CHOQUE DE TITANES EN TIEMPO DE OCUPACIÓN*
Principio conservacionista vs. principio transformador
CLASH OF TITANS IN OCCUPATION TIME
Conservationist Principle vs. a Transformative Principle
CHOQUE DE TITÃS EM ÉPOCA DE OCUPAÇÃO
Princípio conservador vs princípio transformador
María Helena Carbonell Yánez**
Recibido: 5/IX/2021 Aprobado: 5/X/2021
Resumen
Este artículo presenta una discusión sobre la necesaria evolución del derecho de la ocupación frente a las obligacio- nes impuestas por el régimen internacional de los derechos humanos, con base en la responsabilidad internacional del Estado. Este artículo tiene dos partes. En la primera se pre- senta un estado del arte mediante el análisis de la doctrina y de las jurisprudencias tanto universales como regionales sobre la responsabilidad del Estado, basada en la aplicación extraterritorial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En la segunda parte, se ofrece un análisis so- bre la temporalidad (inicio y fin) y aspectos territoriales de la ocupación que inciden directamente en la obligación de respetar y garantizar los derechos de todo sujeto de la jurisdicción del Estado. En la sección final, se discute el choque entre el principio conservacionista tradicional y el principio de ocupación transformador. Se emplea el méto- do lógico-inductivo. Para concluir la discusión, se establece que el principio conservador bajo el Derecho Internacional Humanitario se considera arcaico y debería dar paso a una mejor protección de los derechos humanos en un contexto de ocupación internacional.
Abstract
This essay presents a discussion about the necessary evolution of occupation law, facing the obligations set established by the International Human Rights regime, based on State responsibility. In the first of tis two sections, the essay addresses the state of the art through the analysis of doctrine and both universal and regional jurisprudences on State responsibility, based on the extraterritorial application of International Human Rights Law. In the second section, the essay provides a temporal analysis (beginning and end) and territorial aspects of occupation, which have a direct impact on the obligation to respect and to ensure the rights of every subject to the State’s jurisdiction. Finally, the essay discusses the clash between the traditional conservationist principle and the transformative occupation principle. The logic-inductivist method is employed along the essay. The conclusion reached is that the conservative principle under International Humanitarian Law is archaic, so it should give way to a better protection of human rights in an international occupation context.
* Este texto se basa en un artículo publicado anteriormente: Carbonell, María Helena. 2019. “The Conservationist Principle under International Huma- nitarian Law versus a Transformative Occupation in a Human Rights Context”. Padjadjaran, Journal of Law, vol. 6, N.° 1: 27-49.
DOI: https://doi.org/10.22304/pjih.v6n1.a2
Resumo
Este artigo apesenta uma discussão sobre a necessária evoluçãododireitodeocupaçãofrenteasobrigaçõesimpostas pelo regime internacional dos direitos humanos, com base à responsabilidade internacional do Estado. Na primeira seção deste artigo de duas partes, se apresenta um estado de arte por meio da análise da doutrina e das jurisprudências tanto universais como regionais sobre a responsabilidade do Estado baseada na aplicação extraterritorial do Direito internacional dos direitos humanos. Na segunda parte o artigo oferece uma análise sobre a temporalidade (início e fim) e aspectos territoriais da ocupação que incidem diretamente na obrigação de respeitar e garantir os direitos
de todo sujeito de jurisdição do Estado. Na seção final, se discute o choque entre o princípio conservador tradicional, e o princípio de ocupação transformador. Este artigo utiliza o método lógico-indutivo. Para concluir a discussão, se estabelece que o princípio conservador no Direito Internacional Humanitário se considera arcaico e deveria ceder a uma melhor proteção dos direitos humanos em um contexto de ocupação internacional.
Siglas y abreviaturas
CDH: Comité de Derechos Humanos CDI: Comisión de Derecho Internacional
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos CIDH: Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIJ: Corte Internacional de Justicia
DIH: Derecho Internacional Humanitario OEA: Organización de Estados Americanos OIT: Organización Internacional del Trabajo ONU: Organización de las Naciones Unidas PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos
PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
La responsabilidad del Estado se basa en la exis- tencia de un hecho internacionalmente ilícito que puede imputársele. Este acto es contrario a las ex- pectativas que se tienen sobre el Estado con respec- to a sus obligaciones internacionales. La naturaleza u origen (el ámbito del Derecho que regula) de estas obligaciones es irrelevante cuando se trata de determi- nar su responsabilidad bajo el Derecho Internacional Público. Con estos antecedentes, el Derecho Interna- cional Humanitario es un conjunto de normas que tiene como objetivo limitar los efectos de un conflicto armado mediante la regulación de los diferentes es- cenarios que pueden surgir cuando uno se presenta. Uno de estos escenarios es la ocupación beligerante, es decir la posesión temporal de un territorio por una potencia ocupante.
Otra área del Derecho que contempla obligaciones claras para el Estado es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un cuerpo normativo que busca el respeto, cumplimiento y promoción de los derechos humanos a nivel nacional o internacional. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se aplica no
solo en tiempos de paz, sino también durante un con- flicto armado, sea éste internacional o no.
Ambas ramas del Derecho contienen obligaciones claras para el Estado en tiempos de conflicto armado, que pueden generar su responsabilidad. No obstante, varias de esas normas pueden requerir que el Estado actúe de maneras que pueden ser contradictorias. Si el incumplimiento de alguna de esas obligaciones ge- nera la responsabilidad del Estado, ¿cuál prevalece?,
¿cómo debe el Estado resolver este impasse? Para acla- rar este problema, este artículo presenta un estudio en dos partes, centrado en el análisis del alcance de las normas sobre ocupación beligerante y su relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La primera parte presenta los elementos generales de la responsabilidad del Estado vinculados a la aplica- ción extraterritorial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en un país beligerante que es es- cenario de una ocupación. El segundo discute el prin- cipio conservacionista y la propuesta de ocupación transformadora desde una perspectiva de derechos humanos.
La responsabilidad del Estado surge de un hecho in- ternacionalmente ilícito que es atribuible al Estado de conformidad con las normas del Derecho Interna- cional. Un hecho ilícito a nivel internacional es una acción u omisión que constituye una violación de las obligaciones internacionales del Estado (CDI 2001; Sorensen 2011, 507-8; Shaw 2008, 781-2; Travieso 2012, 522). La Comisión de Derecho Internacional
explica que “la esencia de un hecho ilícito internacio- nal se encuentra en la no conformidad de la conducta actual del Estado con relación a la conducta que debe- ría haber adoptado para cumplir con una obligación internacional particular”1 (CDI 2001, 54).
