PLURALISMO JURÍDICO: ¿NUEVO PARADIGMA DE JURIDICIDAD?
LEGAL PLURALISM: A NEW PARADIGM OF LEGALITY? PLURALISMO JURÍDICO: ¿NOVO PARADIGMA JURÍDICO?
Resumen
El objetivo del presente ensayo es el tratamiento de algunas cuestiones que nos parecen centrales en el análisis sobre el pluralismo jurídico como modo de superación de la civi- lización occidental y su modernidad. Entre estas, las posi- ciones del Derecho positivo-occidental frente al Derecho indígena (como una de las formas de manifestación del pluralismo jurídico), así como su diversidad, consideradas en la literatura sobre el tema, con trascendencia a la com- prensión de su esencia y conceptualización. Todo ello para concluir con la consideración del pluralismo jurídico como nuevo modelo epistemológico, en tanto articule intereses populares legítimos ante Estados de dominación y defienda o sostenga tendencias de emancipación, reivindicando pro- yectos de autonomía y liberación.
Summary
The aim of this essay is to study some issues that seem to be central in the analysis of legal pluralism as a way of over- coming western civilization and modernity. Among these issues, we consider the positions of the western-positive law paralleled to the Indigenous law (known as one of the ma- nifestations of legal pluralism) and we take into account its diversity, considered by the literature on the subject as rele- vant to the understanding of its essence and conceptualiza- tion. After all these reflections, we will conclude by consi- dering the legal pluralism as a new epistemological model, if it articulates the legitimate popular interests among States and if it defends or holds emancipation trends or projects claiming autonomy and liberation.
Recibido: 11/10/2014 Aceptado: 01/12/2014
Resumo
O objetivo deste ensaio é o tratamento de algumas questões que parecem centrais para a análise do pluralismo jurídi- co como forma de superação da civilização ocidental e sua modernidade. Entre estas, as posições do Direito positi- vo-ocidental frente ao Direito Indígena (como uma das for- mas de manifestação do pluralismo jurídico) assim como sua diversidade, consideradas na literatura sobre o tema, com transcendência para a compreensão de sua essência e conceituação. Tudo isso para concluir a consideração de pluralismo jurídico como um novo modelo epistemológi- co, enquanto articule interesses populares legítimos frente a Estados de dominação e defenda ou sustente tendências de emancipação, reivindicando projetos de autonomia e de libertação.
* Licenciada en Filosofía, Universidad Estatal de Moscú. Licenciada en Derecho, Universidad de La Habana. PhD (c) en Filosofía, Instituto de Filosofía de la Habana. Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas del Ministerio de Justicia de la República de Cuba. Profesora adjunta de la Universidad de la Habana.
En un sentido complejo pensamos en el pluralis- mo jurídico como algo más que “la coexistencia de múltiples campos jurídicos en un mismo espacio y tiempo, y en un mismo país”, elemento catalogado como abarcador entre los múltiples acercamientos a su conceptualización, lo que nos ha llevado en un gran número de ocasiones, tanto a reducir su pre- sencia a lo multiétnico, como a extenderlo a otras experiencias llamadas no positivas, determinando, en este último caso, la pertinencia de otra denomi- nación, más amplia, como es la categoría “pluralidad jurídica”.
Aquí lo esencial es mucho más profundo, en tanto expresa, según nuestra consideración, un proceso de emergencia (en términos de nueva cualidad) y avance de un nuevo paradigma, dentro del dominante mo- delo de legalidad positiva, de carácter participativo y concebido a partir de una nueva racionalidad y una nueva ética, por el reflujo político y jurídico de nue- vos sujetos -los colectivos- la descentralización nor- mativa del centro para la periferia; del Estado para la sociedad; de la ley para los acuerdos, los arreglos, la negociación. Es, por lo tanto, la dinámica interactiva y flexible de un espacio público abierto, compartido y democrático (Wolkmer 2006, 154).
De ahí el valor monumental de su consagración constitucional, y lo revelador del hecho de que su profundización ha estado asociada precisamente a la presencia, en el ámbito latinoamericano, de gobier- nos con una probada vocación emancipatoria.
