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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 2 (Diciembre, 2014): 24-37
Resumen
El presente trabajo plantea una perspectiva de equivalencia
jurídica entre el sistema ordinario de justicia y la jurisdic-
ción indígena, desde la noción del estándar de independen-
cia y autonomía de sus decisiones. Para contextualizar esta
discusión en Ecuador, se revisa la normativa constitucional
e infra-constitucional que da cuenta de la existencia de la
justicia indígena y del valor de las decisiones de sus auto-
ridades. Se analizan también algunas decisiones de la Cor-
te Constitucional de Ecuador y de Colombia en torno a la
necesidad de generar reglas para comprender la actuación
de la jurisdicción indígena. Adicionalmente se muestran
las tensiones y complejidades de la cooperación y coordi-
nación de justicia ordinaria desde el punto de vista de la
Ley de Coordinación de Justicia Ordinaria e Indígena en
Bolivia y el Proyecto de Ley (coordinación) que circuló en
Ecuador.
Palabras clave: independencia judicial; autonomía de auto-
ridades indígenas; hegemonía jurídica; pluralismo jurídico;
jurisdicción ordinaria; jurisdicción especial indígena; inter-
pretación intercultural; gobernanza en derechos humanos.
Summary
e current work raises the perspective of juridical equiva-
lence between the ordinary system of justice and the indige-
nous jurisdiction originated in its independence standard
and the autonomy of its decisions. In order to clarify this
discussion inside Ecuador, it is necessary to review both
constitutional and under-constitutional regulations that ac-
counts of the existence of indigenous justice and the impor-
tance of the decisions of its authorities. Some decisions of
the Ecuadorian and Colombian Constitutional Courts are
Alonso Fonseca Garcés*
Universidad de Las Américas - Ecuador
also valuated specially those related to the need of rule ge-
ner ation in order to understand how the indigenous juris-
diction acts. In addition, there can be seen the tensions and
complexity of the ordinary justice cooperation and coordi-
nation from the perspective of the Law of Coordination of
Ordinary and Indigenous Justice in Bolivia and the project
of law that was analyzed in Ecuador.
Keywords: judicial independence; autonomy of indige-
nous authorities; legal hegemony; legal pluralism; ordinary
courts; special indigenous jurisdiction; intercultural un-
derstanding; governance human rights.
Resumo
O presente trabalho planteia uma perspectiva de equivalên-
cia jurídica entre o sistema ordinário de justiça e a juris-
dição indígena, desde a noção do parâmetro de indepen-
dência e autonomia de suas decisões. Para contextualizar
esta discussão no Equador, se revisa a normativa constitu-
cional e infraconstitucional que reconhece a existência da
justiça indígena e do valor das decisões de suas autoridades.
Analisam-se também algumas decisões da Corte Constitu-
cional do Equador e da Colômbia em torno à necessidade
de gerar regras para compreender a atuação da jurisdição
indígena. Adicionalmente se mostram as tensões e comple-
xidades da cooperação e coordenação da justiça ordinária
desde o ponto de vista da Lei de Coordenação da Justiça
Ordinária e Indígena na Bolívia e o Projeto de Lei (coorde-
nação) que circulou no Equador.
Palavras chaves: independência judicial; autonomia de
autoridades indígenas; hegemonia jurídica; pluralismo ju-
rídico; jurisdição ordinária; jurisdição especial indígena;
interpretação intercultural; diligência de direitos humanos.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Américas, Quito, Ecuador. Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador.
Máster en Ciencias Sociales con mención en Antropología, FLACSO-Ecuador. Magíster en Gobernabilidad y Gerencia Política, Ponticia Universidad Ca-
tólica del Ecuador. Máster Universitario en Teoría Crítica de Derechos Humanos, Universidad Pablo de Olavide-España. Diploma del Programa de Estudios
Avanzados de la Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law-American University. Postítulo en
Transparencia, Accountability y Lucha contra la Corrupción, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN
ECUADOR: UNA ECUACIÓN JURÍDICA DIFÍCIL
INDEPENDENCE OF JUDGES AND INDIGENOUS AUTHORITIES IN ECUADOR: A
DIFFICULT LEGAL EQUATION
A INDEPENDENCIA DOS JUIZES E AS AUTORIDADES INDÍGENAS NO EQUADOR:
UNA ECUAÇAO JURÍDICA DIFÍCIL
Recibido: 14/10/2014
Aceptado: 01/12/2014
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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 2 (Diciembre, 2014): 24-37
El artículo 168.1 de la Constitución de la Repúbli-
ca del Ecuador reere que los órganos de la Función
Judicial del país gozarán de independencia interna y
externa. La violación de este principio implica que
se generen tres tipos de responsabilidades: adminis-
trativa, civil y penal. De igual modo, el artículo 8 del
Código Orgánico de la Función Judicial señala que
las juezas y jueces del Ecuador solo estarán someti-
dos a la potestad jurisdiccional de la Constitución,
los instrumentos internacionales de derechos huma-
nos y la ley, y en ningún momento o bajo ninguna
circunstancia, a presiones o inuencias externas o
internas, incluso de otros órganos de la Función Ju-
dicial.
