Cálamo 23
Julio 2025
CONFIDENCIALIDAD Y DERECHO A LA DEFENSA EN DERECHO DE COMPETENCIA CONFIDENTIALITY AND THE RIGHT TO DEFENSE IN COMPETITION LAW CONFIDENCIALIDADE E DIREITO DE DEFESA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Carlos Trujillo Viteri*
Recibido: 27/I/2025 Aceptado: 20/V/2025
Este artículo, desde un enfoque analítico-deductivo, examina la tensión entre el derecho a la defensa y el derecho a la confidencialidad de la información en los procedimien- tos llevados a cabo por la Superintendencia de Competen- cia Económica del Ecuador. Se analizan las atribuciones de dicha institución, su marco normativo y la manera en que ambos derechos se materializan en la práctica. A partir del análisis de casos concretos, se argumenta que, si bien am- bos derechos son reconocidos por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ninguno es absoluto. En consecuencia, se de- fiende la primacía del derecho a la defensa, lo que implica que las empresas investigadas deben tener acceso integral a la información del expediente, incluida aquella calificada como confidencial. Finalmente, se propone el estableci- miento de directrices claras que la Superintendencia debería adoptar para garantizar este acceso sin comprometer inde- bidamente la protección de datos sensibles.
This article, through an analytical-deductive approach, examines the tension between the right to defense and the right to confidentiality of information in the proceedings conducted by the Superintendency of Economic Competition of Ecuador. It analyzes the powers of the institution, its regulatory framework, and how both rights are implemented in practice. Based on the analysis of concrete cases, the article argues that although both rights are recognized by the Ecuadorian legal system, neither is absolute. Consequently,
it defends the primacy of the right to defense, implying that investigated companies should have full access to the case file, including confidential information. Finally, it proposes the establishment of clear guidelines that the Superintendency should adopt to ensure such access without unduly compromising the protection of sensitive data.
Este artigo, com base em uma abordagem analítico- dedutiva, examina a tensão entre o direito à defesa e o direito à confidencialidade da informação nos procedi- mentos conduzidos pela Superintendência de Concorrência Econômica do Equador. Analisa-se as competências da ins- tituição, seu marco normativo e a forma como ambos os direitos são implementados na prática. A partir da análise de casos concretos, argumenta-se que, embora ambos os direitos sejam reconhecidos pelo ordenamento jurídico equatoriano, nenhum deles é absoluto. Consequentemente, defende-se a primazia do direito à defesa, o que implica que as empresas investigadas devem ter acesso integral ao processo, inclusive às informações confidenciais. Por fim, propõe-se o estabelecimento de diretrizes claras que a Superintendência deve adotar para garantir esse acesso sem comprometer indevidamente a proteção de dados sensíveis
* Abogado por la Universidad San Francisco de Quito, especialista superior en Derecho de la Empresa por la Universidad Andina Simón Bolívar, LLM en Derecho de Competencia por la University College London UCL, especialista superior en Economía para Derecho de Competencia por el Kings College London, y máster en Derecho Procesal Administrativo y Litigación por el Instituto de Altos Estudios Nacionales, Ecuador.
Correo electrónico: carlostrujilloviteri@gmail.com
El Derecho de Competencia nace en los Estados Unidos, hace más de 100 años, con la expedición de la Sherman Act. Por su parte, en la Unión Europea (en ade- lante, UE), su génesis se da en 1957, con la expedición del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. En cambio, en Ecuador, este tipo de regulación es reciente: la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante, LORCPM) no tiene más de trece años, pues fue expedida a finales de 2011.
Si bien en Ecuador es una rama relativamente nueva, al momento, el estado del arte en esta materia ha tenido un desarrollo considerable con respecto a cómo aplicar la información confidencial y el derecho a la defensa. Por ejemplo, en la UE, al menos desde 1997, ya se había desarrollado la comunicación relativa a las solicitudes de acceso y el derecho de acceso a los expedientes, la cual ha sido modificada en diversas ocasiones, hasta lle- gar a su versión actual, que data de 20051. En la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en el año 1999, expidió la Sentencia Hércules, la cual marca el paradigma de lo que la UE entiende, hasta la actualidad, sobre cómo se debe tratar la información confidencial.
Con respecto al Ecuador, no existe mayor avance: el único caso en concreto que ha tratado el tema se dio en el marco de la Acción de Protección 09292-2022-00977. Se debe indicar que se ha revisado exhaustivamente
la existencia, o no, de precedentes ecuatorianos que puedan ser aplicables, y se ha encontrado que no hay más desarrollo del tema. Es decir, no existe desarrollo doctrinario o jurisprudencial; de hecho, hasta donde llega nuestro conocimiento, esta es la primera investi- gación acerca de la confidencialidad de la información y el derecho a la defensa en Derecho de Competencia en Ecuador.
Ahora bien, para que la Agencia de Competencia pueda tutelar de manera eficiente las instituciones principales del Derecho Administrativo, vamos a analizar uno de los puntos de conflicto que se dan en el Derecho de Competencia; específicamente: cómo se debe manejar la información confidencial en los procedimientos sancionadores frente al derecho a la defensa. Para ello, vamos a analizar las facultades de la Superintendencia de Competencia Económica (en adelante, SCE), explicar los procedimientos san- cionatorios que lleva a cabo, analizar el derecho de defensa en dichos procedimientos sancionatorios, y finalmente analizar cómo funciona el derecho a la confidencialidad de la información en los mentados procedimientos. Una vez que se tengan dilucidados los puntos indicados, se abordará en qué consiste la tensión entre ambos derechos. El análisis de la aproximación europea a dicha tensión nos permitirá abordarla en nuestra legislación nacional y hacer una propuesta para el Ecuador.
