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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 2 (Diciembre, 2014): 115-132
DERECHO DE LOS CONSUMIDORES A LA SALUD*
THE RIGHT OF CONSUMMERS TO HEALTH
DIREITO DOS CONSUMIDORES À SAÚDE
Sandra Lima Alves Montenegro**
Universidad de Las Américas - Ecuador
* Investigación iniciada para la V Conferencia Internacional de Derecho Económico en la Universidad Andina el 13 de noviembre de 2013. Es el tema de inves-
tigación actual de la autora en la Universidad de las Américas de Quito (UDLA).
** Profesora investigadora de la Facultad de Derecho de la UDLA. Máster en Derecho Civil, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil.
Resumen
En Ecuador y en Brasil los desafíos sociales son parecidos y
tanto comparar cuanto compartir experiencias puede ayu-
dar el avance del conocimiento sobre nuestros problemas
sociales y el análisis jurídico. Las violaciones al Derecho a
la salud en el mercado de productos y servicios en materia
de salud pueden ser muy dañosas a la población en gene-
ral y especialmente a los consumidores empobrecidos y en
situación de riesgo social. Los servicios y productos deben
atender a las normas de calidad previstas en la legislación
y en los principios de Derecho. En la experiencia brasileña
se pueden encontrar algunas posibles reacciones en defensa
de estos derechos, en especial el apoyo de un poder judicial
que haga efectiva la protección del consumidor en materia
de salud.
Palabras clave: Salud; consumidor; mercado de la salud;
teoría de la cualidad.
Summary
In Ecuador and Brazil social challenges are similar, and
comparing and sharing experiences can help to advance our
understanding about our social problems and legal analysis.
Violations of the right to health in the consumer market of
products and services in health can be very harmful to the
overall population and especially to the impoverished con-
sumers and the ones in social risk situation. Services and
products must meet the quality standards provided for in
the legislation and in the principles of law. In the Brazilian
experience we can nd some possible reactions in defense
of these rights, especially the support of a judicial power
that guarantees the protection of the consumer in matters
of health.
Keywords: Health; consumer; healthcare market; theory of
quality.
Resumo
No Equador e no Brasil os desaos sociais são semelhan-
tes e tanto a comparação quanto o compartilhamento de
experiências podem ajudar o avanço da análise jurídica e
conhecimento sobre nossos problemas sociais. As violações
do direito à saúde no mercado de produtos e serviços dessa
área pode ser muito prejudicial à população em geral e, es-
pecialmente, aos consumidores em situação de risco social
e de pobreza. Os serviços e produtos devem atender aos pa-
drões de qualidade previstos na legislação e nos princípios
do direito. Na experiência brasileira se podem encontrar al-
gumas possíveis reações em defesa desses direitos, especial-
mente o apoio de um poder judicial que garante a proteção
dos consumidores em questões de saúde.
Palabras clave: Saúde; consumidor; saúde complementar;
teoria da qualidade.
Recibido: 30/10/2014
Aceptado: 20/11/2014
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Al igual que Argan, personaje principal Le mala-
de imaginaire, de Molière, padece una enfermedad
imaginaria, un hipocondríaco esclavo de su supues-
ta enfermedad, que consume cuanto medicamente
existe para evitar morir.
Se encuentra rodeado de gente impostora e inte-
resada en su fortuna, corremos el mismo riesgo de
los oportunistas que explotaban a Argan. Estos, 340
años después continúan existiendo, agravados por
la mercantilización de la prestación de los servicios
de salud, por la desigualdad social y por la vulnera-
bilidad de los usuarios de los sistemas de salud en
desarrollo como el de Ecuador y Brasil.
Ecuador y Brasil son países que en muchos aspec-
tos son comparables. Los dos atraviesan un impor-
tante momento de desarrollo social, con profundos
cambios en materia de salud y ciudadanía. Para au-
mentar sus posibilidades de éxito, la reexión com-
parativa suele ser muy útil, rica y puede reservarnos
algunas buenas sorpresas. Por esta razón, este traba-
jo se encuentra dividido en tres partes: la primera
sobre las consideraciones generales de la coyuntura
de salud de ambos países; la segunda, las caracte-
rísticas del derecho del consumidor; y la tercera el
derecho del consumidor en el mercado de la salud y
la manera en que el Estado interviene para garanti-
zar el respeto del derecho del consumidor a la salud.
Tanto Ecuador como Brasil tienen parte de su te-
rritorio cubierto por la selva Amazónica
1
; poseen di-
versidad de etnias que a su vez, aportan una variedad
de características traducidas en distintos fenotipos y
genotipos, así como una compleja variedad cultural
y problemas de salud. La riqueza de su naturaleza de-
cora los dos países y permite a la población aprove-
char de su variado paisaje.
No obstante, su exuberancia también es un desa-
fío. Parte de su población vive en lugares de difícil ac-
ceso, lo que genera riesgos y los problemas de salud
son tan distintos como su naturaleza.
Ecuador tiene 24 provincias, 221 cantones, alre-
dedor de 1500 parroquias urbanas y rurales y, desde
el año 2008, cuenta con una nueva organización po-
lítico-administrativa dividida en siete regiones o zo-
nas, así como los Distritos Metropolitanos de Quito,
de Guayaquil y el Régimen Especial de Galápagos.
2
Brasil tiene 26 Estados y el Distrito Federal (donde se
encuentra la capital federal, Brasilia), organizados en
cinco regiones: Sur, Sudeste, Centro Oeste, Nordeste
y Norte (OPAS 2012, 80 y108).
El proyecto de “microplanicación” de Ecuador
3
también busca acercar la gestión de la salud a las ne-
cesidades regionales, de manera que las administra-
ciones públicas distritales se encarguen cada vez más
de prestar un servicio público de calidad.
La gestión de la salud, en Brasil, es regionalizada
y compartida
4
entre la Unión (el Gobierno Federal),
los 26 Estados, el Distrito Federal y los 5.561 munici-
pios (OPAS 2012, 80).
Para conocer los números de la situación de la
salud de estos dos países, presentamos una tabla de
indicadores básicos
5
elaborada en combinación con
datos recolectados entre 2012 y 2014 por la Organi-
zación Panamericana de la Salud y por el Instituto
Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE).
1. En 2010, el 37,98% del área total del territorio ecuatoriano era considerado protegido y de igual modo, el 26,00% del territorio brasileño (Protected Planet
Report 2012).
2. La organización del Estado está prevista en la Constitución Política de la República del Ecuador, art. 242. “El Estado se organiza territorialmente en regiones,
provincias, cantones y parroquias rurales. Por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de población podrán constituirse regímenes especiales.”
El Código Orgánico de Organización Territorial delimita con más precisión el tema.
3. Sobre la división administrativa del Ecuador y la microplanicación, ver el Proceso de desconcentración del ejecutivo en los niveles administrativos de planica-
ción, elaborado por Secretaría Nacional de Planicación y Desarrollo en 2012.