De otro lado, el artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) se
reere a las llamadas garantías judiciales como un
derecho humano que establece que toda persona tie-
ne derecho a ser oída con las debidas garantías, en
un plazo razonable, por un juez o tribunal, el cual
debe cumplir obligatoriamente con tres condiciones
básicas: ser competente; cumplir con los parámetros
básicos de independencia, y ser establecido con ante-
rioridad a la ley.
En este ensayo, las características de imparciali-
dad y competencia serán excluidas del análisis, y se
pondrá el énfasis en la característica de independen-
cia de los tribunales de justicia. Sin embargo esta
denición es problemática y no del todo compatible
con la noción de independencia de las autoridades
indígenas en conocimiento de un caso litigioso. Den-
tro de este contexto, la pregunta central que guiará
este trabajo es: ¿Existe la posibilidad de asimilar ju-
rídicamente el derecho a la independencia judicial,
como una garantía constitucional y convencional de
derechos humanos, al principio constitucional de in-
dependencia de las autoridades indígenas en el Ecua-
dor?
Para intentar dar respuesta a esta interrogante, en
primer lugar se proponen las nociones generales de
independencia judicial sistematizadas jurispruden-
cialmente por los Tribunales Internacionales de Pro-
tección de Derechos Humanos y, en segundo lugar se
revisa la cobertura constitucional de independencia
jurídica y política de los autoridades indígenas en
el Ecuador, en base al estándar jurisprudencial de
la Corte Constitucional del Ecuador, el cual ha sido
establecido por dos resoluciones de importancia en
torno al estatus de independencia de las autoridades
indígenas y la compleja relación con la justicia or-
dinaria. En un siguiente apartado se valoran breve-
mente varias sentencias de la Corte Constitucional
de Colombia, en las que se discute jurídicamente el
respeto de la jurisdicción indígena y de sus autorida-
des frente a derechos fundamentales.
Finalmente, se plantea una visión comparada en-
tre la Ley de Deslinde Jurisdiccional del Estado Plu-
rinacional de Bolivia y, en lo aplicable, el Proyecto de
Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre
los Sistemas de Justicia Indígena y la Jurisdicción Or-
dinaria del Ecuador, cuyo último borrador se presen-
tó en la Asamblea Nacional el 27 de julio del 2011.
Notas Previas
El artículo 14.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos establece la inobjetable rela-
ción entre los principios de independencia judicial y
separación de poderes, la cual es un vínculo jurídi-
co-político fructífero en términos de la vigencia del
Estado de Derecho y la democracia.
El relator especial sobre la independencia de ma-
gistrados y abogados de Naciones Unidas, Leandro
Despouy, señaló que el principio de separación de
poderes es realmente la base jurídica donde se asienta
la independencia e imparcialidad del poder judicial,
y que esta condición, a su vez, es interdependiente
del poder democrático (Relatoría Especial de Nacio-
nes Unidas sobre la Independencia de Magistrados y
Abogados 1995, 11).
EL DERECHO A UN JUEZ INDEPENDIENTE DESDE LA PERSPECTIVA
DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN
DE DERECHOS HUMANOS
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Dentro de la relación de separación de poderes,
independencia judicial y desarrollo democrático, en
la Resolución 23/6 relacionada con la independencia
e imparcialidad del sistema judicial, jurados y ase-
sores, el Consejo de Derechos Humanos determinó
que la independencia e imparcialidad del poder ju-
dicial para jurados y para scales es requisito para la
protección de los derechos humanos y la consolida-
ción del Estado de Derecho, puesto que aseguran la
imparcialidad de los juicios y el principio de no-dis-
criminación en la administración de justicia (Conse-
jo de Derechos Humanos 2013). Por lo tanto, mante-
ner el sistema judicial como un sistema separado del
gobierno es realmente importante para precautelar la
independencia e imparcialidad de los magistrados.
Al mismo tiempo, el acceso a un tribunal prees-
tablecido, independiente e imparcial, que pueda ana-
lizar y administrar justicia sin interferencia de otros
órganos de gobierno, protege y desarrolla las normas
del debido proceso.
El estándar de independencia judicial y separa-
ción de poderes tiene que ver también con los prin-
cipios del Derecho Internacional. De este modo, el
Comité de Derechos Humanos ha señalado que el
derecho a un tribunal independiente e imparcial es
un derecho absoluto que no puede sufrir excepcio-
nes, noción asumida por el Comité en su desarrollo
sobre el contenido del Artículo 14 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (Comité de
Derechos Humanos 1987).
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
la independencia y la imparcialidad están íntima-
mente relacionadas, de modo que a menudo se hace
referencia a ambas nociones de manera unívoca, e
incluso en determinadas circunstancias se puede re-
querir un análisis conjunto, como en el caso Olek-
sandr Volkov contra Ukrania, en donde este tribunal
apreció que el carácter jurídico de la imparcialidad
hace referencia al estado mental o actitudinal (pre-
disposición) de un juez hacia un determinado caso
y sus partes, y señaló a la independencia como una
característica vital de los jueces y tribunales para im-
pedir que en torno a sus decisiones exista algún tipo
de subordinación por parte de otros poderes públi-
cos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2013).
Pero quizás lo más importante en la perspectiva
de derechos humanos, en particular de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, es el estándar
especíco creado para un juez independiente, en-
tendiendo que el Estado garantizará que los órganos
jurisdiccionales no se vean sometidos a potenciales
restricciones en el ejercicio de sus legítimas funcio-
nes por parte de órganos que son ajenos al poder
judicial, o incluso ab-intra del propio poder judicial
por otros magistrados y autoridades que están a car-
go de otras instancias (Corte Interamericana de De-
rechos Humanos 2008).