Por regla general, la información que manejan las instituciones públicas es pública. La excepción a este principio está en el artículo 18, numeral 2, de la CRE. En Derecho de Competencia, aplica la excepción a la regla. La LORCPM en sus artículos 47 y 56.1, otorga a la SCE la facultad para calificar a la información,
obtenida en sus investigaciones, como confidencial; y, por ende, solo puede ser conocida por la SCE y quien la entregó. Lo indicado no debería generar mayor pro- blema, por cuanto la SCE maneja información sensible de todas las empresas del Ecuador en sus investigacio- nes, a saber: know how, cantidades vendidas, costos,
Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:02005XC1222(03)-20150806&from=FR
listas de clientes; es decir, información de carácter económico. Dicha información únicamente debería ser conocida por la SCE y la empresa que la presentó, no por su competencia. La información solicitada, en muchos casos, es confidencial, y al tener esta conside- ración, la SCE obligatoriamente debe declararla con este carácter y protegerla. Caso contrario, las empresas rivales de las que entregaron la información podrían acceder a la misma.
El requerir información confidencial en los diver- sos procesos sancionatorios que maneja la SCE es indispensable, ya que con esta se determina el mercado relevante; se conoce en profundidad la conducta desa- rrollada por el investigado, los efectos de dicha conducta en el mercado y, en específico, si se ha cometido o no una infracción. En este punto es menester mencionar que las empresas entregan su información confidencial en cumplimiento del mandato legal prescrito en el artí- culo 50 de la LORCPM. Es decir, es una obligación y no es potestativo para el requerido entregar dicha infor- mación. Incluso, si se niegan a su entrega, la SCE puede iniciar procesos sancionatorios por dicha negativa. Por tanto, las empresas, al estar compelidas a cumplir con esta obligación legal, lo mínimo que requieren de la SCE es que no revele su información confidencial en ninguna circunstancia, y menos a sus competidores.
Ahora, ¿qué peligro se presenta cuando un competi- dor conoce la información confidencial de otro? La respuesta parecería sencilla: se pone en riesgo al mer- cado. Dichos competidores, al conocer mutuamente su información confidencial, podrían coludir; la infor- mación podría ser usada para copiar productos en los cuales se invirtieron ingentes cantidades de recursos, o se podría acceder a los clientes de otras empresas. Como se puede apreciar, el mantener información confidencial como confidencial, es un deber primor- dial de la SCE para proteger el mercado.
Se debe recordar que la SCE sustancia procesos admi- nistrativos sancionadores, los cuales siempre tienen un investigado; sobre quien, de ser el caso, si ha violentado lo establecido en la LORCPM, recaerán sanciones. Es decir, estamos en el marco del Derecho Administrativo Sancionador, es justamente porque la SCE al ejercer dichas sanciones, que con base al artículo 76 numeral 7
literal d) de la CRE, se podría entender que el investiga- do debería tener acceso íntegro a todos los documentos y actuaciones del procedimiento, incluso a la infor- mación confidencial de empresas competidoras, esto para ejercer plenamente su derecho a la defensa, caso contrario, se lo podría estar vulnerando.
Esta interpretación de la normativa trae consigo tres problemas principales. El primero es que el régimen de Derecho de Competencia corra peligro, por cuanto, una de sus piedras angulares es el manejar informa- ción confidencial, la cual no puede ser conocida por otras empresas, menos por competidores de la que la proporcionó, incluso si estas son las investigadas. El segundo, que se ponga en peligro al mercado; por cuanto, la información confidencial podría ser conocida por su competencia, trayendo consigo los problemas indicados en líneas anteriores. Y, en último lugar, es que de darse una interpretación absoluta del 76 numeral 7 literal d) de la CRE, se pone en riesgo los procesos y sanciones impuestas por la SCE, por cuanto estos siempre van a ser apelables ante el Contencioso Administrativo o pueden ser materia de acciones de protección.
Es decir, la SCE se encontraría ante un problema jurídi- co: el proteger la información confidencial presentada corriendo el riesgo de que sus procesos y sanciones, por una aplicación absoluta del artículo 76 numeral 7 literal d), sean dados de baja por diversos jueces. O, entregar la información confidencial a los investi- gados, poniendo en riesgo el régimen de Derecho de Competencia y el mercado.
Los problemas expuestos, a nuestro criterio, tienen su génesis en una colisión de derechos. El derecho a mantener la información confidencial y el derecho a la defensa de los investigados, quienes arguyen que necesitan conocer toda la información y actuaciones del procedimiento para defenderse, incluso si la infor- mación es confidencial.
Dicho esto, las agencias de competencia a nivel mun- dial requieren vasta información económica de todos los actores de la economía nacional, situación que no es ajena a la SCE. A toda luz, el que una entidad es- tatal tenga la potestad legal de solicitar información
económica a distintos actores de la economía nacional, da cuenta de que la Administración Pública, a través de esta Superintendencia, tiene intervención directa en la economía.
