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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 2 (Diciembre, 2014): 6-23
LA NEUTRALIDAD EN TORNO A LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY ES IMPOSIBLE:
PERCEPCIÓN SOBRE LA JUSTICIA INDÍGENA EN RIOBAMBA
NEUTRALITY IN THE INTERPRETATION OF THE LAW IS IMPOSSIBLE: PERCEPTION
ON INDIGENOUS JUSTICE IN RIOBAMBA
A NEUTRALIDADE EM TORNO DA INTERPRETAÇAO DA LEI E IMPOSSIVEL:
PERCEPÇAO SOBRE A JUSTICA INDÍGENA EM RIOBAMBA
Resumen:
A partir de un estudio de caso sobre la percepción del siste-
ma de justicia en Riobamba, el ensayo pretende dar cuenta
de la imposibilidad de neutralidad de la ley, así como de la
falacia del principio de igualdad ante la misma que susten-
ta al Estado Constitucional de Derecho. Para ello, después
de un recorrido teórico sobre las ideas fundamentales del
Contrato Social y las bases del Estado moderno, la autora
analiza la práctica de interpretación de la ley y la interac-
ción entre los sistemas de justicia indígena y ordinario en
la ciudad de Riobamba, con vistas a demostrar su hipótesis.
Palabras clave: pluralismo jurídico; Estado Constitucional
de Derecho; Contrato Social; igualdad ante la ley; sistema
de justicia; subjetividad.
Summary
rough a case study about the judicial system’s perception
in Riobamba, this essay attempts to understand, not only
the impossibility of neutrality whithin the law, but also the
fallacy of the equality principle that sustains the Constitu-
tional State of Right. In order to do that, rst, the author
reects about some theoretical ideas about social con-
tract and the modern State foundations. en, the author
analyzes the law interpretations and interactions between
the indigenous peoples and the ordinary judicial systems in
Riobamba, as a way of demonstrate her hypothesis.
Key words: juridical pluralism; Constitutional State of Ri-
ghts; Social Contract; equality principle; judicial systems.
Resumo
A partir de um estudo de caso sobre a percepção do siste-
ma de justiça em Riobamba, o ensaio pretende dar conta
da impossibilidade de neutralidade da lei, assim como da
falácia do principio de igualdade ante a mesma que sustenta
o Estado Constitucional de Direito. Para isso, depois de um
percurso teórico sobre as ideias fundamentais do Contrato
Social e das bases do Estado moderno, e autora analisa a
prática de interpretação da lei e a interação entre os siste-
mas de justiça indígena e ordinário na cidade de Riobamba,
com vistas a demonstrar sua hipótese.
Palavras chaves: pluralismo jurídico; Estado Constitucio-
nal de Direito; Contrato Social; igualdade ante a lei; sistema
de justiça; subjetividade.
Carla Encalada Falconí*
Universidad de Kentucky
* Estudiante de PhD en Antropología en la Universidad de Kentucky, EE.UU. Major en Teoría Social por la Universidad de Kentucky, 2013. Ganadora del Pre-
mio Eduardo Archetti a la mejor tesis de maestría en Antropología en Argentina, Ecuador, Guatemala, Noruega, y los países donde vivió Archetti durante la
dictadura Argentina. Máster en Antropología, FLACSO-Ecuador, 2011. Licenciatura en Comunicación Social de la Universidad Central, Quito 2003-2008.
Recibido: 20/01/2014
Aceptado: 21/08/2014
Facultad de Derecho
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Con el advenimiento del Estado-nación que tie-
ne lugar en Europa durante el siglo XVIII, y en va-
rios países de América Latina, entre estos el Ecuador,
durante el siglo XIX, se pueden identicar al menos
dos problemas ligados al sistema de Derecho. Por
un lado, en palabras de Bourdieu (2000), el Dere-
cho moderno produce una mediación entre los in-
dividuos y el Estado, los individuos no resuelven sus
conictos entre sí, sino que éstos aparecen regulados
tanto por los derechos y leyes escritas como por las
instituciones del sistema de justicia estatal. Por otro
lado, el criterio de legitimidad del Derecho moderno
descansa en el discurso cientíco que aparece ligado
al desarrollo de una ciencia profundamente inuida
hasta la actualidad, valga decirlo, por un paradigma
positivista, cuyo problema fundamental es la presun-
ción de objetividad, la interpretación de las leyes y la
resolución de los conictos.
En este contexto, el Estado Constitucional de De-
recho pregona como uno de sus valores fundamenta-
les la ‘igualdad ante la ley’ (Santos 2003). Sin embar-
go, en la práctica esto no ocurre, toda vez que la idea
de igualdad está determinada, desde su constitución
histórica, por una presunción losóca: la idea de un
contrato social ideal donde las leyes son entendidas
como entidades losócas absolutas y donde los ele-
mentos que constituyen la ciudadanía, es decir, los
sujetos jurídicos, suponen para las clases económicas
mayoritarias la negación del acceso al poder. A esto
hay que añadir la imposibilidad de una interpreta-
ción neutral de la ley ya que la misma no está separa-
da de la subjetividad de los funcionarios de justicia,
cuyas interpretaciones tampoco están divorciadas de
las jerarquías existentes en la sociedad. En otros tér-
minos, la idea de la existencia de una interpretación
neutral de la ley no es posible debido a la subjetivi-
dad que toda interpretación supone; la idea de igual-
dad que sustenta el Estado constitucional de Derecho
se enfrenta al problema de la interpretación subjetiva
de sus funcionarios, que impide su existencia.