4. La previsión de la administración regionalizada de la salud, implementada en 1996, fue introducida en 1988 por la Constitución de la República Federativa del
Brasil en el Art. 198. Las acciones y los servicios públicos de salud integran una red regionalizada y jerarquizada y constituyen un sistema único, organizado
de acuerdo con las siguientes directrices: I. descentralización, con dirección en cada esfera de gobierno; II atención integral, con prioridad para las actividades
preventivas, sin perjuicio de los servicios asistenciales; III participación de la comunidad. Párrafo único. El sistema único de salud será nanciado, en los
términos del artículo 195, con recursos del presupuesto de la Seguridad Social, de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, además
de otras fuentes.
5. Los indicadores básicos seleccionados para el Ecuador y el Brasil no son siempre del mismo año, pero indican de manera mediana la situación de los dos
países. Los grácos están en el libro Salud en las Américas 2012, OPAS Organización Panamericana de la Salud. Organización Mundial de la Salud. En la p. 81,
82 para Brasil y 109, 110 para Ecuador.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA SALUD
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Pese a que los índices sociales de Brasil y Ecuador
han subido, se percibe que todavía queda mucho por
hacer para reducir las inequidades sociales y mejorar
la salud de la población.
Según el Índice de Desarrollo Humano de 2013
(Human Development Report 2014), Ecuador ob-
tiene 0,711 y Brasil, 0,744. Si se compara Ecuador y
Brasil, por ejemplo, con Canadá, reconocida por su
calidad de vida y su sistema de salud
6
, encontramos
uno de los valores más altos del mundo.
El Índice de Desarrollo Humano es 0,902. Sin
embargo, el indicador sociales más bajo respecto de
Ecuador es la pobreza, “cero” en Canadá, contra 36%
de Ecuador y 21,4% en Brasil. Los índices de alfabe-
tismo, en Canadá es del “100%” contra el 84% (2009)
y 91,6 % (2012) de Ecuador, mientras que Brasil tiene
el 90% (2010) y 90,4% (2012).
Estas cifras señalan que Ecuador y Brasil nece-
sitan que la intervención del Estado sea más fuerte,
no tanto para mejorar los indicadores sociales, como
para evitar abusos en detrimento de grupos sociales
en situación de riesgo. En 1990, Brasil y Ecuador, la
mayoría de su población era menos de 35 años. En
2010, Ecuador continúa con el mismo índice pobla-
cional, lo que facilita la planicación a futuro de la
salud pública. En Brasil, en cambio, el proceso de en-
vejecimiento poblacional empezó en los últimos 20
años.
No obstante, ambos países tienden a sobrecargar
sus nanzas para mantener al grupo de los adultos
mayores que vivirá más y tendrá más gastos con la
salud y, al mismo tiempo, habrá menos gente joven
que en la década de 1990.
Esta realidad es una preocupación transferida al
ámbito de las cartas políticas fundamentales, gene-
rando en los dos países textos similares. En Brasil
(1988) y Ecuador (2008) está regulado constitucio-
nalmente un sistema de salud pública que busca ga-
rantizar el derecho de todos, sin discriminación, al
acceso universal e integral a la salud.
El artículo 32 del texto de la Constitución de la
República del Ecuador anuncia:
La salud es un derecho que garantiza el Esta-
do, cuya realización se vincula al ejercicio de
otros derechos, entre ellos el derecho al agua,
la alimentación, la educación, la cultura física,
el trabajo, la seguridad social, los ambientes sa-
nos y otros que sustentan el buen vivir.
El Estado garantizará este derecho median-
te políticas económicas, sociales, culturales,
educativas y ambientales; y el acceso perma-
nente, oportuno y sin exclusión a programas,
acciones y servicios de promoción y atención
integral de salud, salud sexual y salud repro-
ductiva. La prestación de los servicios de salud
se regirá por los principios de equidad, univer-
salidad, solidaridad, interculturalidad, calidad,
eciencia, ecacia, precaución y bioética, con
enfoque de género y generacional (Constitu-
ción de la República del Ecuador, art. 32).
7
Del mismo modo, Brasil garantiza a todos el ac-
ceso a la salud, atribuyendo al Estado el deber de ase-
gurarlo.
La salud es un derecho de todos y un deber del
Estado, garantizado mediante políticas socia-
les y económicas que tiendan a la reducción
del riesgo de enfermedad y de otros riesgos y
al acceso universal e igualitario a las acciones y
servicios para su promoción, protección y re-
cuperación (Constitución de la República Fe-
derativa del Brasil 1988, Art. 196).
Pero la realidad de un país en vías de desarrollo
con el n de vencer el desafío de ofrecer, de manera
gratuita, el acceso a la salud de calidad no correspon-
de con el deseo expreso del legislador constituyente.
El deber del Estado de formular y garantizar las
políticas públicas de salud, universalizar la atención
en salud, garantizar las prácticas de salud ancestral,
cuidar a los grupos de atención prioritaria (personas
6. Canadá es el país que tiene los mejores índices de salud de las Américas y como Ecuador y Brasil, adopta prioritariamente el sistema público de asistencia a la
salud. Sobre Canadá, ver OPAS, 85. También contrasta el indicador de mortalidad materna (por 100.000 nacidos vivos), de 2007, en Canadá: 6,5, comparado
con 69,7 en Ecuador y 72,3 en Brasil.
7. Véanse también, la Constitución de la República del Ecuador, los artículos 358 al 366 que tratan sobre el sistema de salud.
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adultas mayores, niños, mujeres embarazadas, disca-
pacitados), está regulado en el artículo 35 de la Cons-
titución de Ecuador de 2008.
8
En Brasil, el sistema público de salud se mate-
rializa a través del Sistema Único de Salud (SUS)
9
,
que cubre al 75% de la población, también bene-
ciada con tratamientos de salud bucal y provisión de
medicamentos. El SUS tiene más de 400.000 camas
de atención y más de 60.000 centros para consultas
(OPAS 2012, 82).
Como consecuencia de este complejo panorama,
la prestación de salud en Brasil incluye la gura del
‘usuario’ de la red pública gratuita de servicios de sa-
lud (SUS), donde no hay relación de consumo
10
y la
gura del ‘consumidor’ de la red privada, que paga
de manera directa por los servicios que recibe y por
contratos de asistencia a la salud (planos y seguros de
salud). Sin embargo, hay profesionales, hospitales y
clínicas que la mayoría de las veces actúan en los dos
ámbitos (público y privado).
El derecho a la salud es de interés de todos, pero
el costo del tratamiento es un importante elemento
a ser considerado para el presupuesto del Estado y
para el consumidor que busca la asistencia por la red
privada (de manera directa o por contratos de segu-
ros de salud, de medicina prepagada).
11
En casos de
conicto de intereses, la intervención del Estado se
hace indispensable. Esta intervención limita la liber-
tad del mercado de la salud de buscar el lucro cuando
viola el derecho fundamental a la salud, como ocu-
rre en la punición a quien exige garantías nancieras
para prestar el servicio de salud de emergencia
12
o
limitando la autonomía privada cuando vulnere el
equilibrio contractual en la relación de consumo.
El derecho del consumidor se aplica a todos los
productos y servicios disponibles en el mercado de
consumo. La protección del consumidor está inte-
grada en el anterior texto constitucional en Ecua-
dor (1998) como Derechos Civiles, en el artículo 23,
numeral 78, y en el artículo 92, en la protección de
los consumidores. La nueva Constitución de 2008
rearma la defensa del consumidor en varias partes.