Para determinar el ámbito de la conducta esperada por parte del Estado, se debe prestar atención a la obli- gación contenida en la norma primaria. La naturaleza de la obligación (tratados, derecho consuetudinario, decisiones judiciales judiciales...) es irrelevante para determinar la existencia de un incumplimiento, ya
La traducción de las citas escritas en inglés en los textos originales citados ha sido realizada por la autora.
que la responsabilidad del Estado puede surgir inde- pendientemente del origen de tal obligación, pero su alcance se determinará en la norma primaria. Solo se requiere que la obligación esté vigente en el momento de su incumplimiento (CDI 2001, 57-9). Por lo tanto, la norma primaria tenía que ser vinculante para el Esta- do cuando ocurrió la conducta. Una vez que se ha pro- bado la existencia de la conducta, debe ser atribuida al Estado. Según las normas del Derecho Internacional, la conducta de sus órganos estatales es imputable al Estado mismo, aun cuando actúen ultra vires (CDI 2001, 4-7; Monroy Cabra 2011, 571; Sorensen 2011,
516; Crawford 2013, 117-24; Corte IDH 1988). La le- gislación nacional puede determinar si una persona u órgano es agente del Estado o si actuó ultra vires. Debe existir un vínculo razonable entre la conducta, el actor y el Estado para que la conducta pueda ser atribuida al Estado. Este proceder no afecta al hecho de que la organización nacional del gobierno es irrelevante para el Derecho Internacional.
Existen otras circunstancias en las que una acción u omisión realizada por una persona o entidad, que no puede ser considerada como un órgano del Estado en la legislación nacional, puede atribuirse al Estado; pero estas formas de atribución no son relevantes para el presente estudio. Sin embargo, para mayor claridad, es relevante analizar los comentarios Comisión de De- rechos Internacional a los artículos sobre la responsa- bilidad del Estado (CDI 2001) y el estudio posterior desarrollado por el relator James Crawford (2013).
Como ya se mencionó, la obligación del Estado puede emanar de diferentes áreas del Derecho, incluyendo los Derechos Humanos. El siguiente párrafo presenta un análisis de las obligaciones impuestas al Estado en esta materia, para determinar cuándo puede surgir la responsabilidad estatal internacional. Al considerar los escenarios de ocupación beligerante, se prestará especial atención a su aplicación extraterritorial.
En el Derecho Internacional de los Derechos Hu- manos, existen dos grandes obligaciones comunes a
todos los derechos humanos: el respetar y asegurar (cumplir) el libre y completo ejercicio de los derechos de toda persona sujeta a la jurisdicción del Estado.
El artículo 1(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que el Estado tiene el deber de respetar y garantizar los derechos consa- grados en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción (OEA 1969). El artículo 2 del Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) es- tablece las mismas obligaciones en términos similares. El titular de la obligación (el Estado) será responsable de una violación de los derechos humanos en caso de incumplimiento (Corte IDH 1988).
Para monitorear la implementación de los tratados de derechos humanos, los Estados han creado varios órganos judiciales y cuasi-judiciales. En las Américas, son la Comisión y la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos; en Europa, el órgano judicial que su- pervisa el cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y, a ni- vel universal, los órganos basados en tratados llevan a cabo esta tarea. Al hacerlo, estos órganos han determi- nado el contenido de las obligaciones de los Estados (incluso si la redacción de los tratados puede variar, existen elementos que coinciden).
La obligación de respetar a la población de los terri- torios ocupados implica una prohibición absoluta im- puesta a los Estados, que los obliga a evitar realizar cualquier conducta que atente contra los derechos humanos. Esta prohibición vincula todos los órganos estatales (CDH 2004, 4; Carbonell 2014, 140; Melish
2002, 159-60; Gialdino 2013, 499-502).
La segunda obligación requiere que los Estados Par- te tomen medidas afirmativas de carácter judicial, le- gislativo y ejecutivo, para organizar todo el aparataje estatal con el fin de asegurar el cumplimiento pleno de los derechos humanos (Corte IDH 1988). Este de- ber de garantizar puede dividirse en cinco conductas específicas: prevenir, investigar, sancionar, reparar y garantizar el mínimo del contenido de los derechos (Melish 2002, 170; Carbonell 2014, 140-1; Gialdino
2013, 503-15).
Las obligaciones impuestas por los tratados no hacen referencia al territorio de los Estados sino a su jurisdic- ción. El ejercicio de la jurisdicción es principalmente territorial, pero también existe la posibilidad de que el Estado la ejerza fuera de sus fronteras. Esta no es una situación común y la jurisprudencia internacional ha ayudado a aclarar las condiciones necesarias para que un Estado ejerza jurisdicción extraterritorialmen- te. En los siguientes párrafos se analizan los enfoques tomados por diferentes tribunales y órganos de con- trol sobre esta materia, en los casos en que un Estado ejerció o no jurisdicción sobre un territorio extranjero donde ocurrieron violaciones a los derechos.
Sistema universal
Con base en el artículo 2 del PIDCP, el Comité de Derechos Humanos (CDH, órgano que monitorea su cumplimiento) ha afirmado que, incluso si la jurisdic- ción de un Estado es principalmente territorial, esta disposición también se aplica fuera del territorio de una parte contratante cuando esta ejerce jurisdicción sobre otro territorio (CDH 1979, 1981 y 2004). En su Comentario General 31 (en adelante CG 31), el Comi- té explica lo siguiente:
un Estado parte debe respetar y garantizar los derechos enunciados en el Pacto a toda persona que esté bajo la autoridad o el control efectivo del Estado parte, aunque no se encuentre en el terri- torio del Estado parte. [...] Este principio se apli- ca también a los que estén bajo la autoridad o el control efectivo de las fuerzas del Estado parte que actúen fuera de su territorio, así como indepen- dientemente de las circunstancias en que se haya adquirido esa autoridad o control efectivo, como en el caso de fuerzas que constituyan un con- tingente nacional de un Estado parte que tenga asignada una operación internacional de mante- nimiento o imposición de la paz. (CDH 2004, 10)
El Comité también se ha centrado en el caso de la ocupación beligerante en su Comentario General 29 (en adelante CG 29), en el que expresa que “el Pacto se aplica además en situaciones de conflicto armado para los cuales las reglas del Derecho Internacional Humanitario son aplicables” (CDH 2001, 3). Al ver
su jurisprudencia, se puede concluir que el Comité ha aceptado que el Estado tiene jurisdicción sobre “alguien dentro de su poder o control efectivo”. Esto implica que tiene que cumplir con sus obligaciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando ejerce un control efectivo sobre un territorio, sin importar cómo haya obtenido dicho control.