Con las premisas jurídicas anteriores, la Corte
Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, a través de diversos casos y del aporte de
su jurisprudencia derivada, ponen su acento en la
relación indisoluble de la independencia de poderes
y la vitalidad democrática de una sociedad política
caracterizada dentro del Estado. Sin embargo, no
puede dejarse al margen de la discusión jurídica la
composición histórica y sociológica de cada proceso
estatal para denir su escala democrática, sus fórmu-
las de representación o de poder o, en denitiva, las
maneras en las que expresa sus tensiones y resuelve
sus conictos, algo que, al menos para el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, parece denirse en
el respeto de las condiciones políticas, institucionales
y normativas de cada Estado en torno al denominado
margen jurídico de apreciación que habilita a las au-
toridades nacionales como las mejores situadas para
conocer y resolver las anomalías y asuntos judiciales
sin necesidad de la intervención de los sistemas in-
ternacionales de protección de derechos humanos.
En torno a este asunto, la discusión jurídica demo-
crática y constitucional apenas empieza (García Roca
2005, 35).
Ahora bien, volviendo al asunto inicialmente
propuesto en torno a la importancia central de la in-
dependencia judicial en el Ecuador, la tendencia del
estándar interamericano y de la recepción de estos
parámetros en la legislación nacional apunta a que
la independencia de jueces se debe apreciar en re-
glas claras para la estabilidad y los criterios de nom-
bramiento de magistrados, tal y como ahora ocurre
dentro del Código Orgánico de la Función Judicial
(COFJ). No obstante, respecto al nombramiento de
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autoridades indígenas, esta norma orgánica no pre-
cisa todavía con claridad ninguna referencia a la
inamovilidad o la estabilidad de las autoridades in-
dígenas, aspectos que en conjunto deben implicar
una respuesta concreta del Estado ecuatoriano con
relación al principio de igualdad y no discriminación
que, al n y al cabo, articula tanto al sistema ordina-
rio como al sistema de justicia indígena del Ecuador,
sin dejar de valorar, por supuesto, nociones jurídicas
como la interculturalidad y la plurinacionalidad den-
tro de la noción de Estado (Walsh 2010, 19; Santos
2009, 11).
Para nalizar esta sección, es necesario denir
que los niveles de organización indígena y de nom-
bramiento de autoridades en el Ecuador, más allá del
reconocimiento normativo e institucional de los or-
ganismos internacionales de protección de derechos
humanos, tiene una sólida conformación histórica
que se traza desde la época colonial y avanza para-
lelamente a la construcción del Estado Nación, por
lo que el reconocimiento del estatus jurídico de sus
autoridades es solamente una legitimación adicional
de su poder dentro de las comunidades y pueblos.
Esta apreciación histórica y sociológica es necesaria
siempre que la agenda de la dirigencia indígena ha
logrado incorporar con coherencia ideológica sus
proyectos políticos y jurídicos de interculturalidad
y plurinacionalidad. En vínculo con lo anterior, las
nociones de independencia de poderes y de auto-
nomía de ejercicio de las autoridades indígenas se
procesa en la lógica de la organización de los pue-
blos y nacionalidades indígenas de Ecuador con un
carácter estratégico de resistencia y negociación con
el Estado, lo que supone consecuentemente no sólo
una perspectiva política y jurídica de reivindicación
y reconocimiento de derechos, sino y sobre todo, una
agenda de participación democrática radical (Ibarra
1999, 72; Albó 2008, 13).
La primera y más importante referencia consti-
tucional al respeto por el nombramiento y ejercicio
de la autoridad indígena se encuentra en el artículo
57.1, que apunta a que los pueblos indígenas tienen
derecho a mantener, desarrollar y fortalecer libre-
mente su identidad, sentido de pertenencia, tradicio-
nes ancestrales y formas de organización social.
Dicho artículo intenta denir la existencia de au-
toridades dentro de un dominio cultural, sobre todo
cuando se reere a asuntos como la identidad, el sen-
tido de pertenencia y las formas de tradición ances-
tral. Sin embargo, el criterio constitucional de respe-
to y reconocimiento a las autoridades indígenas se
presenta en relación a la garantía de reconocimiento
de las formas de organización social denidas al nal
del mismo artículo. Desde luego, las características
históricas y políticas de las autoridades indígenas no
son abordadas, pero son de importancia estratégica
para apreciar la legitimidad de su origen (Yrigoyen
2006, 537).
La segunda referencia sobre el reconocimien-
to jurídico no implícito se encuentra en el artículo
57.7 de la Constitución de la República, que describe
la institución de la consulta previa. Dentro de esta
institución jurídica no se menciona de manera pun-
tual que este mecanismo de participación deba rea-
lizarse entre las autoridades estatales y autoridades
indígenas, pero se deduce este carácter (de autori-
dad indígena local) en virtud del derecho concedido
constitucionalmente en el artículo 57.1, pues al leer
integralmente la Constitución no es posible llevar un
proceso público (previo, libre e informado) con un
pueblo indígena sin la intervención de su dirigencia
(Aguirre 2012, 114; García 2012, 502).