De acuerdo con lo estudiado en el campo de la
antropología jurídica (Poole 2009; Tiscornia 2004;
Nader 1998), los sistemas de Derecho siempre están
determinados por valores culturales y sociales. Sin
embargo, en este ensayo no necesariamente se tratará
de defender la existencia de un relativismo absolu-
to, sino de entender cómo la sociedad, sus valores y
prácticas, determinan las interpretaciones y prácti-
cas de los funcionarios de justicia. En particular, se
trata de mostrar cómo las desigualdades existentes
en la sociedad ecuatoriana, en particular en torno a
la inferiorización a los indígenas (Whitten 1999; De
la Torre 1996; Cervone 1999; Rivera 1999; Hollens-
tein 2009), son actualizadas por los funcionarios de
justicia en Riobamba, en sus interpretaciones en tor-
no a los casos de justicia indígena.
Para entender este problema, narro brevemente
el origen teórico y el signicado de la idea del con-
trato social con el n de mostrar la imposibilidad de
la existencia de una ‘igualdad ante la ley’ en relación
a la corriente losóco-histórica dentro de la cual se
genera. Luego, de manera sucinta, analizo el origen
del Estado Constitucional de Derecho y sus impli-
caciones en la actualidad, en particular para con-
cluir que es precisamente la brecha que existe entre
la constitución y las leyes, tipicadas en los códigos
dentro del Estado Constitucional de Derecho, la que
es utilizada para actualizar prácticas culturales es-
pecícas. Posteriormente, desarrollo brevemente el
concepto de ciudadanía, no en la línea de su poten-
cial político, sino más bien como una limitante en
torno a los logros alcanzados en términos de ley por
los movimientos indígenas.
Finalmente, examino las prácticas del sistema
de justicia ordinario en Riobamba. Para ello, trato
de analizar algunos indicadores cuantitativos acerca
de la percepción del sistema de justicia. La interpre-
tación de estos indicadores es enriquecida con un
trabajo antropológico-cualitativo realizado en 2011,
basado en entrevistas y conversaciones con adminis-
tradores de justicia ordinaria, principalmente jueces,
cuyos testimonios permiten entender la relación que
existe entre sus representaciones socio-culturales,
sus decisiones en torno a la justicia indígena y la re-
producción de desigualdades existentes en la socie-
dad, en particular, en torno a la inferiorización de los
indígenas o la reproducción del racismo dentro del
sistema de justicia ordinario ecuatoriano.
Introducción
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En pos de comprender la imposibilidad de la exis-
tencia de una verdadera interlegalidad en el Ecuador
es necesaria una breve reexión teórica acerca de los
alcances y limitaciones del principio de igualdad ante
la ley, no sólo como uno de los fundamentos que le-
gitiman al actual modelo del Estado liberal Constitu-
cional de Derecho (Santos 2003), sino como requi-
sito para la generación de un verdadero proceso de
diálogo, que suponga como iguales, tanto el sistema
de justicia ordinario como el sistema de justicia in-
dígena.
Por un lado, se trata de entender la idea de igual-
dad a partir de una breve perspectiva histórica, en
particular en torno a dos paradigmas teóricos que
construyen la idea de igualdad dentro del Estado ac-
tual: el Iluminismo y el cienticismo; y por otro, de
determinar los nuevos desafíos a los que se enfrenta
el concepto de igualdad de los ciudadanos frente al
Estado en la actualidad, tomando en cuenta el surgi-
miento de diversos grupos culturales que buscan su
reconocimiento y, a la vez, desafían el modelo de la
existencia de una ciudadanía universalmente iguali-
taria dentro del Estado.
Para Foucault (1992), en todo concepto teórico
existen ‘las suras’ que hacen imposible pensar que
la idea teórica-jurídica de la igualdad ante la ley que
promulga el Estado se cumpla únicamente debido a
que consta en la constitución. Esta igualdad no nece-
sariamente forma parte de las prácticas de sus funcio-
narios, quienes lejos de garantizar su cumplimiento,
están determinados por condiciones culturales e his-
tóricas, que inuencian sus prácticas judiciales
La Constitución ecuatoriana declara que:
Todas las personas son iguales y gozarán de los
mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de
etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identi-
dad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, liación política,
pasado judicial, condición socioeconómica,
condición migratoria, orientación sexual, es-
tado de salud, portar VIH, discapacidad, dife-
rencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal colectiva, temporal o permanente,
que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación (Art.11, numeral 2).
La pregunta es ¿por qué a pesar de estar este prin-
cipio vigente en la Constitución, la población de Rio-
bamba, de acuerdo con una encuesta realizada por
Prime Consulting, se ha sentido discriminada por su
color de piel (37%), lugar de origen (33%) y situación
económica (53%)? La idea es, pues, entender cómo
se muestra esta discriminación en las prácticas de los
funcionarios de justicia en esta ciudad.
Estado, iustnaturalismo, cienticismo y
constitucionalismo
Hay dos paradigmas que han sido determinan-
tes en la formación del Estado como modelo políti-
co vigente, a saber, “el Iluminismo y el cienticismo”
(Santos 2003), de ahí que sea pertinente un breve
análisis acerca de estas inuencias, para entender al-
gunas razones que, desde los mismos presupuestos
losócos que legitiman la formación del Estado,
vuelven sospechosa la posibilidad de una verdadera
igualdad ante la ley.