La Corte Internacional de Justicia, en su Opinión consultiva sobre las consecuencias legales de la cons- trucción de un muro en los territorios palestinos ocu- pados (CIJ 2004), usa el mismo acercamiento que el Comité de Derechos Humanos. Se enfoca en la aplica- bilidad del PIDCP, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención sobre los Derechos del Niño en los territorios pales- tinos ocupados. La Corte concluye que los derechos humanos también son válidos en un territorio que es considerado “ocupado”, porque está bajo el control de una potencia ocupante. La CIJ admite que “si bien la jurisdicción del Estado es principalmente territorial, esta puede algunas veces ser ejercida fuera del territo- rio nacional” (CIJ 2004, 109). Reconoce que el objeto y el fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pueden verse obstaculizados si se aplica un enfoque restrictivo (enfoque estrictamente territorial) del término “jurisdicción”. Se aplica el mismo enfo- que a la Convención sobre los Derechos del Niño (CIJ 2004, 113).
En cuanto al PIDESC, la Corte determina que aun cuando no exista una disposición con respecto a su aplicación territorial, nada excluye la posibilidad de una aplicación extraterritorial de sus disposiciones. Además, al tomar nota de la jurisprudencia del Comi- té de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Corte reconoce que la potencia ocupante, Israel, “está obligada” por las disposiciones del PIDESC sobre los territorios palestinos ocupados” (CIJ 2004, 112).
En el caso relativo a las actividades armadas en el te- rritorio del Congo (CIJ 2005), la Corte se mantiene en línea con su jurisprudencia anterior y recuerda que la protección de los instrumentos de derechos hu- manos no cesa durante un conflicto armado o en las ocupaciones beligerantes que pueden seguirle. Si las
disposiciones del tratado están vigentes para el Estado ocupante, este debe cumplir con ellas si el territorio está bajo su control efectivo (CIJ 2005, 215-6).
En su jurisprudencia, la CIJ ha lidiado con los pro- blemas que surgen de aplicaciones extraterritoriales de los derechos humanos en casos de ocupación beli- gerante. Ha concluido que la conducta de la potencia ocupante debe estar en conformidad con sus obliga- ciones internacionales cuando el territorio está bajo su control efectivo.
Sistema regional
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha analizado la aplicabilidad extraterritorial de los de- rechos humanos en los casos Coard et al. y Alejandre et al. El caso Coard et al. versaba sobre la detención y el juicio de los diecisiete reclamantes de las fuerzas estadounidenses durante la ocupación de Granada en 1983. La Comisión no clasificó abiertamente la si- tuación como una ocupación, sino que aplicó dispo- siciones del IV Convenio de Ginebra (CICR 1949), que tratan de los territorios ocupados a lo largo de las disposiciones pertinentes de la Declaración America- na de los Derechos y Deberes del Hombre. Respecto a la aplicabilidad extraterritorial de la Declaración, he aquí la siguiente declaración.
todos los Estados americanos están obligados a respaldar los derechos protegidos de cualquier per- sona sujeta a su jurisdicción. Si bien ello se refiere comúnmente a las personas que se hallan dentro del territorio de un Estado, en determinadas cir- cunstancias puede referirse a la conducta con un locus extraterritorial, en que la persona está pre- sente en el territorio de un Estado, pero está sujeta al control de otro Estado, por lo general a través de los actos de los agentes en el exterior de este úl- timo. En principio, la investigación no se refiere a la nacionalidad de la presunta víctima o a su pre- sencia en una determinada zona geográfica, sino a que si en esas circunstancias específicas, el Estado observó los derechos de una persona sometida a su autoridad y control2. (Corte IDH 1999)
En el caso Alejandre et al., una aeronave militar cu- bana derribó dos aviones civiles pertenecientes a la organización Brother to the rescue en febrero de 1996. Los aviones estaban en el espacio aéreo internacional cuando fueron alcanzados por los disparos. Al anali- zar su competencia ratione loci, el mismo órgano es- tablece que:
en determinadas circunstancias puede referirse a la conducta con un locus extraterritorial, en que la persona está presente en el territorio de un Estado, pero está sujeta al control de otro Estado, por lo general a través de los actos de los agentes en el exterior de este último. En principio, la investiga- ción no se refiere a la nacionalidad de la presunta víctima o a su presencia en una determinada zona geográfica, sino a que si en esas circunstancias es- pecíficas, el Estado observó los derechos de una persona sometida a su autoridad y control. (CIDH 1999)
La Comisión utilizó el mismo enfoque en el caso Coard et al., exigiendo que la persona sea sujeto a la autoridad y control del Estado. Sin embargo, no defi- nió qué significan ambos términos en los respectivos casos.
En Europa, el artículo 1 del Convenio para la Protec- ción de los Derechos Humanos y Libertades Funda- mentales establece que “(l)as Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdic- ción los derechos y libertades definidos en el título I del [...] Convenio”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado los términos “dentro de su jurisdicción” en su jurisprudencia, y ha reafirmado que, aunque la jurisdicción sea principalmente terri- torial, el Estado puede ejercerla extraterritorialmente en circunstancias excepcionales.
En el caso Loizidou, que se produjo en el marco de la ocupación turca del norte de Chipre, el Tribunal esta- bleció que “el concepto de ‘jurisdicción’ bajo el artícu- lo 1 no está restringido al territorio nacional de una alta parte contratante” (TEDH 1995, 62). Se enfoca en la responsabilidad del Estado que surge de la violación
Énfasis de la autora.
de derechos humanos cometida fuera de su territorio y afirma que la responsabilidad del Estado puede sur- gir por las conductas resultantes de acciones militares (legales o ilegales) si es que ejerce control efectivo so- bre el área en la que ocurren las violaciones. Añade que dicho control puede ser ejercido por sus fuerzas armadas o por una administración local subordinada (TEDH 1995, 62).
El Tribunal, en el caso Issa et al., analizó el posible ejercicio extraterritorial de jurisdicción por parte de agentes turcos en Irak, que supuestamente termina- ron con la muerte de varios ciudadanos iraquíes. El Tribunal reafirmó que, en algunas circunstancias, la jurisdicción puede ser ejercida fuera de las fronteras nacionales, pero también que para ello se requiere cierto nivel de control, que no existió en el caso Issa el al., pues en este nunca se demostró que las víctimas murieron bajo fuego turco.
