTIR DEL CARÁCTER EVOLUTIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL SIDH
Recibido: 28/05/2017 Aprobado: 08/07/2017
Palabras clave: Derechos Humanos; Derechos GLBTI; Igualdad; No discriminación; Interés superior del niño; SIDH; Corte IDH; Filiación homoparental.
Abstract:
The article addresses the most relevant advances in the interpretationoftherighttoequalityandnon-discrimination
Key words: Lgbti Rights; Equality and Non-Discrimination; Human Rights Inter-American System; Filiation; Homopa- rental Filiation.
Resumo:
O presente artigo expõe os avances mais destacados sobre o direito de igualdade e não discriminação dentro da jurisprudência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em particular, explica e desenvolve a incorporação da orientação sexual como categoria proibida
Abogada por la Universidad San Francisco de Quito (2006), y Legum Master (LL.M.) por el Washington College of Law de American University, del programa de International Legal Studies, con mención en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (2011). Su experiencia incluye trabajo es- pecializado en litigio y práctica ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como pasante y abogada en la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, y en calidad de asesora técnica para agencias públicas y privadas. Actualmente, se desempeña como docente investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de las Américas, Quito, y está a cargo de la dirección ejecutiva del Observatorio de Derechos y Justicia.
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de discriminação, e aplica este princípio no âmbito dos direitos familiares, dos quais as pessoas GLBTI são titulares. Esta análise se contrasta com os fatos do caso “Satya”, relativos à proibição das autoridades equatorianas de reconhecer a dupla filiação materna de uma menina filha de um casal de mulheres lésbica. Isso, com a finalidade de esgrimir os critérios que deveriam ser levados em conta pela Corte Constitucional do Equador no momento de decidir
sobre este caso, de acordo com as obrigações do estado em matéria de direitos humanos de pessoas GLBTI e suas famílias.
Palavras chave: Direitos Humanos; Direitos GLBTI; Igual- dade; Não discriminação; Interesse superior do menor; SIDH; Corte IDH-filiação homoparental; Categoria suspei- ta; Escrutínio estrito; Direitos GLBTI; Direito de família.
“Esta es la historia de una familia establecida en un país con una Constitución que reconoce sus dere- chos, un Estado que no los garantiza y una sociedad donde muchos aún los niegan por completo”1.
El reconocimiento y garantía de los derechos a las personas GLBTI es uno de los temas más urgentes y de- batidos en el ámbito del derecho internacional y nacio- nal en años recientes. En las últimas décadas, importan- tes avances a nivel mundial se han logrado, por ejemplo, a partir de la exclusión de la homosexualidad del catá- logo de enfermedades mentales en 1990 por parte de la OMS2, y la despenalización de la sodomía en varios países3. Más recientemente, varios Estados han recono- cido también, la unión de hecho civil para estas parejas4 e inclusive el derecho al matrimonio5 y a adoptar6.
A pesar de ello, existe aún una fuerte resistencia por parte de grupos conservadores al reconocimiento de tales derechos. Bajo argumentos que en la mayoría de los casos se basan en la religión o la moral, aún se des- conoce a las personas GLBTI el pleno y efectivo goce de los derechos a los cuales son titulares por el solo hecho de ser personas. Los debates más fuertes giran alrededor de la facultad de estas personas a casarse, adoptar y tener una familia (Khalifé 2016).
Ecuador no ha sido ajeno a este debate. La Constitu- ción de Montecristi, en vigencia desde 2008, consagró en el artículo 11.2, la prohibición de discriminación a cualquier persona en base a su orientación sexual, y en el artículo 67, la protección jurídica para todos los tipos de familia. A pesar de ello, existen aún profundas dis- crepancias con respecto al alcance de los derechos de las parejas GLBTI en el ámbito familiar, especialmente en lo que respecta a la posibilidad de tener hijos, y al reconocimiento pleno de dichas relaciones familiares.
El caso que ha puesto a prueba las normas constitucio- nales e internacionales sobre el derecho de las parejas GLBTI y sus familias en Ecuador, es aquel conocido como “Satya”, y se refiere a la negativa de las autorida- des del Registro Civil Ecuatoriano (“RCE”) de regis- trar a la niña de ese nombre, con los apellidos de sus dos madres. El debate se elevó hasta la Corte Constitu- cional del Ecuador (“CCE”) vía acción extraordinaria de protección7, y actualmente se espera una sentencia que será determinante tanto para el ejercicio de los
Khalifé, Juliana. “La importancia de llamarse (SBN)”. Trabajo de titulación presentado como requisito para la obtención del título de Licenciada en Cine y Video. Universidad San Francisco de Quito. 12 de mayo de 2016.
Cfr. “Asamblea de la OMS excluye a la homosexualidad como enfermedad mental”. El Heraldo, 17 de mayo de 2016.
En Ecuador, la homosexualidad (entonces llamada “sodomía”) fue despenalizada a partir de una sentencia del entonces Tribunal Constitucional del Ecuador en 1997. Cfr. “Judith Salgado, “Análisis de la interpretación de inconstitucionalidad de la penalización de la homosexualidad en Ecuador”. Aportes Andinos, No. 11. Aportes sobre diversidad, diferencia e identidad (octubre 2004).
En Ecuador, se reconoció a las parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer uniones de hecho en el año 2014. Cfr. “Rafael Correa anuncia que los homosexuales podrán registrar unión de hecho en la cédula”. El Universo, 23 de agosto de 2014, sección “Política”.
A la fecha, 22 países a nivel mundial reconocen el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio. En Latinoamérica, son cinco los Estados que lo han reconocido. Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA): Carroll, A., y Mendos, L. R., Homofobia de Estado 2017: Estudio jurídico mundial sobre la orientación sexual en el derecho: criminalización, protección y reconocimiento (Ginebra: ILGA, mayo de 2017). “Con Finlandia, 22 países permiten ya el matrimonio homosexual en el mundo”. Televisa. News. Marzo 1, 2017.
Actualmente, 16 países reconocen a las parejas del mismo sexo el derecho a adoptar. Cfr. “Países donde se ha aprobado la adopción por parte de parejas del mismo sexo”. El Tiempo, 2017.
La acción extraordinaria de protección está consagrada en el artículo 94 de la Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el año 2008. Dis- pone, inter alia: La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.
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derechos de las familias de parejas GLBTI, como de todas las personas que pertenecen a familias diversas o no convencionales.
El presente artículo expone los avances más destaca- dos dentro de la jurisprudencia de Sistema Interameri- cano de Protección de Derechos Humanos (“SIDH”), del derecho a la igualdad y no discriminación. En particular, explica y desarrolla la incorporación de la orientación sexual como categoría prohibida de discri-
minación, y la aplicación de a este principio al ámbito de los derechos familiares a los cuales las personas GL- BTI son titulares. Este análisis, se contrastará con los hechos del caso “Satya”, con la finalidad de esgrimir los criterios que deberían ser tomados por la Corte Cons- titucional del Ecuador, al momento de decidir sobre este caso, en consonancia con las obligaciones el Ecu- ador en materia de derechos humanos de las personas GLBTI y sus familias.
En 2011, dos mujeres inglesas -Helen y Nicola- re- gistraron su unión de hecho, efectuada en Inglaterra, ante las autoridades del estado de Ecuador, donde la pareja ya residía de manera estable hace tiempo. En di- ciembre de 2011, Nicola dio a luz a Satya Amani, quien fue concebida a partir de una inseminación artificial de un donante. A los pocos días de nacida su hija, la pareja acudió al Registro Civil ecuatoriano (“RCE”) a solicitar la inscripción de la niña, como hija de ambas. Mediante oficio Nº 2012-9-DAJ, el RCE negó su soli- citud, justificando dicha negativa en la necesidad de proteger la “seguridad de la filiación paterna”. A partir
de entonces, empezó un peregrinaje judicial que lle- vó al caso hasta la Corte Constitucional del Ecuador (“CCE”), instancia que, en meses próximos, deberá decidir si en Ecuador realmente existe un derecho a no ser discriminado en razón de la orientación sexual, y si el Estado protege a todas las familias por igual (Chávez 2017). Hasta la fecha, la niña no ha sido inscrita en el Registro Civil, a pesar de haber nacido legalmente en el territorio ecuatoriano. La familia, que ahora tiene además otro niño nacido en un proceso de insemina- ción similar, se mantiene unida y estable, a pesar de esta situación.
Desde el inicio del proceso judicial en el caso “Sa- tya”, las autoridades ecuatorianas alegaron la falta de una norma que otorgue el derecho a una pareja LGBTI a inscribir a sus hijos mediante la figura de la doble filiación materna o paterna (Chávez 2017).
Los instrumentos internacionales vinculantes en ma- teria de derechos humanos no reconocen derechos específicos para las personas GLBTI (ACNUR, 2014). No obstante, todos los tratados internacionales en esta materia incluyen obligaciones específicas para los Es- tados en el sentido de que deben garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos consagrados en éstos a to- das las personas sin discriminación alguna en condi- ción de su raza, nacionalidad, sexo, religión, y otras.
Como se demostrará más adelante, en años recientes la jurisprudencia y las normas de soft law sí han crea- do un marco jurídico preciso para entender el alcance
de los derechos de las personas GLBTI, especialmente en el ámbito de la maternidad, que son de obligatoria aplicación para el Ecuador.
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Políticos (en adelante, el “PIDCPs”), dispone:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, ori- gen nacional o social, posición económica, na- cimiento o cualquier otra condición social.
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”), consagra, que:
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Artículo 1. Obligación de Respetar los Dere- chos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y liber- tades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (…).
El artículo 24 de ese mismo instrumento, señala:
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discrimina- ción, a igual protección de la ley”.
Cláusulas similares se encuentran estipuladas en otros instrumentos internacionales de derechos humanos8, estableciendo que el derecho a la igualdad y la prohi- bición de discriminación son condición sine qua non para el ejercicio del resto de derechos fundamentales.
En la Observación General No. 18 , el Comité de De- rechos Humanos (en adelante, el “CDH”) resaltó el carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación, que se impone como una regla general sobre la forma en la que cada Estado debe garantizar y asegurar el ejercicio de derechos fundamentales es- pecíficos (CDH). En igual sentido, y amparándose en la decisión anterior, la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos (en adelante, “CorteIDH”), sostuvo, en la Opinión Consultiva OC-18/039 que:
“(…) Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fun- damental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convic- ción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. (…) En la actual etapa de la evolución del derecho inter- nacional, el principio fundamental de igualdad
y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens” (Corte IDH 2003).
Con respecto a lo que constituye discriminación, el CDH sostuvo que la misma debe entenderse, inter alia, como,
“ (…) toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados moti- vos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos hu- manos y libertades fundamentales de todas las personas”(CDH 1989).
No obstante, no toda diferencia de trato constituye ne- cesariamente discriminación. La Corte IDH ha explica- do que es legítima la diferenciación que responde a un objetivo legítimo y no conlleva a situaciones contrarias a la justicia, a la razón, y cuando pueda demostrarse que la medida ha sido adoptada con proporcionalidad entre las diferencias fácticas existentes y la norma que las regula (Shelton 1996). En ciertos casos, y especial- mente cuando se trata de grupos tradicionalmente ex- cluidos, el derecho internacional impone la obligación al Estado de adoptar medidas especiales de protección Corte Idh 2003), con el fin de superar cualquier situa- ción de facto que impida a quienes pertenecen a estos grupos ejercer sus derechos fundamentales en igualdad con respecto al resto de personas (Bayefsky 1990).
El trato diferenciado, por tanto, constituye un meca- nismo para cumplir con la obligación estatal de ga- rantizar derechos, mediante la adopción de medidas legislativas o de cualquier otra índole que sirvan para superar aquellas situaciones fácticas que impiden a ciertos individuos o grupos el goce pleno de tales de- rechos (Corte Idh 2002), de tal suerte que se pase de una “igualdad como no discriminación, a una idea de igualdad como protección para grupos subordinados” (Abramovich sf). Ello supone, en primer lugar, la ade- cuación de la normativa interna, mediante la remo-
Así lo detalló la CorteIDH en el análisis de la Opinión Consultiva OC18/03. Ver, en este sentido Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los mi- grantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18; párr. 74.
El análisis que la CorteIDH hizo del derecho a la igualdad y no discrminación, partió en parte de los estándares ya desarrollados por el CDH en el marco de la Observación General 18.
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ción del ordenamiento jurídico de aquellas leyes que creen situaciones de discriminación en perjuicio de la posibilidad de ejercer derechos para cierto grupo de personas (Cprte Idh 1997), la creación de normas para reconocer y proteger a una categoría especial de personas10, y la adopción de políticas públicas que garanticen un entorno favorable para que todas las personas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones11.
Así, la igualdad como norma no solo debe reconocer la existencia de diferencias, sino establecer mecanismos en la ley para proteger esas diferencias, entendiéndo- se éstas como “la diversidad identidades”, que podrían ser de tipo sexual, religioso, de origen nacional, entre otras (Feraoli 2010).
Esto es lo que Ferrajoli llamó el “modelo de la igual valorización jurídica de las diferencias”, en las que el Estado se constituye como un garante de las “diferen- cias”, dotándolas a todas de igual valor, como elemen- tos fundamentales de la identidad de cada persona (2004,75).
Cabe destacar, que en el derecho interamericano la igualdad se entiende tanto como “norma autónoma” y una “norma subordinada”. La norma autónoma, es aquella establecida en el artículo 24 de la CADH, y se- ñala que “todas las personas son iguales ante la ley [y], en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Esta cláusula se aplica por sí misma y sin referencia a otro derecho consagrado en ese tratado. De acuerdo a Pérez, esto se traduce en el deber estatal de no incorporar en su ordenamiento interno ningún tipo de disposición de carácter discri- minatorio (Ruiz 2016).
Por otro lado, la igualdad como “cláusula subordina- da” contenida en el artículo 1.1 de la CADH, se refiere al deber del Estado de asegurar que todos los dere- chos consagrados en ese instrumento se ejerzan sin ningún tipo de discriminación por todas las perso-
nas. En este sentido, indicó en el caso Apitz Barbera y otros v. Venezuela:
“La diferencia entre los dos artículos radica en que la obligación general del artículo 1.1 se re- fiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, mientras que el ar- tículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. En otras palabras, si un Estado dis- crimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el dere- cho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el artículo 24” (Corte IDH 2008).
Al respecto, Gonzáles Le Saux y Parra Vela sostienen que el derecho a la igualdad y no discriminación tie- ne una doble dimensión. Por un lado, supone para el Estado, una obligación de aplicar la ley con igualdad a todas las personas. Por otro, implica la adopción de medidas positivas para garantizar un pleno ejercicio de ciertos grupos que, debido a situaciones estructu- rales arraigadas en la sociedad, se encuentran histó- ricamente en una situación de desventaja (González y Parra 2008).
Así, el alcance del derecho a la igualdad y no discri- minación, supone que cualquier diferencia en el trato a una persona que se fundamente en una condición distinta a su naturaleza humana, se presuma, en prin- cipio, como una “categoría sospechosa”, a menos que el Estado demuestre su compatibilidad con la obligación de no discriminar (Saba 2008).
Tal medida o acción debe pasar por un test, conocido como de “escrutinio estricto”(Iñiguez 2014), en el cual el Estado debe demostrar que en efecto existe un inte- rés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicación de la medida a esa categoría de personas, y por tanto la vuelva legítima (Saba 2007).
Por ejemplo, el caso de la creación de normas para prevenir y sancionar la violencia de género. Ver, en este sentido, Ranuero, Elizaldo. “El derecho a la igualdad y el principio de no discriminación: la obligación del gobierno de México para realizar la armonización legislativa con perspectiva de géne- ro. Rev. IUS, Puebla , v. 5, n. 28, p. 204-224, dic. 2011
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77. En ese caso, la Corte declaró que la violación del Estado del derecho a la vida de varios niños en situación de calle, se había generado a partir de la existencia de un contexto social que facilitaba que, un grupo que ya de por sí eran vulnerables por las condiciones propias de su edad. En ese caso, la CorteIDH ordenó, como medidas de no repetición, la adopción y fortalecimiento de políticas públicas encaminadas a mejorar la situación de vida de los llamados “niños de la calle”.
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Como se puede apreciar de la redacción de los artículos relativos al derecho a la igualdad y no dis- criminación, la lista de condiciones sobre las cuales se prohíbe un trato discriminatorio no es de carácter taxativo (Corte Idh 2012). Ello se evidencia, de la in- clusión de la frase “o cualquier otra condición social”, al final del artículo 1.1 de la CADH y del artículo 2 del PIDCP. Si bien ambos artículos presentan un listado preciso de las categorías prohibidas de discriminación, no es menos cierto que esa misma redacción abre la puerta a que se incluyan nuevas categorías prohibidas, como de hecho ha sucedido en el desarrollo de la ju- risprudencia y la práctica de los órganos de protección internacional de derechos humanos, en particular del SIDH (Dulitzky 2007).
Lo anterior se explica a partir de la obligación consa- grada en el principio pro persona, que supone adop- tar la interpretación que mejor favorezca al ejercicio de derechos fundamentales (Carbonell 2004), y en el artículo 29 de la CADH, relativo a la interpretación progresiva de ese instrumento y su adecuación al de- venir de los tiempos. En este sentido, la CorteIDH ha indicado reiteradamente que:
“(…) [Los] los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiem- pos y las condiciones de vida actuales. Tal in- terpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la [CADH], así como en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (Corte IDH 2012).
El estándar del “instrumento vivo”, consagrado por la CorteIDH, apunta precisamente a superar las posibles
limitaciones en la aplicación de la CADH, derivadas de las particularidades sociales y jurídicas del momen- to en el que entró en vigor. Bajo esta cláusula, se busca que la norma sea capaz de responder y adaptarse a las necesidades sociales supervinientes (Medina y Nash 2005), como por ejemplo, aquellas relativas al alcance y derechos de las familias homoparentales y sus inte- grantes.
Esta práctica no es extraña a otros tribunales interna- cionales y locales, que han justificado, en la inclusión de nuevas categorías de protección, precisamente a la existencia de un entorno social distinto a aquel bajo el cual la norma cuestionada se creó. Así, por ejemplo, en Lawrence v. Texas, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (USSC), declaró inconstitucionales los estatutos locales que criminalizaban el delito de sodo- mía en el año 200312, a pesar de que en 1986 ese mismo tribunal los había declarado compatibles con la Deci- mocuarta Enmienda en el caso Bowers v. Hardwick13.
A partir de estos dos principios –CADH como instru- mento vivo y principio pro persona–, es posible que, a través de la jurisprudencia local o internacional, se incluyan otras categorías prohibidas de discrimina- ción, especialmente cuando aquello beneficie a gru- pos que, al momento de la elaboración y ratificación de esos instrumentos, se hubieran encontrado social- mente invisibilizados, o cuyo estatus jurídico, por las particularidades sociales de ese tiempo, ni siquiera hubiera estado en debate14. Como veremos a conti- nuación, tanto la Comisión y la Corte han entendido, en su jurisprudencia reciente, que tanto la orientación sexual como la identidad de género son categorías prohibidas de discriminación “contempladas bajo la frase “otra condición social” establecida en la CADH” (CIDH 2015).
En la sentencia del caso Lawrence v. Texas, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sostuvo, que la sociedad estadounidense había evolucio- nado en cuanto a la aceptación de la condición de homosexual de una persona, hasta el punto de que resultaba contrario con esa realidad social actual que esa condición siguiera siendo penalizada. Ver, Lawrence v. Texas (02-102) 539 U.S. 558 (2003) 41 S. W. 3d 349.