Para entender la inuencia del Iluminismo
1
en
la constitución del Estado, me remonto varios si-
glos atrás, en particular, a la corriente iusnaturalis-
ta, como una de sus bases teóricas. Hacer un relato
breve acerca de la forma de pensar de estos teóricos,
permitirá comprender el desfase que existe entre la
teoría, la ley y las prácticas sociales.
La ficción filosófica de “la igualdad ante la ley” y el estado
constitucional de derecho
1. El Iluminismo es una corriente europea que se desarrolla a partir del siglo XVII y alcanza su apogeo en el siglo XVIII. Lo que se busca con el Iluminismo es,
en términos weberianos, el desencantamiento del mundo y la legitimación de la razón como nuevo paradigma de verdad, en contraposición con la verdad
religiosa. Por ello busca la creación de nuevos modelos políticos, cuya legitimidad sea inmanente a los hombres, para superar la persistencia de una soberanía
“divina” del poder, mediante el uso de la razón, como nueva fuente de legitimidad. Para un análisis más exhaustivo ver: Steele 1980.
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Para legitimar al Estado como modelo político,
tanto Maquiavelo (quien dio fundamentos para el
desencantamiento de la política) y Hobbes, como
Rousseau y Locke, parten de la armación de la exis-
tencia de un ‘estado de naturaleza’ como presupues-
to ontológico o esencia universal común a todos los
hombres.
2
Los dos primeros arman que esta carac-
terística fundamental da cuenta de que el hombre es
malo por naturaleza. De un lado, Maquiavelo intenta
aconsejar al príncipe de Italia sobre cómo adminis-
trar al pueblo mediante un doble discurso retórico
que permita su control. De otro lado, Hobbes, con su
conocida frase “el hombre es lobo del hombre”, plan-
tea la necesidad
3
de la construcción de una entidad
fuerte, el Leviatán, como única posibilidad para su-
perar este estado de naturaleza. Para Hobbes, ante la
maldad intrínseca de los hombres, éstos se vuelven
seres desprotegidos debido a la amenaza de muerte
que supone el otro.
En cambio, para Rousseau los hombres son bue-
nos por naturaleza; es la sociedad la que genera mal-
dad en los seres humanos porque implica una bús-
queda incansable de poder, de ahí que para educar
bien a un niño haya que volver al campo.
4
La solución
para estos autores está en la realización de un ‘contra-
to social’ que implica: en el caso de Hobbes, que los
individuos cedan al Estado su poder total (en torno a
la posibilidad de eliminar o matar al otro) para obte-
ner a cambio la protección estatal de la vida de todos.
En el caso de Rousseau, se trata de ceder parte del
poder individual al Estado, poder que puede ser re-
vocado, para regular la distribución del poder entre
los individuos. Lo importante es que esta regulación
se realizará precisamente mediante la promulgación
de leyes.
En este marco histórico, el Derecho surge como
el instrumento de regulación que hace posible el
funcionamiento de este pacto social, justicado a
partir del presupuesto de una maldad intrínseca de
los hombres. Es a partir de este paradigma que se
desarrolla el Estado actual. No obstante, sin querer
ahondar en la forma en que estos modelos europeos
se aplicaron en Latinoamérica, sólo añadiré que, de
acuerdo con Zaaroni (2009, 110), esta adaptación
de modelos extranjeros trajo como consecuencia que
en América Latina existiera “un caos de estructuras
judiciales”. El problema es que la idea de la necesidad
de la ley y la creación de un órgano de regulación po-
lítica basado en un contrato social, partiendo de un
criterio losóco abstracto como supone la idea de la
existencia de un “estado de naturaleza” de bondad o
maldad universal del hombre, constituye, a decir de
Boaventura de Sousa Santos, sólo “un articio lógi-
co o una elaboración teórica dedicada a justicar la
institucionalización de la sociedad civil” (2003, 149).
Luego de este primer momento de constitución
del Estado-nación, y en medio del surgimiento de
nuevos actores políticos y sociales, apareció el Esta-
do moderno o Estado de Derecho del siglo XIX, de-
terminado por el auge del paradigma cientíco, pero
sin desligarse de su herencia iluminista-iustnatura-
lista del período anterior. Sin embargo, para Foucault
cuando se producen cambios históricos, éstos no se
desligan totalmente de los modelos que cuestionan,
sino que permanecen y transmutan. De ahí que para
el lósofo francés, no exista un divorcio entre la Edad
Media y la Modernidad y su modelo político; entre el
paradigma losóco-iustnaturalista y el paradigma
cientíco del Estado moderno.
Durante la Edad Media se construyeron varios
dispositivos de poder, como la indagación o la confe-
sión, que serán mantenidos y resignicados en fun-
ción de las técnicas cientícas en el ejercicio de admi-
nistración de justicia dentro del moderno Estado de
Derecho. En particular, el Estado actual permanece
muy ligado, tanto a la primacía de la ley escrita-ilus-
trada, como a la necesidad de la aplicación de crite-
rios cientícos en la producción y ejercicio de la ley.
Hay que entender, entonces, que el Estado secular
moderno nace de la necesidad de crear un nuevo ins-
trumento político que ya no legitime su autoridad en
Dios o en lo trascendente. Este nuevo modelo busca
una legitimidad inmanente y para ello utiliza a la ra-
2. “Por la confusión y el desorden tuvo Dios ciertamente que haber designado un gobierno que limitara la parcialidad y la violencia de los hombres” (Locke 1980,
71).