Desde Cuba el acercamiento al tema del plura- lismo jurídico pudiera parecer alejado del contexto nacional, lo que pudiera guardar relación con la pre- sencia de la temática indígena con que se asocia esta perspectiva (Ardilla 2002, 53-4). Sin embargo, cons- tituye un elemento que puede tributar a una mayor visibilidad epistemológica de esta propuesta como parte de la búsqueda de caminos que trasciendan realmente el modelo liberal de Estado y Derecho y conduzcan a una concepción y práctica emancipa- toria de los pueblos como sujetos colectivos, en una apuesta por valores comunitarios y participativos, en tanto ejes articuladores de sociedades más incluyen- tes como parte de un nuevo y necesario modelo de acumulación política (Valdés 2009, 61) y jurídica, en
que se imponga el ideal de la emancipación frente al de la regulación, en términos de Santos.
Por ello consideramos importante la atención a cosmovisiones y experiencias contrapuestas a los patrones tradicionales hegemónicos de dominación, que aporten visiones alternativas al patrón liberal y del cual nuestro Derecho, heredero de una tradición jurídica occidental monista, no ha logrado despren- derse. En este sentido, vale para el Derecho lo ex- puesto por Franz J. Hinkelammert cuando sustenta que:
Al inscribirse el socialismo soviético en la tra- dición de la civilización occidental y su mo- dernidad, no pudo ver lo que era la crisis de capitalismo en su fondo. Por tanto, no pudo ser la alternativa al capitalismo, que pretendía ser, y reproducía en su interior, esta misma crisis del capitalismo, cuya solución había pretendi- do (…). El colapso de este socialismo soviético demuestra que no era la alternativa necesaria para responder a la crisis del capitalismo. La victoria del capitalismo, en cambio, muestra que la crisis del capitalismo es la crisis de la civilización occidental. Es una victoria de Pyr- hus, una victoria aparente, en el cual el victo- rioso resulta ser el derrotado. Superar la crisis del capitalismo nos lleva ahora a la necesidad de ir más allá de la civilización occidental y de su modernidad misma (en Valdés 2007, 91).
En el ámbito latinoamericano el pluralismo jurí- dico es contenido significativo de reflexión, con in- dependencia de la hegemonía que representa el De- recho estatal y la doctrina dogmática positivista que lo reproduce. Pero es ardua la tarea cuando se trata de transformar el llamado “sentido común de los ju- ristas”, configurado a través de disciplinas jurídicas codificadas y expresado en la veneración de la figura abstracta de un “legislador” positivistamente corona- do, a una ratio de la ley descontextualizada, que im- pide la necesaria reflexión en torno al Derecho como parte integrante de lo social.
Esta preponderancia es potenciada con la mar- ginalidad de asignaturas que como la Filosofía del Derecho, entre otras, pudieran ayudar a fomentar
en la etapa de formación del futuro jurista un pen- samiento crítico en relación al Derecho (Fernández Bulté 2003, VII-XII),1 condición indispensable para la superación de aquella doctrina positivista que im- pide ver más allá de la norma, y propiciar un desa- rrollo de una ciencia jurídica con capacidad reflexiva y orientadora de un orden jurídico superior. De ahí que traigamos a colación la idea expresada por Juan Luís Martín acerca de la importancia del desarrollo del pensamiento filosófico, extensible por supuesto a la Filosofía del Derecho en su vinculación con las disciplinas jurídicas particulares cuando aludía a que “las Ciencias Sociales tienen un trasfondo filosófico innegable y cuando la filosofía se congela, atrasa y congela, a las demás Ciencias Sociales” (Martín 1996, 137).
Si bien existe un pensamiento constituido en ma- teria de pluralismo jurídico, con autores como An- tonio Carlos Wolkmer, David Sánchez Rubio, Jesús Antonio de la Torre Rangel, Oscar Correas, Boaven- tura de Sousa Santos, entre muchos otros, y esfuerzos colectivos como los de Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA-Bogotá), aun sigue siendo un reto la consolidación de una teoría del pluralismo jurídico como herramienta teórica ca- paz de expresar y sustentar una práctica pluralista del Derecho en sociedades incluyentes.
Esta precisión de ‘incluyentes’, en tanto única- mente en estas puede desplegarse el paradigma en todas sus posibilidades. Esta teoría implica la cons- trucción de un cuerpo teórico nuevo (ya iniciado), que asuma lo jurídico-estatal como parte de una nueva concepción epistemológica superadora de las lógicas de dominación insertas en la civilización oc- cidental capitalista y su modernidad, reproducidas desde el socialismo en su versión soviética y a lo que, en líneas precedentes, nos referíamos con el necesa- rio modelo de acumulación jurídica, parte de otras ineludibles acumulaciones.