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). En ese caso, la USSC defendió la legalidad de los estatutos que criminalizaban la sodomía bajo dos argumentos. El primero, acerca de la existencia de una tradición histórica en los Estados Unidos de sancionar socialmente la homosexualidad. En segundo lugar, explicó que si bien las relaciones sexuales consentidas entre adultos en general son un aspecto de la vida privada protegido bajo la cláusula del debido proceso sustancial consagrado en la Décimo Cuart Enmienda, aquellas entre personas del mismo sexo no estaban cubiertas bajo esa protección debido al repudio social histórico que, según esa Corte, existía.
Esto fue sostenido por la CorteIDH en el caso llamado “Fertilización in Vitro”, indicando que aquello era necesario, pues ese procedimiento no existía al momento de redactarse y aprobarse la CADH. Ver, Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fertilización in vitro) v. Costa Rica, (sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 246.
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Primeras aproximaciones a la protección de los de- rechos GLBTI en la OEA: el trabajo de la Asamblea General y la CIDH entre 2008 y 2011.
A partir del año 2012, la CorteIDH inició con una línea jurisprudencial propia acerca de la prohibición expresa de discriminar a cualquier persona en razón de su orientación sexual. Ello respondió a un creciente interés en el seno de la Organización de los Estados Americanos (OEA), de proteger a las personas GLBTI de posibles situaciones de discriminación y violencia que se observaban con aumento en la región (CIDH 2014). En este sentido, desde el año 2008 la Asamblea General de los Estados Americanos aprobó anualmen- te varias resoluciones tendientes a exhortar a los Esta- dos a adoptar medidas concretas para la protección de las personas GLBTI, promover el trabajo de la CIDH en esta materia, y trabajar por la adecuación del orde- namiento interno de los Estados para evitar la crimi- nalización de la sodomía y normas similares15.
El creciente interés del SIDH en la protección de de- rechos de las personas GLBTI se cristalizó a partir del año 2011, donde en el marco del 141° Período de sesio- nes de la CIDH, se incluyó dentro del Plan Estratégico la adopción de un eje temático específico para prote- ger y promover los derechos de las personas GLBTI
(CIDH 2017). En este mismo año se creó una Unidad Especializada de Trabajo dentro de la Secretaría Eje- cutiva de la Comisión (CIDH 2011). En el año 2014, se creó La Relatoría sobre los Derechos de las Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex, que for- talecería y daría continuidad al trabajo de la Unidad Especializada (CIDH 2014).
La Jurisprudencia emergente de la CorteIDH en materia de derechos de personas GLBTI: Los casos “Atala Riffo y niñas”, y “Duque”:
El interés del SIDH en proteger los derechos de las personas GLBTI se fortaleció además con la adopción de sentencias por parte de la CorteIDH sobre esta temática. Si bien la jurisprudencia aún es escaza, los pocos casos contenciosos resueltos por el tribunal interamericano se refi en, en concreto, al derecho de las personas GLBTI a no ser privados de la custodia de sus hijos en base a su orientación se- xual (Caso Atala Riffo y niñas v. Chile) (Corte IDH 2012), y a ejercer derechos sucesorios con respecto a bienes y patrimonio de sus ex parejas (Caso Duque v. Colombia) (Corte IDH 2016), y podrían considerarse como los estándares rectores de las obligaciones del Estado en materia de derechos GLBTI en la actuali- dad16.
AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08): Encargar a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAJP) que incluya en su agenda, antes del trigésimo no- veno período ordinario de sesiones de la Asamblea General, el tema “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”; AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09): condena violaciones de DDHH a LGTBI, alienta a los Estados a implementar políticas públicas contra la discriminación por causas de identidad u expresión de género. Insta a que los estados implanten medidas para proteger a los defensores de derechos humanos en esta área; AG/RES. 2600 (XL-O/10): condena violaciones de DDHH a LGTBI, alienta a los Estados a implementar políticas públicas para la protección de estos grupos. Insta a que los estados implanten medidas para proteger a los defensores de derechos humanos en esta área. Solicita atención de la Comisión Interame- ricana de Derechos Humanos para este tema; AG/RES. 2653 (XLI-O/11): Solicitar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que preste particular atención a su plan de trabajo titulado “Derechos de las personas LGTBI”, y que prepare el informe hemisférico en la materia; AG/RES. 2721 (XLII-O/12): Instar a los Estados Miembros a que aseguren una protección adecuada de las y los defensores de derechos humanos que trabajan en temas relacionados con los actos de violencia, discriminación y violaciones de los derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género; AG/RES. 2807 (XLIII-O/13): Insta a los Estados Miembros a que aseguren una protección adecuada a las personas intersex y a que implementen políticas y procedimientos, según corresponda, que aseguren la conformidad de las prácticas médicas con los estándares reconocidos en materia de derechos humanos; AG/RES. 2863 (XLIV-O/14): condena violaciones de DDHH a LGTBI, alienta a los Estados a implementar políticas públicas contra la discriminación por causas de identidad u expresión de género. Insta a que los estados implanten medidas para proteger a los de- fensores de derechos humanos en esta área; AG/RES. 2887 (XLVI-O/16): Insta a los Estados miembros, dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus ordenamientos internos, a que eliminen, ahí donde existan, las barreras que enfrentan las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGTBI) en el acceso equitativo a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada. considerar las recomendaciones contenidas en el Informe sobre Violencia contra Personas LGBTI, aprobado por la CIDH en noviembre de 2015.
En 2015, la CorteIDH emitió además, la sentencia del caso “Homero Flor Freire v. Ecuador”, que versaba sobre la discriminación en el ámbito de las Fuerzas Armadas de ese país sufrida por un ex militar, removido de la institución por presumirse su homosexualidad. El caso fue excluido del análisis de este artículo por dos razones: primero, porque la víctima de ese caso nunca se identificó a sí misma como homosexual, y segundo, porque los hechos del caso se refieren a posibles actos de discriminación en el ámbito laboral, que no tienen relación con los derechos de familia que tanto “Atala Riffo y niñas”, como “Duque”, sí abordan. Ver, en este sentido, Corte IDH. Caso Flor Freire Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315.
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En Atala Riff , la CorteIDH mencionó por primera vez, la diversidad de informes, declaraciones y reso- luciones de diferentes órganos internacionales de pro- tección de derechos humanos donde se prohíbe la dis- criminación en razón de la orientación sexual de una persona (Corte IDH 2012). En lo pertinente indicó:
“ (…) la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de gé- nero de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita […] cualquier norma, acto o práctica discriminato- ria basada en la orientación sexual de la perso- na. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los de- rechos de una persona a partir de su orientación sexual” (…). En ese sentido, el instrumento in- teramericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención” (Corte IDH 2012).
Asimismo, la Corte destacó que, en el caso concreto, la privación de la tenencia de sus hijos a una mujer lesbiana, alegando supuestas violaciones al interés su- perior del niño en base únicamente a la orientación sexual de la madre, constituyó una forma de discri- minación (Corte IDH 2012). Luego, indicó que es un deber de los Estados contribuir al avance social, garan- tizando la protección de las diferentes formas de vida de todos los ciudadanos, haciendo mención expresa a diferentes ejemplos de modelos de familias diversas (Corte IDH 2012).
En esa oportunidad también, la Corte indicó que un trato discriminatorio contra una persona en virtud de su orientación sexual puede configurarse aún si la me- dida restrictiva tuvo como consideración otros hechos aparte de esa sola condición, y de tal manera en que la determinación de la misma a partir de la orientación sexual fuera solamente implícita, es decir, aun cuando no se mencionara directamente (Palacios 2016).
En Duque, la Corte reiteró estos estándares e indicó además el carácter discriminatorio y contrario a la CADH de las normas nacionales que establecían una
diferencia de trato entre las parejas heterosexuales, que podían formar una unión marital de hecho y aquellas parejas formadas por personas del mismo sexo, al mo- mento de acceder al sistema de pensiones por muerte de alguno de los integrantes de la pareja (Corte IDH 2016).
En esa sentencia, además, la Corte interpretó por pri- mera vez el alcance de las obligaciones del Estado, a la luz de los “Principios de Yogyakarta sobre la Apli- cación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género” (“PDY”).
A partir de ello se desprende que ese instrumento de- bería ser utilizado como un medio de interpretación de las obligaciones de la CADH con respecto a las per- sonas GLBTI y sus familias, aún a pesar de su carácter de norma de “soft law” (Yokarta Principles 2007).
A partir de estos casos, los Estados de la región, inclu- yendo el Ecuador, adquirieron obligaciones específicas con respecto a las personas GLBTI viviendo en su ju- risdicción. Por un lado, la obligación de no discrimi- nar a nadie debido a la orientación sexual supone que una persona de ese grupo deberá gozar de todos los derechos humanos que se reconozcan tanto en instru- mentos internacionales como en la ley, aun cuando el texto expreso de esas normas los excluyera directa o indirectamente.
Para el caso objeto de estudio en este artículo, es rele- vante lo establecido en “Duque”, en el sentido de que serían contrarias a la CADH aquellas normas internas que establecieran tratos discriminatorios injustifica- dos para las parejas del mismo sexo viviendo en unión libre, como Helen y Nikola.
Esto se desprende también, de la lectura de los Princi- pios 1 y 2 de los PDY, que consagran, respectivamen- te el derecho de todos los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género al ple- no disfrute de todos los derechos humanos, sin discri- minación por motivos de orientación sexual o identi- dad de género.
Por otro lado, el estándar general reiterado en “Atala Riffo” y “Duque”, afirma que la orientación sexual no puede servir de base para negar ningún derecho con- sagrado en la CADH. Ese tratado incluye, en su artícu-
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lo 17 precisamente, el derecho a tener una familia17. Si bien la norma, que fue redactada y aprobada a media- dos del siglo pasado, habla de “hombre y mujer” como titulares del derecho en mención, a la luz del artículo 29 de la CADH, y del estándar del “instrumento vivo” mencionado anteriormente, la misma deberá ser inter- pretada en el sentido que mejor favorezca el ejercicio de estos derechos, en atención a las realidades sociales del momento, y por tanto, se entiende garantizado el derecho a la protección de otros modelos de familia.
Si bien en principio podríamos suponer que la inter- pretación de la CorteIDH al derecho a la igualdad y no discriminación a partir de estos casos constituye un ejemplo de la aplicación del estándar del carácter evolutivo de la CADH por parte de la Corte, podría argumentarse (especialmente desde los Estados llama- dos a observar el contenido de tales decisiones), que en realidad lo que hizo el tribunal interamericano fue incorporar nuevos derechos antes no existentes y que no contaban dentro del texto de la Convención (Shel- ton y Carozza 2013).
En la actualidad, existen varias parejas GLBTI que han logrado procrear a través de la adopción y la repro- ducción asistida, y esta realidad no puede ser negada o invisibilizada por el derecho.
En este sentido, es posible decir que la lectura de las normas y estándares internacionales en materia de de- rechos humanos imponen al Ecuador una obligación internacional de permitir el registro con doble filia- ción materna de Satya Amani, como hija de una pareja de mujeres lesbianas. Esto, además, es consonante con lo establecido en el Principio 24 de los PDY, que en lo pertinente dispone:
“El derecho a formar una familia, con indepen- dencia de su orientación sexual o identidad de género, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida. Existen diversas configu- raciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orienta- ción sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes”.
Un argumento esgrimido por varias autoridades y activistas contrarios al movimiento GLBTI, fue la su- puesta afectación a la integridad de la niña Satya, que derivaría del hecho de tener dos madres. La primera de estas afectaciones sería el no poder conocer a su pa- dre biológico (a pesar de que nada en el caso sugiere que éste no podría contactar a la niña), y la segunda se referiría a cuestiones relacionadas con su bienestar psicológico y emocional18.
Como se mencionó antes, la decisión de las autoridades ecuatorianas con respecto al reconocimiento del esta- tus de filiación de Satya debe analizarse a la luz de sus obligaciones consagradas en la CADH, el PIDCPs, así
como en la jurisprudencia especializada en la materia. En este análisis, deberán tomarse en cuenta, además, los PDY y la Convención Internacional de los Dere- chos del Niño (CDN) (UN 1989), para todo lo relativo al análisis del interés superior de la niña en este caso.
El artículo 3 de la CND, dispone una obligación gene- ral a los Estados de considerar, al momento de tomar cualquier medida que afecte los derechos de un niño, aquello que mejor favorezca su interés superior. Este principio rector en materia de derechos de niños, ni- ñas y adolescentes impone además al Estado el deber de tomar en cuenta también los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
CADH. Artículo 17. Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conve- niencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
El oficio mediante el cual se negó la inscripción de Satya se basaba en la protección de la filiación paterna. Luego en la primera audiencia del caso, los representantes del RCE indicaron que “(…) la composición de la identidad de la niña no puede [sacrificarse], so pretexto de proteger la independencia o desvinculación psíquica de la pareja de su progenitora de su sexualidad física”.
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ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (UN 1989, ar- tículo 3).
El interés superior del niño no es, por tanto, una norma cerrada que imponga acciones concretas a los Estados, sino más bien es un lineamiento interpretativo y de valoración que las autoridades estatales deben tomar en cuenta al momento de decidir sobre el alcance y el sentido de los derechos de un niño o niña19. La aplica- ción del mismo se basa en “la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la [CND] (Corte IDH 2002)”.
Por su parte, el artículo 8 de la CND establece el dere- cho de todo niño a una identidad y a que se respeten los vínculos familiares, sin injerencias aparte de aque- llas expresamente establecidas en la ley, y que hubieran demostrado ser necesarias y proporcionales para ga- rantizar la plena vigencia de los derechos de éstos, así como su interés superior (CND artículo 8).
Con respecto a los hijos de parejas GLBTI, la Cor- teIDH indicó en “Atala Riffo” que:
“[L]a determinación del interés superior del niño, (…)se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales
y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especu- laciones, presunciones, estereotipos o conside- raciones generalizadas sobre características per- sonales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia” (Corte Idh 2012).
Lo anterior tiene al menos dos consecuencias para el caso “Satya”. La primera, que la determinación de posibles afectaciones a la integridad o salud mental y física de la niña, a partir solamente de la condición homosexual de sus madres, constituye una situación contraria al interés superior de la niña, pues no entra a analizar, a partir de los hechos y particularidades concretos de su entorno y forma de vida, lo que verda- deramente requiere ella y su familia para desarrollar- se de manera integral. Por otro lado, implica también que la prohibición de la inscripción de Satya con do- ble filiación materna constituye en sí misma un trato discriminatorio para la niña también –y no solo para sus madres– pues en virtud de la orientación sexual de éstas, aquella es privada del goce de su derecho a tener una familia y a su vida privada, de acuerdo al artículo 8 de la CND.
Esto se agrava porque hasta ahora, ninguno de los ór- ganos estatales que ha intervenido en el proceso, ha logrado demostrar de manera fehaciente y clara, cómo esa inscripción pondría en peligro el interés superior de Satya Amani.
En este punto, es importante recordar qué obliga- ción de respetar y garantizar derechos humanos debe observarse por todo funcionario público estatal y por cualquier agente que actúe en representación del Es- tado o investido de su poder (Vogelfanger 2015). En este sentido, en el caso Almonacid Arellano c. Chile, la CorteIDH sostuvo, inter alia:
“[Cuando] un Estado ha ratificado un tratado internacional ¨[…] , sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efec- tos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes con- trarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las nor- mas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y las [normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos]” (Corte IDH 2006).
Ver, al respecto: Simon, Farith. “Interés superior del menor: técnicas de reducción de la discrecionalidad abusiva”. (Tesis Doctoral, Universidad de Sala- manca, 2013).
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La obligación de los jueces locales de ejercer lo que se conoce como el “control de convencionalidad” al momento de dictar sentencia no supone solamente la observancia a las normas positivas del derecho in- ternacional de los derechos humanos consagradas en tratados y convenciones internacionales, sino, además, las interpretaciones de la CorteIDH a esas normas, que están plasmadas en la jurisprudencia contenciosa y consultiva. Lo anterior fue sostenido por la CorteIDH en el caso Atala Riff :
“(…) es necesario que las interpretaciones judi- ciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios esta- blecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevan- cia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discrimi- nación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana” 8 Corte Idh 2012).
Así, la ratificación de un tratado internacional de de- rechos humanos impone al Estado obligaciones que están por encima de su propio ordenamiento inter- no20. Así lo ha manifestado la CorteIDH, en el sentido de que “(…) el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente
violatoria de la Convención genera responsabilidad internacional para tal Estado” (Corte IDH 1994). Ade- más, la obligación de observar un debido control de convencionalidad impone a los jueces el cumplimien- to con el contenido de decisiones jurisprudenciales, incluso aquellas derivadas de casos donde no fueron parte directamente (Mac Gregor y Pelayo 2012).
Al momento de decidir sobre los derechos de Satya y sus madres, la CCE deberá apegar su sentencia al contenido y alcance de las obligaciones del Ecuador en materia de derechos humanos, tal como están consagradas éstas en normas internacionales, o la in- terpretación jurisprudencial que de estas normas se haya hecho, pues las mismas integran el corpus iu- ris de derechos humanos que Ecuador debe respetar y garantizar. Esta obligación, trasciende de lo que puedan sostener ciertas disposiciones a nivel inter- no–inclusive la Constitución y las leyes que regulan los procesos del RCE- debiendo dar preferencia en la resolución del caso, a aquellas normas, estándares y jurisprudencia emanadas desde el DIDH, y que mejor sirvan para satisfacer el ejercicio integral de los dere- chos de Satya y sus madres. Para ello, la CCE debería hacer un análisis de las particularidades del caso –y no solo de la normativa nacional o los criterios subje- tivos de algunas personas–, al momento de dictar su sentencia.
Las normas y estándares del Sistema Interameri- cano de Protección de Derechos Humanos han desa- rrollado vasta jurisprudencia relativa al derecho a la igualdad y no discriminación. En años recientes, la Corte IDH ha incorporado, dentro de las categorías prohibidas de discriminación, a otras que original- mente no se encontraban específicamente señaladas en el texto de la CADH. Ello, en respuesta a necesi- dades sociales emergentes en los últimos tiempos, a partir de la obligación de interpretar los instrumentos de derechos humanos de manera dinámica y progre- siva, adecuándolos a las necesidades sociales actuales. Con ello, se garantiza que el derecho brinde respuestas reales y efectivas a los problemas que las personas y grupos humanos van enfrentando con el pasar de los
tiempos. Un ejemplo emblemático del desarrollo pro- gresivo del derecho a la igualdad y no discriminación se ha visto en el caso de los derechos de las personas GLBTI y sus familias.
A partir de los casos “Atala Riffo e hijos” y “Duque”, la Corte IDH estableció a la orientación sexual como una categoría prohibida de discriminación, imponien- do además a los Estados el deber de asegurar el efecti- vo goce de todos los derechos humanos a las personas GLBTI y sus familias. Esta aseveración, no puede sino llevarnos a concluir que, hoy por hoy, resultan viola- torias todas las medidas encaminadas a impedir que estas personas ejerzan su derecho a formar una familia y a tener hijos. Ello, a partir de la interpretación evo-
Ver, por ejemplo: Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14.
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lutiva de tales normas, que permitiría adaptarlas a un momento donde la familia heterosexual tradicional no es la única que existe en la sociedad, y reconociendo, además, el hecho innegable de la existencia de familias homoparentales dentro de la misma.