3. Necesidad que permanece vigente, al ser retomada por autores como Niklas Luhmann en el desarrollo de su moderna “teoría de los sistemas”. Para una mayor
comprensión de este tema ver: Luhmann 1989.
4. Véase Rouseau 1972.
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zón y a la ciencia como nuevas fuentes de legitimi-
dad. Sin embargo, y con el desarrollo de las ciencias,
surge también un ‘aparato racional-burocrático’ que
genera un nuevo modo de ejercer justicia, a través de
la “centralización de la administración de justicia” o,
en otros términos, “su estatalización” (Santos 2003).
Al igual que ocurrió con el Contrato Social, la do-
minación jurídica racional que se desarrolla a partir
del siglo XIX, a decir de Boaventura de Sousa Santos
está legitimada por un sistema racional de leyes uni-
versales y abstractas emanadas del Estado, que presi-
den una administración burocratizada y profesional,
y que son aplicadas a toda la sociedad por un tipo
de justicia basado en una racionalidad lógico-formal
(2003, 161).
En este sentido, cabe anotar que el modelo teóri-
co-cientíco que persiste en los procesos de adminis-
tración de justicia, tiene como principal paradigma
el positivismo; corriente que permanece vigente y
cuyos principales representantes dentro del Dere-
cho son Kelsen (1972) y Bobbio (1993), entre otros.
Como se ha descrito, los modelos teóricos a los que
responde la formación del Estado delimitan también
dos períodos históricos de su formación. La primera
fase corresponde a la formación del Estado dentro
del paradigma del ‘estado de naturaleza’ durante el
siglo XVIII y el segundo período está determinado
por el moderno Estado de Derecho del siglo XIX.
Ferrajoli hace una distinción entre lo que denomi-
na derecho iustnaturalista, para el primer período, y
derecho positivo, para el caso del Estado moderno:
El rasgo distintivo del positivismo jurídico,
en contraste con el iusnaturalismo que había
sido la cultura, la meta-teoría, subyacente a la
ciencia y a la experiencia jurídica premoderna:
cuando, en ausencia del principio de legalidad
como norma exclusiva de reconocimiento del
derecho válido, era el “derecho natural” como
sistema de normas y principios considerados
justos o racionales en sí mismos, el parámetro
de legitimación y al mismo tiempo de reco-
nocimiento de la validez de las tesis propues-
tas tanto por la doctrina jurídica como por la
práctica judicial (Ferrajoli 2006, 114).
Es decir, que el “Derecho bajo el modelo del po-
sitivismo ya no está basado en una disquisición lo-
sóca sino -en términos de Foucault (2001)- en todo
“un aparato de saber-poder” (burocracia y ciencias
jurídicas), que se visibiliza mediante un conjunto de
técnicas, pero también de instituciones y funciona-
rios encargados de determinar un nuevo pacto so-
cial, basado en la verdad neutral que busca la ciencia
y sus métodos, así como en la primacía de la ley y sus
procedimientos escritos; lo que en palabras de Kel-
sen deslindaría denitivamente la justicia, como n
abstracto y telos del sistema jurídico, de la institucio-
nalidad estatal:
La Justicia es un ideal irracional (…). La solu-
ción de los conictos sólo puede lograrse por
un orden que o bien satisface uno de los inte-
reses en perjuicio del otro, o bien trata de es-
tablecer una transacción entre los opuestos. El
que sólo uno de esos órdenes sea justo es algo
que no puede establecerse por un conocimien-
to racional (Kelsen 1972, 15).
De ahí que cuando Kelsen marca la distinción
entre Derecho y Justicia, proclama que la denición
pura de Derecho es el objeto del positivismo jurídico
(Kelsen 1972, 6 y 15), mismo que “no admite más
que el saber positivo que parte y termina en la expe-
riencia sensible (…), con lo que pretende suprimir la
metafísica del conjunto sistemático del saber huma-
no” (Gonzáles 1979, 259); y cuyas características más
sobresalientes son: “a) Seguridad en la validez de la
ciencia; b) admisión de leyes naturales absolutamen-
te constantes y necesarias; c) uniformidad de las es-
tructuras de la realidad; d) continuidad en el tránsito
de una ciencia a otra, y; e) tendencia a la matematiza-
ción y al mecanicismo” (Gonzáles 1979, 260).
En ese contexto, dene a la norma jurídica como
“un juicio hipotético que declara que el hacer o no
hacer un determinado acto debe ir seguido de una
medida coactiva por parte del Estado” (Gonzáles
1979, 287); así, el Derecho sería un orden unitario
“formado por diversas clases de normas que van des-
de la individualizada hasta la norma básica o funda-
mental, que es la Constitución Política de un país”
(Gonzáles 1979, 287).
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A decir de Ferrajoli:
El derecho positivo moderno nace en el mo-
mento en que se arma el principio de lega-
lidad como meta-norma de reconocimiento,
como garantía de la seguridad jurídica y de
la libertad frente a la arbitrariedad (…) todas
las normas jurídicas y, por ello, todas las re-
glas de uso del lenguaje jurídico existen y son
válidas en la medida en que sean dictadas por
autoridades establecidas sobre la base de otras
normas de competencia normativa (Ferrajoli
2006, 114).
Para Ferrajoli existe un tercer período dentro de
la formación del Estado de Derecho, que se produce
a partir del n de la segunda guerra mundial. Esta
transición “permite completar el paradigma del Esta-
do de Derecho, o sea la sujeción de la ley de todos los
poderes, incluso el de la mayoría –que se subordina
también a él (…) más precisamente a la Constitu-
ción” (Ferrajoli, 2006).