Ante la imposibilidad de un tratamiento amplio y abarcador, determinado por el contexto para el que está previsto el presente texto, que implica limitacio- nes de espacio, nos referiremos sólo a algunas cues- tiones que nos parecen centrales en el análisis sobre el pluralismo jurídico. Entre éstas, a la posición del De- recho positivo-occidental frente al indígena (como una de las formas de manifestación del pluralismo jurídico), así como a la diversidad de expresiones de pluralismo jurídico, consideradas en la literatura so- bre el tema, con trascendencia en la comprensión de su esencia y conceptualización.
En cuanto a la posición del Derecho positivo-oc- cidental frente al Derecho indígena se manejan los llamados “modelo de inclusión del contrario” o etno- centrista, y “modelo de multijuridismo” o pluralismo legal “en serio”.
El “modelo de inclusión del contrario” o etno- centrista está caracterizado por el reconocimiento de la jurisdicción indígena, de sus procedimientos de resolución de conflictos y sistema punitivo, pero “bajo un régimen de control o supervigilancia de la jurisdicción ordinaria estatal sobre ésta”, para el aseguramiento del respeto a los derechos humanos y caracterizado por su revisión y consecuentemente de subordinación, en contradicción, por tanto, con el derecho a la identidad cultural de estos pueblos (No- guera 2008 a, 99).
El “modelo de multijuridismo” o pluralismo le- gal “en serio”, incluye el correspondiente derecho a la jurisdicción, la definición e interpretación de los derechos humanos, la ocupación de la esfera jurí- dica estatal, en manos no sólo de una única orien- tación cultural, así como una desmonopolización étnico-occidental del Derecho del Estado, que exige sustituir el modelo de subordinación de los derechos indígenas al Derecho estatal (pluralismo jurídico clá- sico) por un modelo denominado por Santos como
1 Ejemplo de lo apuntado son las vicisitudes de la asignatura Filosofía del Derecho recogidas por Fernández Bulté en su Filosofía del Derecho, y que en apreta- das líneas pueden resumirse en lo siguiente: se imparte durante el último año de la carrera de Derecho antes del triunfo de la Revolución, desapareciendo, con posterioridad a éste, de los planes de estudio de la entonces nombrada licenciatura en Ciencias Jurídicas, dando al traste con toda especulación jusfilosófica de manera que, incluso, “hablar de Filosofía del Derecho no sólo era inútil, sino que para algunos, peligroso” ¿Razones?, el autor las refiere también en su libro, así como las consideraciones sobre sus causas, análisis que excede el objetivo del presente escrito. Es sólo una nota al margen, que matiza la magnitud y apre- mio de la tarea de pensar otro Derecho, y donde la reflexión sobre el pluralismo jurídico deviene esencial. La desaparición aludida se prolonga durante años, así como el “silencio cauteloso” en torno a ella, salvo excepciones. El Plan de Estudios “C”, cuya consigna fue “enseñar Derecho y no legislación”, trajo como consecuencia inevitable su reincorporación, la que aun hoy continúa siendo más bien una historia de la misma: ¿Consideraciones sobre las razones?, vale la acotación precedente.
“legalidad porosa”, constitutivo de un sistema de interlegalidad consistente en la concepción de dife- rentes espacios legales (en igualdad de condiciones) superpuestos, inter-penetrados y mezclados tanto en nuestras mentes como en nuestras acciones (Nogue- ra 2008 a, 101).
Entre los que han teorizado sobre el referido mo- delo de “legalidad porosa” nombrado por Santos, es- tán Sally Falk Moore como una de sus más importan- tes exponentes con el concepto de Semi-Autonomous Social Field, con el cual define “una unidad o grupo socio-cultural con capacidad de generar y mantener sus propias normas, costumbres y símbolos internos pero que a la vez es también vulnerable a las reglas y decisiones de otras unidades socio-culturales con las que convive”, disponiendo cada una de ellas de “ca- pacidad normativa y de los instrumentos necesarios para inducir, o en su defecto forzar, obediencia, pero que, al mismo tiempo, al ubicarse dentro de una an- cha red de grupos sociales, puede ser afectado o in- vadido por las normas de otras unidades” (Noguera 2008 a, 102).