La resolución del caso “Satya” es fundamental para garantizar la vigencia de los derechos de las personas GLBTI y sus familias en Ecuador. Por tanto, la deci- sión que próximamente adopte la CCE con respecto a la posibilidad de Satya de ser inscrita con los apellidos de sus dos madres, no puede estar alejada de los están- dares de derechos humanos mencionados en este tra- bajo. En base al control de convencionalidad, la CCE está obligada a garantizar la vigencia del principio de interés superior de la niña, sin que la orientación se- xual de sus madres sea un factor por considerar para una posible negativa. La CCE además, deberá analizar
las particularidades de la vida familiar de Satya y sus madres y hermano, sus necesidades y características, al momento de llegar a una decisión en el caso.
A partir de las normas y los estándares expuestos en este trabajo, y en ausencia de evidencia concreta sobre situaciones que pongan en peligro la vida y la integri- dad de la niña Satya, podría concluirse que el no reco- nocimiento de la doble filiación materna, constituiría un trato discriminatorio que afectaría tanto a las ma- dres como a la niña, y contravendría las obligaciones internacionales del Ecuador de respetar y garantizar los derechos de todas las personas, incluyendo a aque- llas de sexualidad diversa, y sus familias. Una resolu- ción en este sentido podría incluso suponer el eventual surgimiento de responsabilidad internacional para el Estado, si el caso llegara a elevarse a cortes internacio- nales.
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LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR. ANÁLISIS DEL JUZGAMIENTO DE ABIGEATO EN LA COMUNIDAD DE SACHA EN COTOPAXI
Recibido: 12/01/2017 Aprobado: 17/07/2017
El presente trabajo es el resultado de la investigación reali- zada en el marco del proyecto de Estudios sobre la Justicia Indígena de la Universidad SEK y comprende el análisis del proceso de juzgamiento de abigeato en una comunidad in- dígena de la sierra ecuatoriana. El ensayo pretende describir y comprender las tensiones entre las formas de justicia in- dígena y los derechos humanos, para lo cual se realiza un cuestionamiento a la noción de derechos humanos como categoría universal y se aboga por una interpretación inter- cultural de los mismos. El método utilizado es cualitativo, principalmente observación de campo y entrevistas en pro- fundidad a autoridades indígenas.
Palabras clave: Interculturalidad del derecho; Justicia indí- gena; Relativismo cultural; Derechos humanos.
Abstract:
Th s paper is a result from the research project “Indigenous Justice”, carried out by SEK University of Ecuador. It includes an analysis of a sanctioning process for cattle rustling in an indigenous community in the Ecuadorian highlands. Th s essay adresses the tensions between indigenous justice and human rights, as a universal notion, and advocates for an
Key words: Intercultural Law; Indigenous Justice; Cultural Relativism; Human Rights.
O presente trabalho é o resultado de pesquisa realizada no marco do projeto de Estudos sobre a Justiça indígena da Universidade SEK e compreende a análise do processo de julgamento de abigeato numa comunidade indígena da serra equatoriana. O ensaio pretende descrever e compreender as tensões entre as formas de justiça indígena e os direitos humanos, y para tal fim, se realiza um questionamento sobre a noção de direitos humanos como categoria universal e se advoga por uma interpretação intercultural dos mesmos. O método utilizado é qualitativo, principalmente a observação de campo e entrevistas em profundidade a autoridades indígenas.
Palavras chave: Interculturalidade do direito; Justiça indí- gena Relativismo cultural; Direitos humanos.
* Abogado (Egresado con el mejor promedio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario: 9.43/10). Doctorando en Derecho (UNR). Maestrando en Derecho Público (UNR). Jefe de Trabajos Prácticos de Introducción al Derecho y Derecho Constitucional (Facultad de Derecho. UNR). Ganador de la “X Competencia Interuniversitaria” de litigio oral en Derechos Humanos. Becario del Instituto Berg para el Curso “Derechos Humanos en terreno: Europa 2016”. Becario de Investigación del Consejo Interuniversitario Nacional 2015-2016 (por concurso).
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Las múltiples atrocidades que ha tenido que so- portar la humanidad producto de las guerras, el co- lonialismo, la voracidad económica, entre otras, han hecho evidente la necesidad de contar con un mínimo ético que guíe las conductas de los seres humanos y limite el poder del Estado.
Este consenso se ha traducido en lo que conocemos como Derechos Humanos; los que a partir de la segun- da mitad del siglo XX, están recogidos en una serie de instrumentos internacionales y, por las Constituciones de prácticamente todos los países del mundo. Sin em- bargo, su implementación no deja de tener dificultades.
Uno de los problemas más recurrentes en su aplica- ción se presenta cuando los derechos humanos, con pretensión de universalidad, tienen que concretarse en contextos culturales diferentes de aquél que les dio origen. Si bien los derechos humanos son producto de Occidente y están ampliamente influenciados por los valores de la modernidad: racionalismo, individualis- mo y capitalismo, su aceptación como criterios axio- lógicos de limitación del poder es ampliamente difun- dido. Pero, el contenido de los mismos sigue siendo interpretado culturalmente.
El presente trabajo se plantea como objetivo analizar la cuestión de la justicia indígena en el Ecuador y su posible contradicción con la noción de derechos hu- manos.
La capacidad de que las autoridades indígenas admi- nistren justicia, con base en su derecho propio, estuvo reconocida desde la Constitución de 1998; en la actual Constitución se vuelve a consagrar este derecho, pero al mismo tiempo se deja establecido que se hará en el marco de los derechos humanos y la Constitución. El problema surge cuando las prácticas de aplicación de justicia indígena, parecen contradecir –al menos a pri- mera vista– los derechos humanos o la dignidad de la personas.
Proponemos como tesis principal de este trabajo que el problema de la justicia indígena no debe plantearse en términos de violación o no de derechos humanos; porque eso siempre supone la idea de un contenido fuerte y completo de lo que se entiende por ellos, sino que, pensamos que dicho contenido debe ser estable- cido a través del diálogo intercultural, entendiendo en primer lugar que el propio fundamento de tales dere- chos está situado culturalmente.
Con ese propósito hemos dividido el presente artículo en dos partes: primero abordaremos a breves rasgos lo que se entiende por derechos humanos y el proble- ma de la relatividad cultural; segundo, estudiaremos lo que se entiende por justicia indígena en Ecuador in- cluido el análisis de un caso concreto. Como metodo- logía hemos utilizado un enfoque cualitativo basado en la revisión bibliográfica de estudios de caso anterio- res y entrevistas a líderes indígenas.
Después de la Segunda Guerra Mundial los dere- chos humanos se constituyeron en un paradigma ético mínimo: “capaz de restaurar la lógica de lo razonable”, es decir se convirtieron en límites que no podían ser transgredidos en ningún momento y se suponen com- partidos por todos.
A pesar de que implicaron un amplio consenso, su contenido ha sido entendido de distintas maneras, ya sea que se lo mire desde una perspectiva netamente formal o de una esencial; lo que a su vez hace que, en contextos culturales plurales, convivan, de manera poco pacífica, diferentes concepciones sobre los dere- chos en general o sobre alguno de ellos en particular.
Este problema ha sido abordado desde la Filosofía del Derecho y ha merecido diversas respuestas, según la tradición teórica de que se trate, retomando el breve recorrido que la autora hace en otro lugar se puede de- cir que:
desde una perspectiva utilitarista, los derechos humanos son cosas valiosas (o útiles) para los hombres que se deben proteger; o, desde un acercamiento histórico, los derechos humanos son realidades instrumentales que inventan los hombres para responder a ciertas necesidades vitales sobrevenidas del contexto de su existen- cia; para otros, los derechos humanos son “cri-
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terios morales extrasistemáticos” que sirven de estándares de validez para la acción del poder político y de las personas; también se conside- ra a los derechos humanos como pretensiones justificadas. Con un corte más social, se dice que los derechos humanos son parte de la ética emancipatoria, de una “racionalidad de la resis- tencia”. Allí encontramos sobre todo los aportes de Boaventura de Sousa y de Luigi Ferrajoli (Po- rras 2017)
A pesar de que todas estas perspectivas teóricas con- cluyen que los derechos humanos les corresponden a los seres humanos por el hecho de ser tales, no abordan o no resuelven el problema de si esos principios son los mismos para todas las culturas, o no siéndolo, cómo podrían construirse elementos comunes que permitan comunicarlas. Flavia Piovensan, al tratar este asunto, señala el gran reto que supone para la teoría clásica del derecho (Piovensan 2006, 46) intentar identificar si ese contenido mínimo común existe o es posible de determinar (Piovensan 2006, 46).
Estas preguntas han merecido respuestas desde dos grandes corrientes: a) los universalistas que conside- ran existe un “mínimo ético irreductible que compar- ten todos los seres humanos por su valor intrínseco a la condición humana, su dignidad” y, b) los relativistas, quienes en cambio sostienen que son las condiciones culturales las que construyen la noción de derechos humanos, desde esta perspectiva “no hay una moral universal como no hay en el mundo una sola cultura sino una pluralidad de culturas” (Porras 2017).
Como vemos el primer acercamiento soslaya la cues- tión de las diferencias culturales y el segundo la ubica en un lugar privilegiado. Así, en el primer caso nos en- frentamos a un problema fáctico, ¿Qué ocurre cuándo de hecho, las diferencias culturales otorguen un conte- nido diferente a la noción de derechos humanos?; en el segundo caso, a uno de carácter axiológico, ¿Si no existen contenidos éticos mínimos aplicables a todos los seres humanos y a todos los contextos culturales, cuál es el criterio que sirve para juzgar una situación determinada?
Una posible respuesta se ha ensayado por parte de Luis Villoro, quien apunta que para superar el problema se debe recurrir a ciertos presupuestos: 1) los valores solo son “reconocidos y realizados” en una cultura par-
ticular; 2) una cultura incluye tanto los valores con- sensuados (vigentes) como la proyección de valores disruptivos de la moral vigente; 3) la comunicación entre culturas supone unas condiciones de “racionali- dad universal” de carácter formal que permita precisa- mente la comunicación entre ellas; 4) la comunicación hace posible el reconocimiento de valores transcultu- rales (Villoro 2016, 173).
En lo descrito podemos identificar con claridad la im- portancia que da el autor a los elementos comunes que permitan ponerse de acuerdo, es decir, la necesidad de una racionalidad formal en el sentido de un método a ser utilizado para llegar al consenso. Sin embargo, las condiciones formales del diálogo son difíciles de alcanzar pues los intervinientes deben actuar sin coac- ciones (Villoro 2016, 176-177).
Villoro considera que, en ese contexto, es posible el diálogo entre culturas, pues sostiene que en toda cultu- ra existe una moral positiva (mayoritaria) y una crítica (minoritaria), que en un momento dado, al contacto con otra cultura, podría ser fortalecida o debilitada, y, en tal sentido el resultado de esta inmediación puede ser repensar la propia cultura. Así planteadas las cosas, queda pendiente el criterio de validez con que se juz- garían los resultados del encuentro. Villoro propone para satisfacer esta dificultad el dejar en manos de los propios integrantes de la cultura la construcción de su destino sin coacción (Villoro 2016, 178-180).
En esta propuesta identificamos dos elementos: uno de forma, referido a la participación y al diálogo: son los interesados los llamados a construir su propio destino; y, otro, de carácter sustancial, alusivo al tipo de diálo- go, este debe ser sin coacción, es decir con libertad e igualdad entre los sujetos concurrentes, en este caso de distintas culturas. Sin embargo, esta respuesta, en la hipótesis de que fuera posible tal diálogo, no supera la posibilidad de que eventualmente se pueda arribar a una decisión que transgreda principios considerados fundamentales o constitutivos de una u otra de las par- tes. En este orden de ideas, parecería que es necesario un contenido esencial común, que como ya hemos vis- to topa con la relatividad cultural.
Ante este aparente callejón sin salida, se puede acudir a algunas de las elaboraciones que vienen de los es- tudios de la llamada “racionalidad andina” o las pro- puestas de Levinas sobre la “alteridad” y el otro, con el
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fin de intentar hallar algún criterio que asegure que el diálogo entre culturas no suponga necesariamente un resultado que jerarquice a una de ellas y oprima a otra.
Efectivamente, entendiendo la racionalidad como una forma de ubicarse en el mundo, Esterman sostiene que en la región andina, concretamente en las comu- nidades y pueblos indígenas, el eje fundamental que constituye esa racionalidad es lo sacro y el símbolo; a diferencia de la “occidental” en la que es el logos y el concepto (Esterman 1998, 89). Tal racionalidad se hace vivencialmente y no de manera abstracta, en esa vivencia cobra relevancia la relación con otros seres humanos o con la naturaleza, es esto lo que define al sujeto humano indígena. En ese sentido, el ser huma- no es relacional y no un individuo aislado (Esterman 1998, 96-97).
Siendo el ser humano entonces un ente relacional, las vinculaciones con el mundo exigen reconocer aque- llo con lo que se relaciona algún valor intrínseco. Así se explica que para los indígenas, los otros, incluso lo inanimado, tenga energía y vida (Pacari 2009, 33). La pregunta que surge inmediatamente es entonces cuál es la diferencia entre el ser humano y el resto de la na- turaleza, los estudios de Esterman consideran que esta radica en la función del ser humano, a quien se le ha atribuido la responsabilidad del cuidado de todo, es una especie de guardián.
La responsabilidad por el otro como característica del ser humano es desarrollada por Lévinas, para quien el fundamento de lo humano es la diferencia y la alteri- dad. Desde su punto de vista, la subjetividad se plantea como responsabilidad por el otro, no se trata desde esta perspectiva de otro específi e individualizado, sino de lo desconocido, de aquello que bajo ninguna circuns- tancia se puede aprehender o poseer, no es otra libertad junto a la propia, sino de la relación con un sujeto to- talmente distinto. Por tanto, la inteligibilidad del otro no tiene que ver con su “síntesis” con uno mismo, sino con la alteridad, la existencia de algo diferente (Lévinas 2001, 214). Así, la dignidad del otro, el reconocimiento como ser humano o seres con derechos, se revela como responsabilidad1 personal en el encuentro con el otro.
Hechas estas precisiones sobre la relacionalidad y la responsabilidad, volvamos al punto de si es o no po- sible el acuerdo entre culturas diferentes sin necesi- dad de establecer un contenido esencial común, po- dríamos sostener que la igualdad de condiciones que debe ser garantizada en el diálogo entre los interesados puede recurrir a la noción de relacionalidad y respon- sabilidad por el otro. Es posible, pensamos, que la rela- cionalidad como criterio de la racionalidad del diálogo entre diferentes asegura la actuación de las partes sin coacción y, la responsabilidad por el otro en cambio, permite de alguna manera asegurar que no se buscará su eliminación o destrucción.
En el mundo actual, en el que la diversidad cultu- ral es un dato de la realidad, se presentan problemas cotidianos respecto a la convivencia de varios grupos, diferentes culturalmente, conviviendo en el territorio de un mismo Estado.
La política y el derecho han ensayado varias formas de responder a este fenómeno ya sea eliminando la dife- rencia a través de la imposición de una de las culturas o, mediante el reconocimiento de los derechos de las culturas en cuestión, en mayor o menor medida. Aun- que parece muy difícil llegar a establecer una relación
en plano de igualdad se han hecho esfuerzos por per- mitir cierta convivencia.
En el caso de los países andinos, la presión de los mo- vimientos indígenas aunado a una necesidad de legiti- mación del poder político llevaron a que se adoptaran formas variadas de constitucionalización de los dere- chos de la diversidad (Grijalva 2009, 291).
Ecuador, desde las reformas constitucionales de 1996, introduce en sus Constituciones el reconocimiento de ciertos derechos de los pueblos y nacionalidades indí-
1 Resulta muy interesante la relación que hace Lévinas entre responsabilidad y sufrimiento, para él, el único momento en que la responsabilidad se vuelve irresponsabilidad es cuando el “sufrimiento alcanza su pureza”, generalmente entre él y el ser humano está la dignidad y por eso la responsabilidad, pero cuando no hay nada entre el ser humano y el dolor no hay responsabilidad. Ver: Emmanuel Lévinas, El tiempo y el otro, 113. Así el infligir sufrimiento total a otro no es más que quitarle su dignidad.
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genas primero en la educación y en la salud, luego, a partir de la Constitución de 1998 y con más fuerza en la de 2008, estos derechos se amplían de manera signi- ficativa que incluyen el territorio, el derecho propio e incluso alguna forma de autogobierno.
A continuación vamos a realizar un análisis de la cons- titucionalización de la llamada justicia indígena.
La primera Constitución que de manera expresa reco- noce la facultad de las autoridades indígenas de admi- nistrar justicia es la de 1998, esto desde luego no quie- re decir que con anterioridad a esta fecha la justicia indígena no existiera, permanecía viva y funcionando en las comunidades, sin embargo no tenía el recono- cimiento oficial.
El artículo 191 expresamente establecía
Las autoridades de los pueblos indígenas ejer- cerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus cos- tumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funcio- nes con las del sistema judicial nacional (CPE 1998).
La Constitución de 2008 mantiene este artículo más o menos en los mismos términos pero lo amplía un poco, así, en el artículo 171 dice:
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades apli- carán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los dere- chos humanos reconocidos en instrumentos in- ternacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de consti- tucionalidad. La ley establecerá los mecanismos
de coordinación y cooperación entre la jurisdic- ción indígena y la jurisdicción ordinaria.
Si comparamos ambos artículos encontramos varios elementos destacados.
La primera cuestión a tomar en cuenta es la forma di- ferenciada de referirse a la estructura social de los in- dígenas, la Constitución de 1998 se refiere a los “pue- blos indígenas”, en cambio, la de 2008 los denomina “comunidades, pueblos y nacionalidades”. Sin duda constituye un avance y un reconocimiento de la com- plejidad que entraña esta realidad; recordemos que la Constitución de 1998 reconoce al Estado ecuatoriano como “pluricultural y multiétnico” (CPE, artículo 1) y la de 2008 como “intercultural y plurinacional” (CPE, artículo 1).
Ese reconocimiento también implica un avance. Los términos multicultural y pluricultural son descrip- tivos, muestran la diferencia de culturas viviendo en un mismo espacio, sin embargo no dan cuenta de la relacionalidad entre ellas, y ocultan sus relaciones je- rárquicas, es decir la colonialidad. Sin embargo, hay que aclarar que el “multi” solo indica la existencia de varias culturas en un mismo espacio en el marco de una cultura dominante, en cambio lo “pluri” muestra la convivencia de culturas un poco más relacionada, mestiza, podría decirse, aunque tampoco se cuestiona las relaciones inequitativas entre las mismas (Walsh 2008, 140).
Lo intercultural, en el proyecto de los movimientos indígenas, se plantea desde el reconocimiento de la dominación, desigualdad pero también la relacionali- dad, entre las culturas, va más allá de la tolerancia y el respeto, implica la construcción de una forma de vida diferente que transforme las estructuras de jerarquiza- ción y dominio, es decir que impulse la descoloniza- ción a través de lógicas de relaciones más equitativas (Walsh 2008, 141).
La plurinacionalidad se refiere también a un dato de la realidad, describe la existencia de pueblos o nacio- nes diferentes que pre datan al Estado (Walsh 2008, 142). Esta característica de plurinacional supone una proyección de la diferencia institucional y política, enfatiza en la autonomía de los grupos (Grijalva 2009, 399).
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La segunda cuestión para el análisis es el derecho a aplicarse en la solución de conflictos: se trata de nor- mas, costumbres y derecho propios, como señala Julio Cesar Trujillo, la aplicación de la justicia indígena no es arbitraria, ni anárquica, existen principios y pro- cedimientos estabilizados a lo largo de mucho tiem- po, que si bien no están escritos, son conocidos por quienes luego van a ser juzgados por ellos (Trujillo 2013, 311). Esto no implica que sean estáticos, al con- trario, como todo derecho se adapta y cambia, integra elementos que podrían considerarse extraños y has- ta contradictorios, como por ejemplo los “latigazos” como forma de castigo entre los indígenas, a pesar de que ellos se utilizaron en las haciendas aplicadas por parte de capataces y hacendados.