Ahora bien, resulta menester tomar como primera re- ferencia las instituciones más importantes del derecho administrativo sancionador, a saber: el principio de juridicidad, el de interdicción de la arbitrariedad y el de seguridad jurídica. Estas son de tal importancia que han sido tipificadas en el Código Orgánico Administrativo (en adelante, COA), en su Título Preliminar.
Con respecto al principio de juridicidad, a más de someter las actuaciones de la SCE a la CRE y demás ins- trumentos legales, también “es un elemento primordial que se emplea para reconocer los derechos inherentes a la persona; además para la protección, y aun para el incentivo de tales derechos” (Reyes 1998, 86). En la misma línea, se debe entender que la interdicción de la arbitrariedad prohíbe de manera general manifestacio- nes subjetivas de la Administración Pública; es decir, que se realicen actuaciones arbitrarias (Arguello 2017), por lo cual, para que sus actuaciones sean válidas y no
adolezcan de vicios de nulidad, deben ser motivadas y perseguir el fin para el cual se dio competencia a la Administración.
Y, finalmente, sobre la seguridad jurídica, a más de prescrito en el artículo 82 de la CRE, con respecto a la existencia de normas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridad competente, se podría añadir que también es una garantía del Estado para proteger contra actos indebidos de la Administración Pública que puedan devenir de una inobservancia justamente de los principios indicados.
Estas instituciones se concatenan y sirven de guía, toda vez que la SCE, al ser el ente de control que sustancia los expedientes sancionatorios incoados con base a lo dispuesto en la LORCPM, tiene la potestad de dar acceso a la información que haya sido declarada como confidencial a las empresas que están siendo inves- tigadas. Es decir, corresponde a la Administración Pública el verificar si el derecho a la defensa puede o no ser vulnerado, de no otorgarse acceso a la toda la información constante en un expediente; en concreto, la información confidencial.
Los procedimientos sancionatorios derivados de conductas anticompetitivas se inician por vulnerar la competencia, eficiencia económica o bienestar general. Básicamente, estamos hablando de abuso de poder de mercado, acuerdos o prácticas restrictivas a la com- petencia y prácticas desleales. Al ser procedimientos sancionatorios derivados de conductas anticompe- titivas, la SCE, por mandato legal, tiene la obligación de determinar un mercado relevante y probar una afectación a los bienes jurídicos protegidos, ya sea esta actual o potencial. El mercado relevante, a grandes rasgos, comprende el mercado de producto o servicio, el mercado geográfico y la temporalidad sobre la que se efectúa la investigación; es decir, es el mercado sobre el que se analizará si ha existido o no una infracción. O, como lo expone Sousa Ferro:
definir un mercado relevante significa delimi- tar un área de confrontación entre empresas competidoras, en sentido material, geográfico y temporal. Este ámbito refleja, hasta cierto punto, las presiones competitivas a las que están some- tidas dichas empresas y que pueden limitar su comportamiento en la oferta o la demanda de los productos o servicios en cuestión. (Sousa Ferro 2019, 1)
En la misma línea, en estos procedimientos, para po- der comprobar una afectación a los bienes jurídicos protegidos, la SCE, con base en información, debe determinar cómo el mercado o los consumidores han sido afectados. Para ello, se pueden hacer ejercicios econométricos que indican cómo el mercado ha sido
afectado a raíz de la implementación de determinada conducta anticompetitiva y cómo el mercado se ha- bría desenvuelto si dicha conducta no habría tenido lugar. Es decir que se lleva a cabo una confrontación económica de lo ocurrido con lo que pudo haber ocurrido de no implementarse la conducta.
Como se puede apreciar, tanto para determinar el mercado relevante como para probar la existencia o no de una afectación, la SCE debe requerir informa- ción económica a las empresas que se desenvuelven en el mercado sobre el cual se está llevando a cabo la investigación.
El que la LORCPM maneje los “absolutos” expues- tos, trae consigo el problema de que, en principio, no se podría entregar información confidencial a nadie, ni siquiera a las empresas que están siendo investiga- das y sobre las cuales se podría imponer una sanción. Es decir, de seguirse a rajatabla estas directrices, las empresas investigadas no podrían conocer toda la in- formación que existe en el expediente, a pesar de que esta pueda servir de pruebas de cargo o descargo.2
Ya se había indicado que entregar información con- fidencial a las investigadas es potestad de la SCE, justamente para paliar estas potestades discrecionales de la Administración Pública e intentar reducir su discrecionalidad. En Ecuador el derecho a la defensa tiene rango constitucional, de tal forma que es parte del debido proceso en cualquier investigación reali- zada por la Administración Pública, sobre todo si las investigaciones son sancionatorias. Al respecto se ha expuesto que: “Como emanación de la garantía de la
defensa […] se reconoce […] el principio denominado del debido proceso” (Cassagne 2002, 530-531). Es por ello que, al imponer sanciones, la SCE debe garantizar este derecho a todos los investigados en los expedientes que esté sustanciado. En caso de que no se garantice plenamente el derecho a la defensa de los investiga- dos se debe recordar que, como lo prevé el artículo 173 de la CRE, todo acto administrativo es recurrible en sede judicial; y, de presentarse un recurso subjeti- vo y realizarse el debido control de legalidad, el acto administrativo podría ser declarado nulo por haberse dictado en contra de la CRE. Es decir, por no haber dado acceso al expediente íntegro, incluso en su información confidencial. Expuesto esto, se debe indicar que en los procedimientos administrativos sancionadores sustan- ciados por la SCE, las empresas investigadas pueden presentar documentos de descargo en cualquier etapa del procedimiento. Sin embargo, existen hitos procesa- les encaminados a que se presenten dichos descargos, como se expone a continuación.