Primero, en el artículo 23, numeral 7, por asegurar la
calidad y adecuación de los bienes y servicios públi-
cos o privados; después en el capítulo 5, artículos del
52 al 55 y en el artículo 244, numeral 8.
El primer instrumento normativo especíco de
defensa del consumidor en Ecuador fue publica-
do en la R.O. 520 el 12 de setiembre de 1990, que
fue remplazada por la Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor, R.O. 116, de 10 de julio de 2000 y su
reglamento general en el R.O. 287, de 19 de marzo
de 2001.
En Brasil, la protección del consumidor ingre-
sa en la legislación brasileña por la Constitución de
1988, que tiene dos artículos sobre el asunto: en el
capítulo de los Derechos Fundamentales, el artículo
5tº, XXXI: “el Estado promoverá, en la forma de la
ley, la defensa del consumidor”, y el artículo 170, que
incluye el respeto al consumidor como un principio
del Orden Económico.
13
En la misma Constitución,
el artículo 48 de las “Disposiciones Constitucionales
DERECHO DEL CONSUMIDOR
8. Sobre el Ecuador, véase el análisis del Censo de 2010: “69,2% de los ecuatorianos no tienen ningún tipo de cobertura de seguro médico” y el “19,7% está aliado
al IESS y tan sólo un 1,4% tiene algún seguro privado”. Roberto Andrade justica el elevado número de liaciones al IESS no por su cualidad especial, sino
por su obligatoriedad a todo trabajador, profesional, campesino o administrador de negocio. Resalta que gran parte de las empresas privadas logran precios
cercanos a los públicos, pero en ese mercado débil solo hay 20 empresas privadas en todo país, también según el Instituto Nacional de Estadística y Censos
(INEC). Encuesta Nacional de Empleo y Desempleo Urbano 2010.
9. El Sistema Único da Saúde es reglado por la Lei Orgânica da Saúde, Ley 9.080 de 1990. El sistema de salud ecuatoriano está regulado por Ley Orgánica de La
Salud, publicada en el R.O. 423, de 22 de diciembre del 2006 y el Reglamento a la Ley Orgánica de Salud publicado en el RO de 30 de Octubre del 2008.
10. La antigua polémica de la aplicación del Código de Defensa del Consumidor a las prestaciones de salud por el SUS ya no resulta relevante. En ese sentido, véase
la decisión del Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível n°254113/RS, 4ª Turma, Rel. Juez Ramos de Oliveira, juzgado en 05.12.2000, citada por
Cláudia Lima Marques y Cristiano Heineck Schmitt.
11. En 2011, en cuatro artículos publicados en el periódico El Telégrafo, César Paz y Miño analiza el Sistema Privado de Seguros Médicos y Medicna prepagada
en Ecuador. En este sentido indica que existían 450 tipos de aseguramientos, 63% cerrados y 37% abiertos (Cesar Paz y Miño. Medicina pre-pagada y seguros
médicos (El Telégrafo, mayo 2011).
12. La Ley No 12.653/2012 modicó al Código Penal: “Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial. Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota
promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar
emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta
lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.”
13. Art. 170: “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por n asegurar a todos una existencia digna, de
acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios: (…) V defensa del consumidor”.
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Transitorias” determina que en 180 días el Congre-
so Nacional haría una proposición de un Código de
Defensa del Consumidor para debates. El Código de
Defensa del Consumidor (CDC) surge como ley el
11 de setiembre de 1990,
14
casi 2 años después.
15
El derecho del consumidor surge para reequili-
brar las relaciones jurídicas desiguales entre los dos
polos de la relación de consumo: los “prestadores de
servicios y productos”, y los consumidores nales,
que son, por su propia naturaleza, vulnerables.
16
En
ese sentido, establece que todos los productos y ser-
vicios introducidos en el mercado sean adecuados
al consumo y seguros para salud del consumidor, de
su familia y de todos los que estén expuestos a ellos.
Igualmente la cualidad y universalidad de los servi-
cios de salud en Ecuador están garantizadas en la Ley
Orgánica de Salud, reforzados sólo posteriormente
por la Ley Orgánica del Consumidor.
Además de asegurar la cualidad y adecuación, el
Código del Consumidor presenta una respuesta so-
cial a la crisis de las fuentes de las obligaciones, en
un mundo masicado, con relaciones despersonali-
zadas, con una imposibilidad real de negociación de
los términos de los contratos como se hacía en otros
tiempos; intenta restablecer el equilibrio y la justicia
registrando los deberes que se deben respetar para
colocar un producto o servicio en el mercado, esto
es, que sean adecuados a su nalidad y que sean se-
guros para el consumo.
17
De esta manera, la relación
jurídica no está determinada por las partes contra-
tantes, sino por la relación de hecho, y la jurídica, de
consumo. La Teoría de la Calidad
18
nace para prote-
ger la ‘conanza’ del consumidor sobre los productos
o servicios disponibles en el mercado, en el sentido
de que los mismos tengan calidad por adecuación y
seguridad (Marques 2002, 979-986).
En Ecuador y en Brasil, la protección del consu-
midor tiene por objetivo proteger al consumidor, es
decir, al destinatario nal de hecho y económico de
bienes (productos) y servicios. Los dos países tienen
en común, conforme lo mencionado, una población
vulnerable y expuesta a la pobreza y que no está com-
pletamente alfabetizada.
La defensa de los derechos del consumidor es la
regulación de la relación de consumo y también la
defensa de los más débiles. Hay, no obstante, una im-
portante diferencia entre la manera en la que Ecua-
dor y Brasil estructuran sus leyes: en Ecuador se re-
gistran también los deberes de los consumidores;
19
en Brasil, solamente sus derechos.
La protección de la salud pasa también por un
comportamiento colaborativo por parte del consu-
midor. El consumidor tiene obligación -registra la
ley- de “evitar cualquier riesgo que pueda afectar su
salud y vida, así como la de los demás, por el con-
sumo de bienes o servicios lícitos” y, también, de
“informarse responsablemente de las condiciones de
uso de los bienes y servicios a consumirse”.
20
No obstante, la información sólo puede ser apro-
vechada por el consumidor en caso de ser emitida de
manera adaptada y accesible. Además de la realidad
de gran analfabetismo en los dos países, en Ecuador
se reconoce que son también lenguas ociales el cas-
tellano, el kichwa y el shuar. Esas últimas están pre-
vistas en la Constitución con el compromiso de que
serán respectadas y de que su uso será estimulado
por el Estado. Luego, para transmitir la información
de forma accesible, hay que respetar las necesidades y
características de la parte de la población más vulne-
rable por la situación de la pobreza, del analfabetis-
mo y con la particularidad de la lengua en Ecuador.
14. Esto tuvo lugar un día antes de la fecha de la primera Ley de Defensa del Consumidor ecuatoriana, que fue reglamentada el 19 de febrero de 1991. Estas fueron
Esto tuvo lugar un día antes de la fecha de la primera Ley de Defensa del Consumidor ecuatoriana, que fue reglamentada el 19 de febrero de 1991. Estas fueron
remplazadas por la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor ahora vigente No 116, de 10 de julio de 2000 y el Reglamento a la Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor No 287, de 19 de marzo de 2001.