Se ha discutido largamente sobre cuáles son los cri- terios con que juzgan las autoridades indígenas, si no lo hacen con los de la Constitución y la ley. Se ha di- cho también que en varias comunidades kichwas de la Sierra ecuatoriana existen ciertos principios éticos de convivencia que son aplicados al momento del juzga- miento; sin ser exhaustivos, pues cada pueblo inclu- so comunidad puede llegar a tener más principios, se pueden resumir en los siguientes: Ama llakichina (no hacer daño, no agredir); Ama Shua (no robar); Ama Llulla (no mentir); Ama Muku (no ser avaro); Randy Randy (solidaridad); Ama yalli charina (no codiciar)2; Ama Killa (no ser ocioso) (Llasag 2009, 205). Sin em- bargo de que esto puede ser así, resulta muy difícil identificarlos cuando se estudian casos concretos, pues se acude generalmente a relatos y no se presencia di- rectamente el proceso.
De todas formas lo que aquí nos importa es señalar que varios de esos principios o valores están también recogidos en las leyes y en la propia Constitución, es decir en el derecho estatal. Son comunes, sin embargo esto no significa que su aplicación sea semejante, no sólo pasa por la importancia que se pueda dar a uno u otro valor, sino a la forma en que se aplican. Un ejem- plo de lo que aquí se afirma son ciertas conductas que pueden considerarse delitos en la legislación estatal y no en las prácticas indígenas o viceversa.
La importancia que se pueda dar a uno u otro prin- cipio en el juzgamiento de casos concretos es el tema
más difícil de enfrentar, pues se refiere al contenido que “culturalmente” tiene cada derecho, por lo que no pocas veces existe contradicción.
Nuestra Constitución previendo esta posibilidad ha optado por dejar en manos de la Corte Constitucional la interpretación de cuándo una actuación indígena supondría una violación a los derechos humanos. Pero, la composición de la Corte, principalmente integrada por mestizos, hace que se trate de una institución con poca sensibilidad a la interpretación intercultural de los derechos humanos. Esta cuestión sigue estando pendiente tanto en el análisis y en la práctica de las relaciones entre justicia indígena y justicia ordinaria.
En cuanto a la forma de aplicación de la justicia indí- gena, varios estudiosos han planteado que en el juzga- miento se puede encontrar no sólo un procedimiento, sino un debido proceso, respetuoso de las garantías constitucionales. Aunque pensamos que intentar bus- car semejanzas implica ya tomar una cultura, la mesti- za y su derecho, como referencia, repasaremos lo que al respecto se plantea.
Según Raúl Llasag (2009, 198-199) el proceso de juz- gamiento de los indígenas tiene las siguientes etapas:
Willachina o willana (demanda o aviso) por el cual se hace conocer a las autoridades de la situación que debería ser juzgada. Este aviso se realiza por parte de la propia víctima o por vecinos o fami- liares.
Tapuykuna o tapuna (averiguación o investigación del conflicto) esta investigación se realiza acudien- do sobre todo a conversaciones con personas alle- gadas al problema y no pocas veces tiene formas religiosas o místicas como los sueños.
Chimbapurana o wahuichina o ñawinchi (con- frontación entre acusado y acusador) en la justicia indígena un paso inexcusable es la confrontación entre las partes, que se realiza con la presencia de familiares o “padrinos” de cada lado ante las auto- ridades indígenas o ante la Asamblea de la comu- nidad, en esta etapa las autoridades descubren la “verdad” de los hechos.
2 Raúl Llasag comenta que en la comunidad Consolación, se decidió mediante Asamblea, sancionar a una indígena que abrió una tienda de víveres, porque se consideraba que eso produciría desigualdad económica y que nadie tenía derecho a poseer más que los otros.
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Killpichirina (resolución) generalmente se toma después de una larga deliberación entre las autori- dades e incluye no solo la limpieza espiritual (cas- tigo) sino también la reparación a la víctima que puede incluir trabajos para ella, pagos en efectivo, reposición de bienes, etc.
Paktachina (ejecución) es la aplicación de la reso- lución, se hace a través de las autoridades indíge- nas y generalmente ante toda la comunidad.
Chichi yashca (limpieza espiritual) para los indí- genas, según sus versiones, no se trata de un cas- tigo, sino de una purificación que busca eliminar del cuerpo las malas energías o los malos espíritus y eso se hace llamando al cuerpo a despertarse. In- cluye varias acciones: “ortigamiento”3, baño, lim- pieza con hierbas curativas o licor, a veces latiga- zos, todo esto acompañado de consejos4.
Para otros indígenas, el proceso utilizado para el juz- gamiento se puede equiparar al del derecho estatal, esa es la posición de Rosa Baltazar Yucailla, quien en- cuentra que se puede identificar el debido proceso, el respeto a la vida, la no tortura, la integridad física y la participación de las mujeres (Baltazar 2009, 463-466). Pensamos que no es posible utilizar como categorías de análisis las derivadas –de lo que podríamos llamar el derecho estatal u occidental– y directamente apli- carlas sobre las prácticas indígenas, es necesario pri- mero saber si son comparables o al menos conocer que responden a formas diferentes –aunque no totalmen- te– de mirar la vida, menos aun cuando una de esas culturas se ha declarado como superior.
La tercera cuestión a estudiarse es el ámbito de aplica- ción, este aspecto ha sido el más debatido en el país, la Constitución de 1998 señala que las autoridades indí-
genas podrán juzgar conflictos “internos”, en cambio la de 2008 indica que se juzgarán asuntos en los res- pectivos “ámbitos territoriales”. Bajo la vigencia de la Constitución anterior no se logró acuerdo sobre aque- llo que significaba “internos”, hubo quienes pensaban que se trataba de asuntos ocurridos en una comunidad o relacionados con la comunidad, y, quienes los an- claban al territorio. En la Constitución de 2008 clara- mente se refiere al territorio, pero surge una cuestión muy importante, sobre todo para las comunidades de la Sierra en las que los indígenas viven en territorios compartidos con mestizos o incluso en ciudades5. Se trata de una cuestión todavía sin resolverse.
La cuarta cuestión tiene que ver con las autoridades con capacidad de juzgar, como ya se dijo, se trata de las autoridades legítimas de la comunidad, elegidas con sus propias normas y legitimadas (Trujillo 2013, 312)6.
Y, un último asunto a estudiarse es el relacionado con los límites a esa jurisdicción indígena, en la Constitu- ción de 1998, se habla de que ese límite será impuesto por la Constitución y la Ley, en la actual Constitución, en cambio, ese límite está fijado por la Constitución y los derechos humanos. El problema surge cuando cier- tas prácticas se consideran violatorias de derechos hu- manos, como por ejemplo las acciones desarrolladas en la “purificación espiritual” o de ciertas acciones que se realizan como castigo.
Sobre este punto hay que insistir en que los indígenas consideran que aquéllas prácticas relacionadas con la purificación no son atentatorias a los derechos huma- nos, porque son una forma de curar, de volver a inte- grar a la comunidad a quién se desviado del “camino correcto”7, pero, no dejan de reconocer que existen excesos8, la pregunta que persiste es cómo se logra es- tablecer ¿cuándo se trata de un exceso sin caer en el
Esta práctica es tan común que inclusive se utiliza en otros contextos que no significan castigo, por ejemplo en los bautizos, si el niño no es muy pequeño se le ortiga los pies, las manos y la cara, con el fin de que vaya por buen camino, no robe y no hable mal de otros.
Hay una larga controversia en este punto, sobre todo porque en los últimos años se han evidenciado otras formas de resoluciones, que difícilmente se pueden llamar purificación, por ejemplo, en una comunidad de Otavalo llamada La Compañía, existe un grupo de indígenas –no autoridades- de- nominados “los justicieros”, que aplican justicia a petición expresa y recurren a acciones que van mucho más allá de la limpieza espiritual, como por ejemplo: encierros, ahogamientos, malos tratos, con el fin de obtener confesiones o firmas de documentos de pago a los supuestas víctimas. Se puede ver fácilmente que no coincide con el proceso que hemos descrito, pues normalmente en un juzgamiento indígena, la determinación de los hechos se hace previamente a la imposición de la resolución, en este caso en cambio se presiona a la persona para que confiese. La confesión es una forma de averigua- ción de la verdad que no existe en las comunidades indígenas, pues la investigación como se ha dicho se hace a través de consultas y conversaciones con las partes y los allegados. Entrevistas 2 y 3.
En Quito, existen varias casas coloniales grandes que han servido de lugar de vivienda a comunidades indígenas enteras y se aplican normas y procedi- mientos indígenas.
Trujillo, Constitucionalismo contemporáneo, 312; en el mismo sentido se manifiesta Raúl Llasag en “La jurisdicción indígena”, 192.
Entrevistas 1, 2 y 3.
Entrevistas 2 y 3.
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desconocimiento de los derechos colectivos de esos pueblos?
Para abordar tal cuestión debemos retomar tanto las nociones de derechos humanos así como la de justicia indígena:
Los derechos humanos son la ley del más débil o la ra- cionalidad de la resistencia, en definitiva límites a todo tipo de poder que oprima o discrimine. En cuanto a la justicia indígena podríamos decir que es el conjunto de normas, procedimientos y autoridades que se uti- lizan en las comunidades, pueblos y nacionalidades para resolver conflictos que afectan su armonía y esta- bilidad (Baltazar 2009, 453).
Ahora bien, de las entrevistas realizadas a los dirigen- tes indígenas, hay dos cosas sumamente relevantes en cuanto a la noción de derechos humanos que parece prevalecer en el lugar, primeramente, los derechos humanos, así como la dignidad de la persona están asociados más a la “lucha” por el acceso a los dere-
chos o por la “resistencia” a la opresión. Los derechos son algo que se “gana”, desde su perspectiva, no se tienen desde siempre y, por tanto se pueden perder. En todo caso, alcanzarlos, mantenerlos o luchar por otros más, es lo que da dignidad a las personas, di- cho de otra manera, están directamente asociados a la dignidad9.
En segundo lugar, los derechos humanos se plantean generalmente frente al Estado, al gobierno y a la socie- dad en general, hay muy poca “conciencia” de que los mismos podrían estar en peligro por las prácticas de la misma comunidad. Es decir, los derechos humanos también se miran de manera colectiva.
En cuanto a la justicia indígena, ella se entiende como un derecho ganado, en ese sentido su reconocimien- to en la misma Constitución sumado al hecho de que en la práctica los conflictos de las comunidades se re- solvían con sus propias normas, la normativa estatal refuerza la capacidad de acción de las autoridades in- dígenas en materia de justicia indígena.
Para el estudio de caso se ha escogido un juzga- miento de abigeato10 realizado en una comunidad ki- chwa de Cotopaxi, denominada Sacha, empezaremos por describir la comunidad y luego revisaremos el caso. Esta comunidad está ubicada en el cantón Salce- do de la provincia de Cotopaxi, en la sierra centro del país, su territorio corresponde en una buena medida a los páramos, su clima es frio y su orografía montañosa. La comunidad está conformada por indígenas, princi- palmente panzaleos y mestizos11.
En cuanto a su origen, al igual que otras comunidades de la Sierra centro del Ecuador, está en la hacienda,
en este caso la denominada Cumbijín, que con las re- formas agrarias de 1964 y 1974 se dividió y entregó a los indígenas, anteriores huasipungueros. Sacha está conformada por alrededor de doscientas cincuenta familias, vive de la ganadería y agricultura. Se habla castellano y Kichwa12.
En cuanto a su organización política, está dirigida por un Cabildo que se elige por la Asamblea de comuneros de manera anual. Este órgano es el encargado de solu- cionar los conflictos que se presenten en la comunidad e imponer castigos introduciendo otros no utilizados anteriormente, como los latigazos, encierros, etc.
El juzgamiento que vamos a analizar se realizó en el mes de mayo del año 2016. El comunero relata que
desde hace cinco años en la comunidad de Sacha se produjeron varios robos de ganado, que incluía vacas,
Entrevistas 2 y 3.
El abigeato es un tipo penal que consiste en el hurto de ganado.
Región montañosa que se ubica entre los 3000 y 5000 metros de altura.
El huasipungo fue una institución económica que permitió la organización de las haciendas y los indios conciertos en ellas. Consistía en la entrega de un pequeño pedazo de tierra para la familia indígena huasipunguera que le permitía un lugar donde vivir y además una pequeña economía de subsistencia.
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ovejas y cerdos; prácticamente se habían visto afecta- das todas las familias de la comunidad13.
Para evitar los robos la comunidad se organizó en ron- das de vigilancia, una noche se pudo descubrir y frus- trar un robo, fueron identificados y retenidos quienes estaban llevándose el ganado, se trataba de dos jóvenes de otra comunidad cercana, también indígenas, que fueron entregados a las autoridades de la comunidad. La directiva del cabildo, conformada por una Presi- denta, una Vicepresidenta y varios vocales, convoca- ron a una reunión en la plaza central de la comunidad donde acudió casi toda la población. Se les comunicó lo ocurrido y, se procedió al juzgamiento14.
Primero, en una libreta de notas se recogió las quejas de todos quienes habían sido afectados por el robo, desde hace cinco años, luego, se tomó la decisión (re- solución) de “ortigarlos” y, bañarles en agua fría15. Des- pués, la directiva, sobre todo la presidenta –quien ade- más es mestiza-, decidió exigirles que identifiquen a toda la red de abigeato, porque suponían que el ganado era llevado a una ciudad cercana para su venta, puesto que no podía venderse en las comunidades cercanas, pues hubieran sido descubiertos. Ante la negativa de los jóvenes se procedió a latigarlos, a golpearlos e in- clusive se les aplicó electricidad.
Desafortunadamente, producto de estas acciones, uno de los jóvenes quedó inconsciente, para reanimarlo nuevamente se acudió a la electricidad logrando que se recupere16.
Las familias de los jóvenes accedieron a pagar $10.000, 00 (diez mil dólares) que fueron repartidos a todos los afectados conforme el número y calidad de cabezas de ganado sustraídas al valor actual17.
Varios puntos deben analizarse de este caso:
La constatación de la falta se hizo de primera mano, se descubrió a los abigeos en plena ejecución del delito, pero este hecho no fue casual, era la forma decidida por la comunidad de enfrentar los robos que venían sufriendo.
La resolución se tomó luego de haber identificado el daño realizado, considerando la afectación desde hace cinco años, sin saber si ella correspondía o no a la responsabilidad de los dos jóvenes que fueron apresados.
La indemnización se repartió entre todos los afecta- dos proporcionalmente al daño sufrido.
La ejecución incluyó acciones encaminadas a la lim- pieza espiritual y otras que no forman parte de tales prácticas. Aunque, los dirigentes indígenas insisten en que la justicia indígena no es un castigo, sino una purificación para quien no respeta las reglas y siembra desarmonía, en este caso concreto, se uti- lizaron acciones que no estaban encaminadas a la purificación sino a la “confesión”. Esto es muy im- portante, pues, la constatación de los hechos se rea- liza directamente o de formas místicas, por lo que resulta extraño el uso de la confesión, ésta es una forma adoptada desde fuera que no corresponde a su derecho propio.
Al ser consultados sobre este punto dos de los en- trevistados de otras comunidades, se manifestaron en contra de estas acciones y además atribuyeron su aparición a la influencia de la televisión18.
Ahora bien, ¿son estas prácticas violatorias de derechos humanos? La respuesta es difícil, pero de lo dicho has- ta ahora se pueden plantear algunas ideas, tomando en cuenta las concepciones que sobre derechos humanos y dignidad tienen estas comunidades. Como decíamos en esta comunidad, la dignidad está relacionada con la lucha y la resistencia –aunque también con la iden- tidad–. Justamente la identidad como indígenas hace que su cosmovisión integre las categorías que se han identificado como “racionalidad andina”, para el caso que nos ocupa la relacionalidad y la responsabilidad.
Algunas de las acciones en este caso fueron violatorias de derechos, así el uso de la electricidad puso en peli- gro la vida de las personas que fueron juzgadas, y esta afirmación no sólo puede ser hecha desde las premisas que subyacen el derecho estatal o mestizo, sino desde
Entrevista 4.
Entrevista 4.
Hay que tomar en cuenta que esta comunidad se encuentra en el páramo, normalmente tiene temperaturas que ronda los cuatro grados centígrados. 16 Entrevista 4.
Entrevista 4.
Entrevista 2 y 3
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el propio derecho indígena, en cuanto atentan a la rela- cionalidad y a la responsabilidad por el otro.
Por otro lado, también son atentatorias a las concep- ciones más contemporáneas de derechos humanos, pues no se repara, en ningún momento, en los dere- chos humanos como práctica de resistencia o ley del más débil, pues como habíamos dicho estos derechos se entienden frente a la cultura y sociedad mestiza y al Estado.
Así mismo, en cuanto a la cuestión del procedimiento, si bien se encuentran en la descripción algunas de las etapas mencionadas por Raúl Llasag, parecería aven-
turado sostener que existe “debido proceso”, sobre todo porque se llegó a poner en peligro la vida de las personas juzgadas.
En todo caso, la facultad de ejercer justicia, los valores que integra la justicia indígena e incluso la posibilidad de comunicar las culturas jurídicas diferentes está pre- sente, lo que ocurre es que en este caso en particular se dieron ciertas prácticas atentatorias a las nociones propias de los indígenas de derechos humanos, así como a las más occidentalizadas. Sin embargo no pue- de inferirse de allí que todas las prácticas, ni en este caso y menos en otros, implican violaciones a los de- rechos humanos.
Para concluir debemos señalar que la noción de derechos humanos como inherentes a todos los seres humanos y como leyes del más débil, ante cualquier forma de opresión o discriminación, no se encuentra de forma tan clara en la comunidad que ha sido ana- lizada, por tanto tampoco aparece en las discusiones del caso.
Como mencionamos en otro acápite de este artículo, la noción de derechos humanos tiene también una for- ma comunitaria, están pensados no contra el posible poder que pudiera manifestarse y de hecho se mani- fiesta al interior de la comunidad, sino que se plantean frente al Estado, o, a la sociedad mestiza, tal es así que cuando se habló de derechos humanos inmediatamen- te los entrevistados rememoran los logros alcanzados a partir de sus luchas y su resistencia frente a la dis- criminación que venía de los mestizos o del gobierno.
En este marco, para ellos, dentro de la comunidad es imposible que se violen derechos por parte de los miembros de la misma. Entendiendo la comunidad en sentido ampliado como “los indígenas” y no solo como la específica localidad de la que se trata.
En cuanto a la forma del ejercicio de la justicia indíge- na, tampoco parece existir conciencia de la violación de derechos humanos, pues nuevamente, como ya se dijo, la dignidad es algo que se alcanza a través de la lucha frente a la opresión. Hay que tomar en cuenta que incluso en estos casos es frente a la opresión que pudiera venir del Estado o los mestizos que ella se ac-
tiva. Es decir, nuevamente es el grupo, lo colectivo lo que dota de sentido a tal categoría.
Como se planteó en las páginas iniciales de este traba- jo, el problema principal se sitúa en si pueden existir contenidos comunes a los derechos humanos en cul- turas diferentes. En el caso que nos ocupa podríamos afirmar que, si bien existen ciertos contenidos comu- nes como “no robar”, “no matar”, esos no son suficien- tes, pues la interpretación de cómo, cuándo y contra quién deben aplicarse pasa necesariamente por la rela- ción jerarquizada de las culturas.
