Cálamo 23
Julio 2025
PRESENTACIÓN
UN NUEVO DEVENIR EN EL DERECHO & ECONOMÍA LATINOAMERICANO
Heterogeneidad metodológica y pluralidad en el diálogo de ideas
PRESENTATION
A NEW DEVELOPMENT IN LATIN AMERICAN LAW AND ECONOMICS
Methodological Heterogeneity and Plurality in the Dialogue of Ideas
APRESENTAÇÃO
UM NOVO DESENVOLVIMENTO NO DIREITO E NA ECONOMIA LATINO-AMERICANOS
Heterogeneidade metodológica e pluralidade no diálogo de ideias
INTRODUCCIÓN
La convergencia entre el Derecho y la Economía supone más que una elemental interacción entre dos disciplinas. En rigor, re!eja una constelación de relacio- nes normativas (simbólicas) y del ser que preponderan y estructuran la vida en sociedad. Esta interacción, por momentos espontánea y por momentos “subyugada” por la voluntad humana, se manifiesta desde los nive- les de micro decisión –como los incentivos que recaen en los individuos en contextos contractuales o regu- latorios– hasta las formas que configuran estructuras macroeconómicas, institucionaliza políticas públicas y distribuye otros espacios materiales de poder. Pensar esa convergencia no implica únicamente medir impac- tos o cuantificar rendimientos de la normatividad, sino también preguntarse cómo el Derecho y la Economía
se constituyen mutuamente, se interpelan y, en ocasio- nes, se tensionan.
Desde sus orígenes, el movimiento Derecho y Economía (Law & Economics más allá del análisis económico del derecho) buscó ofrecer un lenguaje común para el diálogo interdisciplinar. En su formulación construc- tivista y preponderante, Coase, Calabresi, o Posner, se propusieron evaluar las reglas jurídicas desde y en sin- tonía con las nociones de eficiencia social, los fallos del mercado, los costos de transacción y el riesgo moral. Esta perspectiva ha permitido generar modelos inter- pretativos y descriptivos (economía positiva) potentes para analizar el diseño, las funciones de los remedios legales y la arquitectura institucional del mercado. Sin
* Doctor Internacional en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Salamanca, Doctor en Economía por la Universidad de Macquarie y la Univer- sidad Complutense de Madrid, y Doctor en Ciencias Sociales y Jurídicas por la Universidad Rey Juan Carlos. Es académico del Instituto de Investi- gación en Derecho y del Claustro Doctoral de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, donde dirige el Grupo de Investigación CONVERGENCIA. Ha publicado más de 250 trabajos científicos y participa activamente como editor, evaluador y director de revistas indexadas, ade- más de desempeñarse como consultor internacional en materia de regulación económica, competencia y política pública.
Correo electrónico: ruben.mendez@uautonoma.cl. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8702-5021
embargo, también ha sido objeto de críticas por su pretendida neutralidad, por su “formulación” desde los incentivos individuales, su anacronismo y conservadu- rismo (que algunos relacionan con su rigidez operativa al momento de afrontar al mundo y sus complejidades) y su reduccionismo a nivel metodológico. A pesar de ello, el Derecho y la Economía han evolucionado, am- pliando sus fronteras hacia enfoques institucionales, comparados, empíricos e incluso críticos.
Tal como advirtieron Calabresi y Melamed al cierre de su célebre aporte, toda aproximación analítica –inclui- do el Derecho y Economía– ofrece una representación parcial de la complejidad jurídica: Pero este enfoque también ofrece sólo una vista de la Catedral. (Calabresi y Melamed 1972).1 La metáfora de la catedral alude a la imposibilidad de reducir el fenómeno jurídico a una sola dimensión –se trate de eficiencia, corrección, distribución o legitimidad–, y exhorta a multiplicar las perspectivas desde las que se piensa el Derecho. Ahora bien, es importante advertir que el enfoque de este apor- te científico no se circunscribe al análisis económico del Derecho en su formulación canónica, asociada a la literatura de eficiencia normativa y modelos microeco- nómicos aplicados al razonamiento jurídico. Aunque algunos de los trabajos aquí reunidos dialogan con ese marco –ya sea para aplicarlo, ampliarlo o problemati- zarlo–, el propósito editorial ha sido deliberadamente más amplio. La convocatoria se estructuró sobre la idea de una convergencia entre Derecho y Economía que trascendiese las escuelas o tradiciones metodológicas, el mainstrean versus el mainline, lo ortodoxo vs lo heterodoxo, reconociendo que las normas jurídicas no solo regulan mercados, sino que también configuran instituciones, asignan derechos, moldean compor- tamientos y, en muchos casos, consolidan o corrigen desigualdades estructurales.