En igual sintonía, Fitzpatrick lo llama un siste- ma de “pluralidad integral”, “centrado en la idea de que el derecho estatal está integralmente constitui- do por una pluralidad de órdenes normativos (semi) autónomos diferentes que se “inter-penetran”, “influ- yen” y “limitan” entre ellos constantemente, y cuya máxima expresión sería un Tribunal Constitucional Plurinacional e inter-cultural de composición mixta (justicia comunitaria-ordinaria)” (en Noguera 2008 a, 102-3).
Albert Noguera aboga por un nuevo paradigma de regulación que rompiendo con las reglas en las que el monismo jurídico define lo “pensable” jurí- dicamente en dicotomías contrapuestas, tales como, ser/deber ser, teoría/práctica, permita repensar, re- crear, sistematizar y reconocer un nuevo Derecho sobre la base de incluir dentro del sistema de dere- cho, las experiencias cotidianas de las múltiples ma- nifestaciones normativas no estatales, propias de los segmentos populares y de los nuevos sujetos colecti- vos de base (movimientos sociales, sindicatos, movi- miento indígena y campesino, etc.) (Noguera, 2008 a, 40-41).
La jerarquía normativa -profundiza- propia del Estado de Derecho, “es progresivamente abandonada a favor de un “sistema pluri-legal” con múltiples or- denamientos normativos difusos que conviven entre ellos y donde las fuentes no operan a partir de crite- rios verticales de jerarquía”. En su dimensión jurídi- ca, el pluralismo es la existencia de diferentes áreas de autodeterminación normativa interna (al margen del Estado) de los sujetos colectivos, con lo cual hay una derogación de la idea de monopolio y de jerar- quía normativa, así como una erosión inmediata del protagonismo de la ley (Noguera 2008a, 49). En esta misma dirección, Wolkmer expresa que Contraria- mente a la concepción unitaria, homogénea y cen- tralizadora denominada “monismo”, la formulación teórica y doctrinaria del “pluralismo” designa la exis- tencia de más de una realidad, de múltiples formas de acción práctica y de la diversidad de campos sociales con particularidad propia, o sea, incluye el conjunto de fenómenos autónomos y elementos heterogéneos que no se reducen entre sí (Wolkmer 2006, 155).
Desde otro ángulo, se precisa la necesidad de la visualización del pluralismo jurídico tanto como fe- nómeno de posibilidades y dimensiones de univer- salidad cultural, como modelo que incorpora con- dicionantes interrelacionadas (formal y material) adecuado a las especificidades y a las condiciones históricas de micro y macro sociedades políticas (Wolkmer 2006, 154).
Albert Nogueras, por su parte, precisa que plura- lismo no quiere decir que bajo el derecho de identi- dad cultural se permita todo y no se establezca nin- gunos mínimos o límites fundamentales a respetar. El Derecho Humano a la identidad cultural debe valo- rizar lo particular pero no debe negar la universa- lidad de determinados Derechos Humanos, pero se trata de límites establecidos no desde la imposición de la hegemonía o universal validez de un derecho occidental, sino a partir de la inter-penetración e influencia reciproca de los diversos órdenes nor- mativos (Noguera 2008 a, 103). Y aún a costa de ser reiterativos, nos resulta imprescindible citar a Franz
J. Hinkelammert al decir que la fragmentación/plu- ralización como proyecto implica, ella misma, una respuesta universal. La fragmentación no debe ser fragmentaria. Si lo es, es pura desbandada, es caos
y nada más. Además, caería en la misma paradoja del relativismo. Solo se transformará en criterio uni- versal cuando para la propia fragmentación exista un criterio universal. La fragmentación no debe ser fragmentaria. Por eso ésta “fragmentación” es “plura- lización” (Hinkelammert 1996, 238).