Este modelo, que surge en Europa luego de la
segunda guerra mundial, cuestiona -según Ferrajoli
(2006)- el consenso de las masas que, al permitir las
dictaduras fascistas, no necesariamente garantizan el
derecho de todos. Es por ello que “se vuelve a descu-
brir el signicado y el valor de la constitución como
límite y vínculo de cualquier poder, incluso el ma-
yoritario, según la noción estipulada dos siglos antes
en el artículo 16 de la Declaración de los derechos de
1789”. Para Ferrajoli, el positivismo jurídico vigente
hasta ese momento, si bien planteaba a la ley escrita
como única fuente en la producción de verdad ju-
rídica, no garantizaba en la práctica el cumplimien-
to de los derechos fundamentales, en particular la
igualdad ante la ley.
Emerge entonces el modelo constitucionalista
que busca controlar la producción de leyes median-
te un mecanismo del propio Derecho, basado en la
producción de normas positivas. Se trata de me-
ta-normas o de la producción de principios básicos
que permitan controlar la producción de reglas y con
ello lograr que el ser o la existencia del derecho ya
no pueda derivarse de la moral ni extraerse de la na-
turaleza sino que es puesto o hecho por hombres y
como éstos lo quieren (…) el “deber ser” del derecho,
o sea sus condiciones de validez, resulta positivizado
por un sistema de reglas que disciplinan las propias
opciones mediante las que se piensa y proyecta el
derecho, estableciendo los valores ético políticos -la
igualdad, la dignidad de las personas, los derechos
fundamentales- que se ha convenido deben ser infor-
madores de aquellas (Ferrajoli 2006, 259).
En este contexto, este tipo de legalidad positiva
cambia de naturaleza, ahora ya no sólo controla, sino
que es controlada mediante el establecimiento de
normas constitucionales que ya no dicen únicamen-
te acerca de los mecanismos de producción de leyes,
sino que establecen límites en sus contenidos para
poder garantizar el cumplimiento de los derechos
fundamentales, en particular de la igualdad ante la
ley.
Pero entonces, si de acuerdo con Ferrajoli la exis-
tencia de normas constitucionales permiten garan-
tizar el cumplimiento de la igualdad de la ley, ¿por
qué existen personas que han sentido discriminación
como muestran los datos cuantitativos de la encuesta
realizada en Riobamba ¿Qué pasa con este paradig-
ma garantista en la práctica y cómo se relaciona con
la imposibilidad de un divorcio entre las interpreta-
ciones de la ley por parte de los funcionarios de jus-
ticia y la cultura a la que pertenecen, en particular las
desigualdades existentes en la sociedad?
Vemos que el panorama a analizar es muy com-
plejo. Sin embargo, en ello radica el desafío de esta
investigación, esto es, que al nal nos permita enten-
der mejor las prácticas de administración de justicia
en Riobamba dentro del marco del Estado Constitu-
cional de Derecho vigente, y sobre todo en relación
con una marcada desigualdad que aún afecta a los
indígenas y que persiste en la actualidad.
Todavía nos queda por analizar una pieza funda-
mental en relación, no a las respuestas que genera la
misma institucionalidad del Estado para controlar el
cumplimiento de las leyes, sino a las respuestas que
surgen de la sociedad, en particular en el Ecuador.
Me reero a la emergencia del movimiento indígena
en América Latina que ha sido largamente estudiado.
La idea es entender cómo a pesar de que los movi-
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mientos indígenas lograron grandes avances en base
a la reivindicación de sus derechos como ciudadanos,
no sólo en torno a la constitución, sino también en
torno a la promulgación de legislación secundaria,
existen límites que tienen que ver con las interpre-
taciones que los funcionarios de justicia hacen de es-
tos, y las desigualdades que persisten en la sociedad.
Estado Constitucional de Derecho: igualdad
ciudadana y reconocimiento
Cabe anotar que la promulgación de derechos ha
sido históricamente el resultado de profundas luchas
sociales. Por ejemplo, en el Capital, Marx muestra
cómo en el siglo XIX, se produjeron un sinnúmero
de conictos sociales que llevaron a la producción de
leyes que intentaban controlar los horarios y la edad
de los trabajadores, debido a la cruenta explotación
que vivían los trabajadores en el inicio de la forma-
ción de fábricas.
En este sentido, el concepto que utiliza la teoría
liberal del Estado para designar la existencia de in-
dividuos iguales ante la ley es el de ciudadanía que,
de acuerdo con Marshalls, se reere al “statu que se
concede a los miembros de una comunidad en pleno
derecho” (Marshalls en Díaz 2009, 33).
Marshalls realiza una tipicación, en base a la pe-
riodización de los derechos ciudadanos alcanzados
a través de la historia. De acuerdo con este autor, la
ciudadanía está compuesta por tres generaciones de
derechos que se obtuvieron a través de grandes lu-
chas a través del tiempo. En el siglo XVIII se promul-
garon los derechos civiles o de primera generación;
en el siglo XIX los derechos políticos o de segunda
generación; y en el XX se luchará por la obtención
de los derechos sociales. En la actualidad, se habla
de la pugna por derechos de cuarta generación que,
para Adela Cortina, se reere a los derechos cultura-
les (Cortina en Díaz 2009, 33).