En este sentido, este producto intelectual y científico incorpora contribuciones desde el Derecho económico, el Derecho de la competencia, el análisis institucional, la economía política crítica, la Filosofía del derecho conectada con el neokeynesianismo y lo posmoderno y el pensamiento regulatorio. Algunas propuestas adop- tan una perspectiva funcional o estructural sobre el orden -público- económico; otras, interrogan los fun- damentos axiológicos y distributivos de las decisiones legales en contextos de transformación tecnológica o crisis fiscal. Esta diversidad no responde únicamente a un interés académico pluralista, sino también a una necesidad práctica: pensar los vínculos entre Derecho y Economía en América Latina exige reconocer sus tensiones históricas, su heterogeneidad normativa y su densidad política.
Por lo tanto, los trabajos aquí integrados y su marque- sado regular no ofrecen una mirada uniforme, sino una constelación de aproximaciones que cruzan regis- tros empíricos, teóricos y debates argumentativos. Más que un mapa cerrado, el lector encontrará un terreno en construcción, lleno de tensiones fecundas, hipóte- sis provocadoras y preguntas que siguen abiertas.
Con esa apertura, los aportes que conforman este aporte desde el Sur Global invitan a un recorrido plu- ralista y abierto al debate dialogante por la frontera de cambio entre Derecho y Economía y sus distintas formas de expresión contemporáneas y futuras. Cada uno aporta una lente particular, un punto de partida teórico o empírico, y –en algunos casos– un llamado explícito a repensar las categorías con las que analiza- mos el poder, la regulación o la justicia. Examinados en conjunto, tejen una conversación estimulante, con cruces sutiles, contrastes fértiles y afinidades inesperadas.
ARTÍCULO I
El aporte de Juan Alba Bermúdez apertura este apor- te con una re!exión filosófica amplia sobre el Derecho
del mercado, a partir de una perspectiva metaética y considerandos propios del autor, que divagan entre un
1 Traducción libre de: “But this approach also affords only one view of the Cathedral”.
keynesianismo anacrónico y una crítica postmoder- na. Lejos de los enfoques tradicionales del Derecho y Economía (en general), y del análisis económico del Derecho (en específico), el autor propone un examen crítico de las categorías valorativas subyacentes a las normativas que rigen los intercambios mercantiles, sugiriendo que las concepciones jurídicas del mercado que hacen preponderar la voluntad humana sobre la espontaneidad de la conducta –y por más contenido técnico que aparenten transmitir– encarna supuestos morales que deben ser explícitamente problematizados.
Con base en herramientas conceptuales de la metaéti- ca contemporánea (como el realismo y el antirrealismo moral, o el internalismo y el externalismo motivacio- nal), el aporte distingue entre posturas metaéticas objetivistas y no objetivistas aplicadas a la noción de “bien” en contextos jurídicos. Este enfoque le permite argumentar que el Derecho en su concepción post racionalista y constructivista no es una estructura normativamente neutra, sino un lenguaje cargado de juicios sobre aquello que debe considerarse justo,
eficiente o deseable. Especial atención recibe la idea de que la definición de mercado y su juridificación no son indeterminadas, sino que constituyen elecciones morales con consecuencias en la asignación de bienes y servicios e incidencia en la acción colectiva e incluso el “altruismo gubernamental”.
Aunque el autor no emplea los marcos teóricos con- ceptuales preponderantes en el Derecho y Economía, ni del análisis económico del Derecho, su propuesta se integra por el tipo de interrogantes que plantea: desde qué idea del bien común se regula el mercado, cómo se legitima jurídicamente el intercambio desigual, qué papel juegan las intuiciones morales en el diseño normativo. Estas preguntas contribuyen a ensanchar el campo de re!exión y alertan sobre los riesgos de pensar el Derecho del mercado sin examinar sus fun- damentos axiológicos. Su aporte se sitúa, así, en un cruce entre filosofía jurídica, teoría del derecho eco- nómico y crítica normativa, y aporta una invitación a leer este apartado también desde una sensibilidad ética.