Este punto tiene serias implicancias, pues, se puede decir que en este juzgamiento no hubo o no se respetó el debido proceso, pero nos parece que eso no es lo medular, sobre todo porque no da pistas sobre la posi- ble manera de concatenar las nociones clásicas de los derechos humanos con otras que vienen de interpreta- ciones interculturales. El juzgamiento como se recor- dará se hizo a dos jóvenes de una comunidad distinta, de otra comunidad, aunque también indígena, de to- das formas el problema se da entre una comunidad (la afectada por el robo) frente a dos jóvenes que no eran de esa comunidad. Sin embargo, al ser las dos indí- genas las posibles violaciones a los derechos humanos pasan desapercibidas, pues en la concepción de esta comunidad ellos solo pueden violarse o bien sea por el Estado, o bien sea por los mestizos.
Con respecto al caso hubo acciones no encaminadas a la “purificación” o restablecimiento de la armonía
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perdida en la comunidad, principales objetivos de la sanción en la justicia indígena sí se llegó a vulnerar de- rechos humanos de los procesados, pues se puso en peligro su vida al utilizar electricidad y hacer que uno de ellos pierda la conciencia. Sin embargo, no puede dejarse de señalar que no toda la justicia indígena es respetuosa de los derechos humanos, así como tampo- co siempre se violan los derechos. Pensamos que para contextos pluriculturales es necesario reforzar y am- pliar una concepción de derechos humanos basada en la “racionalidad de la resistencia” pues la convivencia de varias culturas bajo un mismo Estado, generalmen-
te supone la imposición de una cultura sobre la otra. Sin embargo, esto no significa, bajo ninguna circuns- tancia, que el objetivo es cambiar culturas en la jerar- quía, sino en palabras de Boaventura de Sousa recu- perar el carácter emancipatorio del derecho. Además, parece una tarea ineludible enfatizar en la necesidad de llevar la preocupación por los derechos humanos a las acciones dentro de la propia comunidad, desde la perspectiva de su misma cultura. Creemos que esto es posible a partir de valores como la relacionalidad y la responsabilidad por el otro ya existentes en la “racio- nalidad andina”.
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LA LEGITIMACIÓN POLÍTICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTROL CONSTITUCIONAL: UN VISTAZO A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
Jhoel Marlin Escudero Soliz* Universidad de las Américas
Recibido: 14/12/2016 Aprobado: 04/01/2017
El presente artículo analiza la legitimidad formal y material de la Corte Constitucional de Ecuador, para lo cual explica la importancia de la Constitución, del control de constitucio- nalidad y de la argumentación jurídica, en contraste con las características de la representación política del parlamento. De esta configuración teórica, se desprende la importancia de la conformación del órgano de control constitucional y del principio prolegislatore para comprender los límites de los jueces frente a las potestades del legislador. En conse- cuencia, para entender la legitimidad de origen de la Corte Constitucional de Ecuador, se revisa el proceso de creación y selección de jueces; y, la legitimidad material, se estudia la argumentación jurídica de las sentencias de control abstrac- to de constitucionalidad.
Palabras clave: Legitimidad; Prolegislatore; Control de constitucionalidad; Argumentación jurídica.
Abstract:
Abstract: Th s essay analyzes the formal and material legitimacy of the Constitutional Court of Ecuador. For this, the importance of the Constitution, constitutional control and judicial argumentation is explained, in contrast with the characteristics of political representation of parliament. From
Key words: Legitimacy; Prolegislatore; Constitutional Review; Judicial Argumentation.
O presente artigo analisa a legitimidade formal e material da Corte Constitucional do Equador, para explicar a importância da Constituição, do controle de constitucionalidade e a argumentação jurídica, em contraste com as características da representação política do parlamento. Desta confi ão teórica se desprende a importância da formação do órgão de controle constitucional e do princípio prolegislatore para compreender os limites dos juízes frente as potestades do legislador. Como consequência, para entender a legitimidade de origem da Corte Constitucional do Equador, se revisa
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o processo de criação e seleção de juízes; e, a legitimidade material, se estuda a argumentação jurídica das sentenças de controle abstrato de constitucionalidade.
Palavras chave: Legitimidade; Prolegislatore; Controle de Constitucionalidade; Argumentação Jurídica.
La Constitución es única, suprema y su finalidad es limitar al poder. Es única porque no existe otra norma dentro del Estado que tenga las características de la Constitución; organiza el poder y es fuente de la producción del derecho. Es norma suprema porque funda política y jurídicamente la comunidad, es jerár- quicamente superior porque se ubica en la cúspide del sistema de fuentes del derecho y garantiza derechos de las personas (Garrorena 2011, 85). De otro lado, la Constitución es lo que el poder quiere que sea, es in- determinada y no es perfecta;1 pero sí un buen plan (Hamilton, James y John 2006,373).
Lo mencionado corresponde a algunos argumentos generales a favor y en contra de la Constitución, con los cuales podemos estar o no de acuerdo. Probable- mente habrá que dar la razón a las dos explicaciones y así podríamos iniciar una discusión, de lo que es o no la Constitución. El debate nos llevará a concluir que la Constitución es una norma de compleja definición.
En consecuencia, sobre la Constitución existen acuer- dos y desacuerdos generales, uno de ellos es la forma cómo se explica la norma desde el poder político y el jurídico. La constante contradicción se sustenta entre lo que la Constitución es y lo que debe ser.
La idea central del presente artículo es analizar la legi- timación política y argumentación jurídica de la Corte Constitucional del Ecuador, para lo que se revisará la organización de la institución y realizará un estudio de los problemas centrales de sus sentencias. Poste- riormente, cabe explicar la legitimidad democrática del legislador, para lo que se analizará el discurso de la producción de normas y sus diferencias con la ar- gumentación jurídica. Es claro que, tanto el sistema político como el de control de constitucionalidad, son sistemas totalmente diferentes, pero tienen por finali- dad explicar los contenidos de la Constitución. Final- mente, se abordará el principio in dubio pro legislatore como un postulado intermedio (entre los argumentos jurídicos y los debates políticos) que se inserta en la lógica de comprender a la Constitución.
La organización temática del artículo permite explorar los aspectos centrales de la argumentación jurídica, la legitimación política y el principio pro legislatore. Es- tos elementos puestos en contacto, expresan desacuer- dos irreconciliables, que se expresan desde el derecho y la política, que estudiados en el caso particular de Ecuador, tienen en lo jurídico y político a justificar al poder, poniendo en riesgo la legitimidad de la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional de Ecuador es el máxi- mo órgano de control e interpretación constitucio- nal, conforme lo establece el artículo 436 de la norma suprema. En relación a la legitimidad jurídica de esta institución, debe analizarse su rol en dos dimensiones: material y formal o de origen. La legitimidad material consiste en la permanente defensa de la Constitución, mediante dictámenes y sentencias. De allí que sólo puede explicarse desde la jurisprudencia, como se re- visará más adelante.
En cuanto a la legitimidad de origen, comprende la in- tegración y la forma de designación de los jueces del alto tribunal, conforme lo prevén los artículos 429 al 435 de la Constitución de la República del Ecuador. Este proceso, debe sujetarse a los principios de trans- parencia, género, oposición, méritos y pluralismo. Es así que, en sentido formal de legitimidad del máximo órgano de justicia constitucional, hace referencia tanto al proceso que dio origen de la institución, como a la probidad de sus miembros.
Ferdinand Lasalle, Qué es la Constitución, http://norcolombia.ucoz.com/libros/Lassalle_Ferdinand-Que_Es_Una_Constitucion.pdf.
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Cabe indicar que, en Ecuador, el primer proceso de designación en el cual se aplicó la Constitución fue en 2012, mientras que para el período de 2008-2012 se instauró una Corte Constitucional para el Período de Transición. El mecanismo, por el cual se cambió el Tri- bunal Constitucional en Corte Constitucional fue muy cuestionado por existir varios vicios de legitimidad considerando que esta institución se creó mediante Re- solución S/N aprobada por el Pleno del Organismo el 20 de octubre del 2008, sobre la base del artículo 27 del Régimen de Transición y no conforme lo previsto en los artículos 434 y 435 de la Constitución (TCE 2008).
El periodo de transición de la referida institución duró cuatro años, para el 2012 se creó la primera Cor- te Constitucional de Ecuador y fue nombrada por la Asamblea Nacional, el método de selección de jueces y juezas se desarrolló en aplicación del artículo 434 de la Constitución y artículos 177 y 185 de la Ley Orgá- nica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitu- cional (LOGJCC); es así que el Consejo de Participa- ción Ciudadana y Control Social creó una Comisión Calificadora integrada por dos representantes por las funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. Posteriormente, se enviaron las candi- daturas presentadas por las citadas funciones, el nú- mero de postulantes fue equivalente a un total de 27 participantes, quienes se sometieron a un proceso de méritos, oposición y conocimientos, que culminó con una lista de 9 juristas, quienes actualmente conforman la Corte Constitucional.
La duración de los cargos de los jueces constitucio- nales en Ecuador tiene un período general de 9 años, con renovaciones parciales de 3 jueces cada 3 años. El método para definir los relevos es el sorteo, conforme lo prevé el artículo 3 del Reglamento para la Primera Renovación Parcial de las Juezas y Jueces de la Corte Constitucional2, previo a la designación de los nuevos jueces por parte del Consejo de Participación Ciuda- dana y Control Social. Es así que el mecanismo de se- lección y de designación se activa cada tres años, es una forma de implementar la legitimidad basada en el proceso de selección y la idoneidad de sus miem- bros; el proceso de méritos y oposición, así como las candidaturas que, bajo distintos criterios, suelen ser cuestionadas, en base a falta de probidad, formación
académica y experiencia en temas de protección de de- rechos constitucionales.
Por otro lado, para analizar la legitimidad material, se deberán revisar los criterios con los cuales jueces juzgan los casos concretos y abstractos de control constitucional. Si con los estándares del noble sueño de los principios, como lo haría el Juez Hércules, de Dworkin (Dworkin 2002, 209); para quien no existe caso difícil y siempre toma decisiones objetivas y jus- tas. O, con los criterios del juez de Herbert Hart, quien considera la aplicación de las reglas frías sin ninguna consideración de justicia, lo cual es una pesadilla (Ro- dríguez 2012, 66). Lo cierto es que los jueces deben pronunciarse adecuadamente. De otro lado, el realis- mo jurídico afirma que los criterios aplicados por los jueces para resolver los casos son predominantemente provenientes de las preferencias políticas, económicas, religiosas o personales de los miembros del alto tribu- nal (Kennedy 2010, 34).
Para lograr que la actuación de los jueces sean técni- camente legítimas, se debe considerar la aplicación de los siguientes criterios: imparcialidad, razonabilidad, proporcionalidad, objetividad, adecuada interpreta- ción y aplicación del derecho. Elementos que cierta- mente podrían volver ilusorio el derecho, debido a que resulta muy complejo valorar las cosas sin que se invo- lucre al menos las creencias personales del juez.
En ese sentido, John Rawls indica que los jueces deben explicar sus decisiones basados en la comprensión de la Constitución, así como de las leyes, la costumbre y de los precedentes. Este hecho compromete al juez a buscar buenos argumentos porque sus decisiones de- finen los casos y estas son públicas. En ese sentido, los jueces no pueden basar sus argumentos en su moral personal, ni en los ideales y virtudes que comparten con la sociedad en general, tampoco pueden basarse en valores políticos partidistas. Todo lo contrario a lo que hacen los ciudadanos comunes o los legisladores (Gargarella 2008).
Estos elementos se reflejaran en el estudio de senten- cias de control de constitucionalidad que servirán para el desarrollo del presente estudio, los cuales posen ciertos rasgos críticos como los que se desprenden de
leno de la Comisión Calificadora para la Primera Renovación Parcial de las Juezas y Jueces de la Corte Constitucional [Ecuador]. Reglamento. (Quito: 15 de junio del 2015).
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la injerencia política y los inherentes a un sistema des- estructurado que carece de herramientas básicas como una adecuada y objetiva interpretación de las normas
vía jurisprudencia, elementos que pueden diluir la le- gitimidad material de los jueces ecuatorianos, como se verá en el siguiente apartado.
La Corte Constitucional ejerce su control median- te sus fallos, los que se someten a altas exigencias de racionalidad jurídica constitucional que consisten en justificar y explicar sus decisiones, a fin de que sean aceptadas por los potencialmente afectados y la socie- dad en general.
La legitimidad material o de ejercicio es vital para la Corte Constitucional, debido a que su finalidad es la protección de los derechos y garantizar el proceso de- mocrático, tiene su base en los dictámenes y senten- cias constitucionales. Esto no solo hace alusión a la cantidad de fallos que expide, sino a sus contenidos. Cabe precisar que la Corte Constitucional de Ecuador, tiene dos criterios para calificar sus fallos: 1) Senten- cias constitucionales en general; y, 2) Jurisprudencia constitucional. Las sentencias se expiden en mayor cantidad, mientras que la jurisprudencia es escasa. La jurisprudencia debe estar expresamente señalada, mientras no se indique esta condición a la resolución se la debe comprender como una sentencia no vincu- lante para los operadores de justicia, sino únicamente para las partes. Este particular, afecta a la condición de alta Corte porque son varios los casos en los cuales la constante ha sido la contradicción de sentencias, como se verá más adelante.
Al respecto, en palabras de Robert Alexy, los jueces constitucionales ejercen una ‘representación argu- mentativa’; es decir, su legitimidad se enmarca en la corrección de argumentos de las demás funciones del Estado, su finalidad es materializar en sus decisiones la Supremacía de la Constitución. De ello depende de la solidez de la argumentación y el discurso jurídico. Este aspecto no suele ser aceptado con facilidad por los pa- rámetros democráticos con los cuales se configura la legitimidad de las autoridades de elección directa y de sus decisiones, porque la regla es que la democracia se soporta en la participación.
Dejando de lado esta discusión, cabe señalar que la argumentación debe visibilizar los límites constitu-
cionales y reafirmar el respeto de la norma suprema frente a los poderes públicos, es una tarea que debe ser asumida por los juzgadores, no para invadir la órbita democrática, sino para evitar la arbitrariedad.
En ese sentido, se exige que el control constitucional sea eficaz y adecuado. La Corte Constitucional debe emitir sentencias razonadas, valorando el caso, nutri- das de argumentos objetivos, válidos y suficientes. Las sentencias constitucionales no deben reflejar decisio- nes cargadas de criterios subjetivos, arbitrarios, inmo- tivados y hasta viscerales; los cuales son la antítesis de la justicia constitucional.
El control de constitucionalidad se sustenta en los principios de aplicación directa, supremacía y rigi- dez constitucional. Las constituciones que aseguran estos principios son garantizadas porque autorizan la protección de la Constitución al sistema de justicia e imponen un límite al legislador para que no sea re- formada mediante ley ordinaria (Guastini 2001,193). Los mecanismos para garantizar la supremacía de la Constitución, conforme el órgano u órganos jurisdic- cionales que tienen la facultad de no aplicar normas o declararlas inconstitucionales, se clasifica en: difuso, concentrado y mixto.
El control difuso, de fuente estadounidense, fue creado en 1803. Se caracteriza por autorizar a todos los jueces del país la inaplicación de normas en un caso concreto, siempre y cuando éstas sean contrarias a la Constitu- ción (CSEEUU) .
El control concentrado o puro de constitucionalidad, creado en Austria, tiene como finalidad expulsar nor- mas del ordenamiento jurídico en abstracto cuando sean contrarias a la Constitución. Autoriza el control constitucional a un órgano extra-poder llamado Corte o Tribunal Constitucional.
Como complemento, se creó el control mixto de cons- titucionalidad, de origen latinoamericano, autoriza a
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todos los jueces del país a in-aplicar normas en casos concretos cuando éstas sean inconstitucionales, de- jándole la declaratoria de inconstitucionalidad en abs- tracto a la Corte o Tribunal Constitucional.
En Ecuador, la máxima autoridad de control e inter- pretación constitucional es la Corte Constitucional (Grijalva 2011, 188). La Corte, mediante su diseño le- gal y jurisprudencia, ha conseguido un diseño institu- cional concentrado, lo que riñe con el artículo 11.3 de la Constitución que autoriza la aplicación directa de la carta magna y del cual se debía desprender un control mixto de constitucionalidad, porque el constituyente autorizó la inaplicación de normas cuando afectan a la Constitución. Sin embargo, no se ha querido dar esta competencia de control difuso a todos los jueces del país, es así que a través del artículo 75 de la LOGJCC, solo la Corte Constitucional es competente para cono- cer acciones de control abstracto; en la misma línea, las sentencias No.-0040-07-TC y 001-13-SCN-CC, de inconstitucionalidad la primera, y de consulta de nor- ma la segunda la Corte (CCE 2015), han desplazado el principio de aplicación directa de la Constitución, te- niendo como consecuencia la concentración del con- trol de constitucionalidad.
En el primer caso, sobre la inconstitucionalidad del Código de Ejecución de Penas y su Reglamento se afir- mó que negar el derecho de prelibertad, sustentado en el pasado judicial, contradice la norma suprema. En esa ocasión la Corte se pronunció sobre normas an- teriores a la Constitución y consideró que el control de normas viejas, mediante la cláusula de derogatoria general, corresponde únicamente a la Corte Constitu- cional.
El segundo caso, sobre una consulta de norma, la Cor- te afirmó que los jueces aun cuando estén seguros de la inconstitucionalidad de una norma, siempre debe- rán consultar a la Corte Constitucional, es decir que quedan vedados de realizar cualquier inaplicación de normas contrarias a la Constitución.
En Ecuador, el único órgano con capacidad para con- trolar la constitucionalidad de las leyes es la Corte Constitucional. En ese sentido cabe examinar la argu- mentación constitucional.
La legitimidad material o argumentativa, que no es otra cosa que un proceso de convencimiento basado
en las mejores razones jurídicas; no consiste en dar afirmaciones sin más (Ibáñez y Otero 2010, 3). Para convencer o dar los argumentos que corresponden a cada caso, se usan varios criterios, como la credibili- dad, la solidez del argumento y la veracidad. Además, se deben explicar las razones de las posiciones, las cua- les deben estar justificadas.
Sobre el tema existen desarrollos doctrinarios que no difieren en mayor medida de los clásicos. Así, Alexy y McCormick consideran que la argumentación jurídica es un discurso práctico sustentado en la veracidad de los hechos y la seguridad de las premisas con las cua- les se explican los hechos en relación con las normas (Alexy 1985), (Maccormick 1997).
Por su parte, Perelman se enfoca en los auditorios ju- rídicos, que se consideran particulares por la forma en la que deben ser convencidos 8Perelman 1999. Final- mente, Atienza establece una forma de analizar la ar- gumentación y su solidez mediante las interconexiones fácticas y normativas, a través de un árbol de análisis (Atienza 1993). Debido a la brevedad de este estudio, no se pueden agotar los esquemas argumentativos de las teorías estándar, pero para demostrar nuestra tesis es necesario tener claro cómo deben argumentar los jueces en sus sentencias.
En contraste desde una perspectiva crítica, Habermas, considera que el escenario en el cual se desarrolla la argumentación jurídica afecta a la libre deliberación porque los participantes están obligados por ley a ar- gumentar en un proceso judicial; mientras que en las deliberaciones públicas dicha obligatoriedad no existe (Feteris 2007,115).