Etapa | Órgano que sustancia | Hito procesal / descargo | Culminación |
Investigación | Instructor | Explicaciones | Resolución de archivo o formulación de cargos |
Formulación de cargos y evacuación de prueba | Resolutor | Excepciones | Informe final |
Resolución | Resolutor | Alegatos | Resolución de archivo o sanción |
Elaboración: autor. Fuente: LORCPM.
Si bien el COA en el artículo 252 prevé que en el acto de inicio se debe correr traslado con todo lo actuado, la LORCPM no presenta esta disposición. Tampoco ha sido el marco de actuación de la SCE, ya que esta no corre traslado con todo lo actuado por cuanto contiene información confidencial.
El poder presentar descargos durante la sustanciación del procedimiento es concordante con los principios básicos del derecho administrativo, puesto que ese elemento es una de las garantías de defensa: “Dicha garantía comprende varios aspectos: 1°) Derecho a ser oído, lo que a su vez presupone: a) Un leal conoci- miento de las actuaciones administrativas” (Gordillo 1964, 11).
Si bien se puede presentar argumentos durante toda la sustanciación del procedimiento administrativo, se debe tener en consideración que los hitos procesales indicados son especialmente importantes, toda vez
que los mismos son los momentos procesales opor- tunos que prevé la propia normativa para ejercer el derecho a la defensa. En ese orden de ideas, el escrito de explicaciones es la respuesta formal del administra- do a la resolución de inicio de una investigación. Por su parte, en el escrito de excepciones se presentan los argumentos de defensa que se consideren oportunos a una resolución de formulación de cargos, y en el escri- to de alegatos se contradice lo indicado en el informe final. Sobre una resolución de sanción cabe: o una apelación ante el Superintendente de Competencia Económica o un recurso subjetivo o una acción de protección.
Una vez que la SCE requiere a diversas empresas su información confidencial, quienes la proporcionan pueden solicitar que la misma sea declarada como confidencial. Ahora bien, la redacción empleada en la LORCPM no deja espacio para matices: la infor- mación confidencial únicamente puede ser conocida por la SCE, mas no por otras empresas que sean parte del proceso de investigación, incluso si es la empresa a la que se quiere sancionar. De hecho, en el artículo 47 de la LORCPM se advierte a los funcionarios que pretendan entregar información confidencial sobre la existencia de responsabilidad incluso penal. Si bien dicho artículo es una infracción administrativa, no prevé una sanción dentro de la LORCPM; por lo cual, deriva explícitamente a la legislación penal3 o civil, en materia de daños.
Al existir, aunque sea de manera mínima, la posibi- lidad de que se sancione con prisión o de una forma pecuniaria a los funcionarios de la SCE que entreguen información confidencial, se entiende por qué ha exis- tido tanto cuidado al manejar este tipo de información. De un análisis exhaustivo se tiene conocimiento que la única vez en la que se habría entregado información confidencial fue luego de una orden de juez, como se desprende de la Acción de Protección 09292-2022- 00977, que se analiza posteriormente. Y, justamente, es la única causal “válida” que prevé el artículo 47 de la LORCPM para que dicha información sea entrega- da; lo que tiene como resultado que todos los casos que han sido sancionados tienen un contingente de haberse interpuesto un recurso subjetivo o acción de protección.
Como se ha indicado, clasificar información como confidencial es la excepción a la regla, y esta facultad
únicamente puede estar tipificada en una ley, como ocurre en los artículos 47 y 56.1 de la LORCPM. Dicha
Se entiende que este delito sería el tipificado en el artículo 180 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal.
declaratoria puede suceder en cualquier etapa del pro- cedimiento. Sin embargo, necesariamente se debe dar durante su sustanciación. A nuestro criterio, esto signi- fica que, de sancionarse a una empresa o archivarse un expediente, una vez que la sustanciación ha terminado, no se podría declarar información como confidencial.
En ese orden de ideas, la declaratoria de confidencia- lidad únicamente puede darse a petición de parte o de oficio. Con respecto a la primera forma, se da cuando la empresa a la que se le ha requerido información presenta su respuesta a la SCE y requiere formalmen- te que la información presentada sea declarada como confidencial. En cuanto a la segunda forma: si una em- presa entrega información a la SCE y no ha requerido que sea declarada como confidencial, la autoridad, en aplicación al artículo 47 de la LORCPM, por su deber de reserva y confidencialidad, está obligada a declararla con este carácter. En ambos casos, es necesario analizar si la información pudiera ser considerada confidencial. Al declarar información como confidencial, la SCE debe motivar el porqué está actuando de esta manera. En importante mencionar que este análisis se debe hacer caso por caso, por cuanto, dependiendo del contexto y la información que sea presentada, la misma puede o no ser considerada como confidencial.
El efecto jurídico de que la SCE declare como confi- dencial cierta información es que únicamente puede ser conocida por la SCE o la empresa titular de la información. Entregar esta información a empresas que no son sus titulares o divulgarla sin una orden judicial puede derivar en una infracción, como prevé el artículo 47 de la LORCPM.