15. Ley No 8.078 de 11 de septiembre de 1990.
16. Sobre el problema de la vulnerabilidad ver Lozes 1998; Fonatine 1996; Filomeno 2001.
17. Ver Filomeno 2001.
18. Sobre la “Teoria da Qualidade” ver Marques 2002, 985.
19. Ley Orgánica de Defensa del Consumidor de Ecuador, Ley No. 116, de 10 de julio de 2000, , en su artículo 5 plantea que “Son obligaciones de los consumido-
res: 1. Propiciar y ejercer el consumo racional y responsable de bienes y servicios; 2. Preocuparse de no afectar el ambiente mediante el consumo de bienes o
servicios que puedan resultar peligrosos en ese sentido; 3. Evitar cualquier riesgo que pueda afectar su salud y vida, así como la de los demás, por el consumo
de bienes o servicios lícitos; y, 4. Informarse responsablemente de las condiciones de uso de los bienes y servicios a consumirse”.
20. El deber de informarse responsablemente sería, en la opinión de Victor Cevallos, la más importante de las obligaciones del consumidor (Cevallos 2012, 399).
La Ley Orgánica del Consumidor atribuye al consumidor el deber mismo de informarse sobre las contraindicaciones de medicamentos, las dosis, etc. Con
deberes de buscar información el consumidor, tampoco libera al proveedor de poner todas las informaciones esenciales de manera clara, comprensible y de
fácil acceso al consumidor.
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Teniendo en cuenta que la salud es un bien valio-
so a ser protegido, la ley establece que, en caso de un
accidente de consumo, el proveedor
21
tiene la obli-
gación de indemnizar civilmente el “hecho del ser-
vicio” o el “hecho del producto”. En la Ley Orgánica
de Defensa del Consumidor ecuatoriana y en el Có-
digo de Defensa del Consumidor (CDC) brasileño,
los proveedores responden de forma solidaria por los
daños causados al consumidor por vicios o defectos
en productos (bienes) o servicios, en los términos,
respectivamente, de los artículos 28
22
y 12.
23
El CDC
establece la responsabilidad objetiva
24
y solidaria de
toda la cadena de proveedores, en la cual son inte-
grados tanto el proveedor “real” (el fabricante, el pro-
ductor y el constructor), como el “presunto” (el im-
portador del producto industrializado o in natura); y
el proveedor “aparente” (que hace creer al consumi-
dor que es el proveedor real por poner su nombre o
marca en el producto colocado en el mercado).
25
En los dos textos legales hay una gura con res-
tricción de responsabilidad. La Ley ecuatoriana re-
gistra al ‘transportista’; la brasileña, al ‘comerciante’.
En Ecuador, el transportista responde solamente por
el daño ocurrido por causa del transporte.
26
En Brasil, el comerciante, que contrata directa-
mente con el consumidor y es por él conocido, tiene
una responsabilidad subsidiaria cuando el fabricante,
el constructor, el productor o el importador no pue-
den ser identicados o cuando no están claramente
identicados en el producto; o cuando no conservan
correctamente los productos perecibles.
27
Cuando se trata de productos nocivos por su
naturaleza, que agregan riesgos calicados como
“normales y previsibles”, como es el caso de los me-
dicamentos, su carga de peligro no “induce defecto”
y su venta es solamente tolerada con gran responsa-
bilidad de información.
28
Los medicamentos siempre
serán vendidos con “folletos explicativos”.
29
El daño al consumidor, a su salud, por una pres-
tación de los servicios con defectos es indemnizado,
en Brasil, por las reglas de la responsabilidad civil
objetiva,
30
según la cual no hay necesidad de probar
21. El derecho brasileño utiliza la expresión “fornecedor” para indicar el proveedor de productos o servicios que sea persona natural o jurídica, pública o privada,
nacional o extranjera, así como sujeto despersonalizado, que desarrollen actividad de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importa-
ción, exportación, distribución o comercialización de productos o servicios (CDC, Art. 3).
22. Según el artículo 28 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, “serán solidariamente responsables por las indemnizaciones civiles derivadas de los daños
ocasionados por vicio o defecto de los bienes o servicios prestados, los productores, fabricantes, importadores, distribuidores, comerciantes, quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio y, en general, todos aquellos cuya participación haya inuido en dicho daño.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Tratándose de la devolución del valor pagado, la acción no podrá
intentarse sino respecto del vendedor nal”.
23. Según el artículo 12 del CDC “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insucientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se en consideração as circunstâncias relevantes, entre
as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época en que foi colocado en circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que,
embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
24. En la opinión de Cevallos, en el texto del artículo 28 “aparentemente se establece la responsabilidad objetiva” (Cevallos 2012, 364).
25. La inspiración viene del Derecho Comunitario Europeo, por la Directiva N
o
. 374 de 1985 (Zelmo 2001, 161).
26. Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, artículo 28, parte nal: “El transportista solo responderá por los daños ocasionados al bien con motivo o en ocasión
del servicio por él prestado”.
27. Art. 13, CDC. Ver Zelmo 2001, 171.
28. Art. 8 y 9 del CDC. Ver también Zelmo 2001, 147.
29. La información de los medicamentos es de gran importancia para el Derecho brasileño. No solamente el Código de Defensa del Consumidor se ocupó de sus
reglamentos, como también el Ministerio de la Salud y la autoridad independiente competente por supervisión las medicaciones -ANVISA- Agência Nacional
de Vigilância Sanitária. La CF/88 establece en el artículo 200 que “Al sistema único de salud le corresponde, además de otras atribuciones, en los términos de la
ley: I- controlar y scalizar procedimientos, productos y sustancias de interés para la salud y participación en la producción de medicamentos, equipamientos,
inmunobiológicos, hemoderivados y otros insumos; II. ejecutar las acciones de vigilancia sanitaria y epidemiológica, así como las de la salud del trabajador; III.
ordenar la formación de recursos humanos en el área de salud; IV. participar en la formulación de la política y de la ejecución de las acciones de saneamiento
básico; V. incrementar en su área de actuación y desarrollo cientíco y tecnológico; VI. scalizar e inspeccionar alimentos, incluyendo el control de su valor
nutritivo, así como bebidas y aguas para consumo humano; VII. participar en el control y scalización de la producción, transporte, guarda y uso de substan-
cias y productos psicoactivos, tóxicos y radiactivos; VIII. colaborar en la protección del medio ambiente, incluyendo el de trabajo”.
30. CDC, Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por de-
feitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insucientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se en consideração as circunstâncias relevantes,
entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época en que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que,
tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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la culpabilidad. Pero sigue subjetiva, con base en la
culpa o el dolo, la responsabilidad civil del profesio-
nal liberal,
31
así como la del médico o la del odon-
tólogo que prestan servicio de manera autónoma o
que son propuestos (representantes) de clínicas, de
hospitales, de centros médicos. Mientras las clínicas,
hospitales, centros médicos respondan objetivamen-
te, los representantes y empleados sólo responden si
la conducta es culposa o dolosa.