Dentro de estos últimos se encuentra el tipo de
derechos que se reivindican con fuerza en la actuali-
dad en América Latina por parte de varios grupos de
indígenas que han llevado a cabo grandes moviliza-
ciones con el objeto de lograr su autonomía y a la vez
inclusión igualitaria dentro del Estado, debido -entre
otros factores- al racismo del que han sido objeto por
siglos (Salman 2009; Stavenhagen 2002; Baud 1996;
Assies 200l). De ahí que buscan ser reconocidos
como iguales y a la vez autónomos.
Lo importante de estas reivindicaciones es que
ponen en jaque al concepto de ciudadanía igualitaria
porque hacen visible el hecho de que, en la práctica,
la igualdad ciudadana nunca ha existido. Las luchas
de estos grupos, que han sido recogidas en varias de
las constituciones de los países de América Latina,
continúan generando varios debates teóricos y prác-
ticos sobre la igualdad dentro del Estado Constitu-
cional de Derecho vigente y la necesidad de autono-
mía sin discriminación o exclusión.
Esto nos hace pensar sobre el problema de la
igualdad y la diferencia ciudadana. La teoría clásica
de ‘ciudadanía moderna’ de Marshalls reivindica el
statu de igualdad ciudadana, sin embargo, autores
como Eduardo Díaz critican a teóricos liberales como
el propio Marshalls o Amartya Sen. De acuerdo con
Díaz (1999), estos autores vuelven ontológica una ca-
tegoría que, en realidad, es histórica. En su criterio, el
problema de los teóricos liberales como Marshalls o
Sen, es que universalizan desde una concepción abs-
tracta y esencialista la igualdad del ciudadano que en
la práctica no se corresponde necesariamente con la
realidad.
En este mismo sentido, para Young el problema
con la idea de ciudadanía igualitaria en el pensamien-
to moderno liberal es que asume que la universalidad
ciudadana de por sí “transcends particularity and di-
erence” (Young 1990, 263). De otro lado, la exten-
sión de derechos para todos que reivindica Amartya
Sen no ha logrado una verdadera justicia y equidad,
por tanto la solución para Young tiene que ver con
establecer “a concept dierentiated citizenship as the
best way to realice the inclusión and participation of
everyone in full citizenship” (Young 1900, 264); idea
que está acorde con las demandas de varios movi-
mientos sociales en la actualidad en América Latina.
En este contexto, el surgimiento de estos movi-
mientos produce según Assies “una nueva politiza-
ción de la identidad indígena” (1999, 515). Esta po-
litización supone no sólo la defensa de la diferencia
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cultural y de las autonomías, sino que pone en discu-
sión los supuestos del Estado-nación unitario y, so-
bre todo, del concepto de igualdad frente a la ley. Sus
luchas, en principio, se dan por la necesidad del reco-
nocimiento del Estado como multicultural, sin em-
bargo, en un segundo momento estos mismos gru-
pos sobrepasan dicha idea del reconocimiento de sus
prácticas como autónomas o separadas, y plantean
la necesidad de ser interlocutores igualitarios dentro
del Estado. No buscan ser considerados como guetos,
sino como grupos que interactúan con el resto de la
sociedad y forman parte en las decisiones políticas y
sociales.
En el caso del Ecuador, a partir de la Constitu-
ción de 1998 y la raticación en el mismo año del
Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas,
que entró en vigor en 1999 (García 2010), el multi-
culturalismo aparece en importantes avances rela-
cionados con el reconocimiento de derechos de los
pueblos indígenas y el establecimiento del Ecuador
como un país pluricultural y multiétnico, y de igual
manera como intercultural y plurinacional a partir
de la Constitución del 2008.
En la Constitución de 1998 se estableció el re-
conocimiento de la justicia indígena, en el artículo
191, siendo raticado en la de 2008, en el artículo
171. En esta última, se añadieron algunos elementos
importantes como la garantía de los derechos de las
mujeres, niños y niñas en su práctica, la jurisdicción
territorial (artículo 171) y su reconocimiento a la
par del sistema de derecho ordinario (artículo 167).
Incluso se ha avanzado en la aprobación de legisla-
ción secundaria, en concordancia con el artículo 171,
tanto en el Código Orgánico de la Función Judicial
(artículos 343-346), como en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(artículos 65 y 66).
No obstante, para Assies, la justicia indígena,
para ser integrada como un sistema de justicia igual
al ordinario, no puede ser entendida como “lo prísti-
no, o un pasado ancestral” (Assies 1999), sino como
un proceso que se constituye a partir de coyunturas
políticas en movimiento. De ahí que para Yashar los
movimientos que representan a la politización de la
identidad étnica no sólo buscan autonomía colectiva,
sino que expanden sus agendas “to take more than the
defense of their collective Rights…they have also come
to demand inclusion and equal treatment as indivi-
duals in the democracy that are now in place” (Yashar
2005, 285). La autonomía y el reconocimiento de los
derechos colectivos se han vuelto herramientas polí-
ticas para legitimar su inclusión social, económica y
simbólica dentro de los Estados.
Sin embargo, si bien es innegable la importancia
de estos alcances, hay que decir que estos plantea-
mientos no nos ayudan por sí solos a resolver el con-
icto de la imposibilidad de la igualdad ante la ley
dentro del Estado de Derecho Constitucional, sino
que más bien vuelven el problema más complejo,
ya que nos llevan a repensar seriamente en los su-
puestos liberales que promulga el Estado acerca de
la igualdad de los individuos, y que en el caso de los
indígenas ha signicado también, en muchos aspec-
tos, un intento de asimilación, discriminación y ex-
clusión constantes.