Es central en la decisión judicial y la argumentación jurídica definir cómo se deben resolver los casos y con qué criterios; en particular, en materia constitucional. La argumentación jurídica identifica dos tipos de ca- sos judiciales: fáciles y difíciles. Los casos fáciles se resuelven con la aplicación de una norma a un hecho determinado. En esta tipología, existe una regla jurí- dica clara y un hecho claro, en consecuencia se resuel- ve aplicando un silogismo. La justificación es interna porque no ha sido necesario explorar por fuera de la regla su interpretación o problema de aplicación.
Sin embargo, existen los casos difíciles que requieren de justificación externa, por la necesidad de interpre-
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tación y solución de problemas de aplicación de las normas. En este tipo de casos, tanto en sus normas ju- rídicas como en los hechos fácticos, se presentan con una o más complejidades (Nino 2001,260).
Si consideramos que el ordenamiento jurídico está in- tegrado por varios tipos de normas: reglas, principios y valores; podremos determinar que las leyes están predominantemente compuestas por reglas, es decir, normas con supuestos de hecho y consecuencias jurí- dicas, las cuales podrían resolverse mediante justifica- ción interna, siempre y cuando no existiera ninguna complejidad. Mientras que la Constitución contiene de forma elevada valores y principios, normas téticas o carentes de supuestos de hecho y consecuencias jurí- dicas, como el derecho a la igualdad (Dworkin 2012). Este tipo de normas que requieren de métodos de in- terpretación para darles contenido y determinar sus obligaciones, en consecuencia siempre requieren de justificación externa (Zucca et al. 32011, 99). Es la ra- zón por la que los casos que involucran la aplicación de la Constitución resultan difíciles. También presen- tan antinomias de tipo contingente, esto es que si bien los principios en abstracto no son contradictorios, se vuelven contradictorios a causa de un hecho fáctico o caso concreto (Sanchís 2014,143).
La ponderación es un instrumento útil para el enjui- ciamiento de casos concretos y normas que resulten ser contrarias a la Constitución. El test de proporcio- nalidad incluye los sub-principios de idoneidad (ade- cuación de los medios al fin constitucional), necesidad (la decisión menos grave para los derechos) y el último paso que es la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Alexy y Carbonell 2008,14).
En líneas generales, se puede afirmar que el derecho requiere de argumentación establecida por criterios y principios jurídicos que limitan la actuación del juez. Por su parte, la necesidad de interpretación del dere- cho requiere de métodos que permitan dotar de sig- nificados adecuados a las normas. Por adecuados me refiero a que los significados que se den a los princi- pios o a las reglas deben estar dentro del ordenamiento jurídico, no por fuera de este porque resultarían arbi- trarios (Escudero 2009,76). Este principio es aplicado para evaluar la constitucionalidad de las leyes.
Ahora bien, Claudia Escobar realizó un estudio acerca de argumentación jurídica de las sentencias constitu-
cionales de Ecuador, con énfasis en la aplicación de los nuevos métodos de interpretación constitucional (Escobar 2011). Para lograr comprender técnicamente los parámetros con los cuales la Corte Constitucional resuelve sus casos, se revisaron los fallos constitucio- nales considerando dos periodos 2002-2008 y 2008- 2011, con la finalidad de determinar el diálogo entre Tribunales y Cortes Constitucionales de la región. A partir de ese análisis y de la revisión que se realizó para este artículo, constan los resultados de las senten- cias y jurisprudencia comprendidos en el periodo de 2012-2014. A ese efecto se resaltan algunos problemas argumentativos que afectarían a la calidad de las sen- tencias, en líneas generales se pueden identificar los siguientes problemas:
Mínimo desarrollo de la jurisprudencia constitu- cional obligatoria en materias de medidas cautela- res constitucionales, acción de protección, hábeas corpus, habeas data y acceso a la información pú- blica. Es así que las sentencias en estas materias, vía procesos de selección y revisión se pueden con- tar con los dedos de la mano, caso Induac resuelto en sentencia No.- 001-10-JPO-CC que trata sobre fallos contradictorios en materia constitucional (CCE 2010) y, el hábeas data para personas jurídi- cas contenido en sentencia No.- 001-14-JPO-CC. Entre las dos sentencias existe un lapso de tiempo de cuatro años.
Recepción acrítica y usualmente descontextualiza- da de las fuentes foráneas, por ejemplo, la réplica del modelo de selección de causas aplicado por la Corte Constitucional de Colombia, que por su fala de implementación en Ecuador afecta a la trans- parencia, objetividad y razonabilidad del proceso (Escobar 2011,250).
En la primera fase se evidenció una alta citación de sentencias de órganos foráneos, denotan una falta de desarrollo jurídico propio, predominante- mente se citan: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Constitucional de Colombia, Tribunal Constitucional Español y Tribunal Constitucional de Perú.
Amplia determinación de problemas jurídicos que no corresponden a la solución del caso concreto, preguntas como la naturaleza jurídica de los prin- cipios constitucionales y de las garantías.
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Inadecuada aplicación del test de razonabilidad y proporcionalidad, en control abstracto de consti- tucionalidad, que lleva a que se expliquen los mé- todos pero que no se apliquen a los casos concre- tos.
Predominantemente se usa la deducción literal de términos para defi la solución de los casos con- cretos, lo que afecta a la calidad de la argumentación.
Existen sentencias contradictorias expedidas por el Pleno de la Corte Constitucional, un ejemplo son las sentencias que tratan sobre la inconstituciona- lidad del juzgamiento en ausencia en materia de tránsito: La sentencia No.- 024-10-SCN, consideró que el núcleo esencial del derecho a la defensa ma- terial es estar presente en el juicio, en consecuen- cia consideró inconstitucional el artículo 178 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y Seguridad
Vial (en adelante LTTTSV). La norma sería tem- poralmente retirada, posteriormente mediante re- forma S/N a la LTTTSV, publicada en Suplemento de Registro Oficial No.- 415 de 29 de marzo del 2011, la Asamblea Nacional volvió a poner la regla que permitía el juzgamiento en ausencia. La Corte Constitucional en sentencia No.- 008-13-SCN-CC consideró que no es posible conocer el tema por no existir incompatibilidad y no reunir los requisi- tos de la consulta de norma (CCE 2015).
Con estos elementos se puede verificar que la legitimi- dad material o argumentativa, se pone en grave ries- go y con ello puede afectarse al desarrollo del derecho constitucional en Ecuador. Otro elemento que agrava la situación es la ausencia de jurisprudencia, porque afecta al modelo constitucional en su conjunto. Final- mente, las sentencias contradictorias debilitan al pro- pio control constitucional.
La legitimación política, como se indicó, se basa en la deliberación y es concebida como el discurso del futuro (Aristóteles 2007, 35). A diferencia del dis- curso jurídico, que se encarga de casos individuales, el político presenta soluciones para casos en general. La Asamblea Nacional del Ecuador cumple con im- portantes funciones como la fiscalización del poder ejecutivo, así como posesionar, destituir, enjuiciar políticamente al Presidente de la República, nombrar ternas para concurso de jueces y magistrados, ratifi- car tratados internacionales, crear leyes, enmendar la Constitución, entre otras.
El general la asamblea o congreso nacional, por esen- cia, es un órgano de desacuerdos, lo cual supone altos niveles de argumentación. Verdaderamente, el deba- te político se entiende como la necesidad de realizar los valores democráticos medulares de una sociedad (Uprimmy et al. 2008, 18).
Ahora bien, si la Corte Constitucional está revestida de un estatus que la presenta como protectora de la Constitución, cabe preguntarse ¿cuál es el rol del par- lamento en este escenario? En realidad para el consti- tucionalismo el parlamento, puede convertirse en una mayoría que atente constantemente contra la Consti-
tución, generando preocupaciones respecto a los dere- chos; porque existe la tentación de traspasar los límites establecidos por la Constitución Waldron 2005,19).
De otro lado, el parlamento es una garantía política que fortalece el sistema democrático representativo mediante la pluralidad de opiniones que representan en su conjunto (Storini ed. 2009).
Otro elemento que distingue a los parlamentos de las cortes es su tamaño, sus desacuerdos y su estructura. Los primeros están compuestos por organizaciones de movimiento y partidos políticos, por una estructura deliberativa (debate) y toma decisiones mediante pro- cedimientos de votación. Asimismo, su función es la de crear derecho.
En cuanto a su tamaño, se afirma que mientras más grandes sean, habrá más deliberaciones, pero con al- gunas consecuencias.
Primero, cuanto más numerosa es la Asamblea, pre- valecerá la pasión sobre la razón. Segundo, la varie- dad en la instrucción y el origen de sus miembros (en términos democráticos el pueblo debe estar reflejado en la Asamblea). Tercero, la elocuencia y habilidad de
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debatir será captada por un pequeño número de per- sonas que llevará la voz de los más débiles (Hamilton 2006,249).
Para lograr una adecuada deliberación racional de temas, la Asamblea cuenta con una estructura orga- nizacional basada en comisiones, es decir grupos más pequeños. Finalmente, los votos motivados, imponen una condición moral de explicar y justificar las razo- nes por las cuales un asambleísta considera justa o no una decisión. Estos elementos proyectan una manera de argumentar totalmente distinta a la de las cortes, en donde se priorizan los métodos jurídicos.
Por un lado, tenemos las garantías normativas que exi- gen el pronunciamiento de la Asamblea Nacional me- diante debate, desacuerdos y toma de decisiones. Lo cual es adecuado en una democracia; sin embargo, es importante también el rol de las cortes, como entes de control de las arbitrariedades, considerando que existe una constante tentación a afectar los derechos e inter- poner los intereses de las mayorías.
Para finalizar, los distintos enfoques estructurales y de métodos entre la asamblea y las cortes, en cuanto a los argumentos, se pueden resumir en el siguiente cuadro:
Parlamentos | Tribunales o Cortes Constitucionales |
|
|
Esta contextualización de las distintas formas de argumentar se concreta mediante diferentes estra- tegias y métodos; no se trata de afi mar cuál es la mejor, sino que las dos funcionen y cumplan sus ro- les. Podemos sostener que los dos enfoques de expli- cación de la Constitución conviven en un Estado y podrían causar contradicciones entre lo que se dice que debe ser la Constitución a través de la Corte Constitucional y lo que el parlamento dice que es la
Constitución. La primera explica la norma suprema desde la técnica moral deóntica del derecho, el deber ser; mientras que el segundo crea el derecho desde la realidad, los intereses de grupos y la visión política de la Constitución. Para poder identifi ar con clari- dad esta relación es importante revisar las sentencias de la Corte Constitucional desde el principio in du- bio pro legislatore donde se proyecta una conexión de esta relación.
EN LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOREn base al principio democrático del Estado Cons- titucional, existe la presunción de constitucionalidad de las leyes, mientras no se declare lo contrario. El principio in dubio pro legislatore impone una carga argumentativa a quien presume que una norma es contraria a la Constitución y exige que se justifique porque la norma cuestionada no puede ser interpre-
tada conforme a la Constitución. De encontrar que la explicación y justificación generan dudas sobre la in- compatibilidad de la ley con la Constitución, ésta se mantendrá en el ordenamiento jurídico.
Víctor Ferreres, sostiene que un juez debe suponer que la ley está conforme a la Constitución, no lo contra-
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rio (Ferreres 2012). Sobre la base de la tesis de James Thayer, sostiene que los jueces deben tener claro que no pueden invalidar todas las leyes que consideren in- constitucionales, sino solo aquellas que se presentan de forma manifiesta, que no dejen espacio a la duda razonable. El acto de declarar la inconstitucionalidad de una ley es sumamente grave para la organización de la República. Asimismo, se debe considerar que las leyes, para ser declaradas inconstitucionales, deben pasar por un estricto control de interpretación, como el test de proporcionalidad (Pulido 2011).
El beneficio de la presunción de constitucionalidad cumple con tres condiciones:
Argumento epistémico: el juez debe presumir la validez de la ley porque la solución del conflic- to de intereses presentada por el legislador tiene más valor que la solución judicial, este criterio tiene una base que se justifica en la legitimidad democrática del legislador y en la función de crear la ley para atender temas generales.
Argumento de la igual dignidad política: el juez debe presumir la validez de una norma porque lo contrario afecta al principio de igual consideración de la dignidad de las personas, la razón es de fondo porque un juez desautoriza el argumento de una mayoría; y,
Argumento de corregibilidad de errores: en caso de duda el juez debe presumir la validez y futura corrección del error, por parte del par- lamento, en lugar de invalidar la ley (Ferreres 2012, 151).
De otro lado existen argumentos a favor del control ju- dicial de constitucionalidad de las normas. El activis- mo judicial y el neo constitucionalismo, en sus versio- nes más profundas buscan empoderar a los jueces para preservar los criterios morales de la Constitución des- plazando normas cuya inconstitucionalidad es dudosa e impulsan que los jueces desarrollen políticas públi- cas. En cualquiera de los dos escenarios, no pueden to- lerarse violaciones claras y expresas a la Constitución, debe haber una forma de protegerla, sin que se llegue a generar un gobierno judicial (Tushnet 2013,85).
La Corte Constitucional del Ecuador, para mantener las normas en el ordenamiento jurídico, ha recurri-
do constantemente al principio pro legislatore. Sin embargo, usando el mismo argumento mas no el de interpretación conforme de la Constitución, ha elabo- rado sentencias modulativas, cuya finalidad es realizar correcciones a la legislación e incluso ha invadido las competencias legislativas. Lo cual resulta contradicto- rio porque el principio en favor del legislador protege que las decisiones sean tomadas únicamente por el ór- gano democrático y no por los jueces.
Mientras que el activismo judicial y el garantismo, son un control positivo de constitucionalidad que justifi- ca la intervención del juez en los espacios legislativos. Esta contradicción está latente en los fallos de la Corte Constitucional del Ecuador. El principio por legislatore está reconocido en el artículo 76.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
La Corte Constitucional, mediante sentencia de acción extraordinaria de protección No.- 110-14-SEP-CC, aplicó el principio pro legislatore sosteniendo que los jueces están obligados a aplicar las normas que están revestidas de constitucionalidad, mientras la Corte no haya declarado lo contrario, reafirmando el control concentrado, los jueces no pueden in-aplicar normas por considerarlas contrarias a la Constitución. La sen- tencia No.- 005-10-SIO-CC, por omisión constitucio- nal, también se refiere al mismo principio para afirmar que la declaratoria de omisión constitucional a cargo del legislador es de última ratio (Valle, 2010). En este particular caso aplica el principio frente a la inexisten- cia de norma.
La sentencia que hace referencia a este principio de conservación del derecho es la No. 001-10-SIN-CC, sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Minería, en donde la protección al legislador permitió que la Corte fungiera como legislador positivo, elaborando reglas jurídicas con efectos generales. Esta forma de actuar desvirtúa el principio pro legislatore que no ne- cesariamente autoriza a que la Corte elabore reglas a modo de normas generales que remplacen la labor del legislador.
Finalmente, este principio logra que los argumentos del parlamento sean comprendidos dentro del con- texto de la forma en que estos funcionan, como es la deliberación y los desacuerdos. Sin embargo, no es una carta abierta para que el órgano jurisdiccional tome decisiones propias de la política.
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La legitimidad de origen y de ejercicio, son base para fortalecer el control de constitucionalidad. La fal- ta de legitimidad tenderá a fortalecer al órgano legisla- tivo y la dependencia de la ley será más fuerte debido a un débil desarrollo jurisprudencial constitucional.
La Corte Constitucional de Ecuador puede tener le- gitimidad formal debido al proceso que siguieron sus miembros para ser nombrados como jueces; pero cuando se revisa la legitimidad material existen varias dudas sobre la representación argumentativa que debe cumplir para aplicar la Constitución.
En el estudio se revisan dos enfoques, considerando la construcción de argumentos desde la Asamblea Na- cional y la Corte Constitucional, dejando claro que
el papel de los dos órganos será siempre respetar la Constitución. La objetividad del método jurídico, los criterios de interpretación y aplicación del derecho, se pueden contraponer a la libre deliberación de los par- lamentos, a su tamaño y criterios; pero las dos formas de entender la Constitución son igualmente válidas y deberían contribuir a la construcción de un diálogo desde la moral, la contradicción y los desacuerdos.
En el presente trabajo se trata de analizar y ubicar la forma como se crea y explica el derecho desde distin- tas perspectivas institucionales política-constitucio- nal en Ecuador. En ese sentido debe ser comprendido desde una visión general sobre las diferentes maneras de argumentar desde lo jurídico y político un mismo texto, la Constitución.
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CCE ver Corte Constitucional Ecuador
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SOBRE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS ENTREVISTA CON DANIELA SALAZAR*
INTERVIEW WITH DANIELA SALAZAR ON THE INTER-AMERICAN SYSTEM FOR THE PROTECTION OF HUMAN RIGHTS
ENTREVISTA COM DANIELA SALAZAR SOBRE O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Entrevista realizada el 15 de julio de 2017 Quito, Ecuador
* Daniela Salazar es profesora y Vice Decana del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito (USFQ). Se desempeña como Co-Directora de la Clínica Jurídica de la USFQ. Además, es docente de maestría en la Universidad Andina Simón Bolívar (sede Ecuador) y de la Maestría en Derechos Humanos y Democratización en América Latina y el Caribe que ofrece el Centro Internacional de Estudios Políticos (CIEP) de la Universidad Nacional de San Martín (Buenos Aires). Recibió el título de abogada de la Universidad San Francisco de Quito y el título de maestría (LL.M) de Columbia University en Nueva York. Obtuvo una beca Fulbright y una beca Rómulo Gallegos. Trabajó como especialista en derechos hu- manos en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ha sido consultora para la Oficina del Alto Comisionado De Derechos Humanos de Naciones Unidas, la UNESCO, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Cruz Roja Internacional, Human Rights Watch, el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información, entre otros.
** Abogada, graduada de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Diplomada en Derechos Humanos y Políticas Públicas de la Universidad del Rosario (Colombia); Máster en International Humanitarian Law and Human Rights por la Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights (Suiza); candidata a PhD por la Universidad Andina Simón Bolívar. Es docente contratada de la Universidad Andina Simón Bolívar.
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Desde hace ya algunos años se escucha que el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIPDH) está en crisis. Esta palabra abraca diferentes aspectos del quehacer diario del Sistema. En esta en- trevista se plantea una serie de preguntas que buscan abordar el estado actual del Sistema, desde una mirada teórica y práctica.
MARÍA HELENA CARBONELL: Cuando se men- ciona el estado de crisis en el que se encuentra el SI- PDH, la primera idea que nos viene a la mente es la falta de financiamiento como una de sus causas fundamentales. Para entender esto, es necesario preguntarnos ¿Cómo está previsto el financiamien- to de la CIDH en el marco de la OEA? Y ¿Cómo este mecanismo de financiamiento influye en la crisis de recursos en la que encuentra inmersa en la CIDH?
DANIELA SALAZAR: La CIDH obtiene aproxima- damente la mitad de sus fondos del presupuesto regu- lar de la OEA, y la otra mitad de recursos provenientes de la cooperación internacional, es decir, proyectos y donaciones.
Respecto del presupuesto regular de la OEA, son los Estados los que, en el marco de la Asamblea General, deciden cada año qué porcentaje del presupuesto total de la OEA lo dedican a derechos humanos. Histórica- mente, a lo largo de las últimas décadas, los Estados decidieron que de todo el presupuesto de la OEA un 6% aproximadamente se destinaría a la CIDH. Se trata entonces de un sistema perverso que permite a los Es- tados, a través de la asignación presupuestaria, contro- lar a los organismos creados con la misión de supervi- sar a esos mismos Estados respecto del cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos. Es claro que no es un problema de falta de presupuesto sino de falta de voluntad política de los Estados para asignar ese presupuesto a los organismos creados para proteger derechos humanos.