Por otra parte, en clave integral y sistemática de
la Constitución dentro de este mismo artículo 57.7
reconoce que basado en derecho a consulta previa es
normal que los canales de expresión, sobre los efec-
tos de potenciales daños a las esferas culturales o
ambientales de los pueblos indígenas, se maniesten
a través de sus autoridades, lo que supone también
que cualquier acuerdo o negociación que se intente
hacer entre el Estado y los pueblos indígenas impli-
ca la mediación legítima de sus autoridades políticas
y culturales que a la vez toman decisiones jurídicas,
LA REFERENCIA CONSTITUCIONAL A LAS AUTORIDADES INDÍGENAS
EN ECUADOR
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sobre todo porque la propia Corte IDH y la Relatoría
Especial de Pueblos Indígenas de la ONU reconocen
en todos estos procesos la intervención de autorida-
des dentro de los términos culturalmente adecuados,
lo que supone la participación vital de la dirigencia y
autoridad indígena (Bonilla 2008, 55; Sánchez 2001,
19).
Si existiera duda sobre el dominio y la competen-
cia jurídica de las autoridades indígenas, el artículo
57.10 es mucho más especíco cuando establece que
los pueblos y nacionalidades indígenas tienen el de-
recho a la creación, desarrollo, aplicación y práctica
de un derecho propio con dos excepciones: no vul-
nerar derechos constitucionales y no afectar los de-
rechos, en particular la vida y la integridad personal
de las mujeres, niñas, niños y adolescentes; derechos
que parecerían estar de más teniendo en cuenta des-
de los principios de igualdad y no discriminación en-
tre los dos sistemas de justicia (ordinario e indígena)
(Baltazar 2009, 451).
Sin embargo, a pesar de lo anterior, el derecho y
la garantía de independencia de las autoridades de
las nacionalidades y pueblos indígenas no se limita a
una obligación estatal de abstención (negativa) para
respetar la existencia de autoridades o dirigentes
indígenas, sino que según el numeral 15, el Estado
tiene también la obligación positiva (de hacer) de
promover todas las formas de expresión y organiza-
ción indígena, con lo cual se consolida la necesidad
pública de la construcción (si no hubiera) de un sis-
tema de autoridades indígenas por parte del Estado,
y en el caso de existir una determinada estructura de
autoridades indígenas que probablemente es la regla
en casi todos los pueblos y nacionalidades indígenas,
el Estado deberá sostener con diferentes recursos
(materiales, institucionales, económicos, culturales,
políticos, jurídicos y simbólicos) a los sistemas de
autoridades indígenas dentro del respeto del plura-
lismo jurídico como una práctica de política pública.
Más allá de la perspectiva normativa, la Corte
Constitucional del Ecuador en el Caso No. 0027-09-
AN reconoció que toda institución pública tiene el
deber de enfatizar en todos los casos que se ponen a
su conocimiento, la diversidad étnica y cultural para
permitir el desarrollo de los derechos de los pueblos
y nacionalidades indígenas (Corte Constitucional
del Ecuador para el Período de Transición 2009).
Aunque la Corte Constitucional retoma el aná-
lisis de la independencia de las autoridades indíge-
nas en clave cultural, señalando una obligación co-
rrelativa a las instituciones públicas y privadas para
producir políticas con énfasis cultural, no duda en
el otorgamiento de independencia de las autoridades
para la construcción y desarrollo de una adecuada
y verdadera administración de justicia, rescatando
junto al párrafo anterior los principios intercultura-
les de justicia como continuidad histórica, diversidad
cultural, interculturalidad e interpretación intercul-
tural (García 2009, 108).
Sin embargo, quizás el mayor aporte de la Corte
Constitucional está relacionado con la apropiación
jurídica de las reglas de interpretación diseñadas y
desarrolladas por la Corte Constitucional de Colom-
bia para distinguir el espacio de la justicia ordinaria y
sus operadores nacionales, y la justicia indígena con
sus autoridades. Entre estas reglas cabe mencionar
las siguientes:
a) Mayor conservación de usos y costumbres,
mayor autonomía.
b) Las normas legales imperativas no deben ser
invocadas por el solo hecho de existir como
norma.
c) Los usos y costumbres de una comunidad
priman sobre las normas legales dispositivas,
todas ellas integradas dentro de un marco
perceptivo y de interpretación constitucional:
el buen vivir.
De manera reciente, la Corte Constitucional del
Ecuador se pronunció en torno a dos asuntos de na-
turaleza jurídica constitucional y penal. En cuanto al
primer ámbito jurídico en la Sentencia No.113-14-
SEP-CC Caso No.0731-10-EP de 30 de julio del 2014,
expediente jurídico conocido “La Cocha”, el tribunal
de justicia constitucional ecuatoriano resolvió que
tanto las autoridades indígenas como las de carácter
ordinario administrativas y jurisdiccionales deberán
observar de manera obligatoria tres reglas:
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a) La jurisdicción y competencia para conocer,
resolver y sancionar asuntos que se relacio-
nen con el derecho a la vida serán siempre
conocidos de manera exclusiva y excluyente
por el Sistema Penal Ordinario, aun en casos
en los que los involucrados pertenezcan a una
comunidad indígena y los hechos se hayan
producido en territorio ocupado por pueblos
indígenas. Dentro de esta misma regla, se
hizo constar que la administración de justicia
conserva su jurisdicción para otros casos que
afecten sus valores comunitarios.
b) En cuanto al procedimiento y resolución de
casos penales, las autoridades de la justicia
penal ordinaria deberán aplicar las disposi-
ciones del Convenio 169 de la OIT, si el caso
material de investigación involucra a indíge-
nas.
c) Que los medios de comunicación públicos,
privados o comunitarios deberán obtener au-
torización de las autoridades indígenas para
cubrir casos de justicia indígena. De forma
similar lo harán los funcionarios públicos
judiciales que deberán otorgarle valor a los
aspectos propios de la cosmovisión indígena
(Corte Constitucional del Ecuador 2014, 35).