El Tribunal reafirmó su anterior conclusión y agre- gó que, para afirmar que existe control de un Estado sobre un territorio ocupado, debe existir un control total. En consecuencia, no es necesario demostrar que el gobierno ejerció un control detallado sobre las políticas y acciones de las autoridades del territorio donde las violaciones ocurren, sino que un control ge- neral será suficiente (TEDH 2004, párr. 69-71). Para el Tribunal, deben distinguirse dos situaciones: 1) si un Estado ejerce control fuera de su territorio nacional, el área ocupada puede considerarse como si estuviera bajo la jurisdicción del Estado; y 2) en el caso de un individuo, el Tribunal considera que está dentro de la jurisdicción del Estado si este, de facto, ejerce autori- dad efectiva sobre él.
El Tribunal ha declarado que debe existir un nexo en- tre la conducta llevada a cabo y el Estado responsable bajo cuya jurisdicción se encuentra la víctima. Esta relación, por ejemplo, no está presente en el caso de Saddam Hussein. El expresidente de Irak denunció la supuesta violación de varias disposiciones del TEDH, tanto debido a su arresto, detención y traslado a las autoridades iraquíes,como a su juicio en curso y su resultado. El caso se llevó en contra de Albania, Bul- garia, Croacia, República Checa, Dinamarca, Estonia, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania,
Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslova- quia, Eslovenia, Turquía, Ucrania y el Reino Unido (la Coalición). El Tribunal estableció que, incluso si los Estados Unidos tenían un gran control sobre las operaciones, cada Estado había llevado a cabo actua- ciones en relación con la supuesta infracción. Llegó a la conclusión de que debía existir un vínculo directo entre la conducta y el Estado que ejercía el control: la persona tenía que estar estrictamente bajo su jurisdic- ción (TEDH 2006).
Como se vio en los párrafos anteriores, los tribuna- les internacionales han admitido la posibilidad de una aplicación extraterritorial de varios instrumentos de derechos humanos. Esto ocurre cuando la perso- na o personas son puestas bajo el control estatal (el grado de control varía según la jurisprudencia de los diferentes tribunales) y el Estado puede llegar a ser responsable de la violación. Este es el caso de la ocupa- ción beligerante, donde una potencia ocupante ejerce control sobre otro territorio.
Una vez que se ha probado que el Estado tiene que cumplir con las obligaciones contenidas en los dere- chos humanos, el tema se complica cuando estas cho- can con otras áreas del Derecho, especialmente con el Derecho Internacional Humanitario (ámbito que re- gula la ocupación beligerante).
Existen algunas consideraciones generales que se de- ben abordar inicialmente.
Primero, la ocupación tiene principalmente un carác- ter internacional, a diferencia de un conflicto armado no-internacional. Según Hans-Peter Gasser y Knut Dörmann, la declaración de que “en un conflicto ar- mado no internacional, la conquista por parte de las fuerzas del gobierno del territorio en poder de los rebeldes no constituye una “ocupación” sino el resta- blecimiento del control que ha perdido el gobierno” (2013, 543) no se aplica a la ocupación beligerante.
Segundo, la aplicabilidad del derecho de la ocupación es un estricto asunto de hechos (Gasser y Dörmann
2013, 269) y no depende de posibles justificaciones que una de las partes pueda presentar por ocupar un territorio determinado.
Tercero, la aplicación del derecho de la ocupación es irrelevante por debido a la categorización del territo- rio. Por lo tanto, el estado del territorio ocupado, antes de su ocupación, es irrelevante para la aplicación del mencionado derecho de la ocupación (Roberts 1984, 254; Gasser y Dörmann 2013, 244; Artículo 1(3) del Protocolo adicional al los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977).
En cuarto lugar, la voluntad de las partes involucra- das es irrelevante para ela aplicación del derecho de la ocupación; por lo tanto, una declaración formal de ocupación no es necesaria para que se apliquen las normas sobre ocupación, y su aplicación no será alte- rada por acuerdos establecidos por las partes.
Inicio de la ocupación
Es necesario enfocarse en los asuntos temporales que son relevantes para la aplicación del derecho de la ocu- pación beligerante. Como se dijo anteriormente, los derechos humanos son aplicables a situaciones en las que Estados ejercen jurisdicción extraterritorialmen- te y una potencia ocupante ejerce jurisdicción en el territorio que ocupa. El artículo 42 de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y su reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Reglamento de la Haya de 1907) esta- blece que “[se] considera como ocupado un territorio cuando se encuentra colocado de hecho bajo la autori- dad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende sino a los territorios donde esa autoridad esté esta- blecida y en condiciones de ejercerse”. Este artículo ha sido interpretado principalmente de dos maneras diferentes según el significado dado al nivel de control sobre el territorio.
La primera interpretación brinda una comprensión restrictiva de la regla general, que es la capacidad de ejercer control sobre el territorio y sus habitantes. Esta es una condición necesaria previa para clasificar una situación como ocupación (Gasser y Dörmann 2013,
243). Hay dos requisitos para establecer si un deter- minado territorio está bajo ocupación beligerante: (1) el gobierno antecedente ya no puede ejercer su au- toridad; y (2) la potencia ocupante puede ejercer su propia autoridad en el territorio. El tipo de autoridad referido incluye la capacidad de restaurar la ley y el or- den y cumplir con sus deberes bajo el cuarto convenio de Ginebra (CICR 1949). Adicionalmente, se incluye la posibilidad de internar personas protegidas por im- periosas razones de seguridad y para cumplir los re- quisitos de las condiciones de su internación (CICR 1949, 78). En este sentido, una situación de ocupación existe cuando una de las partes de un conflicto ejerce cierto nivel de autoridad o control sobre el territorio. Para Thürer, el Estado ocupante debe estar en la capa- cidad de substituir al gobierno original de ese territo- rio (Thürer 2005, 9-15).
Entonces, si la potencia ocupante es incapaz de ejercer y cumplir sus obligaciones en virtud de los instrumen- tos pertinentes del DIH, la situación no equivaldría a ocupación; por lo tanto, el derecho de la ocupación no se aplicaría. La gente en ese territorio estaría protegida por otras disposiciones de los instrumentos de DIH vigentes y por normas de naturaleza consuetudinaria.
En la segunda interpretación, existe un enfoque más amplio que parte de que no hay un periodo interme- dio entre “no ocupación” y “ocupación” (Pictet 1958, 60). Se puede señalar, entonces, que una ocupación militar existe cuando la potencia ocupante puede ejer- cer cierto grado de autoridad o control sobre el terrro- rio. Thürer argumenta que este grado de autoridad es menor que el que requiere la postura restrictiva (ver supra). Para el autor, la sola presencia de tropas ene- migas ya podría ser considerada como una ocupación (Thürer 2005, 10). Esta posición tiene varios detrac- tores. Roberts (2006, 257), que es uno de ellos, seña- la que hay que tomar esta aseveración con delicadeza para no ampliar la aplicación del Derecho Internacio- nal Humanitario a situaciones que no lo requieren. Para él, la presencia real de la tropas en un territorio es un indicador pero no necesariamente un elemento constitutivo de ocupación.
