Cálamo 21
Julio 2024
A Comparative and International Legal Study Katia Fach Gómez*
* Katia Fach Gómez es profesora de Derecho Internacional en la Universidad de Zaragoza. Posee un doctorado europeo y un máster en Derecho de la Universidad de Fordham, Nueva York. Se ha especializado en arbitraje comercial, inversión internacional, derecho global y litigios internacionales, razón por la cual ha dictado numerosas conferencias en universidades de Estados Unidos, Europa y América Latina. Ha sido designada por el Reino de España como conciliador en la lista oficial del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Sebastián Espinosa Velasco
Cálamo 21
Julio 2024
El libro The Technological Competence of Arbitrators: A Comparative and International Legal Study, de Katia Fach Gómez, analiza la penetración del desa- rrollo tecnológico en la industria arbitral, ofreciendo un panorama integral de su impacto en la práctica legal. Aunque su enfoque se centra en la competencia tecnológica dentro del ámbito arbitral, sus sólidas re- flexiones y análisis, que derivan de cinco preguntas, se basan en un inédito estudio internacional y compara- do, y no se limitan a este universo específico1.
Desde la perspectiva de la práctica arbitral y el argu- mento que defiende la obligación de los árbitros de ser competentes tecnológicamente, el libro pone en perspectiva las profundas transformaciones a las que se enfrenta el ejercicio del Derecho, y los múltiples de- safíos que sus actores deben considerar para navegar en estas arrolladoras corrientes de cambio.
En primer lugar, el libro explora el significado de la competencia tecnológica en el contexto actual del ar- bitraje. Reconoce el notable aumento en la demanda de habilidades tecnológicas en el ámbito legal, espe- cialmente en respuesta a la pandemia del COVID-19. Este reconocimiento revela tanto la inicial reticencia de los abogados para aceptar la estrecha relación entre su profesión y la alfabetización digital, como la dra- mática y repentina adaptación de la práctica arbitral a los avances tecnológicos. Específicamente, los árbitros se han visto obligados a desarrollar habilidades para gestionar eficaz y cualificadamente los casos mediante el uso de nuevas herramientas, desde la organización de conferencias de audio y video hasta la presentación y recreación gráfica de evidencia y el uso de realidad virtual y aumentada. Estos mecanismos incluyen de análisis de datos, traducción e interpretación, así como la gestión de datos y la seguridad informática durante todo el proceso arbitral.
En segundo lugar, se examina la relevancia de la com- petencia tecnológica en el ámbito del arbitraje desde una óptica financiera y jurídica. Se subrayan los bene- ficios derivados de contar con profesionales inmersos en el arbitraje con habilidades tecnológicas (como el
incremento de la eficiencia, la mejora de la transparen- cia y la reducción de errores). Sin embargo, también se plantean inquietudes en torno al uso responsable de la tecnología, especialmente en aplicaciones como la in- teligencia artificial (IA) para la predicción y resolución de disputas. Se destacan los riesgos potenciales asocia- dos, tales como errores algorítmicos, sesgos inherentes y posibles compromisos en las garantías procesales y la transparencia en aras de la eficacia operativa.
En tercer lugar, se analiza quién debe ser tecnológica- mente competente en el ámbito arbitral, considerando la relación de los árbitros con asistentes legales y otros profesionales con experiencia tecnológica. Desde una visión integral de las reglas y prácticas de los princi- pales centros de arbitraje (por ejemplo, CIADI, ICC, UNCITRAL), se explora el alcance y las obligaciones de los asistentes de los árbitros, teniendo en cuenta que la toma de decisiones y la adjudicación de disputas por parte de los árbitros es indelegable. Tal como se reseña en la obra, ya se ha dado un debate doctrinal y judicial sobre el riesgo de que los asistentes excedan sus fun- ciones de apoyo y se conviertan de facto en el “cuarto árbitro”. La irrupción de nuevas tecnologías difumina aún más las fronteras entre las tareas de asistencia, administrativas y de investigación que los asistentes pueden realizar, y las obligaciones intuitu personae que corresponden exclusivamente a los árbitros, en el marco de sus obligaciones de supervisión, diligencia, ética y transparencia. Este impacto podría hacer que la tecnología asuma el rol de “cuarto árbitro”, planteando la cuestión de si los asistentes de los árbitros deben ser humanos, dado que cada vez más tareas pueden ser automatizadas. La autora sostiene que los centros de arbitraje deben considerar este asunto.