La otra pieza jurisprudencial de referencia obli-
gatoria en materia de justicia indígena y justicia or-
dinaria tiene carácter penal y es la Sentencia No.004-
14-SNC-CC de 6 agosto del 2014. Dentro de este
ejercicio jurisprudencial, la Corte Constitucional
al valorar la investigación penal a los miembros del
Pueblo Indígena Waorani de la Amazonía del Ecua-
dor consideró que en el caso concreto no se puede
brindar un trato idéntico a los indígenas Waorani
con respecto a la población (calicada de hegemóni-
ca) puesto que la realidad histórica indígena y la cos-
movisión es diferente, por lo tanto, no se debe aplicar
el principio de igualdad ante la ley sin modular las
diferencias étnicas y culturales de la Nacionalidad
Indígena Waorani.
A partir de esta apreciación, un tipo penal sólo
puede ser aplicado a la realidad indígena de esta na-
cionalidad amazónica con un procedimiento de in-
terpretación intercultural basado en tres criterios:
a) El juez a cargo de la causa deberá, de mane-
ra previa a la aplicación de la norma, dictar
medidas urgentes como peritajes sociológicos
o antropológicos con el objetivo de asegurar
que el proceso penal se sustancie desde una
interpretación intercultural.
b) Debe atenderse al criterio de celeridad para la
tramitación del juicio penal.
c) Las normas penales que se consideren aplica-
bles al caso deberán observar tanto los princi-
pios constitucionales como la interpretación
jurídica en perspectiva intercultural (Corte
Constitucional del Ecuador 2014, 33).
Cabe indicar que el debate jurídico de estas deci-
siones de la Corte Constitucional del Ecuador apenas
se encuentra abierto, y por lo tanto este trabajo so-
lamente plantea una aproximación de contexto a su
contenido y efectos jurídicos.
De todas formas, estas reglas nos permiten evi-
denciar un esfuerzo jurídico puntual desde el para-
digma occidental de la justicia ordinaria, que se tra-
duce en la necesidad de valorar la independencia y
ecacia de las decisiones de las autoridades indígenas
frente a la hegemonía de la justicia ordinaria.
Adicionalmente, la denición no exhaustiva de
estas reglas, muestra la posibilidad de interpretar
su aplicación y alcance dentro del marco perceptivo
constitucional andino, vale decir desde la noción del
Sumak kawsay, asunto que abre una serie de posibi-
lidades de ponderación, proporcionalidad, coopera-
ción, subsidiariedad y coexistencia de normas dentro
del parámetro de pluralismo jurídico que se aborda
en el marco del constitucionalismo garantista, donde
las fuentes jurídicas son múltiples y no tienen nece-
sariamente la noción jerárquica normativa que fue
intensamente desarrollada por el positivismo criollo
ecuatoriano que, por fortuna, no es ahora en el Ecua-
dor la única visión del Derecho (Ávila 2013, 36).
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En el apartado anterior se examinó la existencia
de un referente constitucional ecuatoriano que valora
la importancia central del reconocimiento y respeto
de las decisiones de autoridades indígenas en torno
a decisiones que afectan a la comunidad y la cultura.
Dentro de este caso se mencionaba que la sentencia
constitucional se había nutrido de la experiencia ju-
rídica de la Corte Constitucional de Colombia res-
pecto al uso de reglas para guardar equilibrio jurídi-
co y proporcionalidad entre la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción indígena.
Sin perjuicio de lo anotado, es necesario sumi-
nistrar como dato general de contexto que la reivin-
dicación y lucha por los derechos de los pueblos in-
dígenas de Colombia responde principalmente a una
reacción histórica de las comunidades y dirigentes a
los procesos de opresión del Estado Nación y de la
organización política territorial.
Los conictos, los intereses partidistas, gremia-
les, regionales, económicos, estratégicos y étnicos
hacen que se viva en cada porción de Colombia una
suerte de fuego cruzado (Olsen 2008, 9). A pesar de
ello, la Constitución de la República de Colombia de
1991 marca un hito signicativo para la inclusión de
normativa de protección constitucional a los pueblos
y comunidades indígenas, a través de la organiza-
ción sociopolítica-territorial y cultural (resguardos),
pero principalmente por las disposiciones institu-
cionales y de política pública que se originan en la
Corte Constitucional. Precisamente por estas y otras
razones, es conveniente apreciar de manera sintética
algunas referencias jurisprudenciales de Colombia
sobre el estatus jurídico de las autoridades indígenas
y su nivel de incidencia jurisdiccional (Grueso 2013,
121).