ARTÍCULO II
El aporte de Ejan Mackaay ocupa un lugar central. No solo por la claridad con que expone las bases del Análisis Económico del Derecho (AED), sino porque lo hace desde una pregunta provocadora y estraté- gica: ¿qué valor tiene este enfoque para los juristas formados en la tradición civilista? Frente a la idea, aún persistente, de que el AED sería un cuerpo ex- traño al derecho codificado, el autor argumenta con solvencia que sus herramientas analíticas no solo son compatibles, sino profundamente útiles para repen- sar conceptos clásicos como la culpa, el daño o la responsabilidad.
Uno de los aciertos del aporte es mostrar que el AED no se reduce a la maximización de eficiencia o a la aplicación mecánica de teorías económicas, sino que puede dialogar con el Derecho en tanto sistema normativo orientado a organizar relaciones sociales complejas. Desde esa perspectiva, Mackaay subraya que los aportes del AED trascienden la teoría jurídica:
tienen implicaciones relevantes para el diseño institu- cional, la estabilidad normativa y, en última instancia, para el desarrollo económico de largo plazo.
Apoyado en referencias como Calabresi, McCloskey y Acemoglu, el aporte propone una lectura del Derecho como infraestructura crítica del crecimiento eco- nómico, sin perder de vista los marcos culturales y políticos que condicionan su recepción. En esta línea, la segunda parte del aporte avanza aún más: plantea que el Derecho no solo puede beneficiarse del enfoque económico, sino que también aporta a la economía mediante su estructura institucional, sus garantías ju- rídicas y su vocación de protección de derechos. Esta doble vía entre Derecho y Economía –frecuentemente olvidada en los enfoques unidireccionales– constituye uno de los aportes más originales del trabajo.
Con un estilo pedagógico, y a la vez riguroso, esta contribución funciona como una pieza clave: apertura
el campo a lectores jurídicos no familiarizados con el AED, al tiempo que ofrece fundamentos sólidos para
quienes buscan una comprensión más estructural del vínculo entre Derecho, Economía y bienestar social.
ARTÍCULO III
El aporte de José Miguel Amado Balaguera pro- pone una reconstrucción teórica de la función pública que desborda los marcos tradicionales del Derecho administrativo, y se inscribe en una lectura interdis- ciplinaria del fenómeno estatal. Lejos de entender la función pública únicamente como una relación la- boral sujeta a normas, el autor la examina como una institución económica con capacidad de incidir en el desarrollo, la cohesión social y la organización del trabajo.
Desde una metodología teórico-normativa y do- cumental, basada en el análisis crítico de fuentes doctrinales y legales, el aporte combina referentes de la Sociología del derecho –como Durkheim, Weber o Luhmann– con herramientas de la economía institu- cional. Esta articulación permite al autor identificar un vacío recurrente en las políticas de modernización del Estado: la adopción acrítica de esquemas de efi- ciencia propios del sector privado, que ignoran el valor estructurante de lo público y reducen su legitimidad a indicadores de corto plazo. La tesis central es clara: la función pública no debe ser tratada como una mera
variable presupuestaria, sino como un dispositivo jurídico-económico fundamental para la provisión de bienes públicos, la estabilidad institucional y la redis- tribución del ingreso. En lugar de someterla a modelos de eficiencia descontextualizados, el autor sugiere en- tenderla como un campo que articula racionalidades múltiples –jurídicas, económicas, organizativas– y que opera en tensión permanente entre intereses co- lectivos y exigencias de racionalización.
Este enfoque le permite formular una crítica sólida a los discursos que presentan la eficiencia como criterio absoluto y, al mismo tiempo, reivindicar la función pública como espacio de construcción de legitimidad estatal en clave económica. En este sentido, el aporte no solo amplía la noción de eficiencia más allá de sus formulaciones tecnocráticas, sino que invita a consi- derar a la función pública como un vector económico en sí mismo, cuya arquitectura jurídica define ritmos, prioridades y posibilidades del desarrollo. Su inclu- sión aporta una mirada institucional que enriquece el diálogo entre Derecho y Economía desde el corazón mismo de lo público.