Justamente, y por el efecto jurídico de la declaratoria de confidencialidad, se produce la colisión de derechos analizada. Se debe entender que un procedimiento administrativo sancionador puede estar conformado por varios investigados y, asimismo, se puede requerir información a cualquier empresa que funcione en el mercado, independientemente de si es investigada o no. Es decir, una empresa que está siendo investigada, en una investigación de varias partes, puede presentar información confidencial, la cual no puede ser cono- cida por el resto de investigadas; incluso si, como se ha indicado, el resto también son investigadas. O, por el otro lado, una empresa que es investigada presenta información confidencial, en un expediente donde otra empresa sí está siendo investigada, la investigada no podría conocer dicha información, toda vez que la misma es confidencial, generándose el problema indicado.
Como se indicó la CRE en su artículo 76 numeral 7 literal d), por un lado, prevé el derecho a la defensa, en específico el acceso a todo documento y actuación de un procedimiento. Y, por el otro, en su artículo 18 numeral 2 el derecho de reserva de la información
-información confidencial-, la cual debe estar prescri- ta en una ley, como sucede con la LORCPM en sus artículos 47 y 56.1.
Ante este escenario, es factible que un investigado ar- guya que en ejercicio de su derecho a la defensa debe tener copias o acceso a todos los documentos de la investigación, incluso la información confidencial. Lo
expuesto no es un supuesto; en el Ecuador, al momen- to, existe un único caso práctico, el cual es una clara muestra de los riesgos que se tiene al momento de en- tregar información confidencial. Lo indicado se dio en la Acción de Protección 09292-2022-00977, conocida por la Unidad Judicial Penal Sur, con competencia en delitos flagrantes, con sede en el cantón Guayaquil:
declaro con lugar la presente Acción de Protección […] ante la vulneración de varios de sus derechos constitucionales entre los cuales se encuentran: a la garantía de acceso a los documentos que forman parte del expediente […] por lo que, de
conformidad a lo establecido en el Art. 18 de la LOGJCC, […] la SCPM [actual SCE] de manera inmediata […] cumpla con notificar […] con una versión íntegra […] y le conceda acceso inmedia- to a todo los anexos, información que sirvieron como sustento […] acceso que deberá conce- derse de manera íntegra y completa. (Sentencia 09292-2022-00977)
A efectos prácticos, la aceptación de la Acción de Protección representó dos situaciones gravosas: que la SCE pierda el procedimiento SCPM-CRPI-2016-017 y que la SCE, por disposición judicial, entregue la totalidad de la información confidencial de todos los competidores de un mercado relevante a una empre- sa competidora. Al ser las acciones de protección de aplicación inmediata, se cumplió con lo dispuesto. Sin embargo, la acción fue apelada y, en la resolución de la apelación, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Guayas falló:
CON RELACIÓN A […] LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA […] pues,
si bien es cierto, la Ley Suprema en su Art. 76, numeral 7, letras d) y h) refiere que las partes podrán acceder a todos los documentos y actua- ciones del procedimiento […] no es menos cierto, que la SPCM, está plenamente facultada (por la normativa vigente, Art. 47 de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado) para declarar la confidencialidad de determina- dos datos que coloque dentro de sus informes […] Este Tribunal de Apelaciones, es consciente de que conforme al derecho positivo nacional e internacional, la regla es que existe la publicidad como garantía del debido proceso […] y que por excepción, existe la posibilidad de restringir la publicidad de la información […] este Tribunal de Alzada, considera que […] no vulneró el derecho a la defensa […] pues […] no negó ar- bitrariamente el acceso a la documentación, en la forma alegada por el accionante, por cuanto […] se trataba de información con carácter de confidencial y de otras empresas. (Sentencia 09292-2022-00977)
Lo más relevante de la apelación a la Acción de Protección es el análisis de principios que el tribunal realiza, con el que queda claro que ningún derecho es absoluto. El tribunal estipula que, si bien existe un derecho a la defensa mediante el cual se debería tener acceso a toda información, no es menos cierto que, por excepción, existe cierta información que tiene carácter confidencial y que debe ser protegida, so per- juicio de afectaciones al mercado.
En este caso, la SCE protegió la información confi- dencial al no entregar información de competidores y del mercado en el que se desenvuelve la empresa que presentó la acción de protección. Se debe tener en cuenta que este es el único caso en Ecuador en el que se haya tratado el tema. Finalmente, es importante indicar que al fallo del tribunal se presentó una Acción Extraordinaria de Protección, que, por el criterio de no- vedad, no fue admitida por el despacho del juez Lozada (la acción signada está signada con número 1582-23- EP). El conflicto jurídico que se está analizando puede traer problemas serios, como que la SCE pierda casos y por ende exista un desperdicio de recursos del Estado, o que se revele información confidencial y se ponga en riesgo el mercado.
Para que no existan posibles vulneraciones de dere- chos a los administrados que deriven en acciones de protección o recursos subjetivos, la SCE, como parte de la administración pública, puede apoyarse en la aplicación de los principios básicos del Derecho Administrativo. Por ejemplo, de utilizarse el principio de juridicidad, la SCE, con base a lo que prevé el artícu- lo 76 numeral 7 literal d) de la CRE, debería encontrar la manera de que un investigado puede utilizar toda la información del expediente para su defensa. O, de entender que, gracias a la aplicación de la interdicción de la arbitrariedad, la SCE no podría conculcar dere- chos básicos como es el de la defensa, tomando como argumento que se trate de información confidencial. De aplicarse estos principios, se estaría en concordan- cia con el de juridicidad, ya que se actuaría conforme prevé la normativa indicada; y, fruto de lo cual, se re- forzaría la seguridad jurídica ya que los administrados sabrían a qué atenerse al momento de que se inicia una investigación en su contra.