En cuarto lugar, se examina la cuestión de dónde debe regularse la competencia tecnológica de los árbitros. Este capítulo adopta un enfoque tripartito para ex- plorar el rol de abogados, jueces y árbitros en relación con la competencia tecnológica, reconociendo amplia- mente su obligación de ser competentes en tecnología. Esta obligación se aborda tanto en disposiciones hard law como soft law, que en algunos casos establecen
El libro se compone de siete capítulos. Su capítulo introductorio establece el contexto y el capítulo final sintetiza las ideas principales. Los cinco capítulos centrales abordan de manera exhaustiva cada una de las preguntas formuladas por la autora.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 21 (Julio, 2024): 90-93 91
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Reseña de The technological competence of arbitrators
explícitamente la obligación de competencia tecnológi- ca, mientras que en otros se deriva de obligaciones más generales o transversales como la diligencia y la defen- sa de los intereses de los clientes, particularmente para los abogados. La autora recomienda que, en ausencia de tales reglas, las partes en ejercicio de la autonomía de voluntad pueden exigir que el tribunal se integre por árbitros con competencia tecnológica.
A nivel comparado, esta competencia se ha pues- to a prueba en procesos como el e-discovery o descubrimiento electrónico, donde los tribunales han reconocido que la comprensión completa de todas las fases del e-discovery (identificación, preservación, recolección, procesamiento, revisión y producción de información electrónicamente almacenada) deriva de la obligación de competencia y preparación debida de los abogados.2 Este reconocimiento ha sido comparti- do por jueces en términos de principios de acceso a la justicia, eficiencia y calidad; así como en normas éticas que también se aplican en el ámbito arbitral, como los principios de integridad, justicia, probidad y la necesi- dad de preservar la buena reputación de los árbitros y la industria arbitral.
La dimensión ética merece atención especial en el delicado ámbito del uso de redes sociales por parte de los adjudicadores, lo que exige mayor diligencia y autocontención por parte de los árbitros, quienes, a diferencia de los jueces, generalmente no están sujetos a reglas y prohibiciones específicas sobre su uso. Desde una perspectiva judicial, se destaca que el uso de redes sociales se enmarca en la libertad de expresión y no puede ser prohibido de manera absoluta. Sin embargo, una comprensión inadecuada del impacto y alcance de las redes sociales, incluidos los riesgos de segu- ridad informática, podría comprometer principios fundamentales como la independencia, imparcialidad, integridad y conducta debida.
Al analizar y aplicar estas obligaciones al contexto ecuatoriano, resulta preocupante, especialmente en lo que respecta a los operadores de justicia de alto nivel, quienes utilizan las redes sociales, como Twitter (X) u otras plataformas, con irresponsabilidad y desafuero.
Los comentarios, interacciones y revelaciones de infor- mación personal sobre casos en curso a través de estas plataformas, representan un ejemplo claro de cómo la tecnología mal utilizada puede erosionar la justicia, su legitimidad ante la sociedad y el Estado de Derecho, lo que requiere una atención inmediata y seria. En línea con los principios conceptuales del libro, este uso distorsionado de las redes sociales revela una falta de competencia digital e incluso un analfabetismo digital, además de violar normas básicas de conducta y ética.