De lo analizado surge esta reexión: si bien el De-
recho aparece como un instrumento político utiliza-
do por varios grupos identitarios que les ha permiti-
do lograr reivindicaciones, posibilitando la existencia
de una mayor igualdad dentro del Estado, también
puede decirse que constituye su propio límite. En
otras palabras, a la vez que posibilita la igualdad y
autonomía, también las restringe. Me reero a la idea
de Foucault acerca de que el Derecho es también un
mecanismo de control que permite -junto a la cien-
cia y a la Ilustración- clasicar e institucionalizar las
‘desviaciones’ de lo que se considera como ‘normal’
(Foucault 1992), a la vez que promulga la igualdad,
también promulga la discriminación. Esto es precisa-
mente lo que ocurre con la justicia indígena ya que,
a pesar de los avances a favor de la existencia de una
verdadera interlegalidad, este sistema de justicia no
es considerado por los funcionarios como un siste-
ma de igual statu que el sistema de justicia ordinario,
sino que es visto como inferior.
De aquí que para Santos, la obtención de dere-
chos, si bien puede ser el resultado de luchas socia-
les, también ha sido un mecanismo por el cual estas
luchas han sido reguladas, esto es, que el Derecho
históricamente ha aparecido más como un mecanis-
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mo funcional “a la regulación que a la emancipación”
(Santos, 2003). Los logros alcanzados en términos de
derechos por parte de grupos sociales, si bien pue-
den ser entendidos como mecanismos que posibili-
tan mayor igualdad social, también constituyen ins-
tancias que la limitan, tienen por fuerza dentro de
sí mecanismos que les permiten moverse en ambos
sentidos y que, debido a esta lógica contraria, vuel-
ven al Estado paradójico.
En principio, la formación de Estados Consti-
tucionales de Derecho genera una brecha irreme-
diable y naturalizada por varios teóricos del neo-
constitucionalismo (Ferrajoli 2008; Zaaroni 2009;
entre otros). Esta hace referencia a la distancia que
el Estado Constitucional de Derecho genera entre
los principios fundamentales constitucionales -que
son vistos como ideales, y en los que constan las rei-
vindicaciones indígenas- y que no necesariamente
se cumplen; y la legislación secundaria, entendida
como la práctica.
Esta brecha, que en principio aparece como un
mecanismo para controlar la producción de leyes se-
cundarias -tal como lo planteó Ferrajoli- hace que,
como muestra el trabajo de campo realizado en Rio-
bamba (y que explicaré más adelante), en la práctica
jurídica exista una mayor ambigüedad en la aplica-
ción de justicia que, en consecuencia, facilita que los
funcionarios algunas veces den prioridad a los prin-
cipios constitucionales y otras preeran ser conse-
cuentes con las reglas escritas en los códigos. De ahí
que el análisis de esta brecha es importante en el sen-
tido de que muestra precisamente que los controles
que el mismo Estado genera para garantizar el cum-
plimiento de la igualdad ante la ley, paradójicamente
pueden producir el efecto contrario. Esta paradoja
nos permite visibilizar la imposibilidad de una inter-
pretación neutral de la ley cuya ambigüedad inicia
desde la misma estructura del Estado.
La aplicación de las leyes se produce a partir de
una interacción entre los principios establecidos en
la constitución, que plantean la igualdad en el acceso
a la justicia (y su contraparte, la no discriminación),
y las leyes que se encuentran en el código penal, que
mantiene categorías que reproducen la desigualdad
y permiten la utilización de conceptos arcaicos. Un
ejemplo en este sentido es el concepto de rusticidad,
aun vigente en la legislación ecuatoriana. Este con-
cepto es utilizado para caracterizar a los testigos in-
dígenas, y su vigencia supone y justica la inferiori-
zación de estos individuos en las prácticas judiciales,
incluso a pesar de lo que plantea el Código Orgánico
de la Función Judicial en los artículos 343, 344, 345
y 346, acerca de las garantías en el acceso a la justicia
ordinaria de los indígenas, así como en lo referente
a la cooperación entre justicia indígena y ordinaria,
pero sobre todo en contra de los principios de igual-
dad y no discriminación que plantea la constitución
ecuatoriana.
Sin embargo, sostengo que el problema no es úni-
camente la brecha que existe entre lo estipulado en la
constitución y las leyes vigentes en los códigos, como
plantea Ferrajoli, sino la imposibilidad de pensar en
la existencia de una interpretación neutral. Por tanto,
esta brecha debe ser entendida como un instrumen-
to que no sólo controla el cumplimiento de las leyes
sino que permite visibilizar la arbitrariedad existente
en la interpretación de las mismas. Los funcionarios
de justicia no son sujetos abstractos que aplican las
leyes objetivamente, como supone el positivismo ju-
rídico, sino que constituyen sujetos eminentemente
históricos, cuya interpretación y práctica de la ley
están inuenciadas tanto por la brecha que el Esta-
do Constitucional de Derecho genera, como por las
características sociales y culturales que inuencian
su interpretación. Mi hipótesis es que esta interpreta-
ción subjetiva no está desligada de las desigualdades
sociales existentes. De ahí la imposibilidad de plan-
tear una igualdad ante la ley.