Ya que en Ecuador es un tema novísimo, y para tener un sistema jurídico de referencia, analizamos ahora cómo se ha manejado este conflicto en jurisdic- ciones que llevan no menos de 60 años desarrollando el derecho de competencia: Unión Europea, España, Perú y Paraguay.
En un inicio, el TJUE de la UE consideró que los inves- tigados no debían tener un acceso íntegro a todos los documentos de una investigación. Estos solo podían conocer la información inculpatoria a ser determinada por la propia comisión. Con el pasar de los años, esta situación fue tomando un nuevo rumbo: los princi- pios que habían sido establecidos por el TJUE fueron modificados a raíz de la Sentencia Hércules4. La sen- tencia del Tribunal General impuso a la Comisión la obligación de que los investigados a más de conocer los documentos inculpatorios también conozcan los exculpatorios. Con posterioridad, el TJUE admitiría este derecho sobre la base de su entendimiento de lo que es el derecho de defensa. Este mismo punto es abordado de manera didáctica por la doctrina:
En el asunto T-30/915 […] el Tribunal General consideró que, cuando deban realizarse valo- raciones económicas difíciles y complejas, la Comisión debe dar a los asesores de la empresa en cuestión la oportunidad de examinar los do- cumentos que puedan ser pertinentes para que su valor probatorio para la defensa se puede evaluar. (Ezrachi 2016, 555)
El avance histórico indicado, mediante el cual la Comisión, a través de las diversas sentencias del TJUE y del Tribunal General se decantó por dar acceso a la información confidencial para que los investigados
puedan ejercer su derecho a la defensa, es un ejemplo aplicable en Ecuador, sin tener que esperar años, como ocurrió en la UE, para avanzar en el tema. Así, la doc- trina ha expuesto: “El acceso al expediente […] en el que se basa [la formulación de cargos] es un elemento importante del derecho de las partes a conocer el caso en su contra.” (Jones, Sufrin y Dunne 2019 933).
Dicho avance hizo entender a todos los involucrados que el problema no radicaba en que se deje o no co- nocer la información confidencial, sino que existen matices para poder acceder a la misma. Por ejemplo, uno de los matices para entregar información confi- dencial es saber con exactitud quién puede conocerla. En este punto, en la UE “El Tribunal de Justicia ha de- clarado que un tercero no es un interesado […] lo que significa que no tiene derecho de acceso al expediente” (Wish y Bailey 2012, 257), dejando muy en claro que únicamente pueden conocerla quienes están siendo investigados; en nuestra legislación este matiz podría ser adoptado, tomando en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional del Ecuador en la Sentencia No. 48-14-IN/216.
Ahora bien, analizando legislaciones nacionales, como la española, se tiene que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hace más de 25 años ha expedido una guía para el manejo de información confidencial, de la cual en sus secciones 2 y 4 se des- prende que, de incoarse un expediente administrativo sancionador, la parte incoada para poder ejercer su derecho a la defensa tiene el derecho de acceder a todo el expediente, exponiendo que dicha información no es pública y que solo la investigada puede tener di- cho acceso7, como se ha venido argumentando en la presente.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia C-51/92 P. Asunto C-51/92 P, 8 de julio de 1999. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/ PDF/?uri=CELEX:61992CJ0051
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia T-30/91 P. Asunto T-30/91, 29 de junio de 1995. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ PDF/?uri=CELEX:61991TJ0030_SUM&from=EN
En procedimientos administrativos sancionadores el denunciante no es parte del procedimiento, ya que en su contra no recaerá el acto administrativo sancionatorio, por lo que no puede rebatir pruebas.
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Guía sobre el tratamiento de la información confidencial y los datos personales en procedimien- tos de defensa de la competencia de la ley 15/2007, de 04 de junio de 2020. https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/ Normativas_guias/20200604_Gu%C3%ADa_Confidencialidad_CNMC.pdf
Algo similar ocurre en jurisdicciones latinoamerica- nas. Tenemos un ejemplo claro en la agencia peruana: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. En 2008, este instituto público expidió la directiva núm. 001- 2008/TRI-INDECOPI, sobre confidencialidad de la información en los procedimientos seguidos por los órganos funcionales del INDECOPI. En su acápite 4 se prevé que:
Excepcionalmente […] para garantizar el de- recho de defensa, el órgano resolutivo puede determinar que el levantamiento de la confiden- cialidad resulta imprescindible para continuar con la tramitación del procedimiento […].
[…] Para efectos de evaluar la conveniencia de le- vantar la confidencialidad de la información, los órganos resolutivos tendrán en cuenta los princi- pios de ponderación y razonabilidad. (Directiva núm. 001-2008/TRI-INDECOPI)
Como se puede apreciar, en Perú, para poder ejercer el derecho a la defensa, se debería conocer toda la in- formación, incluso la confidencial. Ahora bien, lo que se puede destacar de esta Directiva es el hecho de que se otorga al órgano administrativo la posibilidad de ponderar si se requiere o no dicha información.