ARTÍCULO IV
En tiempos de plataformas globales y transacciones sin fronteras, los marcos fiscales tradicionales –basados en la presencia física y la territorialidad– comienzan a desdibujarse.
Este aporte se adentra, con mirada crítica y solvencia conceptual, en uno de los dilemas legales más ur- gentes de nuestro tiempo: ¿cómo gravar con justicia y eficiencia las actividades económicas en entornos digitales?
Lejos de limitarse a un diagnóstico técnico, Garza de la Vega y Romero Jarrín, desde la lupa del Derecho econó- mico, recorren los principales desarrollos del Derecho tributario internacional, deteniéndose en los pilares del proyecto BEPS impulsado por la OCDE y en las tensio- nes que genera su aplicación en países del sur global. En este itinerario, América Latina aparece como un labo- ratorio de desafíos, donde las normas existentes –como en el caso ecuatoriano– son aún incipientes, y las asi- metrías estructurales condicionan tanto la eficacia del
recaudo como la equidad del sistema. Pero el aporte va más allá. Propone pensar la tributación digital no solo como una respuesta administrativa o normativa, sino como una herramienta de justicia fiscal con proyección intergeneracional. En este sentido, la fiscalidad de las plataformas digitales se presenta como un terreno donde con!uyen múltiples preguntas de fondo: ¿quién crea valor?, ¿quién debe contribuir?, ¿qué tipo de pacto fiscal necesita la democracia en tiempos de algoritmos?
La presencia de este aporte adquiere todo su sentido en este punto: en lugar de asumir la economía digital como una mera externalidad tecnológica, el aporte la aborda como un espacio donde las consideracio- nes económicas para una legalidad sana y su “buen gobierno” se entrecruzan de manera decisiva para redefinir –en clave política– un nuevo marco de reglas para el conglomerado de stakeholders sociales.
ARTÍCULO V
¿Qué ocurre cuando las reglas fiscales dejan de ser herramientas técnicas y se observan como estructuras jurídicas que moldean el equilibrio entre disciplina macroeconómica y justicia distributiva? Este aporte formula esa pregunta desde un enfoque normativo y comparado, situando su análisis en tres países que, aun compartiendo una misma región, han configura- do modelos institucionales distintos: Chile, Colombia y Ecuador.
Más que una evaluación cuantitativa de políticas fis- cales, se propone es una lectura jurídico-económica
-desde unja caracterización teórica- del principio de responsabilidad fiscal, centrada en los instrumentos que lo articulan: reglas de balance estructural, techos de gasto, fondos de estabilización o regímenes de ex- cepción. El aporte entrelaza Derecho constitucional, presupuestario y económico, para iluminar cómo ciertas arquitecturas institucionales condicionan –y en algunos casos distorsionan– los fines de sostenibi- lidad, equidad y legitimidad democrática.
Chile aparece como un caso de institucionalización temprana de una regla fiscal estructural con anclaje técnico y compromiso político; Colombia destaca por su esquema de control fiscal, especialmente el rol atribuido a la Contraloría General de la República; y Ecuador exhibe un escenario más frágil, con reglas fiscales poco operativas, alta dependencia de ingresos extractivos y mecanismos de control que se apoyan, más que en criterios de eficacia recaudatoria, en lógicas disciplinarias.
Su inclusión responde a un propósito claro: mostrar que las reglas fiscales son también una manifestación del vínculo entre Derecho y Economía. A través de ellas se decide, de manera jurídica, quién paga, cuán- do, cómo y con qué límites. Este aporte contribuye a esa conversación al revelar cómo diferentes configura- ciones normativas pueden fortalecer –o debilitar– la sostenibilidad fiscal, la equidad intergeneracional y la confianza en las instituciones públicas.