Finalmente, el libro se pregunta cuándo necesitan los árbitros ser tecnológicamente competentes. En este capítulo se ofrece un panorama integral de las reglas adoptadas por los principales centros de arbitraje en cuanto a la conducción de los procesos maximizando el uso de tecnología y la ágil respuesta a la creciente demanda de rapidez y eficiencia, considerando, por ejemplo, las particularidades del arbitraje de emergen- cia. Frente a la notable preferencia por las audiencias virtuales postpandemia, se aborda el rol de los árbitros y del presidente del tribunal de organizar el procedi- miento y su cuidadosa consideración del ámbito legal aplicable, el lugar del arbitraje, la cláusula arbitral, las reglas institucionales, el equipamiento disponible, las cuestiones de acceso de las partes como zona horaria, las posiciones de las partes y, en suma, el resguardo de aspectos de debido proceso. Según la autora, desde una perspectiva legal y tecnológica, se deben considerar dos aspectos según cada caso. El primero, es la com- petencia de los árbitros para que la tecnología logre implementar adecuadamente sus decisiones; lo que implica una especial atención a aspectos de cibersegu- ridad y adecuada protección de datos, por su sujeción a leyes y regulaciones sobre esta última materia al ser responsables de la recolección, procesamiento e inter- cambio de datos personales e información sensible. El segundo aspecto es que los árbitros deben ser capaces de pensar en clave técnica, legal y ética, y decidir si una medida es la más apropiada y oportuna para el arbitraje y tiempos procesales específicos.
El último capítulo resume los argumentos y conclusio- nes de la obra, destacando no solo la necesidad, sino la obligación de que los árbitros sean tecnológicamente
Véase el caso DR. Distribs., LLC v. 21 Century Smoking Inc., en Fach Gómez 2023.
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competentes en un desafiante y cambiante ecosistema para la toma y producción de decisiones; donde se intersecan diversas obligaciones recientes, como la pro- tección de datos e información sensible, con aquellas fundacionales, como el debido proceso y la protección del orden público. La obra permite dimensionar los ina- barcables avances de la tecnología ysuprofundo impacto en la industria arbitral, que ha emprendido una carrera para estar al ritmo de tales avances y mejorar la eficien- cia, alcance y calidad de sus servicios, sin restricciones de tiempo y espacio, salvo las limitaciones impuestas, principalmente, por los ordenamientos jurídicos na- cionales. La descentralización de centros de resolución de disputas y adjudicadores resulta más notoria con el desarrollo tecnológico, exacerbando las críticas sobre la desconexión de los árbitros con las implicaciones loca- les al ejercer su jurisdicción; por ejemplo, en disputas inversionista-Estado, donde se examina el ejercicio de las potestades soberanas de los Estados con profundas implicaciones en el ordenamiento jurídico doméstico, las finanzas públicas y las comunidades locales.
La autora pone sobre la mesa el concepto de moderni- dad líquida de Bauman para ilustrar cómo la tecnología ha transformado las relaciones en el ámbito arbitral
contemporáneo, haciéndolas más dispersas y menos estructuradas que en el ámbito judicial convencional. Esta descentralización, impulsada por el desarrollo tecnológico, promueve el desarrollo, la diversidad, la accesibilidad, la reducción de costos y tiempo en los mecanismos de resolución de disputas, presentando indudables ventajas. Sin embargo, estas ventajas de- mandan competencias tecnológicas mínimas de los árbitros (y los profesionales del derecho en general) como una garantía de transparencia, responsabilidad, visibilidad y legitimidad. Esta obligación clama una reflexión urgente sobre las reglas aplicables a la compe- tencia tecnológica en el ámbito jurídico y su dimensión ética. Enfrentados a la penetración inexorable de la tecnología en el ejercicio del Derecho y su impacto en la práctica jurídica, es oportuno adecuar el aforismo de Bacon a este contexto y advertir que, así como el dine- ro, la tecnología puede ser una buena sierva, pero una mala ama.
BIBLIOGRAFÍA
Fach Gómez, Katia. 2023. The technological competence of arbitrators: a comparative and international legal study. Springer.
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 21 (Julio, 2024): 90-93 93