También está la interpretación que hacen los tribu- nales internacionales y nacionales para determinar
cuándo existe ocupación. La Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugosla- via, tanto en el caso Mladen Naletilić, alias Tuta, como en el caso Vinko Martinovic, alias Stela, menciona una lista de posibles pautas para calificar una situación como ocupación. Se requiere que la potencia ocupante tenga la capacidad de sustituir la autoridad de la po- tencia ocupada por ser esta incapaz de hacerlo, o que se haya instaurado una administración temporal en ese territorio (TPIEY 2003, 217). El enfoque adoptado requiere un alto grado de control, como el utilizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, y parece estar de acuerdo con las disposiciones del Reglamento de La Haya. Aun así, el Tribunal aclaró que, para esta- blecer si se aplica el derecho de la ocupación, tiene que mediar un estudio caso por caso.
Se puede concluir que existen diferentes posiciones con respecto al inicio de una ocupación. Sin embargo, los tribunales y quienes integran la comunidad acadé- mica están de acuerdo en que la invasión no es en sí misma ocupación y no hace aplicable el derecho de la ocupación, porque el territorio no está bajo el control efectivo del Estado. En el supuesto de que este enfoque restrictivo deba seguirse, el Estado no sería responsa- ble por el incumplimiento de sus obligaciones inter- nacionales en materia de derechos humanos, pues el territorio no caería bajo su jurisdicción.
Para asegurar algún grado de protección, es necesario un estudio singular de cada caso, a fin de determinar si la persona o personas estaban directamente bajo el control de agentes estatales cuando ocurrió la viola- ción. Si fuere así, el territorio podría caer fuera de la jurisdicción del Estado. Sin embargo, la persona po- dría estar bajo su autoridad y control, de forma que se podría responsabilizar al Estado por las violaciones de derechos humanos cometidas contra esta persona.
Fin de la ocupación
Como se mencionó antes, el aspecto temporal de la ocupación es un elemento esencial de su definición. En efecto, la soberanía sigue en manos de la autoridad local, aunque esta, por cierto tiempo, sea incapaz de ejercerla; dado que no se transfiere al ocupante, que solo ejerce un control temporal y provisional sobre el
territorio ocupado, porque se supone que su jurisdic- ción sobre este debe ser temporal (Gasser y Dörmann 2013, 270, 273 y 284).
Hay que recordar que una ocupación puede terminar de muchas maneras. La más común es el retiro de la fuerza ocupante o su expulsión (Roberts 1984, 257). Sin embargo, algunos casos son más difíciles; por ejemplo, cuando un ocupante no se ha retirado de un territorio, pero se impugna la aplicación del derecho de la ocupación a causa de una autorización otorga- da por la autoridad local en ejercicio de su soberanía. Una situación tal reafirma la idea de que la presencia de fuerzas extranjeras en un territorio es un elemento indicativo de que, si bien la ocupación existe, no es un elemento constitutivo de la misma. Un ejemplo puede ser la presencia de las fuerzas de la coalición liderada por Estados Unidos en Irak después del llamado fin de la ocupación (2004).
El artículo 6 del Convenio de Ginebra IV describe otra forma de poner fin a una ocupación: desvaneciéndo- se. Según el artículo citado, la aplicación del derecho de la ocupación debe cesar un año después del cierre general de las operaciones militares, excepto para un número limitado de disposiciones referentes princi- palmente a los derechos de las personas “regulares” y de las personas protegidas.
El aspecto temporal de la ocupación es relevante para este estudio, debido al impacto en la capacidad de cumplir las obligaciones bajo el DIH y los Dere- chos Humanos. Por ejemplo, sin importar si se sigue el primero o el segundo enfoque sobre el inicio de la ocupación, las obligaciones pueden dividirse en dos categorías: 1) las que pueden cumplirse inmediata- mente y 2) las que requieren más tiempo. La prime- ra categoría incluye cuatro prohibiciones: (1) la de tortura (art. 3 de los convenios de Ginebra), (2) la de coacción (art. 31 del CG IV), (3) la de tomar rehenes (art. 34 del IV CG), y (4) la de discriminación (art. 27(3) GCIV); y también incluye dos obligaciones: (1) la de no llevar a cabo ataques contra la población civil como forma de represalia (art. 46 del Reglamento de La Haya y 51(6) del PA I), y (2) la de brindar un tra- to humano (art. 27(1) CG IV). La segunda categoría incluye otras obligaciones que pueden demandar una
permanencia más extensa de la potencia ocupante en el territorio; por ejemplo, la de satisfacer las necesida- des básicas de la población local (arts. 55(1) CG IV y 69(1) PA1).
El tiempo durante el cual una potencia ocupante está presente en un territorio ocupado tiene un efecto di- recto sobre su capacidad para cumplir con las obliga- ciones, no solo según el DIH, sino también de acuerdo a los derechos humanos. Lograr la plena realización de todos los derechos humanos (cuando el Estado ejerce jurisdicción) es un proceso que puede tomar un tiempo, de modo que su cumplimiento dependerá del momento en que la potencia ocupante introduz- ca cambios en los territorios ocupados y los cambios que el DIH le permita realizar. No obstante, el aspecto temporal de la presencia no es una excusa para evadir el cumplimiento de la obligación de avanzar hacia la plena realización de todos los derechos humanos en el territorio ocupado. Implica una obligación de efecto inmediato; y la ausencia de recursos y la temporalidad de la presencia en el territorio no son excusas acepta- bles para no cumplir esta obligación.
La presencia de la potencia ocupante puede enfren- tar dos escenarios en cuanto a su obligación relati- va a derechos humanos. El primero considera que
los estándares de derechos humanos en el territorio ocupado son consistentes con las obligaciones inter- nacionales de la potencia ocupante. Cuando la legis- lación nacional es compatible con los estándares de derechos humanos, la potencia ocupante no tendrá que preocuparse de introducir cambios. El segundo escenario, por el contrario, se da cuando los estánda- res de derechos humanos en el territorio ocupado son inconsistentes con las obligaciones internacionales de la potencia ocupante. Existe una obligación común respecto a todos los derechos humanos de lograr su realización progresiva (aun si esta obligación ha sido desarrollada para los derechos económicos, sociales y culturales, se puede se sugerir que también se extienda a los derechos civiles y políticos). Tal obligación impli- ca que el Estado tiene que tomar medidas para la plena realización de todos los derechos humanos dentro de su jurisdicción (Melish 2002, 191). Aun si se reconoce que la completa realización de cada derecho no se lo- gra inmediatamente, la obligación de la potencia ocu- pante de realizar acciones en ese sentido es de efecto inmediato. De no ser así, surgirá la responsabilidad estatal de cumplir sus obligaciones internacionales.