Todas las personas que sufren daños en una re-
lación de consumo son equiparadas al consumidor,
incluso si son ‘terceros’. Esa medida legal de equi-
paración tiene la nalidad de proteger a todos los
espectadores, “bystanders”, porque todos en la so-
ciedad tienen derecho a no sufrir daños injustos cau-
sados por productos y servicios inseguros (Marques
2002, 288).
32
En lo que toca al tema principal de este trabajo,
el derecho del consumidor de un lado sirve para ga-
rantizar que los productos y servicios ofertados en el
mercado sean adecuados y seguros para el consumo;
del otro, es aplicable justamente con un conjunto de
reglas particulares al competitivo mercado de planes
y seguros privados de salud.
El Estado interviene para garantizar el respeto del
derecho del consumidor en el disputado mercado de
la salud.
33
La Constitución brasileña de 1988 reza que:
Art. 199. La asistencia sanitaria es libre para la
iniciativa privada.
1
o
. Las instituciones privadas podrán participar
de forma complementaria del sistema único de
salud, según las directrices de este, mediante
contrato de derecho público o convenio, te-
niendo preferencia las entidades lantrópicas
y las que no tengan nes lucrativos.
2
o
. Está prohibido el destino de recursos públi-
cos para auxilio o subvenciones a las institu-
ciones privadas con nes lucrativos.
3
o
. Está prohibida la participación directa o in-
directa de empresas o capital extranjero en la
asistencia sanitaria en el País, salvo en los casos
previstos en ley.
4
o
. La ley dispondrá sobre las condiciones y los
requisitos que faciliten la extracción de órga-
nos, tejidos y sustancias humanas para nes
31. CDC, Art. 14, § 4° A responsabilidade pessoal dos prossionais liberais será apurada mediante a vericação de culpa.
32. Sobre el tercero equiparado, comenta Marques que el mismo tiene todos los derechos asegurados al consumidor. Ver también sobre el tema Zelmo 2001, 179.
33. La Constitución Federal brasileña de 1988 ilumina el asunto sin dejar dudas: “Son de relevancia pública las acciones y servicios de salud correspondiendo al
poder público disponer, en los términos de la ley, sobre su regulación, scalización y control, debiendo ejecutarse directamente o a través de terceros y, tam-
bién, por persona física o jurídica de derecho privado” (Art. 197).
34 Sobre la organización de la red privada de empresas que posibilitan el acceso a la salud en el Brasil es importante ver la Ley Nº 9.656, de 3 de junio de 1998.
En Ecuador se aplica la Ley 98-08.
EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO DE LA SALUD
de trasplante, investigación y tratamiento, así
como la extracción, procesamiento y transfu-
sión de sangre, prohibiéndose, todo tipo de co-
mercialización.
En caso de que una persona necesite de trata-
miento de salud y lo haga por prestadores de servi-
cios privados (médicos, clínicas, hospitales, centros
de salud), con pago directamente al ofertante (pres-
tador) del servicio o por intermedio de un contrato
de asistencia a la salud, su relación jurídica será re-
glada por el Código de Defensa del Consumidor.
El mercado privado de la salud y de la tecnología
es fuerte en Brasil, aun cuando toda la población es
potencialmente usuaria de la red pública y gratuita.
En 2012 se estimaba que el 25% de la población bra-
sileña, más de 47 millones 645 mil personas, recu-
rren a este mercado privado (abiertos y cerrados) de
planos y seguros de salud.
34
También está el caso de
los que contratan directamente a médicos privados.
En Ecuador, el mercado en el 2014 tiene cerca de
700.000 personas aliadas a Seguros de Salud y de
Medicina prepagada. Este sector registró un creci-
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miento de ingresos del orden de 11% con relación
al año de 2011.
35
El mercado privado de la salud en
Brasil tiene operadores de servicios de salud que
ofrecen tres grandes modalidades de contratación:
los ‘planos’ privados de asistencia a la salud cerrados
a grupos o colectividades en general por motivo de
trabajo por ejemplo; los ‘planos’ abiertos de asisten-
cia a la salud y también los seguros privados, de natu-
raleza nanciera con servicios de reembolso en caso
de gastos en materia de salud (Ley 9656).
36
En el sistema de “Planos de Salud” se da el pago
mensual de un contrato que garantiza, de ser nece-
sario, el acceso al servicio de salud. Ese pago puede
ser asumido por el propio beneciario (contratante)
o por su empleador como una ventaja laboral en pla-
nos colectivos. Normalmente sólo hay derecho del
beneciario de realizar el tratamiento en una red de
servicios de salud pre-aprobada de la contratada. En
los casos conocidos como ‘seguros de salud’, tiene lu-
gar el pago mensual de un contrato que garantiza el
reembolso del gasto con salud.
Obtener la atención a la salud sin planes de salud
o seguros privados es más oneroso. Para acceder a la
medicina privada (particular) hay que tener dinero
para pagar directamente por un servicio costoso que
solamente es reglado por el mercado y las reglas de
oferta/demanda. Se puede pagar 200 dólares por una
consulta privada de un médico. Para una consulta
privada con un especialista, el pago puede ser fácil-
mente de más de 300 dólares.
Además, para obtener ayuda en una red contrata-
da de la Operadora hay que procurar conocer cuáles
son los espacios y profesionales que se encuentran
asociados a la red. Para la formación de la red de ser-
vicios de salud, cada profesional de salud (y hospital,
centro o clínica de salud) elije si quiere asociarse a la
red privada, lo que se hace por un contrato asociativo
para la prestación de salud. A partir de la rma de
ese contrato individual, se da la adhesión del médico
(hospital, centro o clínica de salud) al grupo de pres-
tadores de servicio de salud de la operadora, y sus
consultas pasan a tener un precio jo, establecido por
la “Operadora” del “Plano de Salud” y cancelado por
ella (no por el consumidor). También ocurre que to-
dos los usuarios que estén adheridos a cierto plan de
salud pasen a tener la opción de consultar el servicio
de este nuevo médico asociado.
Un seguro privado -complementario a la presta-
ción de salud por parte del Estado- depende de su
viabilidad económica y se basa en cálculos actuaria-
les para medir los riesgos y el costo de la utilización
de la prestación de salud, que, a su vez, depende de
la edad del beneciario o beneciarios y de los be-
necios ofrecidos. Entonces, hay que destacar que,
de la misma forma que los gestores de la red pública
elijen los tratamientos y medicamentos que esta pue-
de ofrecer, la ‘cobertura’ garantizada por el contrato
privado de salud de una Operadora también es limi-
tada.
Las Operadoras necesitan de viabilidad econó-
mica para funcionar e, independiente de sus costos
de funcionamiento, pueden tener nalidad lucrativa
o no. Algunas son gestoras de una red propia de ser-
vicios y otras pasan a terceros la ejecución de la pres-
tación de la salud. Los contratos también pueden ser
singulares, familiares o colectivos. En todos los casos
de benecio de grupo, estamos frente a una modali-
dad de vinculación asociativa,
37
donde los costos son
compartidos por el grupo para que se tenga la ventaja
deseada en el contrato. Así, los más jóvenes también
pagan por el costo de los más viejos, y el cálculo ac-
tuarial se proyecta en el futuro, de forma que se man-
tiene un equilibrio que vuelve al contrato viable.