En este contexto que amenaza la unidad, cohe- rencia y jerarquía del sistema de fuentes del Derecho, es propuesto el tránsito de la primacía de la ley por la de la Constitución, de un “Estado Constitucional”, como paradigma alternativo, al “Estado de Derecho” (Noguera 2008 a, 50). A la concepción del Estado como novísimo movimiento social, “… forma de Es- tado concebido como espacio de participación demo- crática y coordinación de una pluralidad de sujetos colectivos (con lógicas de organización y autogestión propias y diferentes entre ellos) para la intervención y prestación de bienes públicos comunes, sobre todo en el ámbito social” (Santos 2005, 55), un constituciona- lismo en movimiento, determinado por el paso de la producción normativa o de Derecho, de los organis- mos técnico-formales, al “sujeto colectivo participan- te”; por el ejercicio de comprensión, interpretación y práctica jurídica, de monopolio de los operadores generales del Derecho a ser una práctica popular (Noguera 2008 a, 51).
Rasgos de este nuevo tipo de Constituciones se- rían el reconocimiento, en su parte dogmática, de “principios” o “criterios” normativos” en vez de “re- glas” (jurídicas) y en su parte orgánica, el reconoci- miento y empoderamiento, a los sujetos colectivos (pueblos indígenas, etc.) encargados de la puesta “en marcha” del “constitucionalismo en movimiento” ci- tado, así como la redistribuición entre ellos del poder estatal (Noguera 2008 a, 66).
Los principios o criterios, a diferencia de las reglas, permiten -a decir de Noguera- una dogmática cons- titucional que esté más abierta a la posibilidad de la pluralidad de sujetos colectivos de incidir (dentro de los límites constitucionales fijados) en su realidad de forma intencional y según su propia cultura. Implica no reducir estos sujetos colectivos plurales a objetos de una uniforme y mecánica política objetiva, a un guión monista y obligatorio, externo a sus valores y cultura, en el que no pueden improvisar sino sim-
plemente recitar su objeto, y por tanto, un reconoci- miento de un área de libertad y autodeterminación interna para ellos, de amplias facultades de autono- mía (poder de autogobierno), autarquía (poder de autogestión) y autotutela (poder de autojurisdicción) (Noguera 2008 a, 53).
Los elementos distintivos entre reglas y principios se fundamenta, por Albert Nogueras, en la cualidad “todo o nada” de las reglas, frente al “peso” o impor- tancia relativa de los principios, en tanto ofrecen pautas u orientaciones no concluyentes, que deben conjugarse con otras normas o principios, lo que dice del carácter cerrado de las reglas y abierto de los principios; la idea de que las reglas sólo admiten un cumplimiento pleno, mientras que los principios son mandatos de optimización que ordenan que se reali- ce algo en la mayor medida posible, en una progre- sión cuantitativa desde lo menos a lo más apropiado u oportuno. El conflicto entre reglas es resuelto, en- tonces, mediante la declaración de invalidez de una de ellas, o bien concibiendo a una como excepción de la otra, mientras que entre principios supone el triunfo de uno de ellos, pero sólo para el caso con- creto.
En correspondencia con lo expuesto estaríamos en presencia de dos tipos de constituciones: “Cons- titución-custodio” como “continente de un conjunto de reglas o normas jurídicas que tienen ya una pro- pia completud y determinación, y que son vigilados y controlados por la Constitución” y la “Constitu- ción-simiente” constituida por principios o criterios constitucionales aún incompletos, requerida de re- glas generales para problemáticas específicas y reglas particulares de aplicación a los casos concretos den- tro de dichas problemáticas (Viola 2006, 3-5).
Al mismo tiempo es considerado el debilitamien- to que supondría al proceso de “constitucionaliza- ción” del ordenamiento jurídico, en el sentido de la capacidad de la Constitución de condicionar y cerrar las reglas en dos campos fundamentales: en materia de políticas sociales universales y fijación de límites al proceso de regionalización y autonomía de la oli- garquía nacional interesada en sus propios privile- gios de clase. La conclusión es una solución de un tipo de Constitución intermedia, entre las llamadas
Constituciones “custodio” y “simientes”, basada en principios y criterios pero con elementos a conside- rar, tales como rigidez, garantía jurisdiccional, apli- cación directa e influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas que garanticen derechos e in- tereses de la mayoría.
Es cardinal la idea implícita en la afirmación de que “… las nuevas Constituciones en los Estados pluri- nacionales latinoamericanos como Bolivia deben dejar espacio a la “política constitucional”, para no ahogar “por saturación jurídica” el proceso democrático. Es importante esta idea como expresión de una concep- ción sobre la libertad, filosóficamente hablando, ca- tegoría tan enarbolada como bandera como carente de profundización desde posiciones emancipadoras, “Ya no puede pensarse en la Constitución como centro del que todo deriva por irradiación a través de la so- beranía del Estado en que se apoya, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que como centro del que par- tir” (Noguera 2008a, 55-62). Cuando nos adentramos en los textos constitucionales observamos que en el tratamiento constitucional de estos modelos, la ten- dencia general es al establecimiento de determinadas limitaciones, con relación a las cuales se presentan apreciaciones diferentes.