La siguiente sección analiza esta obligación en compa- ración con las estrictas limitaciones que el DIH impo- ne a las potencias ocupantes.
El principio conservacionista bajo el DIH requiere que la potencia ocupante no cambie el statu quo del territorio ocupado. Esta exigencia se basa en el aspec- to temporal de la ocupación y, por lo tanto, el dere- cho de la ocupación tiene como objetivo proteger los habitantes del territorio ocupado de cargas y traumas innecesarios. La potencia ocupante solo ejerce juris- dicción temporalmente y no es soberana; por lo tanto, no puede introducir cambios desproporcionados en el territorio ocupado.
El principio conservador y sus límites están presentes en el artículo 43 del Reglamento de La Haya y en el artículo 64 del cuarto convenio de Ginebra; y se basan en el carácter temporal de la ocupación. Los cambios impuestos por la potencia ocupante deberían estar ba- sados solamente en la capacidad militar de la potencia ocupante, no en una mera decisión soberana del Esta- do ocupado (Pictet 1958, 273). El artículo 43 del Re- glamento de La Haya dice que “(d)esde el momento en que la autoridad legítima pase de hecho a manos del ocupante, este tomará todas las medidas que estén a su alcance a fin de restablecer y conservar, en cuanto sea posible, el orden y la vida públicos, respetando, salvo
impedimento absoluto, las leyes vigentes en el país”3. Esta obligación no es una obligación de resultado, sino de medios (Sassòli 2005, 664). Así pues, esa obligación del Estado se centra en los medios para cumplir su obligación, y no en el resultado de sus acciones. De esta manera, se establece claramente una limitación para el Estado ocupante. Este debe cumplir con su deber de restablecer y garantizar el orden y la seguridad públi- ca, así como respetar, a menos que sea absolutamente imposible, las leyes vigentes en el Estado cuyo terri- torio ha ocupado. El principio conservacionista bajo el DIH incluye la obligación de la potencia ocupante de respetar no solo las leyes vigentes en el territorio ocupado, sino también las instituciones existentes y los derechos de las personas protegidas.
Limitaciones con respecto a la legislación local
La potencia ocupante debe respetar las leyes y acuer- dos económicos vigentes en el territorio ocupado y debe hacer, generalmente, la menor cantidad de cam- bios posibles (Roberts 2006, 580; CICR 1949, 64).
Un tema que es relevante aquí es el significado de las leyes. ¿Qué significa ley? ¿Incluye solo “leyes” sensu stricto, o el término “leyes” incluye todos los niveles de elementos legislativos y judiciales? El término utili- zado en el artículo 43 de la Convención de La Haya se refiere a todos los niveles de legislación y no solo a las leyes penales (leyes tributarias, civiles, comerciales) si son generales y abstractas (Sassòli 2005, 669; Pictet 1958, 335; Gasser y Dörmann 2013, 284).
El orden público y la vida civil se mantienen a tra- vés de “leyes, reglamentaciones, decisiones judicia- les, guías administrativas e, incluso, costumbres ya que todas forman parte de un sistema balanceado” (Benvenisti 1993, 17). Por lo tanto, el término “leyes” debe interpretarse de manera que abarque cada ni- vel de elementos legislativos y judiciales que se usan para organizar la vida civil en el territorio ocupado. Se confirma esta interpretación al constatar que la formulación del artículo 64(2) del cuarto convenio
de Ginebra no hace ninguna referencia específica a leyes penales, y que el artículo 64(2) menciona “dis- posiciones” en general, una expresión que puede ser interpretada como inclusiva de lo penal, lo civil y la legislación administrativa (Sassòli 2005, 669).
La formulación del artículo 64 del cuarto convenio de Ginebra es menos restrictiva que la prohibición ge- neral del artículo 43 de la Convención de La Haya (a menos que al Estado ocupante le sea absolutamente imposible respetar la legislación nacional). Este últi- mo incluye una necesidad material y legal que debe cumplirse para aplicar la excepción contenida en este artículo. Para aplicar la excepción contenida en el artículo 64, solo se debe verificar si una de las tres circunstancias mencionadas existe. Según este artícu- lo, la potencia ocupante tiene permitido cambiar la legislación nacional: (1) para mantener un gobierno ordenado del territorio, (2) para permitir a la potencia ocupante el cumplimiento de sus obligaciones inter- nacionales bajo el cuarto convenio de Ginebra; (3) y para garantizar la seguridad de la potencia ocupante. Pero el DIH y los derechos humanos limitan esta ex- cepción: la potencia ocupante no puede realizar cam- bios que violen estos cuerpos normativos.
Además de estas limitaciones, se argumenta que el Re- glamento de La Haya y el cuarto convenio de Ginebra fueron negociados y escritos antes de los principales desarrollos en materia de derechos humanos. Por lo tanto, dejan por fuera las mejoras referentes a están- dares de derechos humanos como una excepción al principio conservacionista. Se dice que, si esos instru- mentos se escribieran hoy, incluirían, como una de las causales para permitir cambios legislativos, la mejora de la normativa en materia de derechos humanos en el territorio ocupado.
Limitaciones con respecto a instituciones locales
Otra limitación para la potencia ocupante es la prohi- bición de realizar cambios en instituciones locales, a menos que le sea absolutamente imposible mantener
La versión francesa de este artículo es más amplia que la versión inglesa (“The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country”) al hablar de “l’ordre et la vie publiques” en lugar de “orden público y seguridad”. La “vie publique” implica algo más que orden, e incluye todos los elementos necesarios para el desenvolvimiento normal de la vida.
el status quo. Este elemento está estrechamente rela- cionado con la prohibición de cambiar o introducir nueva legislación, ya que la mayoría de los cambios en las instituciones se introducirían mediante cambios legislativos. Cualquier cambio en las instituciones a través de un cambio legislativo debe hacerse bajo la justificación de que a la potencia ocupante le es abso- lutamente imposible mantener la legislación en vigor. Según el artículo 64(2) del cuarto convenio de Gine- bra, estas alteraciones se pueden realizar si se cumplen las tres circunstancias indicadas en este párrafo.
En este caso deben considerarse, otras disposiciones del cuarto convenio de Ginebra. Por ejemplo, el artí- culo 54 prohíbe la alteración del estatuto de los jueces y demás servidores públicos en un territorio ocupado; y como los servidores públicos pueden ser considera- dos como instituciones del territorio ocupado, debe- rían ser respetados por la potencia ocupante.