Esta situación forzó a la CIDH a buscar financiar sus labores a través de donaciones y la cooperación inter- nacionales. El problema de estos recursos es que por su naturaleza, son variables e impredecibles, y además suelen estar ligadas a temas específicos, lo que dismi- nuye la capacidad de la CIDH de decidir qué temas son los que requieren más atención en materia de derechos humanos. Finalmente el financiamiento empieza a de- terminar las prioridades de la CIDH, algo muy lejano
del ideal de un organismo de protección. A pesar de estos desafíos, dejar a la Comisión sin este financia- miento –como pretendió el gobierno ecuatoriano en su cruzada contra la CIDH- implicaría dejarla sin la mitad de su presupuesto. Es decir, dejarla doblemente inoperativa.
Ahora, en este año 2017, la Asamblea General de la OEA aprobó un incremento gradual de 33% anual del presupuesto cada año, lo que se traduce en duplicar el presupuesto ordinario otorgado por la OEA al tér- mino de los próximos tres años años. Esta decisión, si bien insuficiente, es un paso histórico hacia el finan- ciamiento adecuado de la CIDH. Ahora está pendiente que esos recursos sean manejados y gestionados ade- cuadamente y con plena independencia de los Estados.
MHC: En esa misma línea (propuestas de reforma al Sistema), el Ecuador ha adoptado un rol más ac- tivo en la palestra regional. Concretamente, ¿cuál ha sido el rol del Estado ecuatoriano? Y ¿a través de qué instituciones nacionales se impulsó el apuntala- miento del Ecuador como actor en materia de refor- ma del Sistema?
DS: Si bien la crisis financiera de la CIDH no es nueva, durante los últimos años esa crisis se agravó sobre todo a raíz de la disminución de recursos de la cooperación internacional (algunos fueron redireccionados a las crisis de refugiados en Europa, entre otros), así como también a la mala administración del Secretario Ejecu- tivo anterior (Emilio Álvarez Icaza). Mientras la CIDH agonizaba, el Estado ecuatoriano inició una agresiva campaña de descalificación y deslegitimación del or- ganismo de protección de derechos humanos. Entre otros, el Estado ecuatoriano buscó minar las facultades de la CIDH, particularmente aquella de otorgar medi- das cautelares, es decir, la de recomendar a los Estados que adopten medidas para prevenir que ocurran da- ños graves e irreparables contra las pesonas. También buscó impedir que la CIDH pueda buscar financia- miento externo, sin que esto vaya acompañado de un aumento en los fondos provenientes del presupuesto regular. La campaña fue agresiva e incluyó una gira del Canciller Patiño por más de 13 países para conseguir aliados. Afortunadamente, la campaña de Cancillería no tuvo éxito y no se reformó el sistema en el senti- do de debilitar las facultades de la CIDH para velar por los derechos humanos en la región. Es previsible que ahora que ya no están en el poder, ex funcionarios
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del gobienro del Presidente Correa que tanto esfuerzo dedicaron a debilitar a la CIDH, que llegaron incluso a proponer que desaparezca, acudan a este organismo en búsqueda de protección. Es una constante histórica.
MHC: La relación entre los Estados y los órganos del Sistema ha sido álgida en algunos momentos histó- ricos. ¿Cómo evaluarías esta relación actualmente?
¿Es posible hablar de una relación diferenciada en- tre los Estados y la CIDH, por un lado, y, entre los Estados y la Corte IDH, por otro? De ser el caso, ¿a qué crees que se debe este tratamiento diferenciado?
DS: La relación siempre va a ser de tensión puesto que los propios Estados crean estos organismos para que supervisen el cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, no obstante, a esos Estados no les conviene que estos organismos actúen de manera eficiente. La relación es distinta entre los Estados con la Comisión y los Estados con la Corte. La diferencia se debe sobre todo a las distintas facul- tades de estos organismos. Mientras que la Corte es un organismo jurisdiccional con dos funciones muy limitadas en función de la ratificación de su compe- tencia por parte de cada Estado, la Comisión es un or- ganismo cuasi-jurisdiccional con un mandato amplio: el de proteger y promover los derechos humanos en el hemisferio. El ejercicio de ese mandato, implica que la CIDH no sólo procese casos sino que realice reco- mendaciones a los Estados para prevenir violaciones de derechos humanos, así como advertencias cuando la situación de derechos humanos en el Estado se agra- va por cualquier factor. Así, mientras que la Corte se pronuncia sobre casos que –para el momento en el que llegan a la Corte han ocurrido décadas atrás- la Comi- sión con frecuencia se pronuncia sobre decisiones de los gobiernos de turno, lo que hace que su relación sea mucho más delicada.
MHC: En el marco de estas relaciones (Estados-Sis- tema), un diálogo con las cortes nacionales es cada vez más común y se presenta, para algunos autores/ as, como una herramienta fundamental para forta- lecer una relación que puede ser problemática a ve- ces. ¿En qué sentido se da este diálogo? (de ser posi- ble, enfócate en el caso ecuatoriano)
DS: No calificaría la relación entre la Corte IDH y las Cortes Nacionales como un diálogo. La Corte IDH ha insistido en la útlima década en que todo operador ju-
dicial, e incluso todo funcionario gubernamental, está obligado a realizar un control de convencionalidad, es decir, a controlar que sus actos se ajusten a la Conven- ción Americana y a la interpretación autorizada que la Corte ha realizado respecto de los derechos y las obli- gaciones contenidas en la Convención. Lejos de dialo- gar, la Corte IDH ha pretendido imponer muchas de sus decisiones a las cortes internas. En sus decisiones, la Corte utiliza la jurisprudencia de las cortes naciona- les, bajo el concepto de “consenso regional” sólo cuan- do le conviene. Cuando su decisión va en contra de la interpretación de las Cortes de la región, la Corte IDH simplemente las ignora. Las cortes nacionales han sido más o menos receptivas respecto de la jurisprudencia interamericana, también utilizándola cuando les resul- ta conveniente para fundamentar su decisión, e igno- rándola cuando no conduce a la decisión que quieren adoptar. Esos jueces que ignoran los mandatos de la Corte IDH podrían comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Pero la Corte IDH también podría beneficiarse de un diálogo más robusto y me- nos interesado con las cortes nacionales.
MHC: Ese diálogo requiere una discusión sobre la subsidiariedad de la justicia internacional en el mar- co de las democracias latinoamericanas. ¿Es posible hablar de confianza en los órganos nacionales (base del principio de subsidiariedad) cuando se ha de- mostrado la existencia de patrones estructurales de discriminación en sociedades con debilidades insti- tucionales? ¿Cómo se articula el rol de promoción y protección de los derechos humanos del Sistema en este escenario?
DS: Una comparación entre la jurisprudencia del Tri- bunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte In- teramericana de Derechos Humanos permite concluir que mientras el primero presume que trata con Esta- dos democráticos, la Corte IDH parte de una relación de desconfianza con los Estados, presume la debilidad institucional de sus organismos así como la impuni- dad frente a las graves violaciones de derechos huma- nos. Si bien las democracias latinoamericanas no están fortalecidas, sería importante que la Comisión pueda fortalecer su rol de prevención y promoción de dere- chos humanos, para fortalecer las capacidades nacio- nales de respuesta frente a violaciones de derechos hu- manos, y permitir que la Corte progresivamente actúe como un órgano subsidiario basado en una relación de confianza con los Estados.
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MHC: Finalmente, frente a estas cuestiones, ¿cuáles serían los principales retos que abordará el sistema en los años que vienen? Y ¿Qué rol crees que tendrá el Ecuador?
DS: Los retos no han cambiado respecto de los que el sistema sufría hace una o dos décadas: 1) la falta de fi- nanciamiento adecuado de sus órganos, que influye en la demora procesal y los convierte en inoperativos; 2) la ausencia de herramientas que permitan a los órganos del sistema hacer cumplir sus decisiones y recomenda- ciones; 3) la falta de ratificación universal de todos los tratados adoptados dentro del sistema, por parte de todos los Estados de la OEA y, 4) la creciente falta de legitimidad de las decisiones de la Comisión y la Corte debido a la ausencia de un diálogo franco y robusto con
los sistemas nacionales de protección de derechos hu- manos (incluidas las Cortes) así como también debido a que progresivamente los Estados nombran como can- didatos para ocupar los cargos de Comisionado o Juez de la Corte a personas con escasa legitimidad moral o versación en materia de derechos humanos.
Ecuador continuará su cruzada en contra del sistema interamericano de derechos humanos. A pesar de que tenemos un nuevo gobierno, que aparentemente es más tolerante frente a la crítica, el personal de Can- cillería sigue siendo el mismo y sigue cumpliendo las instrucciones de debilitar a los organismos internacio- nales de protección de derechos humanos, al igual que se continúa debilitando a las organizaciones de dere- chos humanos a nivel interno.
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DE OBRA
DIÁLOGO IUSFILOSÓFICO SOBRE ALGUNOS ASPECTOS DE LA RACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DESDE WEBER Y HABERMAS. SU ESPACIO DENTRO DEL SABER JURÍDICO MODERNO
Recibido: 01/09/2016 Aprobado: 07/10/2017
Palabras clave: Racionalidad; Weber; Habermas; Derecho moderno.
Abstract:
In this commentary, we intend to analyze the concept of rationality of law in Weber’s work and then expose the criticism made by Habermas. Th s approach allows elucidating the contribution of both authors to the theoretical construction of modern law.
Key words: Rationality; Weber, Habermas, Modern law.
Palavras chave: Racionalidade; Weber, Habermas; dereito moderno.
* Abogada, Máster en sociología por la Facultad latinoamericana de ciencias sociales, FLACSO Ecuador
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La obra de Weber no sólo ha sido importante para la Sociología, sino que diríamos, para la formación de la disciplina de la Sociología del Derecho. Weber ha sido uno de los cientistas sociales que más ha aporta- do a la configuración de la ciencia social del Derecho como saber académico. Su obra en relación a la racio- nalidad del Derecho devela “una comprensión supues- tamente sistémica e histórica de la evolución del derecho (…)” (Bulté 2005, 252), cuya visión ha sido puesta en diálogo por Habermas, quien ha intentado mostrar un diagnóstico moderno del Derecho a partir de estos postulados, en su texto “Teoría de la Acción Comuni- cativa” (Habermas 1989).
Para analizar la racionalidad del Derecho en palabras de Weber, se hace necesario primero definir al Esta- do, pues uno configura al otro, pero al Derecho no le es posible sobrevivir sin el primero. Para Weber el Estado surge con la modernidad, y éste guarda estre- cha relación con el progreso mismo hacia la burocra- tización y el desarrollo del capitalismo. (Weber 1991, 126). Se trata de un ente que se sitúa en una relación de dominación de unos hombres sobre otros a través de la llamada “violencia legítima”, ejercida por los do- minadores sobre los dominados (Weber 2000, 1057). Estos estados-nación para Weber también surgen a partir de la conflictividad de clases como lo explican las teorías marxistas (Weber 2000, 1047). Desde aquí la racionalidad para Weber está determinada por los componentes de ese aparato burocrático, complejo y racional y que se estructura a partir de normas co- dificadas que dan orden al desarrollo de la sociedad (Weber 1991, 127). El Derecho pues, analizado desde esta visión, sirve y surge para regular la actividad bu- rocrática del Estado, para establecer de forma racional el control sobre las funciones estatales y las relaciones sociales que se configuran en la sociedad. Por tanto, es un mecanismo puesto en función de este Estado para lograr sus fines.
En este contexto moderno y burocrático, se hace nece- sario profundizar en la idea de la racionalidad jurídica o la racionalidad del Derecho que plantea Weber, pero para ello, Weber primero nos introduce su definición de lo que entiende por “las leyes”, como:
(…) determinadas probabilidades típicas, con- firmadas por la observación, de que, dadas de- terminadas situaciones de hecho, transcurran en la forma esperada ciertas acciones sociales
que son comprensibles por sus motivos típicos y por el sentido típico mentado por los sujetos de la acción, y que por tanto, es puramente racional con arreglo a fines, y por tanto, la relación de en medio a fin, según enseña la experiencia, es inequívoca (Weber 1994, 16).
Así mismo, nos habla de la acción social, pues la ley surge con la finalidad de imponer determinado com- portamiento humano a un grupo social, esta acción puede ser en cualquier caso: “racional con arreglo a fines (…) o racional con arreglo a valores (…) afectiva, especialmente emotiva (…) o por último, tradicional, determinada por una costumbre arraigada” (Weber 1994, 20).
Weber diferencia lo que se entiende por convenciones, costumbres y derecho, lo cual es trascendente para los análisis modernos de lo que se entiende por norma jurídica y su formación, siendo el elemento distintivo para Weber la posibilidad de validación. Sin embar- go, admite que hay un tránsito entre la convención y el derecho, como pauta social que luego se protege a partir de la ley (Weber 1994, 24). A su vez, la acción social obedece a un orden legítimo, que igualmente debe estar validado, lo que significa en este caso, el cumplimiento de un sentido ético, moral, axiológico. Sin embargo, nos explica que cuando existe transgre- sión, este orden se convierte en regla (Weber 1994, 26). Estos órdenes se pueden contener en lo que llama “convención” cuando su validez está garantizada por un determinado grupo de hombres, y correspondería al “derecho” cuando es garantizada a través de la coac- ción, ya sea física o psíquica (Weber 1994, 27).
Ahora, para Weber existe derecho cuando éste está amparado en la norma jurídica, como cuando se tra- ta de reglas sociales de comportamiento y para ello pone el ejemplo de las “reglas de un Koment”, es decir, un código de los usos estudiantiles. Lo interesante es cómo plantea que los que actúan socialmente pueden atribuir validez legítima a determinados órdenes a tra- vés de la tradición, de las creencias afectivas y raciona- les con arreglo a valores. Para el autor, la obediencia a la ley es más que un deber per se o una obligación de cada ciudadano, se trata de una forma de legitimidad, de creencia en la legalidad. (Weber 1994, 28-31).
Finalmente define la acción racional como: “(…) con arreglo a valores: en méritos de la creencia en la propia
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vinculación; con arreglo a fines: por la expectativa de la lealtad de la otra parte” (Weber 1994 33).
Así mismo, analiza el orden desde el derecho propia- mente dicho, visto desde la “actitud judicial” y “ad- ministrativa”, dentro del orden público y privado, a partir de la configuración estructural de las asociacio- nes (Weber 1994, 38-40). Por orden “administrativo” entiende el que regula la acción de la asociación, es decir, el funcionamiento interno y burocrático de las mismas.
En un inicio hablamos de la estructura del Estado que se configura como una relación de dominación, cabe preguntarse ¿vendrá el derecho para Weber a legitimar estas relaciones? Weber refiere que: “no toda preten- sión convencional o jurídicamente garantizada debe llamarse “relación de dominación” (…)”. Entiende la dominación como una relación consensuada, pactada previamente, sea formal o no. Para el autor, la carencia absoluta de libertad sólo se da en esclavos que se en- cuentran privados de capacidad jurídica de obrar o de derecho porque no son considerados personas natura- les o ciudadanos, en principio (Weber 1994, 172). En este sentido señala tres tipos puros de dominación le- gítima: “de carácter racional, tradicional y carismática”. La primera la relaciona con la autoridad legal, dada por el orden que imponen las ordenaciones estatuidas, sea reglamentos o normas jurídicas. La dominación legal, partiendo desde esta idea, debe ser validada por un derecho pactado, (de ahí su esencia racional, con arreglo a valores o fines), que debe ser respetada por todos sus destinatarios.
Este sentido racional incluye también la aplicación del derecho por el funcionario responsable y su obedien- cia al derecho, y por supuesto, el conjunto de deberes, derechos, funciones y atribuciones que vienen deter- minados por la regla formal, hecha ley (Weber 1994, 173-174). Desde aquí retoma la idea de la racionalidad del Estado burocrático como esa capacidad de reglar el funcionamiento interno de la administración, pau- tando las bases del Derecho Administrativo moderno (Weber 1994, 175-178). Para Weber la administración burocrática se traduce a partir de la dominación y ésta es su esencia racional, “la especialización” o “profesio- nalización” (Weber 1994, 179).
La dominación tradicional, en cambio, estará dada por la legitimidad que han alcanzado preceptos morales
heredados o transmitidos de una generación a otra y según el autor, se cree en ella “en méritos de santidad” (Weber 1994, 181). Señala que sus formas típicas se encuentran en la “gerontocracia” y el “patriarcalismo originario”. Se trata pues de la autoridad ejercida por los más ancianos de una comunidad, que se supone han adquirido mayor sabiduría a través de los años y de las experiencias vividas. En el segundo caso, se re- fiere al patriarca, el pater familiae, como se entendía en el Derecho romano, y que se ejerce dentro de una asociación familiar, o pudiera ser la que se ejerce den- tro de una asociación económica. Por último, se refie- re a la dominación estamental. En cualquiera de estos casos nos está aproximando a la forma en la que ese Estado selecciona a sus miembros, los que aplicarán el derecho y ejercitarán los medios coercitivos necesarios para asegurar o garantizar su cumplimiento (Weber 1994, 180-186). Finalmente menciona otros tipos de dominación, como la carismática para pautar el com- portamiento debido de los cuadros administrativos (Weber 1994, 189-203).
Weber considera que la tarea de la ciencia jurídica consiste en investigar las normas o preceptos que ri- gen un grupo de hombres y su funcionamiento, para luego ordenarlos y compilarlos en un sistema jurídico. El respeto a norma jurídica debe existir aún y cuan- do ésta se desconozca, aunque al mismo tiempo aclara que este deber ser no debe nacer por una obligación jurídica impuesta, sino el derecho perdería su carácter subjetivo y se convertiría en costumbre. Es decir que el derecho es un orden que tiene garantías específicas que lo validan y que se contienen en un “aparato coer- citivo” cuyos medios pueden ser psíquicos o físicos, pero que son órdenes jurídicos en la medida en que están regulados y cumplen un fin determinado (Weber 1994, 251-252).
El autor establece diferencias entre lo que llama “cos- tumbre” y “convención”, distinción importante si toma- mos en cuenta que los sistemas de derecho modernos, para decidir qué se aplica y sobre qué base, determinan fuentes formales, siendo el caso que algunos sistemas incluyen la “costumbre” como una fuente y otros no, así mismo ocurre con las “convenciones” que terminan por cristalizar en “principios generales”. Por “costum- bre” entiende una práctica usual, tradicional por una comunidad; por “convención” se trata de una conduc- ta determinada que influye o coacta de forma física o psíquica y que según el autor, se distingue del Derecho
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consuetudinario, que se compone precisamente por la “costumbre” (Weber 1994, 258). En cualquier caso, su tránsito no es algo abrupto, sino continuo y gradual.
Aclara que el derecho no sólo viene a garantizar los intereses económicos de clases, sino también situacio- nes de autoridad política, eclesiástica, familiar y otras, que en definitiva se comprenden dentro de un orden jurídico con un aparato coactivo (Weber 1994, 269).
Para Weber el derecho se compone de su aspecto pri- vado y del público, como un conjunto de normas in- tegradoras de un ordenamiento jurídico que rigen la actividad relativa al instituto estatal, a diferencia del privado que se integraría básicamente por derechos subjetivos de los ciudadanos, y que en la concepción moderna del derecho incluye los de índole personal, familiar y patrimonial (Weber 1994, 499).