Ahora bien, dentro de otros países de Latinoamérica podemos observar que, al igual que en Ecuador, aún no existe claridad absoluta de cómo se debería mane- jar la información confidencial, prueba de ello es el Paraguay, el cual, a través de su agencia La Comisión Nacional de la Competencia el 21 de junio de 2021 expidió la Resolución D/AD núm. 51 correspondiente al “Instructivo y el Reglamento de Procedimientos para la Declaración de Confidencialidad de los Documentos Presentados ante la Comisión Nacional de la Competencia”8. De un análisis exhaustivo de la normativa en referencia se desprende que el Paraguay, al momento, no prevé la posibilidad de desclasificación de la información confidencial, o que la misma deba ser conocida por las partes que están siendo investiga- das, para que puedan ejercer debidamente su derecho a la defensa; es decir, y como se indicó previamente,
https://conacom.gov.py/normativa/
nos encontramos ante una situación similar a la de nuestro país.
En ese orden de ideas, consideramos que, apalan- cándonos en lo establecido en la UE, España y Perú, y utilizando el fallo de la Corte Constitucional que zanjó cuáles son las partes en los procedimientos ad- ministrativos sancionadores, se podría exponer que la información confidencial de los expedientes que maneja la SCE únicamente debe ser conocida por las empresas investigadas, que recibirían los efectos adversos de los actos administrativos que se expidan.
Otra dimensión importante de la regulación del acceso a información confidencial es lo que se puede hacer con ella una vez que se la ha conocido. A nuestro crite- rio, los investigados tienen el derecho de acceder a los documentos; empero, están obligados a usar dicha in- formación únicamente para el ejercicio de su derecho a la defensa. Es decir, una vez que se ha conocido la información, no puede ser usada para obtener ventajas competitivas sobre rivales. Esta debe ser usada exclu- sivamente en el proceso administrativo que se está llevando a cabo en contra del investigado.
Así, el debate principal sobre confidencialidad o defen- sa, al parecer, habría sido zanjado, siendo importante mencionar que los investigados deben conocer toda la información que comprende el expediente, incluso si la misma es confidencial. Los indicados podrían ser los primeros pasos a seguir para establecer matices de aplicación a ser utilizados en Ecuador, tomando en cuenta las particularidades de nuestra normativa.
Análisis de la colisión de derechos en Ecuador
Uno de los temas más relevantes en esta discusión radica en la siguiente pregunta: ¿desde cuándo un in- vestigado puede conocer la información confidencial para ejercer su derecho a la defensa? En los procesos que maneja la SCE en Ecuador existen, a grandes ras- gos, las etapas de i) investigación; ii) formulación de cargos; y, iii) resolución (tabla 1). Durante la investiga- ción, el órgano instructor está formando su voluntad administrativa para determinar si ha existido o no una
infracción. Por ello, esta etapa puede culminar con un archivo de la investigación, si no existen elementos para determinar una infracción, o concluir con una formulación de cargos porque sí se encontraron ele- mentos que permiten presumir una infracción.
La formulación de cargos en la LORCPM, en compa- ración son el COA, puede ser asimilada al inicio del procedimiento sancionador, cuando la administra- ción pública conforme lo prevé su artículo 252, pone en conocimiento del administrado el acto de inicio para que este ejerza su derecho a la defensa y poste- riormente se abra prueba. Lo indicado es justamente lo que ocurre en la LORCPM cuando la SCE formula cargos. El órgano instructor pone en conocimiento de la investigada, la formulación realizada, para que pre- sente sus descargos y con estos se apertura el término de prueba, como ocurre en los artículos 252, 255 y 256 del COA.
En el supuesto de que la SCE formule cargos contra un investigado, estamos ante un escenario en el que se ha acabado la investigación, se ha formado la voluntad administrativa del órgano instructor y la SCE puede imponer una sanción; para lo cual, va a evacuar prue- ba y elevar el expediente al órgano resolutor, que, a su vez, debe resolver, probablemente, con una sanción. Es únicamente en este escenario en el que el investiga- do debería tener conocimiento de toda la información contenida en la investigación, para poder defenderse a cabalidad. Es decir, de formularse cargos, tener cono- cimiento de la información es vital para poder ejercer el derecho a la defensa, como ha expuesto la doctrina: “El acceso al expediente es, pues, una de las garantías procesales destinadas a proteger los derechos de la defensa y a asegurar, en particular, que el derecho a ser oído pueda ejercerse efectivamente” (Barents 2017, 987).
Por tanto, otro matiz a tener en cuenta es que los inves- tigados únicamente deberían conocer la información confidencial en el supuesto de que la SCE formule cargos en su contra. Si la investigación no prosperó y se determinó su archivo, los investigados no van a sufrir sanciones. En este supuesto, no se debería dar a conocer información confidencial, ya que no van a sufrir una sanción.
Del cómo se debería proceder en Ecuador
Una vez que se han expuesto los matices más im- portantes con respecto a cuándo se debería conocer la información confidencial, dicho conocimiento se puede dar de dos formas distintas: mediante copias de todo el expediente o mediante acceso al expediente de manera íntegra. Consideramos que lo más prudente es dar únicamente acceso al expediente. No se puede entregar copias de información confidencial, ya que estarían en manos de las empresas de forma indefinida y podría ser usada luego de la finalización del expe- diente, que exista o no sanción.