No obstante, el límite de la planicación de los
benecios, los tratamientos o procedimientos que
estaban disponibles a los usuarios fue, por mucho
35. Datos divulgados por la asambleísta en Pamela Falconí en el periódico El Telégrafo del 21 mayo de 2014 y por la Asociación de Empresas de Medicina Prepa-
gada del Ecuador (Aeemip), el 31 de mayo de 2014 por Sebastián Angulo.
36. En Ecuador el sistema de Medicina Prepagada es una categoría más genérica y, de acuerdo con el Ministerio de Salud Pública, se debe entender por tal“el
sistema organizado y establecido por las empresas autorizadas, para la gestión de atención médica, y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender
o prestar directa o indirectamente estos servicios, mediante el cobro regular de un precio pagado anticipadamente por los contratantes, a través del contrato
especial (Ministerio de Salud Pública, Reglamento general sustitutivo para la aplicación del proceso de licenciamiento en los establecimientos de servicios
Salud).
37. Ihering alerta que la satisfacción del interés egoísta como el n que estructura los pactos, pero las personas pueden caminar juntas (asociándose) cuando la
satisfacción de sus intereses individuales resultan en un n comum (Ihering 1953, 59 y ss).
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tiempo, decidido unilateral y libremente por las Ope-
radoras por medio de los contratos de adhesión. Con
eso, muchos abusos ocurrieron en una relación po-
larizada y marcada por una enorme desigualdad de
fuerzas.
En 1998, una ley federal jó los “procedimientos
básicos” obligatorios a cualquier contrato de “Plano
de Salud” o de “Seguro de Salud” en Brasil, indepen-
dientemente de la modalidad de su gestión o de su na-
turaleza.
38
En el plano básico de referencia jado por
ley, algunos procedimientos no fueron contempla-
dos. Con eso la Operadora pasó a tener el “derecho a
la exclusión”, por ejemplo, de tratamientos clínicos o
quirúrgicos experimentales, meramente estéticos, así
como de las atractivas técnicas de procreación medi-
camente asistida, de oferta de medicamentos impor-
tados no nacionalizados y de tratamientos ilegales o
poco éticos, como se dene en el aspecto médico, o
no reconocidos por las autoridades competentes.
39
En el 2000, teniendo en cuenta la fuerza del mer-
cado de la salud y el gran número de personas alia-
das a la asistencia complementaria privada, se crea
en el Brasil una autoridad independiente para reglar,
hacer la supervisión y mapear el mercado de la salud:
la Agencia Nacional de Salud (Suplementar) (ANS).
40
La ANS hace su papel para evitar abusos y para
que los planes funcionen bien, sin aumentos de pre-
cios excesivos, entre otras prácticas. Por ejemplo, pe-
riódicamente la ANS incluye nuevos procedimientos
de oferta obligatoria a los usuarios del servicio com-
plementario de salud.
41
Ese mercado privado de Operadoras de Salud,
marcado por la libre competencia y que funciona
de forma complementaria a la atención del Estado,
fue también garantizado en la Constitución Federal
de 1988. De hecho, su artículo 199 arma que “La
asistencia sanitaria es libre para la iniciativa priva-
da”. Sin embargo, la intervención del Estado en ese
mercado privado es indispensable para restablecer el
equilibrio entre prestación y contraprestación de los
servicios y también para reducir las injusticias en el
derecho de acceso a la salud.
Una dura realidad es la protección de la salud del
adulto mayor o, como se dice en Brasil, de la tercera
edad. Un índice de precios para contratos individua-
les de medicina prepagada indicaba que un adulto
mayor que buscase una “cobertura básica” pagaría
en promedio 254,50 dólares (R$ 579,45) por mes,
con ofertas que variaban entre 149,80 (R$ 340,98) y
916,60 dólares (R$2.086,79) por mes.
42
El Estado ha intervenido en los casos de los con-
tratos de medicina que intentan gravar duramente
los grupos que hacen el cambio de faja etaria para
una edad mayor. O sea, en Ecuador y en Brasil, la
protección de los adultos mayores se torna una preo-
cupación de fundamento de solidaridad social, pues
los rendimientos decaen con la reducción de la ca-
pacidad de trabajo y justamente es el momento en
el cual el mantenimiento de la salud es más costoso.
Los grupos de gestión de salud hacen los cálculos ac-
tuariales por causa del aumento de edad e imponen
incrementos de precios que impiden la continuidad
de contratos por precio inviables al consumidor.
43
38. Ley 9.656 de 3 de junho de 1998 regula los Planos de Salud, y los contratos de asistencia complementaria del sistema de salud. La ley se aplicó a todos los
contratos celebrados a partir de la fecha de su vigencia y los antiguos podrían adaptarse a las nuevas reglas. La ley en el art. 10, § 2o jaba, a partir del 3 de
diciembre de 1999, la fecha para que las Operadoras adaptaran sus actuales y futuros contratos. La retroactividad de la Ley 9.656 fue objeto de muchas discu-
siones judiciales.
39. La Ley 9656/98 fue modicada por la Medida Provisória Nº 2.177-44, de 2001, dando como resultado una nueva redacción para el artículo 10, que hace la
exclusión de procedimientos obligatorios del “plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar”: I - tra-
tamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para ns estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo m; III
- inseminação articial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com nalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados
não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao
ato cirúrgico;IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim denidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de
cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente”.
§ 1o As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de regulamentação pela ANS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 3o Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2o deste artigo as pessoas jurídicas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de
autogestão e as pessoas jurídicas que operem exclusivamente planos odontológicos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
§ 4o A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será denida por normas editadas pela ANS. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
40. Creada por la Ley Nº 9.961, de 28 de enero de 2000.
41. Como ejemplo leer la Resolución Normativa Nº 211 de 15/04/2011.
42 Investigación de precios de Planes individuales entre septiembre y primera semana de octubre de 2012. Paquetes básicos. Disponible en http://noticias.r7.com/
economia/noticias/plano-de-saude-basico-para-idoso-saudavel-custa-ate-r-2-000-compare-precos-20121009.html?question=0
43 Sobre la importancia de poteger el acceso a la salud del adulto mayor ver Estatuto do Idoso, Ley No 0.741 de 2003, y por la doctrina ver Marques 2003.
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La mayor parte de las contiendas en el área, de-
manda la aplicación de las reglas del contrato, la pro-
hibición de abusos y la garantía de tratamiento de las
enfermedades que están entre las que más asisten a la
población. Muchas veces se logra solucionar el pro-
blema con la Operadora o con la ANS, pero si hay
alguna polémica o si la Operadora considera que se
está agregando onerosidad excesiva al contrato, el
problema sólo es solucionado en juicio. De esa for-
ma, sin acuerdo entre las partes, el acceso a la justicia
es garantizado en el Brasil en la Constitución Federal
de 1988 y en la práctica. El consumidor va pedir la
ayuda del Juez, y las sentencias, de manera general,
contemplan el acceso a la salud garantizando el trata-
miento demandado.