La Constitución de México reconoce a los siste- mas jurídicos indígenas, disponiendo
“Aplicar sus sistemas normativos (de los pue- blos indígenas) en la regulación y solución de conflictos internos, sujetándose a los principio generales de esta Constitución, respetando la garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integri- dad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Art. 2, a, fracción 2ª).
Este modelo de pluralismo refrendado es evalua- do como limitado por Orlando Aragón Andrade, al otorgar a los Derechos indígenas el carácter de sub- sistemas jurídicos con aplicabilidad solo en la medida que no contradiga al Derecho estatal, limitantes que
si no se tienen en cuenta pudieran dar la impresión de que verdaderamente existe un pluralismo jurídi- co en México (Aragón Andrade 2007, 20). Y a pesar de que esta inclusión es considerada como un paso importante, agrega dicho autor, “no pasa de ser otra simple declaración, letra muerta en la realidad, que en el mejor de los casos condena a los sistemas indios a la tribalización y a la resolución de asuntos meno- res”, bajo la óptica de lo que Magdalena Torres ha denominado “folklorismo jurídico”. Las limitaciones del texto constitucional con ideas como la “sujeción”, la “armonización” y la “validación” de los derechos indios reflejan la pobre calidad de la supuesta plu- riculturalidad reconocida en nuestra Constitución” (Aragón Andrade 2007, 25). De ahí que una toma de partido por un pluralismo jurídico real representaría tomar en serio, y no solo en el discurso, las demandas de los indígenas, el pluralismo cultural y jurídico en México implica aceptar y afrontar las consecuencias que se derivan de ellos. Un verdadero reconocimien- to de los derechos indígenas haría necesaria más que su validación y sujeción al poder estatal, la cons- trucción de medios de coordinación entre ambos, en condiciones de igualdad y no de subordinación (Aragón Andrade 2007, 26).
El texto constitucional ecuatoriano se pronuncia por la aplicación, por parte de las autoridades, de normas y procedimientos propios para la solución de los conflictos internos “que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales”. Si bien el Estado ga- rantiza el respeto de las decisiones de la jurisdicción indígena por las instituciones y autoridades públicas, las someten al control de constitucionalidad (Consti- tución de la República del Ecuador, Art. 171). En este mismo sentido, la redacción del contenido de uno de los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, consistente en crear, desarrollar, aplicar y practicar el derecho propio o consuetudi- nario, precisa que “no podrá vulnerar derechos consti- tucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes” (Constitución de la República del Ecua- dor, Art. 57, numeral 10).
La Constitución de Venezuela autoriza a las au- toridades legítimas de los pueblos indígenas aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus
tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus inte- grantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución, a la ley y al orden público (Constitución de la República Bolivariana Venezuela, Art. 260).
Resulta ilustrativa en el tratamiento del tema la Sentencia T-349 de la Corte Constitucional de Co- lombia, mediante la cual se manifestó que “no todas las normas constitucionales y legales pueden constituir un límite a las funciones jurisdiccionales de las auto- ridades indígenas”, de lo contrario, “el reconocimiento de la diversidad cultural no tendría más que un sig- nificado retórico”, determinándose sobre la base del principio de la “maximización de las comunidades in- dígenas” y de “minimización de las restricciones” que las autoridades indígenas que ejercen funciones ju- risdiccionales se encuentran sometidas a unos ‘míni- mos aceptables’, enmarcados en el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y a la tortura, el de- recho del sujeto a un ‘debido’ proceso adecuado a su cultura, según las normas y procedimientos pre-exis- tentes en la misma, la que fue provocada por la re- dacción del artículo 246 de la Constitución colom- biana de 1991, que estableció que se podría ejercer la jurisdicción indígena en los territorios indígenas, pero siempre y cuando se respetara la Constitución y la Ley, postura fundamentada con base en la exis- tencia sobre estos derechos de un ‘consenso intercul- tural’, y, por otro, son derechos que de conformidad con los tratados de derechos humanos y el Derecho internacional humanitario son parte del ‘núcleo de derechos intangibles’ (Noguera 2008, 159-60).