Es menester dejar claro que, cuando se habla de ac- ceso, se trata solamente de eso: un simple acceso que permita la revisión de la documentación que consta en el expediente. También es importante indicar que la Corte Constitucional ya se pronunció sobre la licitud de acceder a expedientes como parte del derecho a la defensa:
56. La garantía de contar con el tiempo y los me- dios adecuados para la preparación de la defensa […]. Esto incluye, […] el acceso al expediente así como a todas las piezas procesales que per- mitan el diseño de una estrategia de defensa y posibiliten el ejercicio del derecho de contradic- ción. (Sentencia No. 3068-18-EP/21)
Como se aprecia, otorgar acceso al expediente es vá- lido para que las empresas a las que se ha formulado cargos puedan conocer en profundidad la información del expediente y puedan presentar sus argumentos de descargo. Se hace énfasis en la licitud del acceso a un expediente como mecanismo de defensa, ya que no se debe entregar copias de la información confidencial y al dar acceso no se está vulnerando el derecho a la defensa.
En ese orden de ideas, también nos parece importante determinar cómo se debería dar el acceso al expe- diente con información confidencial. La SCE podría elaborar un protocolo de acceso a la información confidencial que funcione como se explica a continua- ción. Como primer paso, se debería firmar una acta de descargo, mediante la cual la empresa investigada se
comprometa a hacer uso de la información confiden- cial a la que va a acceder, únicamente para preparar su defensa en este expediente específico, y no con otros fines. En dicha acta se debería incluir que en caso de incumplimiento se incurriría en la infracción estable- cida en el artículo 47 de la LORCPM, con todas las sanciones correspondientes y que han sido abordadas previamente. Para poder cerciorarse de que no existan incumplimientos, la SCE debería poder monitorear de manera permanente y hasta por cuatro años9, que dicha información no haya sido utilizada para otros fines. Este monitoreo se lo realizaría a través del re- querimiento de información a la empresa que tuvo acceso a dicha información, sin perjuicio de que las empresas que entregaron la información confidencial indiquen a la SCE que la misma habría sido utilizada por su competencia.
Firmada dicha acta, la empresa investigada podría asis- tir a la SCE para revisar y tomar notas del expediente administrativo, cuantas veces y por el tiempo que con- sidere necesario. Este ejercicio debería realizarse, de ser el caso, hasta la terminación del expediente, puesto que, desde la formulación de cargos hasta la resolución final, se debe ejercer el derecho a la defensa de manera activa, y para ello, se necesita acceder a la información
confidencial las veces que considere necesario la parte investigada.
Ahora bien, a nuestro criterio, no se requiere una refor- ma legislativa que matice el tema. El artículo 56.1, de la LORCPM es claro al prever en su segundo párrafo que: “La Superintendencia de Competencia Económica de- sarrollará la normativa necesaria para el tratamiento y acceso de la información confidencial suministrada por los operadores económicos” (LORCPM, artículo 56.1).
El protocolo expuesto podría ser expedido por la SCE tomando como hoja de ruta la experiencia internacio- nal, la cual ha logrado conciliar el derecho a la defensa con el derecho a la confidencialidad de la información. Dicha conciliación se dio estipulando que no todo derecho es absoluto y estableciendo lo que se entien- de por acceso a la información confidencial, quiénes pueden acceder a ella, en qué etapas del procedimiento se debe acceder a ella, y cómo se puede acceder a la misma. Esta discusión sin duda sigue vigente. Pero, al menos, de tomarse en cuenta la experiencia interna- cional, nuestra legislación podría ahorrarse años en establecer matices y parámetros que ya son utilizados en otras jurisdicciones.
Se ha analizado el conflicto jurídico existente en Derecho de Competencia, derivado del cómo se aplica el derecho a la defensa y el derecho a la confi- dencialidad de la información en los procedimientos sustanciados por la SCE. Tomando en cuenta que en Derecho de Competencia el estado del arte en Ecuador es casi nulo, pues no existen precedentes claros por parte de la SCE, y únicamente hay un caso que se puede aplicar y analizar sobre la discusión en cuestión; se ha logrado determinar que lo más importante radica en la identificación de los puntos críticos en la aplicación de estos dos derechos dentro de los procedimientos que se sustancian.
La SCE debe tomar en cuenta que la empresa que está siendo investigada, y sobre la cual recaerá el acto admi- nistrativo sancionador, debe conocer la información confidencial. De esa manera ha procedido la Unión Europea, España, e incluso países latinoamericanos, como Perú. Pero se debe indicar que existen legis- laciones que, al igual que Ecuador, tendrían escaso desarrollo, como la paraguaya.
Para poder respetar el derecho a la defensa y ali- nearse con la práctica mundial, hemos establecido parámetros y un protocolo para que una empresa investigada pueda ejercer su derecho a la defensa,
Tiempo prudencial en que la información confidencial podría tener un valor económico, asimismo, conforme el artículo 70 de la LORCPM, pasados los cuatro años cualquier infracción administrativa prevista en la LORCPM prescribe.
incluso conociendo información confidencial. Este acceso no es absoluto y debe ser modulado otorgando únicamente acceso, y no copias; llenando descargos de responsabilidad que indiquen que la información va a ser utilizada únicamente para ejercer el derecho a la defensa, y no con fines comerciales; y, sobre todo, que
el investigado solo puede acceder a dicha información cuando se han formulado cargos, y no en otra etapa del procedimiento. De esta manera, la SCE otorgaría garantías mínimas al derecho de defensa en Derecho de Competencia en Ecuador.
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