Por otro lado, Habermas en su libro “Teoría de la ac- ción comunicativa”, cuestiona la teoría de la raciona- lización del Derecho de Weber. En su opinión, Weber peca de ambiguo en su desarrollo teórico, pues crea la idea de que se generan al mismo tiempo procesos de institucionalización de la acción económica y admi- nistrativa racionales con arreglo a fines, y pone como ejemplo la separación de los subsistemas de acción con arreglo a fines de sus fundamentos práctico-morales (Habermas 1989, 316). Considera que Weber extien- de por analogía la ética de la profesión inserta en un contexto religioso al Derecho moderno de forma des- afortunada, refiriendo que: “reinterpreta el derecho mo- derno en términos tales que éste puede quedar desconec- tado de la esfera de valor evaluativa y aparecer desde el principio como una materialización institucional de la racionalidad cognitiva-instrumental” (Habermas 1989, 317).
Es decir, Weber considera al Derecho moderno como una cristalización de estructuras de conciencia con base en la tradición cuando analiza la costumbr, y las convenciones, y lo asimila a la ética protestante. Por otra parte, reduce la racionalidad del derecho sólo con arreglo a fines y la equipara a la económica y admi- nistrativa, limitando y restringiendo ciertamente el al- cance del Derecho como sistema y como ciencia social que cumple fines. Según Habermas, el problema viene de la reinterpretación errónea de la legitimación en un ámbito práctico-moral y en la configuración del poder (Habermas 1989, 330).
Habermas analiza el carácter pos tradicional del dere- cho burgués, desde su crítica a Weber. Para Habermas, las acciones sociales se institucionalizan en los órdenes legítimos, cuando hay consenso. Por tanto, el proble- ma que advierte Habermas ha dejado Weber es cómo la acción con orígenes convencionales se sustituye por otra de orden racional con arreglo a fines, y cómo dife- renciar o distinguir los ámbitos de acción entre sí, des- de la norma jurídica. Pues lo cierto es que este acuerdo tiene que mutar, como refiere Habermas: “un acuerdo resultante de un convenio” ya que este último considera que el individuo debe tener la posibilidad de orientar racionalmente su acción, es decir, entre más “diferen- ciación social racional” haya habrá más “organización social racional” (Habermas 1989, 331).
En relación a la categorización de la racionalización del Derecho moderno, Weber parte de la sistemática jurídica y lo circunscribe a un saber académico eru- dito y exclusivo sólo de los juristas. Es decir, apare- cen nuevos sujetos de ese aparato burocrático judicial además de los jueces, están también las secretarias, los jueces legos y otros funcionarios que no menciona Ha- bermas pero que pueden incluirse dentro de lo que él llama “funcionarios especializados” y que vienen a ga- rantizar la aplicación de la norma jurídica. Además de estos funcionarios que actúan dentro de los Tribunales como especialistas propios, en la propia iniciativa pri- vada están los abogados, que representan a las partes que se someten al arbitrio judicial y los Fiscales que representan los intereses del Estado mismo y que son parte, todos, de una misma dinámica de impartición y administración de justicia como profesionales del de- recho, como llama Weber, como “juristas”. De modo que Weber intenta sistematizar desde aquí preceptos jurídicos en la dimensión procesal del Derecho des- de donde se interpreta la ley, donde nace el proceso. Para Habermas este enfoque weberiano de intentar racionalizar el derecho según estos criterios no sólo externos en relación a la ley, sino internos, en relación al funcionamiento de los Tribunales, es interesante y meritorio: “nos pone en guardia contra la propuesta de buscar el aumento de racionalidad del derecho moderno primariamente en sus sistematización interna” (Haber- mas 1989, 332-333).
Por otra parte, Habermas considera que no es posi- ble crear normas de derecho garantizadas por una “coacción jurídica” de forma intencional, pues ello conduciría a equiparar los fallos judiciales al carácter
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de normas jurídicas (Habermas 1989, 333). Además, cuestiona el apego de Weber al formalismo de lo má- gico que para tratar de explicar el carácter ritual del derecho, rigidiza y restringe su contenido, hasta con- vertirlo en lo que llama un “formalismo lógico” del derecho moderno (Habermas 1989, 333). Para Weber el derecho evoluciona desde su faceta más tradicio- nal a partir de la costumbre y las convenciones has- ta el derecho moderno, reglado y ordenado en base a determinados ámbitos de aplicación jurídica y por tanto, conceptualiza estos marcos o campos de vali- dación. Habermas advierte cómo Weber lo equipara a las teorías evolucionistas de la psicología sobre la conciencia moral y pone de ejemplo “el procedimien- to legal primitivo” pero, y su limitación radica en ello, no se constituyen aún como principios generales del derecho, pues estos son los que vienen a legitimarlo, y desde su virtualidad se determina si deben mante- nerse o transformarse. Habermas refiere que: “cierta- mente que el derecho natural se sigue ateniendo todavía a la idea de que los principios jurídicos son principios dados. Sólo cuando esa idea se ve sacudida, sólo cuan- do esos principios se tornan reflexivos, puede el derecho hacerse positivo en sentido estricto” (Habermas 1989, 335). Para Habermas es aquí, en esta etapa que pueden materializarse las estructuras de conciencia modernas de un sistema jurídico burgués que se caracteriza por su: “positivismo, legalismo y formalismo”. Estos tres as- pectos son importantes en el proceso de creación del derecho (en sentido amplio, concibiéndolo como usos, costumbres, principios, todo lo que nutre y hace que una relación social tenga trascendencia suficiente para el derecho como para elevarla a norma jurídica, y en sentido estricto refiriéndonos al derecho como “norma y sólo norma” según la concepción de Hans Kelsen), y que según Habermas, vienen a validar y crear Derecho (Habermas 1989, 336).
Para Habermas es desde esta funcionalidad sistémica que incluye “positivismo, legalismo y formalismo” que la acción con arreglo a fines se puede realizar, es de- cir que Weber no observa una dinámica estructural en virtud de la cual el derecho viene a cumplir determi- nadas funciones.
En éste sentido, Weber debería entender el siste- ma jurídico moderno como un orden de la vida que hay que asignar a la esfera de valor prác- tico-moral y que, igual que el modo metódico de vida de los empresarios pioneros del capita-
lismo, puede ser racionalizado bajo el criterio abstracto de valor que es la rectitud normativa (Weber 1989, 337).
Por tanto, lo que Habermas nos quiere decir es que ya no le basta al derecho nutrirse de las tradiciones como propone Weber, sino que requiere una “fundamenta- ción autónoma”, estructuras y principios, pues resulta insuficiente su racionalidad atendiendo exclusivamen- te con arreglo a fines, por lo menos desde el ámbito del derecho moderno (Habermas 1989, 337). Este plan- teamiento es válido para la ciencia del derecho y para su dimensión no sólo académica, sino práctica, en su dimensión procesal, pues abre la posibilidad de cues- tionar la norma jurídica y su validez, de ahí que los de- bates más modernos sobre la eficacia o no del Derecho tienen su origen en este enfoque de Habermas.
Es decir, Habermas nos habla de una diferencia esen- cial entre el sujeto moral y el sujeto de derecho, y la obediencia a la ley y a principios (Habermas 1989, 338), cuyas consecuencias son notables y su actuar también. En el caso del primero sus efectos pueden ser permanentes si se han agotado todas las instancias ju- diciales y el fallo adquiere fuerza de “cosa juzgada”, lo cual significa que no podrá someterse el mismo asun- to, ni los mismos sujetos al arbitrio judicial pues ya ha sido previamente fallado, y esto ocurre con un fin de preservar situaciones jurídicas y en especial la llama- da “seguridad jurídica”. Pero, si se observa el problema del Derecho moderno desde la vis Weberiana, en el sentido de la estructura postradicional que nos plan- tea Weber de la conciencia jurídica, como bien dice Habermas, la cuestión problemática va a ser atendida según principios y por tanto, va a subsistir.
Un ejemplo de ello para Habermas son las constitucio- nes escritas y los derechos fundamentales ahí consig- nados, cuya protección permite que esa justificación ahora sea necesaria.
Sin embargo, Habermas advierte que Weber sí se per- cata de esta situación cuando afirma que: “nuestras asociaciones actuales, sobre todo las políticas, tienen el tipo de dominación que hemos llamado “legal” (…)” (Weber 1963, 267).
Otra de las críticas de Habermas a la racionalización del derecho de Weber, es la forma en la que éste último asimila el Derecho moderno y su dominación legal al
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“principio de justificación”, quedando sólo el de “po- sitivación”. Y es cuando Weber insiste en la necesaria profesionalización y especialización de los funciona- rios que aplican el derecho, así como la regulación de las normas jurídicas, pasa por alto la necesaria funda- mentación del Derecho, que ciertamente es tan impor- tante en la dimensión práctica, pues ese es el conte- nido de las sentencias, el razonamiento de los jueces de por qué deciden en determinadas circunstancias, y por qué lo hacen en base a determinadas normas y no otras. Habermas, en relación a esto plantea que:
(…) Weber asimila el derecho a un medio de organización, que, como tal medio, ha de ma- nejarse de forma racional con arreglo a fines, y desconecta la racionalización del derecho del complejo de racionalidad práctico-moral redu- ciéndola a una simple racionalización de rela- ciones medio-fin” (Habermas 1989, 341).
Por último, es interesante la crítica que le hace a We- ber en relación a lo que llama la “Fe en la legalidad”, cuando dice que: “su concepción positivista pone a We- ber en un aprieto cuando afronta la cuestión de cómo puede legitimarse la dominación legal” (Habermas 1989, 342).
Es decir, según Habermas, para Weber las únicas fuen- tes de legitimación del Derecho son la vía religiosa y la autoridad tradicional con un enfoque hasta cierto punto que recuerda a los iusnaturalistas contractualis- tas como Rousseau, por tanto, Habermas se pregun- ta si para Weber la legitimación es requisito sine qua non para que se establezca cierto tipo de dominación. Aquí lo primero sería entonces establecer qué entien- de Weber por legitimación, que según Habermas, no tiene que ver con la justificación práctico-moral de la ley, sino con los procedimientos establecidos para su aplicación; por tanto, para Weber, esta Fe se deposi- ta en la estructura burocrática que aplica la ley, en los funcionarios que integran los aparatos judiciales, en su funcionamiento interno, en el deber ser ontológico.
Por tanto, Habermas considera que Weber asimila la Fe en la Legalidad a tono con el carácter tradicional con que en general comprende Weber el Derecho. Así mismo aclara que Weber confunde la necesidad de justificar la dominación y su legitimación, con deter- minado contenido axiológico, por tanto, concluye que para Weber la racionalización del Derecho se consti-
tuye en un proceso de destrucción de su racionalidad inherente (Habermas 1989, 344-346).
En cualquier caso, el debate entre estos autores es inte- resante una vez que sitúan y fundan las bases del De- recho moderno.
Ciertamente la racionalidad del Derecho desde Ha- bermas permite comprender e integrar la dimensión práctica del derecho, que se conforma en los Tribuna- les de Justicia donde éste se interpreta, se aplica y se hace o no eficaz. Por su lado, aunque el pensamiento weberiano carece de estructuralismo en cuanto al fun- cionamiento del Derecho como un sistema más com- plejo que su contenido axiológico, éste comprende una dimensión normativa que nos remite lógicamen- te a la ley, en su proceso de creación, promulgación, su función y finalidad en la relación jurídica, y desde su aplicación a partir de la utilización de los métodos de interpretación e integración del Derecho. “En ge- neral el estudio general de esta dimensión corresponde a la Teoría del Derecho y sus normativas específicas in- tegran las distintas ramas del ordenamiento jurídico, con sus instituciones y sus normas específicas” (Bulté 1995, 2).
Existe otra dimensión que es la axiológica, en base a principios generales del Derecho que lo definen y lo alimentan, a la que consideramos que Weber refiere sus reflexiones sobre la racionalización del Derecho y que si bien no constituyen fuentes directas, sí impreg- nan la actividad judicial, establecen una guía general en base a la ética jurídica y los elementos formadores del Derecho, como son el ideal de “Justicia”, la “Seguri- dad Jurídica”, la “Autonomía de la Voluntad”, la “Lega- lidad”, la presunción de “Buena Fe”, entre otros.
“Estudiar el Derecho desde esta perspectiva o plano supondrá investigar su fundamento, aquellos valores que parece deberían guiarlo y, en concreto, el estudio de la justicia, y de las diversas teorías que sobre ella se han sucedido históricamente. De ello se ocupa, fundamental- mente, la Filosofía del Derecho” (Apari 1992, 37).
Por último, desde su dimensión social es la construc- ción de una sociedad determinada conforme sus va- lores culturales, sus relaciones socio-económicas, sus tendencias políticas, sus características demográficas y
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etnográficas, como ha sido referido con anterioridad por el profesor Bulté (1995, 2)1. Es decir, se trata de aquellas relaciones sociales que, por su trascendencia para la colectividad, adquieren connotación de rela- ciones jurídicas y por tanto, son protegidas a través del Derecho, dadas a cumplir determinados fines sociales. De alguna manera podríamos concebir que Weber también dedica desde ahí algunas reflexiones cuando trata sobre la acción social y diferencia entre comuni- dad y sociedad, subrayando las diferencias entre “cos- tumbres”, “convenciones” y “leyes”. Por tanto, entender el fenómeno jurídico sólo desde esta u otra dimensión sin articulación entre ambas, podría conducirnos a in- terpretaciones erróneas y limitadas que circunscriben el estudio de esta ciencia social al resultado de todo un proceso complejo que inicia en la sociedad y se legiti- ma desde ésta.
Este es quizás el esfuerzo de Habermas en su crítica, engrandeciendo la obra de Weber, pero advirtiendo sus limitaciones teóricas que nos conducen a un De- recho moderno desestructurado y con cierto formalis-
mo lógico que se distancia del tradicionalismo místico weberiano.
No obstante, aún y cuando el pensamiento weberiano no nos haya permitido profundizar en estas otras di- mensiones del derecho, que hoy constituyen su funda- mento desde la ciencia social constituida como “saber jurídico”, sí sienta las bases de su desarrollo teórico. Esto se da en particular, en el Derecho Administrativo, entendiendo sus relaciones desde la dominación, que hoy se interpreta como la relación entre los adminis- trados y los administradores, pero que en definitiva, encuentran su tronco epistemológicamente en Weber. Y precisamente valorando su aporte a la ciencia del Derecho, y enfatizando en esa dimensión axiológica a la que alude, se refieren las atinadas palabras de Bulté cuando dice que: “La conciencia jurídica deriva de la ideología, de la conciencia política y de la naturaleza misma del Derecho y, por supuesto, varía en la evolu- ción histórica, en la misma medida en que se produce el proceso civilizatorio y evoluciona la cultura humana y el mismo derecho en particular” (Bulté 1995, 5).
1 Fernández, Bulté 1995:2, Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, quién dedicó la mayor parte de su vida a la enseñanza del Derecho, y quien contribuyó a fortalecer el estudio de asignaturas jurídicas básicas en la formación académica de los juristas cubanos a través de textos como el que se cita, “Teoría General del Derecho” y otros, de fuerte raigambre marxista.
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Aparisi, Angela et. al. 1992. Introducción a la Teoría del 1995.Teoría General del Derecho. La
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Fernández, Julio. 2008. Siete milenios de Estado y de Derecho. La Habana: Instituto Cubano del Libro.
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Habana: Editorial Félix Varela.
Habermas, Jürgen. 1989. Teoría de la acción comunica- tiva. Buenos Aires: Taurus.
Weber, Max. 2000. Economía y Sociedad. México: Fon- do de cultura Económica.
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FAMILIA, CONFLICTOS FAMILIARES Y MEDIACIÓN
Johanna Ponce Albuquerque, 2017
FAMILIA, CONFLICTOS FAMILIARES Y MEDIACIÓN
Rosana Granja*
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Magister en Derecho Ambiental Internacional por la Universidad Central del Ecuador.
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Dice un cuento popular que se colocaron seis cie- gos en cada parte de un elefante para determinar quién era más sabio, así: uno se colocó en la parte de la pata trasera, otro en la cola, por allí uno en la oreja, otro en el lomo, aquel en la trompa y otro en el costado. Al definir al elefante, todos dijeron que tenía la forma de aquella parte que habían tocado, por ello para uno era como una barrera infranqueable y para otros un tronco grueso y elevado, nadie tomó en cuenta que el elefante era un conjunto de todas sus experiencias. El muestra que la realidad se construye con la unificación de muchas ideas que pueden ser disímiles entre sí pero que terminan siendo parte del todo.
El derecho de familia, se ha construido con una par- te de cada visión y experiencia; hay quienes ven a la familia en cuanto a sus integrantes como padre, ma- dre e hijos, y existen otros que las vemos como los nexos de hermandad, amistad y cariño cual caso de las Hermanas Lafayette. Todas estas visiones integran el Derecho de Familia, todos, lo construimos desde nuestra propia visión, pero es necesario saber que esa perspectiva es sólo una parte pues la familia no puede ser una única.
La obra “Familia, Conflictos Familiares y Mediación” de la Dra. Johanna Ponce Albuquerque contiene ocho capítulos donde desglosa la situación exclusiva de las familias nucleares en los procesos de matrimonio, se- paración y divorcio, anunciando de antemano que esta no es la única familia posible ni pretende serlo.
La autora inicia su primer capítulo con el relato legal histórico de la familia, en este sentido, se aprecia el de- talle cronológico de la constitucionalización del dere- cho de familia y los cambios legislativos que ha enfren- tado desde inicios de siglo. Esta descripción resulta de vital importancia para analizar la situación legal actual de la familia nuclear en el Ecuador, que como se ob- serva y bien lo señala el texto, está disociada; pues, por un lado, la Constitución es abierta a la existencia de familias diversas y por otro, la legislación resuelve so- lamente los conflictos legales que pudieran enfrentar las familias nucleares.
El segundo presenta en detalle los requisitos y las for- mas de matrimonio, así como sus posibles efectos. Es de destacar que en este bloque de la obra, se encuen- tran los datos estadísticos sobre los matrimonios y los divorcios en el Ecuador, concluyendo que el país es conservador y prefiere el origen de la familia en la unión matrimonial por sobre cualquier otro tipo de uniones como las de hecho.
El texto quiebra de lo legal y acude a la esfera psicológica y ética en los capítulos: tres, cinco, seis y siete. Efectiva- mente, el tercer y el séptimo capítulo, establecen cuáles son los posibles confl tos dentro del matrimonio y las aproximadas emociones que llevan inexorablemente a la separación, al aprieto y la rotura tanto en la vida ma- trimonial como en el divorcio. La autora pretende dar luces respecto a la forma en que han de llevarse y resol- verse los confl tos, para ello, cita casos prácticos donde parejas han logrado acordar sobre alimentos, tenencia de formas originales y con miras al bienestar de la prole y la paz individual utilizando para ello la mediación.
La falta de valores y principios éticos constituye para la autora el eje fundamental del conflicto en pareja y la base del divorcio, cuyo proceso es descrito en el capítulo 4. Esta descripción resulta sencilla y de fácil entendimiento para quienes sin ser abogados se inte- resan en el procedimiento.
Finalmente, el capítulo seis define a la pareja luego del divorcio como personas que están en la posibilidad de comunicarse. Johanna Ponce incluso aconseja las for- mas en que las decisiones individuales de quienes fue- ron parejas se han de comunicar a sus hijos.
El aporte fundamental de esta obra se encuentra en el detalle histórico y los datos estadísticos que muestran la realidad de las familias nucleares en el país y forman una base fundamental para las futuras investigaciones sobre esta temática. Además, el lenguaje coloquial en que se desarrolla el texto permite que personas ajenas al derecho puedan familiarizarse y entender los proce- sos, dogmas y conflictos que posiblemente se presen- tan en las situaciones de familia.
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