ARTÍCULO VI
Pocas tensiones expresan con tanta nitidez el con!icto entre eficiencia económica y garantías cons- titucionales como aquella que se produce cuando la información confidencial entra en disputa con el dere- cho a la defensa. Este aporte se instala precisamente en
ese umbral, donde las razones de mercado se encuen- tran con los principios del debido proceso.
Carlos Trujillo Viteri examina esta tensión en el mar- co del Derecho de Competencia ecuatoriano, con la
precisión de quien conoce no solo las reglas, sino tam- bién sus grietas. A partir del análisis de un caso concreto (la acción de protección 09292-2022-00977), el autor despliega una re!exión cuidadosamente estructurada sobre la necesidad de equilibrio entre transparencia procedimental y protección de secretos empresariales. La experiencia comparada –España, Perú, la Unión Europea– no se usa aquí como ornamento, sino como contraste que ilumina con mayor nitidez los desafíos regulatorios locales.
Este aporte propone no simplemente una solución técnica, sino una arquitectura de garantías: protocolos de acceso, principios de proporcionalidad, controles
normativos que permitan ejercer el derecho de defensa sin vaciar de contenido la confidencialidad legítima. El resultado es un aporte pionero en la doctrina ecua- toriana sobre esta materia, que sugiere posibles rutas normativas para el perfeccionamiento institucional del sistema de competencia.
Su inclusión se justifica por una razón central: allí donde el Derecho económico adquiere formas sancionatorias, los equilibrios entre eficacia e integridad procedimental se vuelven decisivos. Este aporte no solo los identifica, sino que ofrece claves jurídicas concretas para habitar- los con justicia.
ARTÍCULO VII
¿Puede el Derecho Administrativo repensarse a sí mismo desde claves económicas sin abdicar de su fun- ción garantista? Este aporte responde afirmativamente, planteando que el Análisis Económico del Derecho (AED), y en particular su enfoque neoinstitucional, no implica una subordinación al mercado, sino una opor- tunidad para mejorar la organización administrativa bajo criterios de eficiencia con sentido público.
Desde esta perspectiva, las autoras examinan los cos- tos de transacción, las asimetrías de información y las externalidades que erosionan la legitimidad de la admi- nistración pública y entorpecen el acceso ciudadano. Su propuesta no consiste en importar modelos ajenos, sino en integrar herramientas del AED para renovar los me- canismos institucionales del Derecho Administrativo sin renunciar a sus fundamentos normativos.
El aporte se centra en el caso colombiano como campo de aplicación concreta: analiza políticas de mejora regulatoria, análisis de impacto normativo, simplificación de trámites y herramientas de gober- nanza regulatoria impulsadas desde el Departamento Nacional de Planeación y otras entidades. Con ello, se evidencia cómo la racionalidad económica puede ope- rar en favor de la “función administrativa”, reforzando la capacidad del Estado para responder eficazmente a las necesidades sociales.
Su inclusión en este esfuerzo unívoco responde a una intuición central: el Derecho Administrativo no es aje- no a las dinámicas económicas, y solo a través de un diálogo riguroso con la economía institucional puede recuperar su vocación estructurante y ciudadana.
ARTÍCULO VIII
Este aporte se atreve a pensar la libertad económi- ca no como eslogan, sino como principio estructurante del orden jurídico brasileño. Frente a la extendida sospecha de que invocar la libertad del mercado es
sinónimo de desregulación, Luciano Benetti Timm, María Carolina França y Patrícia Medeiros proponen un enfoque más matizado: comprender la libertad económica como un derecho fundamental capaz de
articular, con racionalidad y límites, la intervención estatal en los mercados.
La Ley de Libertad Económica de Brasil (Ley 13.874/2019) constituye el eje del análisis, pero no como objeto aislado, sino como catalizador de una re!exión más amplia sobre las técnicas regulatorias contempo- ráneas: desde la regulación estatal clásica hasta formas emergentes como la autorregulación, la corregulación y el análisis de impacto regulatorio. Lejos de una apología desinstitucionalizadora, el aporte destaca cómo estos mecanismos pueden reducir costos de transacción, evi- tar fallas de gobierno y fortalecer la seguridad jurídica en contextos económicos dinámicos.