El derecho a la salud es un derecho social, es un
derecho humano y en Brasil se consolida también
como un derecho subjetivo de pretensión contra el
Estado, en caso de denegación del tratamiento de-
seado. Con eso, se desarrolló una nueva y fuerte ac-
tividad judicial que se encuentra entre el bienvenido
tratamiento necesario a la vida y a la salud, y entre
sueños milagrosos inuenciados por la esperanza de
recuperar la salud, de los cuales se pueden aprove-
char laboratorios, empresas farmacéuticas y presta-
dores de salud poco éticos.
Algunas veces la sentencia judicial ordena un
tratamiento algo insólito; otras veces, lleva a un au-
mento demasiado grande del costo de la prestación,
generando desequilibrio actuarial del sistema. Hay
protestas sobre el exceso de protección al consumi-
dor, pero siguen existiendo más de 1500 Operadoras
de salud, lo que indica que todavía hay un mercado
económicamente interesante.
44
No obstante, hay que señalar que la búsqueda de
ayuda en el poder judicial en Brasil tiene ultrapasado
el razonable acceso a la justicia. La intervención del
juez en materia de salud toma proporciones gigantes-
cas. En abril de 2011 una investigación logró locali-
zar, en la justicia estatal y federal, 240.980 demandas
de reconocimiento del derecho a la salud.
45
A media-
dos del 2014, las demandas llegaron a 392.921.
46
Las demandas judiciales se originan también del
gran miedo de la muerte, del miedo de no recibir el
tratamiento correcto. El juez encuentra coraje e ins-
piración a veces en la esperanza de ser el héroe que
derrota la enfermedad,
47
contra la nitud humana.
En general, cuando se da el caso de una deman-
da por incumplimiento de la ley o de una cláusula
contractual, la intervención del juez ocurre de la
manera esperada, con la utilización del Código de
Defesa del Consumidor
48
y, especialmente, de la Ley
9.656/1998.
49
No obstante, algunas curiosidades em-
piezan a tomar fuerza en la jurisprudencia. Por ejem-
plo, el “Supremo Tribunal Federal” (STF) -la Corte
constitucional brasileña-, además de tener muchas
sentencias sobre inclusión de tratamientos o medi-
caciones no incluidos en la gama ofrecida por el SUS
o por seguros privados, ordenó que se pagaran tra-
tamientos experimentales. Es decir, que se pagaran
tratamientos que, por riesgo a la salud de los usua-
rios, no tienen todavía la seguridad necesaria para
comercialización en el mercado.
En la Corte Constitucional brasileña el primer
precedente en ese sentido fue uno de concesión de
tratamiento experimental en Cuba para una enfer-
medad ocular que genera la pérdida gradual de la vi-
sión (la “retinitis pigmentosa”).
El tratamiento impone un costo alto sin que se
garantice un resultado seguro, pero el procedimiento
sigue siendo pedido por los enfermos, y algunas ve-
44 “Em dezembro de 2012, o mercado de Saúde Suplementar chegou a 47,9 milhões de vínculos a planos de assistência médica e 18,6 milhões a planos exclusi-
vamente odontológicos. Mais de 1.500 operadoras ativas produziram uma receita de contraprestações de cerca de R$ 95 bilhões. No ano, observou-se cresci-
mento de 2,1% no número de beneciários de planos de assistência médica e 12,2% de receita” (Caderno de Informação da Saúde Suplementar: beneciários,
operadoras e planos / Agência Nacional de Saúde Suplementar, mar. 2012.
45 En investigación hecha en el año de 2010 para el grupo de trabajo do CNJ -Consejo Nacional de Justicia.
46 Datos favorecidos por las asesorías de imprenta de cada tribunal hasta junio de 2014 y compilados en el sistema de control del Conselho Nacional de Justiça,
en el Fórum da Saúde.
47 Sobre la inspiración del juez en las demandas de derecho a la salud, fue escrita una interesante tesis de doctorado: O direito à saúde entre os paradigmas substan-
ciais e procedimentais da Constituição : para uma compreensão agonística dos direitos fundamentais sociais, na busca do equilíbrio entre autonomia e bem-estar
(de Araújo 2008).
48 La aplicación del Código del Consumidor a las relaciones jurídicas regladas por el microsistema de la Ley 9656/98 no encuentra más dudas. Fue objeto de la
“Súmulas”469 - “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano” en el Superior Tribunal de Justiça.
49 Ley Nº 9.656, de 3 de junio de 1998. Sobre los planos y seguros privados de asistencia a la Salud.
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ces es concedido por el Poder Judicial, y otras no.
50
Y
esto a pesar de que el Ministerio de la Salud ha inten-
tado bloquear este tipo de tratamiento por medio de
la edición de una Ordenanza (“Portaría” No 763, de
07.04.1994), que recomienda que no se conceda ese
tratamiento experimental.
El Poder Judicial brasileño tiene diferentes deci-
siones en razón de la división político-geográca del
país, pero de Norte a Sur y de Este a Oeste se encuen-
tran sentencias sobre el derecho del acceso a la salud.
Es interesante destacar el punto de vista que se con-
solida en los tribunales, de acuerdo con el cual una
Operadora de salud no puede negar un tratamiento
‘experimental’, mismo que haya sido excluido por la
Ley de la salud complementar (Ley 9.656, Art.10
51
) o
por cláusula contractual, cuando se considera que el
consumidor a él tiene derecho.
Cuando una medicación que tiene registro en el
Brasil requiere ser utilizada para un tratamiento di-
ferente de su destino inicial y se la procura para un
caso concreto, hay sentencias que reconocen el dere-
cho del médico de hacer una prescripción “o-label”
y que obligan a la Operadora privada a garantizar el
tratamiento solicitado por el consumidor.
52
Algunas
sentencias también admiten la importación de me-
dicaciones sin registro de la autoridad de vigilancia
sanitaria sean importadas para consumo interno.
53
CONCLUSIÓN
A pesar de esas sentencias, se debe mencionar
que el acceso a un tratamiento de salud sin seguridad
también puede constituir una nueva forma de riesgo
a los (derechos de los) consumidores. La novedad no
signica necesariamente un mejor tratamiento y la
oferta en el mercado no debe ser permitida sin que
las pruebas cientícas garanticen la seguridad de su
adopción. En un mundo globalizado y de fuerte con-
sumo y competitivo, el éxito en el mercado se impo-
ne muchas veces por el nuevo, pero el nuevo puede
tener el mismo resultado -o uno equivalente- que el
antiguo. Una enfermedad para la cual ya exista un
tratamiento que sea ecaz puede seguir siendo trata-
da de la misma manera sin que tengamos problemas
de salud. Para una enfermedad para la cual no haya
tratamiento con un buen resultado, el descubrimien-
to de un nuevo procedimiento crea la esperanza de
salud.
Esas y otras cuestiones relativas al derecho del
consumidor a la salud seguirán teniendo efecto tan-
to en la salud pública y los presupuestos nacionales,
como en el mercado privado y en la rentabilidad de
sus operadores. Por lo tanto, reexiones sobre el de-
recho del consumidor a la salud probablemente serán
cada vez más importantes para el orden económico.