Es notable la diferencia en el modo, considera- mos cuidadoso, en que se redacta en la Constitución de Bolivia los límites a la jurisdicción indígena, cuan- do dice que ésta respeta, en afirmativo, el derecho a la vida, a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la Constitución. No obstante, Albert Noguera es de la opinión que si bien el sometimien- to de la jurisdicción indígena a todos los preceptos constitucionales puede convertir el reconocimiento del pluralismo jurídico en algo puramente formal, es adecuado fijar como límite de la jurisdicción indígena el respeto de los derechos fundamentales, pero inter- pretados interculturalmente, que significa descartar un régimen de control o supervigilancia de la juris-
dicción ordinaria sobre la indígena para asegurarse que respete los derechos fundamentales, y asegurar una interpretación del respecto de estos derechos basada en el principio de reciprocidad, que implica el no pretender que los otros ciudadanos acepten un argumento que está ligado a un modo de vida que no todos comparten (Noguera 2008, 160). En un pri- mer momento de la discusión constitucional, aun a nivel de proyecto constitucional aparecía como limi- tación el respeto a los derechos fundamentales, pero interpretados interculturalmente, cuestión que, sin embargo, no trascendió a la Constitución adoptada finalmente en Bolivia y que Nogueras defiende.
Finalmente queremos concluir haciendo men- ción a la pregunta de hasta qué punto el concepto de pluralismo jurídico puede ser utilizado para de- signar la diversidad de dinámicas con las que se le identifica, tales como, los sistemas jurídicos propios de las comunidades tradicionales especialmente de los pueblos indígenas; la emergencia de estructuras autónomas de regulación que se presentan en comu- nidades marginalizadas por dinámicas desequilibra- das de desarrollo capitalista o de exclusión política o cultural; un orden jurídico que se impulsa y articula desde el bloque de poder dominante y se manifies- ta principalmente a través de actos administrativos; fenómenos de crisis y violencia; y formas normati- vas extraestatales desarrolladas en el campo jurídico por las prácticas emancipatorias de los nuevos mo- vimientos sociales, tales como los movimientos de perspectiva étnica o de género, de carácter regional o ambiental (Ardilla 2002, 53-5).
Desde la propia pregunta tiene lugar un enfoque que pone en el centro de atención la diferencia, sobre la totalidad, las partes por el todo, lo cual ha tenido, en sentido general, trascendencia a la hora de su con- ceptualización.
Cabría preguntarse, además, si todas estas ‘prác- ticas’ podrían estrictamente ser parte de una defini- ción de pluralismo jurídico, incluso desde cualquier óptica en que se le enfoque o promueva. Una de ellas, entre otras, por ejemplo, alude a un orden jurídico impulsado y articulado desde el bloque de poder do- minante, y que se manifiesta principalmente a través de actos administrativos; de otro Derecho, todavía
estatal, pero que no aparece en la letra de ley, que se presenta como forma de ejercicio del poder ilegítimo con normas escondidas; como otro Derecho no ex- plícito, con normas que no aparecen a pesar de estar ahí, Derecho que sin embargo es el más eficaz para oprimir (Wolkmer 2003 104-106).
Aunque es un tema que requiere mucho deteni- miento en tanto apunta al fondo del asunto tratado, opinamos, más bien como hipótesis de investiga- ción, que reducir el fenómeno a sus formas impide la conceptualización de lo que consideramos como un nuevo modelo epistemológico que en el campo del Derecho significaría la superación del modelo
positivista de legalidad formal. Ello conllevaría a su reconceptualización como un sistema cultural en el cual diferentes ‘posiciones discursivas’ interactúan en un proceso constructivo (García y Rodríguez en Wolmer 2003, 257), y a asumir la pluralidad de lo so- cial, dígase complejidad, a partir de una perspectiva emancipadora y de una concepción de la diversidad no asumida “desde el narcisismo de las diferencias”, en tanto recurso ideológico y cultural de dominación y, por ello, obstáculo a cualquier reconstrucción que pretenda levantar sobre tales diferencias identidades sociales colectivas capaces de trascender el orden enajenante que las discrimina a todas por igual (Val- dés 2007).
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