Limitaciones con respecto a personas protegidas
Las limitaciones impuestas a la modificación de las le- yes e instituciones locales no son las únicas impuestas a la potencia ocupante. Si se tiene en cuenta el objeti- vo de la ocupación, el DIH impone varias limitaciones con respecto a las personas protegidas (por ejemplo, en el artículo 47 del cuarto convenio de Ginebra).
Los cambios que la potencia ocupante decida intro- ducir, autorizados por el artículo 43 de la Convención de La Haya o por el artículo 64(2) del cuarto convenio de Ginebra, no deben obstaculizar los derechos de las personas protegidas. La redacción de los artículos ci- tados es claramente restrictiva. Por tanto, la prohibi- ción de este artículo es más estricta que la que consta en el anterior artículo sobre legislación e instituciones.
Los tratados de Derecho de los derechos humanos y las normas consuetudinarias no son los únicos que imponen obligaciones detalladas al Estado en mate- ria de derechos humanos. Las disposiciones del DIH pueden además introducir obligaciones especiales para los Estados. Por ejemplo, bajo el cuarto conve- nio de Ginebra, la potencia ocupante debe cumplir
ciertas obligaciones relacionadas con derechos huma- nos. Algunas de estas se mencionan en el artículo 3: la prohibición de discriminación, tortura, tratos inhu- manos y degradantes, y el derecho a un juicio justo. El artículo 27(1) impone la obligación de respetar la libertad de religión (también en el artículo 58) y la li- bertad de pensamiento. El artículo 51 impone la obli- gación de respetar el derecho al trabajo de las personas protegidas; estas son libres de elegir su trabajo y no pueden ser obligadas a trabajar a menos que sea nece- sario por las razones y con las garantías mencionadas en dicho artículo. El artículo 55 impone la obligación de proporcionar comida y suministros médicos a la población local. Los artículos 53 y 55(2) imponen la obligación de respeto a la propiedad privada. Otro ejemplo es el artículo 43 del Reglamento de la Haya, que requiere el mantenimiento del orden público, in- cluyendo el respeto de los derechos humanos en el te- rritorio ocupado.
En el caso de derechos que no estén contenidos en las disposiciones del DIH relativas a la ocupación, el De- recho Internacional de los Derechos Humanos toda- vía protege a la persona y establece obligaciones para la potencia ocupante dentro del territorio ocupado. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos autoriza a los Estados a limitar ciertos derechos. Es posible que el Estado lo haga cuando una emergen- cia amenace la vida de la nación o cuando la situa- ción lo exija estrictamente. Sin embargo, semejantes limitaciones son posibles solo si son consistentes con las obligaciones internacionales del Estado. El Estado podría argumentar que la ocupación beligerante que sucede a un conflicto armado internacional es una si- tuación en la que es necesario limitar ciertos derechos. En todo caso, las limitaciones no pueden eliminar el derecho en su totalidad. El Estado todavía debe res- petar y garantizar un mínimo básico de cada derecho. Este núcleo mínimo deberá satisfacerse aun en tiem- pos de ocupación beligerante, un requisito que puede chocar con el principio conservador relativo a los de- beres y derechos de la potencia ocupante.
Frente a este escenario, se ha desarrollado otro enfo- que en torno a estos derechos y deberes. La ocupación transformadora presenta una más amplia perspectiva de expectativa del Estado ocupante en relación con
sus obligaciones de derechos humanos. Como se vio antes, el alcance de los cambios que la potencia ocu- pante puede introducir en un territorio ocupado está limitado a condiciones y circunstancias permitidas (principio conservacionista) por el DIH. Bajo el prin- cipio transformador de ocupación, la potencia ocu- pante tiene el derecho y el deber de ir más allá de lo permitido por el derecho de la ocupación.
La principal crítica a este enfoque es que se cruzaría con uno de los principios básicos característicos de la ocupación: la soberanía sobre ese territorio no está en manos de la potencia ocupante, que ejerce una ad- ministración temporal. La ocupación transformadora implica introducir cambios de manera permanente, que en algunos casos serán tan radicales, que llegarán a superar la capacidad con la que una potencia ocu- pante debería actuar (según las normas tradicionales del DIH). ¿Puede haber una excepción a los límites impuestos por el DIH que permita a la potencia ocu- pante llevar a cabo una ocupación transformadora?
Roberts menciona que, si el artículo 64 del cuarto convenio de Ginebra fuese escrito actualmente, exis- tiría una limitación al derecho de la ocupación. El autor argumenta que podrían darse dos escenarios. El primero de ellos tiene que ver con el respeto y la garantía de los derechos humanos; y el segundo con la implementación de una transformación autorizada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (Roberts 2006, 588-9).
El primer escenario plantea la existencia de dos con- juntos de normas (que contienen obligaciones) que tienen su origen en dos diferentes áreas del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Dere- chos Humanos y el Derecho Internacional Humani- tario. Este artículo argumenta que los desarrollos en materia de derechos humanos cambiarían el conte- nido de las limitaciones para la potencia ocupante si se redactaran en la actualidad. En este caso, se puede argumentar que la potencia ocupante no puede man- tener la existencia de flagrantes violaciones masivas de los derechos humanos en el territorio ocupado antes de la ocupación. En este escenario, esta puede ser au- torizada, si no obligada, a introducir cambios legislati- vos e institucionales. El objetivo de estos cambios sería
cumplir con las obligaciones de la potencia ocupante en lo referente a los derechos humanos de cada per- sona bajo su jurisdicción (sujeta a su jurisdicción a través de la ocupación beligerante). Las obligaciones del DIH (respecto a la prohibición de introducir cam- bios significativos en la legislación e instituciones del territorio ocupado) cederán ante las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.
Roberts sugiere otro escenario: una autorización pro- veniente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para introducir cambios en el territorio ocu- pado. Esta autorización podría ocasionar la violación de las obligaciones que el DIH impone al Estado.
Este escenario se refiere a la posibilidad de que el Consejo de Seguridad establezca normas que preva- lezcan por encima de otras que serían normalmente aplicables a la situación (Kolb 2008, 31-3). El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante Carta) establece que, cuando exista un conflicto en- tre las obligaciones del Estado en virtud de la Carta y otros derivados de otros instrumentos jurídicos o consuetudinarios (Zwanenburg 2004, 761), prevale- cerán aquellas provenientes de la Carta, que incluyen obligaciones que emanan de resoluciones del Consejo de Seguridad que son vinculantes (según el artículo 25 de la Carta de la ONU). Se ha debatido acerca de las normas de ius cogens con base en el Derecho de los de- rechos humanos y el DIH y su carácter superior versus las resoluciones del Consejo de Seguridad.