En este orden de cosas, es oportuno citar el con-
tenido y los efectos de la Sentencia T-601-11, en la
que se analiza la protección constitucional de los de-
rechos de la comunidad indígena Embera Chambi de
San Lorenzo, en pleno proceso de reconstrucción ét-
nica y cultural. Dentro de este caso, la Corte Consti-
tucional de Colombia resolvió proteger los derechos
de autodeterminación, supervivencia, identidad, in-
tegridad y derecho a la consulta previa de esta comu-
nidad indígena. Para cumplir este objetivo, examinó
la limitación que tienen las autoridades competentes
nacionales para autorizar la constitución de juntas de
acción comunal dentro de los territorios de los res-
guardos indígenas, resultando admisible esa posibi-
lidad si se garantiza el cumplimiento estricto de la
consulta previa (Corte Constitucional de Colombia
2011).
Con relación a lo anterior, es necesario subrayar
que el Tribunal se basó en el contenido constitu-
cional colombiano que reconoce que los territorios
indígenas son entidades territoriales en los cuales
existe amplio goce de autonomía en la gestión de sus
intereses, con apego a la Constitución y a la ley, con-
cediéndole la titularidad de derechos como el de go-
bernarse por autoridades propias, ejercer competen-
cias las que les correspondan, administrar recursos
y establecer tributos y participar de las rentas nacio-
nales, entre otros derechos (Corte Constitucional de
Colombia 2011).
La segunda sentencia signicativa para nuestro
análisis, es la signada con el número T-001/12, don-
de la Corte Constitucional de Colombia se aproxi-
mó al derecho a la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas al referirse a las limitaciones de la
jurisdicción indígena y los criterios para determina-
ción de su fuero, en torno a la protección del inte-
rés superior de un niño indígena que se encontraba
originalmente tutelado por las normas y autoridades
indígenas. Para congurar su fallo, la Corte utilizó
cuatro criterios. En primer lugar el criterio objetivo,
que se refería a que en principio cualquier controver-
sia que se suscite en el territorio de una comunidad
indígena debe ser resuelta por sus autoridades; un
segundo criterio es el de carácter territorial, que se
reere al decisión de las autoridades indígenas sobre
el ámbito espacial o geográco; el tercer criterio es el
factor personal de pertenencia a una comunidad; y
nalmente el factor institucional, que se dene como
un parámetro en el que las costumbres indígenas de-
ben tener un cierto grado de predictibilidad de ca-
rácter genérico (Corte Constitucional de Colombia
2011).
LA VISIÓN JURÍDICA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
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La tercera sentencia que merece ser descrita den-
tro de este análisis es la singularizada como T-129/11,
que aunque se reere a la consulta previa de comu-
nidades y grupos étnicos indígenas por la construc-
ción de una carretera a cargo del Estado colombiano
en el resguardo indígena Chidima-Tolo y Pescadi-
to, perteneciente a la etnia Embera-Katio, la Corte
Constitucional de Colombia conrmó los derechos
de protección del Estado sobre su territorio y el peli-
gro de desplazamiento por efectos de la construcción
de obras junto a ministerios del Estado y autoridades
indígenas, un Plan de Salvaguarda Étnica que pusiera
n a las amenazas y riesgos que por efectos de cons-
trucción de esta macro-obra, estaban expuestos los
miembros de las comunidades indígenas afectadas
(Corte Constitucional de Colombia 2011).
Una cuarta sentencia que tiene mérito mencionar
es la T-523/12, que se relaciona con la denición de
límites del ejercicio de autoridad indígena por cuan-
to miembros de las comunidades indígenas del pue-
blo Embera Chamí de la comunidad de la Cristianía,
interpusieron acción de tutela contra las decisiones
de la autoridad indígena, principalmente contra el
Gobernador de la comunidad indígena de la Cristia-
nía. En el contenido de esta resolución, además de
denirse una situación de enjuiciamiento a varias
autoridades indígenas, la Corte Constitucional de
Colombia retoma los criterios de denición de juris-
dicción de las autoridades ancestrales indígenas de la
sentencia número T-001/12, pero en adición precisa
que los factores de competencia deben ser aplicados
de forma concurrente en cada caso y que los cuatro
criterios consolidados por el tribunal deben ser apli-
cados de forma interrelacionada, pues de otro modo
las decisiones de la justicia ordinaria pueden aten-
tar contra la autonomía de las autoridades indígenas
(Corte Constitucional de Colombia 2012). La última
sentencia seleccionada dentro de la discusión jurídi-
ca propuesta es la C-463/14, en la que la Corte Cons-
titucional de Colombia desarrolló la dimensión de la
jurisdicción especial indígena vinculada con el papel
de las víctimas en el proceso penal y la situación del
debido proceso del acusado.
Dentro de este fallo se examina que la jurisdic-
ción especial indígena y el fuero indígena tienen una
profunda relación de complementariedad pero no
deben ser entendidas dentro de un mismo sentido.
En este orden de ideas, el fuero es por una parte un
derecho subjetivo, pero otro nivel es también una
garantía institucional para las comunidades indíge-
nas porque permite proteger la diversidad cultural
y el ejercicio de la autonomía jurisdiccional (Corte
Constitucional de Colombia 2014).