En este sentido, el conocimiento de lo que ocurrió
y ocurre en Brasil puede ser de utilidad para Ecua-
dor, pues estudiar la evolución de prácticas jurídicas
y sociales de otros países puede ayudarnos a pensar
en soluciones para cuestiones que ahora se nos pre-
sentan.
Al recordar que la lucha por la vida involucra a
todos, y que la enfermedad agrava la debilidad de
quien ya es vulnerable, Molière logró captar en el
personaje Argan, la fragilidad de la naturaleza hu-
mana, que por miedo a la muerte se enferma, y en la
enfermedad se esclaviza y entrega todo lo que tiene
para recuperar la salud. Por suerte logra un nal feliz
al descubrir el engaño. En 1673 el anciano Argan en-
frentaba el desafío de la fragilidad humana frente a la
enfermedad y la explotación económica. Ojalá que,
como el personaje imaginario, resistamos a los mie-
dos y nos inspiremos en la solidaridad para defender
el equilibrio contractual y la justicia social.
50 Favorables al tratamiento, pues el aspecto nanciero no puede restringir el derecho a la salud: RE 368564 de 13 de abril de 2011; REsp 353.147/DF, Rel. Min.
Franciulli Netto, Segunda Turma, juzgado en 15.10.2002, DJ 18.8.2003. Contrarios al pago del tratamiento en el extranjero porque no hay prueba cientíca de
su ecacia: MS 8.895/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, 07/06/2004. RE 560780, 19/09/2011; RE 542641 28/05/2010. STJ REsp 978096 25/03/2011.
51 Ley No 9.656, Art. 10 (traducción libre) “Está excluido de las coberturas obligatorias: I - el tratamiento clínico o quirúrgico experimental; V - oferta de medi-
camentos importados no nacionalizadas; VIII-tratamientos ilegales o poco éticos, como se dene en el aspecto médico, o no reconocidos por las autoridades
competentes”.
52 Como ejemplo de este punto ver la decisión del Superior Tribunal de Justicia, STJ, REsp 668.216/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira
Turma, j. en 15.3.2007.
53 Como ejemplo de una decisión en este sentido, ver Tribunal de Justicia do Estado de São Paulo,TJSP. Ap. Cív. No 603 491-4/0-00 - São Paulo/Foro Regional de
Pinheiros - Relator: José Percival Albano Nogueira Junior - 18.12.08.
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Anexos
TABLAS DE INDICADORES ECUADOR y BRASIL
INDICADORES SOCIALES BÁSICOS ECUADOR BRASIL
Población 2014
54
15.982.551 202.033.670
Pobreza (%) (2009) 36,0 21,4
Alfabetismo (%) 84,2 (2009) 90,0 (2010)
Tasa de alfabetización de personas de 15 años y más de edad- 2012
55
91,6% 90,4%
Esperanza de vida al nacer (años) (2010) 75,4
56
73,2
57
Esperanza de vida al nacer – 2012 (Human Development Report 2013) 75,8 años 73,8 años
Mortalidad infantil (por 1000 nacidos vivos) 14,6 (2010) 17,1 (2009)
Mortalidad materna (por 1000.000 nascidos vivos) (2009) 69,7 72,3
Médicos por 1000 habitantes 1,7 (2008) 1,6 (2007)
Camas por 1000 habitantes 1,5 (2009) 2,4 (2010)
Cobertura de atención del parto (%) 71,4 (2008) 98,9 (2009)
Población malnutrida 2010 – 2012 (Food security indicators 2012) 18,3 % 6,9 %
Población con acceso a agua potable – 2010
(World Health Statistics 2012.)
94% 98%
Población con acceso a alcantarillado – 2010
(World Health Statistics 2012.)
92% 79%
INDICADORES SOCIALES BÁSICOS CANADÁ
Esperanza de vida al nacer – 2012 (Human Development Report 2013.) 81,1 años
Población malnutrida 2010 – 2012 (Food security indicators. In: FAO. FAOSTAT. 2012.) Inferior a 5%
Población con acceso a agua potable – 2010 (World Health Statistics 2012.) 100%
Población con acceso a alcantarillado – 2010 (World Health Statistics 2012.) 100%
54 World Urbanization Prospects: e 2014 Revision 2004. United Nations, Department of Economic and Social Aairs, Population Division. New York, 2014.
Population at mid-year.
55 Human Development Report. 2014. Adult literacy rate (% aged 15 and above). New York: United Nations Development Programme (UNDP).
56 Mujeres 77,0 años y hombres 69,4 años (OPAS 2012, 81).
57 Mujeres 78,5 años y hombres 72,5 años (OPAS 2012, 109).
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Objetivos del Milenio:
1- Erradicar la pobreza extrema y el hambre
(United Nations Statistics Division, DESA,
Millennium Development Goals Indicators - 2013).
ECUADOR BRASIL CANADÁ
Meta 1: Reducir a la mitad, entre 1990 y 2015, el por-
centaje de personas cuyos ingresos sean inferiores a un
dólar (PPC - paridad de poder de compra, que elimina
la diferencia de precios entre los países) por día. Propor-
ción de la población que percibe menos de 1 dólar al día
(2010) 4,6% (2009) 6,1% sin dato%
Participación de los 20% más pobres de la población en
los ingresos o en el consumo nacional
(2010) 4,3% (2009) 2,9% 7,2%
Meta 2: Reducir a la mitad, entre 1990 y 2015, el por-
centaje de personas que padecen hambre. Prevalencia
de niños (menores de 5 años) con bajo peso
(2004) 6,2% (2007) 2,2% sin dato%
Proporción de la población con consumo de calorías
por debajo del nivel mínimo (población malnutrida)
(2012) 16,3% (2012) 6,9% sin dato%
Objetivos del Milenio:
5 - Mejorar la salud materna
(United Nations Statistics Division, DESA,
Millennium Development Goals Indicators - 2013).
ECUADOR BRASIL CANADÁ
Meta 1: Reducir, entre 1990 y 2015, la razón de morta-
lidad materna en tres cuartas partes.
Tasa de mortalidad materna
(2010) 110,0
cada 100.000
nacidos vivos
(2010) 56,0
cada 100.000
nacidos vivos
(2010) 12,0
cada 100.000
nacidos vivos
Proporción de partos asistidos por profesional de salud
cualicado
(2004) 98,2% (2006) 97,0% (2007) 100,0%
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Estructura de la población por edad y sexo, Ecuador, 1990 y 2010
Estructura de la población por edad y sexo, Brasil, 1990 y 2010
1990
1990
2010
2010
Hombres
Hombres
Hombres
Hombres
Mujeres
Mujeres
Fuente: OPAS 2012.
Fuente: OPAS 2012.
Mujeres
Mujeres
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Eliana Calmon, Primeira Seção, 07/06/2004.
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Tribunal de Justiça de São Paulo. TJSP. Ap. Cív. n°
603 491-4/0-00 - São Paulo/Foro Regional de Pin-
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heiros - Relator: José Percival Albano Nogueira
Junior - 18.12.08
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação
Cível n°254113/RS, 4ª Turma, Rel. Juiz Ramos de
Oliveira, julgado en 05.12.2000