Para determinar el alcance de las resoluciones del Consejo de Seguridad, es necesario determinar si el derecho de la ocupación (acerca de la obligación de no introducir cambios en el territorio ocupado) pue- de considerarse como norma ius cogens. Cuando las normas mencionadas tienen este rango, el Consejo de Seguridad de la ONU no puede autorizar a los Estados a eludir sus obligaciones. Por otra parte, si las normas mencionadas no están calificadas como tal, la resolu- ción del Consejo de Seguridad podría alterar las obli- gaciones del Estado. Existen diferentes puntos de vista sobre este tema. Algunos estudiosos consideran que el DIH tiene carácter de ius cogens por su finalidad de proteger al ser humano (Sassòli 2005, 1; Zwanenburg 2004, 761). Otros estudiosos consideran que solo el
núcleo del DIH, fuera de las disposiciones sobre ocu- pación, es parte del ius cogens, por su importancia en la protección de los seres humanos. Esta interpreta- ción concuerda con el segundo enfoque, que atribuye un carácter de ius cogens solo para las disposiciones más fundamentales del DIH. Entonces, el derecho de la ocupación podría ser restringido por una resolu- ción del Consejo de Seguridad.
El Consejo de Seguridad, según lo establecido en el capítulo VIII de la Carta de la ONU, puede derogar obligaciones del DIH si es de manera “temporal, pro- porcional y estrictamente limitado a las necesidades de la situación” (Kolb 2008, 37). Según Zwanenburg (2004), los travaux préparatoires de la Carta confirman esta interpretación. Sassòli está de acuerdo con que el Consejo de Seguridad puede autorizar que la potencia ocupante lleve a cabo algunos cambios en un territo- rio ocupado que irían más allá de lo autorizado por el DIH. Para Sassòli, solo las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden justificar cambios fundamentales en el territorio ocupado (Sassòli 2005, 680).
Cuando se trata de derogaciones realizadas por el Con- sejo de Seguridad, deberían ser claras y no dejar lugar a ninguna interpretación, y el Consejo de Seguridad debe establecer claramente el régimen jurídico aplicable si el DIH ya no es aplicable (Kolb 2008, 41; Zwanenburg 2004, 762). Sin embargo, las excepciones no pueden ser implícitas. Siguiendo este enfoque se puede concluir que, si los estándares establecidos por la legislación nacional son incompatibles con las normas internacio- nales de derechos humanos, la potencia ocupante tiene que introducir cambios para cumplir con sus obligacio- nes internacionales, ya que el territorio ocupado está bajo su jurisdicción. Si no es así, la potencia ocupante puede infringir sus obligaciones en materia de Derecho Internacional (Sassòli 2005, 676-8). Sassòli menciona que la potencia ocupante tiene la obligación de dero- gar cualquier legislación que contravenga estándares en materia de derechos humanos. (2005, 676)
Desde nuestro punto de vista, la CIJ, en el caso Re- pública Democrática del Congo vs. Uganda, ha con- firmado esta conclusión. Está establecido que el artículo 43 de la Convención de La Haya incluye el de- ber de garantizar la aplicación de las reglas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derechos Internacional Humanitario (CIJ 2005, 178). Esta línea de pensamiento ha sido aplicada en varias ocasiones. Un ejemplo reciente ocurrió en 2004, en Irak: la Auto- ridad Provisional de la Comisión aprobó la Orden 89, que prohibió el trabajo infantil (APC 2004). Este cam- bio permitió a la potencia ocupante cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, concretamente la Convención sobre los De- rechos del Niño, el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil (1999) y el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima (1973).
Sería justo concluir que, hoy en día, el derecho de la ocupación que impone límites estrictos al comporta- miento de la potencia ocupante retrocedería a la luz de las obligaciones de los derechos humanos. La poten- cia ocupante (ejercicio de jurisdicción en su territo- rio ocupado) tiene la obligación de respetar y cumplir los derechos humanos conforme a las normativa de derechos humanos. Si los cambios introducidos son inconsistentes con los estándares internacionales, la principal tendencia es considerar que la potencia ocu- pante está autorizada a introducirlos para la mejora de los derechos humanos y, al hacerlo, cumplir con sus obligaciones internacionales.
Es evidente que estos cambios excederán la presencia temporal en el territorio ocupado (Sassòli 2005, 673). Y si la potencia ocupante introdujo cambios con efec- tos duraderos, el gobierno local, una vez que vuelve a ejercer su autoridad, podría alterar los cambios intro- ducidos bajo estrictos parámetros. Bajo los Derechos Humanos, los Estados tienen prohibido actuar de toda manera regresiva que implique una disminución en el nivel de respeto y cumplimiento de los derechos hu- manos. Si una potencia ocupante hubiera tenido que introducir cambios duraderos en materia de derechos humanos, una vez que deje el territorio que mantuvo ocupado, la autoridad local no puede tomar medidas retroactivas, pues esta actuación implicaría una dis- minución en el nivel de cumplimiento alcanzado por los cambios introducidos por la potencia ocupante. Así pues, si un Estado vuelve a ser capaz de ejercer jurisdicción sobre su territorio previamente ocupado se vería ante la obligación de no adoptar ninguna me- dida regresiva en materia de derechos humanos.
En este trabajo se ha demostrado que el Derecho de los derechos humanos es válido extraterritorial- mente cuando una persona o personas son sujetos de la jurisdicción del Estado. Entonces, una potencia ocupante tiene que cumplir con sus obligaciones in- ternacionales que emanan del DIH y de los derechos humanos en el territorio que ha ocupado.
Los deberes impuestos por el DIH a la poten- cia ocupante son claros y entran en vigor tan pronto como se ejerce autoridad y control sobre el territorio. Las obligaciones que emanen de los derechos huma- nos están vigentes aunque el Estado decida limitar algunos de ellos, de conformidad con las provisiones relativas a limitaciones en circunstancias extremas (en virtud de las disposiciones pertinentes del tratado).
Estas obligaciones pueden ser contradictorias, especial- mente bajo el principio conservacionista contemplado por la Convención de La Haya y el cuarto convenio de Ginebra. El DIH requiere de una potencia ocupante que introduzca pequeños cambios solo si la situación realmente los requiere. Esta exigencia se basa en el as- pecto temporal de la ocupación: la potencia ocupan- te es un administrador temporal del territorio. En la actualidad, el principio conservacionista dará paso al enfoque de ocupación transformadora. La potencia de ocupación es capaz, si no es forzada, de introducir cam- bios radicales de carácter permanente en la legislación y las instituciones del territorio ocupado para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. En este caso, las disposiciones en materia de derechos humanos prevalecen sobre los derechos de ocupación.
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