A manera de conclusión sobre la valoración ju-
risprudencial de la Corte Constitucional de Colom-
bia, es preciso referir que tanto los criterios para exa-
minar la jurisdicción indígena basados en aspectos
objetivos, territoriales, personales e institucionales
determina la preocupación del tribunal por lograr
no solo respeto y reconocimiento del papel jurídi-
co de las autoridades indígenas en los conictos in-
ternos de las comunidades, sino también sitúa con
claridad la visión subsidiaria y complementaria de
la justicia ordinaria en determinados aspectos, apre-
ciando el estatus de autonomía de la jurisdicción es-
pecial indígena en términos de precedentes internos
para ese pueblo indígena en particular, pero también
como una referencia general para otras comunida-
des o pueblos indígenas, asunto que recientemente
fue retomado para discutir la existencia de un fuero
indígena.
La Ley de Deslinde Jurisdiccional de la República
de Bolivia (Ley 073) tiene por objeto la regulación de
la jurisdicción indígena originaria campesina y otras
jurisdicciones reconocidas constitucionalmente. A
diferencia, la discusión jurídica en el Ecuador se cir-
cunscribe en una relación dual: la justicia ordinaria
y la justicia indígena, con lo cual queda restringido
también el principio y la dimensión del pluralismo
LA INDEPENDENCIA DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS DESDE LA LEY DE
DESLINDE JURISDICCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA Y
EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN
ENTRE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA INDÍGENA Y LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA DE ECUADOR
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jurídico que debe ser más amplio e integrar otras for-
mas jurisdiccionales que están fuera del paradigma
neocolonial dominante de la justicia estatal ordinaria
(Santos 2009).
En todo caso, el artículo 2 (Marco Constitucio-
nal) de la Ley de Deslinde de Bolivia recoge el an-
tecedente de contexto de la ley y también de la exis-
tencia del sistema jurídico plurinacional, reriendo
en el 2. I la condición de libre determinación de los
pueblos indígenas en el marco de la unidad del Esta-
do de Bolivia.
Ciertamente, la noción de libre determinación
consiste en el reconocimiento de la diversidad en
la unidad, autonomía, autogobierno, derecho a la
cultura, reconocimiento de las instituciones princi-
palmente jurídicas y principalmente la existencia de
mecanismos de coordinación y cooperación entre las
jurisdicciones dentro de la noción de pluralismo ju-
rídico (Ariza 2008, 274).
Por lado, es importante subrayar que los instru-
mentos internacionales de derechos humanos que
contienen las instituciones normativas de respeto al
autogobierno y autodeterminación de los pueblos in-
dígenas en Bolivia tuvieron una recepción constitu-
cional distinta a la de Ecuador, en tanto el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo así
como la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas fueron eleva-
das a rango de ley, de modo que estos instrumentos
internacionales de derechos humanos junto con la
Constitución de la República de Bolivia se convirtie-
ron en los fundamentos que conciben a esta norma
de convivencia jurídica jurisdiccional garantizando
en principio adecuación normativa, aunque proba-
blemente en la práctica se esté diluyendo la ecacia
particular de la norma y su aplicación (Sánchez 2000,
85).
Para el caso ecuatoriano, el antecedente consti-
tucional se basa principalmente en el contenido del
artículo 171 de la Constitución de Montecristi del
2008, que reconoce que las autoridades tanto de las
comunidades como de los pueblos y nacionalidades
indígenas, ejercerán funciones jurisdiccionales en
fundamento de dos aspectos: las tradiciones ances-
trales y el derecho propio.
Adicionalmente señala una característica jurídi-
ca-política al ejercicio jurisdiccional: la participación
y decisión de las mujeres en el sistema de justicia
(Llasag 2009, 180).
En el mismo artículo se consagra que el medio
para el ejercicio jurisdiccional está determinado por
los procedimientos propios para resolver conic-
tos, con lo cual parece cobrar fuerza el argumento
de algunos juristas bolivianos en el sentido de que
el legislador constituyente de algún modo valoró la
existencia del sistema de justicia indígena como una
estructura jurídica análoga a la justicia de paz y a los
medios alternativos de solución de conictos, situa-
ción que también es visible en el caso ecuatoriano
(Bazurco Osorio y Exeni Rodríguez 2012, 103).
Ahora bien, la Ley de Deslinde Jurisdiccional de
Bolivia se reere a la independencia de las autorida-
des indígenas dentro del marco jurisdiccional prime-
ro a través de la igualdad jerárquica (artículo 3), re-
riéndose a la función judicial como un sistema único,
y dentro de él a la jurisdicción indígena, a la jurisdic-
ción ordinaria, la jurisdicción agroambiental, entre
otras. La ley de Bolivia apunta a la noción de inde-
pendencia judicial como uno de los principios que
la rigen, particularmente señala que ninguna autori-
dad de otra jurisdicción podrá tener injerencia sobre
una tercera. Desafortunadamente este principio se
encuentra ligado también a otro principio de noción
más amplia pero tendencialmente complejo, como es
el principio de pluralismo jurídico con igualdad de
jerarquía, que es ciertamente un principio con dos
cualidades: por un lado protege y promueve el respe-
to y la garantía de los sistemas jurídicos (entiéndase
el ordinario y el indígena principalmente), y por otro
amplía su cobertura a la coexistencia y convivencia
como características de contacto y relación entre los
dos sistemas. Esta situación es precisamente proble-
mática en el texto legal, pero también en la práctica
jurídica, al producir tácitamente dos órdenes jurí-
dicos con distinto tratamiento político (Chuquimia
Escobar 2012, 194).