Con anclaje en el análisis económico del Derecho, y re- ferencias a autores como Coase, North y Williamson,
el aporte examina también el “trípode regulatorio” en el que incide la Ley: competencia, protección del consumidor y tratamiento de datos. A través de estu- dios de caso recientes –incluidos los mecanismos de control del abuso regulatorio impulsados por FIARC/ SEAE–, se observa cómo el diseño institucional puede fomentar la innovación, preservar la libre iniciativa y prevenir concentraciones nocivas.
La inclusión de este trabajo se justifica plenamente: en un momento donde el Derecho económico se debate entre rigidez e innovación, este aporte ofrece herramientas teóricas y normativas para pensar una regulación eficiente, proporcional y abierta al cambio. Regular con libertad, como proponen sus autores, es también una forma de construir Estado en clave de- mocrática y adaptativa.
ENTREVISTA
Esta entrevista con José Suing Nagua, presidente de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ofrece algo inusual y valioso: una re!exión jurídica que parte de la práctica jurisdiccional, se alimenta de la experiencia docente y se proyecta hacia el porvenir de la tributación digital.
A lo largo del diálogo conducido por Alessandro Solarte, emergen con claridad varias de las tensiones estructura- les que atraviesan los sistemas fiscales contemporáneos: la erosión de la territorialidad como criterio clásico de imposición, la necesidad de mecanismos multilaterales para hacer frente a la elusión en la economía digital, y el desafío de asegurar justicia fiscal en un entorno de deslocalización productiva y volatilidad tecnológica.
Suing no esquiva las complejidades: reconoce los límites de los marcos normativos vigentes, valora los
avances realizados en el contexto ecuatoriano (como la imposición del IVA a servicios digitales), y plantea con firmeza el rol de la Corte Nacional como garante de los principios constitucionales en materia tribu- taria. Su lectura combina conocimiento técnico con visión institucional, y sugiere que la tributación digital no es solo un problema técnico o económico, sino también jurídico, político y ético.
Leída en conjunto a las otras secciones, esta entrevista cumple un rol articulador. Ofrece una mirada des- de la cúspide del poder judicial que dialoga con las propuestas académicas y normativas presentadas en los demás aportes, al tiempo que invita a re!exionar sobre el papel de la judicatura en el diseño de un orden tributario más justo, adaptable y legítimo.
EPÍLOGO
Pensar el vínculo entre Derecho y Economía no significa observar cómo una disciplina “aporta” a la otra, como si fueran esferas separadas con lógicas autónomas. Significa, más bien, reconocer que ambas configuran –de manera entrelazada y a menudo con-
!ictiva– los órdenes institucionales y materiales que organizan la vida en sociedad. Desde esta premisa, la amalgama intelectual aquí compartida ofrece un espacio de re!exión plural sobre los lenguajes, supues- tos y consecuencias del orden jurídico-económico contemporáneo.
A través de enfoques que van desde el análisis eco- nómico del Derecho en sus versiones más canónicas hasta aproximaciones críticas, filosóficas, economi- cistas y funcionales, los aportes aquí reunidos invitan a problematizar tanto las reglas jurídicas como las categorías económicas con las que interpretamos la realidad: eficiencia, equidad, incentivo, costo, derecho subjetivo, poder de mercado, legitimidad, entre otras. No se trata de encontrar un punto de equilibrio entre racionalidades, sino de hacer explícitas sus fricciones, sus presupuestos y sus efectos estructurales.
El Derecho no está al margen de la economía, así como la economía no es neutra ni exenta de elecciones normativas. Ambas se co-producen en el tiempo y en el con!icto, desde estructuras jurídicas que habilitan ciertos mercados, bloquean otros, distribuyen cargas o privilegios, y moldean tanto los comportamientos como las expectativas sociales.
Por eso, más que una conclusión, este epílogo es una invitación a leer con rigor, a interpelar con libertad y a seguir pensando –colectivamente– qué configuracio- nes normativo-institucionales estamos consolidando, y cuáles podrían aún imaginarse para construir un horizonte más democrático, inclusivo y justo.
BIBLIOGRAFÍA
Calabresi, Guido y A. Douglas Melamed. 1972. “Property rules, liability rules, and inalienability: One view of the Cathedral”. Harvard Law Review, 85(6): 1089-1128.