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El proyecto de Ley Orgánica de Coordinación
y Cooperación entre los dos sistemas de justicia del
Ecuador parece compartir el misma dilema bolivia-
no, en el sentido de que el artículo 4 recoge la institu-
ción de excepción para actuación de las autoridades
indígenas dentro de un caso, a través de lo que se re-
conoció como mínimos jurídicos en la cooperación
y coordinación entre los sistemas de justicia indígena
y ordinaria.
Por otro lado, parece todavía prevalecer la con-
dición de asimilación de justicia indígena a los mé-
todos alternativos de solución de conictos, como lo
conrma el artículo 5.2 del proyecto, en relación a la
denición de que la justicia intercultural se consagra
como una justicia aplicada a derechos-conictos co-
lectivos.
Quizás sea la hora de mirar esta tensión como una
oportunidad jurídica y política en el plano de la go-
bernanza de derechos humanos, noción que implica
la participación activa y subsidiaria de actores públi-
cos y privados; solo así se garantizará una denición
concreta de pluralismo jurídico en el desarrollo de la
calidad de la democracia en el Ecuador, asunto que
cada vez se pospone detrás de la coyuntura y la emer-
gencia del poder político (Fonseca 2012, 3).
El tratamiento jurídico a la independencia judi-
cial planteado por los organismos internacionales de
protección de derechos humanos como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, el Comité de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas y la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, han consolidado
un bloque jurisprudencial que valora la importan-
cia de esta denición para el desarrollo del Estado
Constitucional y la institucionalidad democrática en
la región. La jurisprudencia citada, a través de una
lectura sistemática e integral, abre la puerta a la equi-
paración jurídica de independencia judicial e inde-
pendencia de autoridades indígenas en la toma de
decisiones de justicia para los pueblos indígenas y
nacionalidades.
La jurisprudencia constitucional en el Ecuador
reconoció y aceptó tácitamente las reglas de valora-
ción jurídica que median entre la justicia ordinaria
y las formas de justicia indígena de la Corte Cons-
titucional de Colombia dentro de una sentencia del
repertorio constitucional ecuatoriano. Esta situación
jurídica permite apreciar la existencia de una fuente
legítima para asumir la equiparación institucional de
los sistemas de justicia. Al respecto se debe adver-
tir que esta denición constitucional puede seguir
siendo útil dentro de asuntos que deban conocerse
en el ámbito jurídico ecuatoriano, sobre todo en la
perspectiva de la acción extraordinaria de protección
relacionada con la tutela de derechos de la jurisdic-
ción indígena.
El aporte de la Corte Constitucional de Colombia
debe ser apreciado como un importante insumo de
reglas y criterios para denir el ámbito de aplicación
de la jurisdicción indígena y la justicia ordinaria. Las
recientes sentencias de este tribunal incluso están de-
sarrollando la visión jurídica de fuero indígena para
fortalecer la protección de derechos fundamenta-
les de los pueblos y comunidades. El análisis de los
principios de maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas o minimización de las res-
tricciones de su autonomía, el principio de mayor
autonomía para la decisión de conictos internos o
el de mayor conservación de la identidad cultural,
pueden proporcionarnos luces para comprender, en
cada caso, las fronteras del ejercicio jurisdiccional in-
dígena que fortalece la denición constitucional de
pluralismo jurídico frente a la hegemonía del sistema
ordinario de justicia.
Dentro del marco de valoración de los asuntos
que son materia de decisión de las autoridades in-
dígenas tanto en la Ley de Deslinde Jurisdiccional
de Bolivia como en el Proyecto de Ley Orgánica
de Coordinación y Cooperación entre los Sistemas
de Justicia Indígena y la Jurisdicción Ordinaria del
Ecuador, parecen restringir el conocimiento de ca-
sos a las autoridades indígenas bajo el argumento de
que sus decisiones podrían eventualmente afectar
derechos constitucionales o menoscabar la integri-
dad de mujeres, niños, niñas y adolescentes, por lo
CONCLUSIONES
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cual solamente la utilización de esquemas de litigio
estratégico tanto frente al sistema interamericano de
protección de derechos humanos como a los meca-
nismos de protección convencionales y extra-con-
vencionales de Naciones Unidas podrán permitir en
el futuro generar no sólo la equiparación plena de los
modelos de justicia sino también sus propios rangos
de independencia, fundamentales para una equili-
brada cooperación y coordinación.
Si en el Ecuador no somos capaces de otorgarle
jerarquía e institucionalidad al poder de las autori-
dades indígenas que se derivan de la noción de su
propia jurisdicción, reconocida constitucionalmen-
te, la matriz positivista y legalista seguirá siendo el
único modelo en la construcción concreta del Dere-
cho. Este desafío de conceder vitalidad y ecacia a
la justicia indígena es uno de los rasgos denitivos
de cambio en la matriz epistemológica del Derecho,
que como bien expresa Luigi Ferrajoli (2010, 424),
debe atravesar no sólo una etapa reformista, sino
revolucionaria. En esta operación de conocimiento
y de sentido, el pluralismo jurídico es solamente la
punta del ovillo.
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