JUECES, SUBJETIVIDAD Y LA IMPOSIBILIDAD DE LA NEUTRALIDAD EN LA
INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES EN RIOBAMBA
Administración de justicia en Riobamba
A partir del trabajo de campo realizado en Rio-
bamba se puede decir que la administración de justi-
cia en esta ciudad está conformada por una serie de
actores e instancias que complejizan su ejercicio. Es
preciso tomar la idea de Boaventura de Sousa San-
tos para quien, debido a los desafíos que presenta el
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Estado en un contexto transnacional y multicultural,
de cierta forma “estamos volviendo a la existencia de
un pluralismo jurídico” (Santos 2003), que no es lo
mismo que interlegalidad. El primero supone un tipo
de inclusión aditiva, un reconocimiento igualitario
de los diversos tipos de justicia existentes, pero no
necesariamente aboga por una interacción conjunta
como lo hace el concepto de interlegalidad. Si bien
el objeto central de esta investigación es el análisis
del principio de igualdad ante la ley, en la práctica de
la justicia ordinaria es importante mencionar estas
otras formas de justicia que, claramente inuencia-
das por la justicia indígena, coexisten en la ciudad
junto con la justicia ordinaria y son utilizadas tam-
bién por grupos de mestizos y campesinos.
En Riobamba, además de los juzgados, existen
centros de mediación que, a decir de una de sus di-
rectoras, “son opciones que han surgido debido a
los problemas que presenta la justicia ordinaria, en
términos de dinero, tiempo y solución de conictos”
(Entrevista con la directora de un centro de media-
ción de Riobamba, 25 de enero de 2011). Esta funcio-
naria plantea que muchos mestizos acuden a solucio-
nar sus conictos en estos centros, pero sobre todo
indígenas. De acuerdo con su testimonio, ellos pre-
eren esta forma de resolución de conictos porque
“los abogados les sacan dinero y no les resuelven
sus problemas. Aquí (en el centro de mediación)
se les habla en su idioma y se les evita el papeleo,
por eso hay mucha gente que nos preere”.
Sin embargo, estos centros de mediación no están
separados de la justicia ordinaria. A veces, un mismo
caso tiene audiencia tanto en el sistema de justicia
ordinaria como en los centros de mediación. Esto
muestra que hay individuos que utilizan ambas for-
mas: la justicia formal ordinaria y el sistema de me-
diación o resolución de conictos -los mismos que
no solo están compuestos por las partes en conicto
y sus mediadores, sino también por los abogados-
para resolver un conicto.
Existe por ello en Riobamba, una suerte de justi-
cia en dos niveles, justicia ordinaria y centros de me-
diación. Sin embargo, estas dos instancias no están
separadas sino que coexisten paralelamente, lo cual
puede generar varios conictos. Por ejemplo, una
mujer indígena a quien llamo ‘Eva’ me contó que su
marido había sido acusado por lesiones al golpear a
otro sujeto. De acuerdo con su testimonio, ellos arre-
glaron el problema en los centros de mediación e in-
demnizaron al afectado, sin embargo el conicto ju-
rídico surgió cuando el abogado del marido de ‘Eva’
se olvidó de detener el proceso que había iniciado
dentro de la justicia ordinaria. Ahora su esposo debe
ir a la cárcel aunque el problema ya fue arreglado me-
diante acuerdos según la sentencia dictada.
Se dan también casos de mestizos campesinos
que forman comunidades y se organizan política-
mente para ejercer sus propios mecanismos de jus-
ticia. Me reero a las “Juntas del Campesinado” que
existen en varias regiones de Chimborazo, Tungura-
hua, Cotopaxi, entre otras provincias. Sin ahondar
sobre esta forma de organización que es muy com-
pleja, lo interesante es ver cómo la justicia ordinaria
debe relacionarse con todos los actores que inuyen
en la administración de justicia en Riobamba.
Por su puesto está la justicia indígena, que apa-
rece como radicalmente distinta al sistema de justi-
cia ejercido por las juntas lideradas por campesinos
y mestizos. En particular, uno de los problemas que
enfrenta la justicia indígena en los casos que se re-
eren al ámbito penal se da debido a la existencia de
conictos de jurisdicción entre ésta y el sistema de
justicia ordinaria.
Lo importante de esta descripción es entender
que los funcionarios de justicia deben lidiar con to-
dos estos actores en el marco de un pluralismo ju-
rídico. En este punto hay que aclarar que no existe
una interacción horizontal, relativa o vacía, sino que,
como plantea Santos, en medio de este pluralismo ju-
rídico -que se asemeja al existente en el régimen feu-
dal- “la justicia estatal sigue siendo central” (2003);
por tanto, sus mecanismos legitiman las demás.
Percepción ciudadana acerca de la imposibilidad
de una justicia neutral e independiente
De acuerdo con los datos cuantitativos de una
encuesta realizada en Riobamba, ante la pregunta:
¿Qué independientes cree Ud. que son los jueces
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para tomar sus propias decisiones?, los riobambeños
respondieron lo siguiente:
Estos indicadores muestran que la población en
general, lejos de considerar la ley como algo neutral,
sabe que no existe una independencia en las deci-
siones que toman los jueces en su interpretación. En
otras palabras, la población es consciente de que no
se pueden interpretar las leyes de una manera neutral
o apolítica. Esto es obvio si se toma en cuenta que, de
acuerdo con estos indicadores, el 78% de la pobla-
ción piensa que los jueces son nada o poco indepen-
dientes, mientras que apenas el 2% arma que son
totalmente independientes. Por tanto, no es sorpren-
dente que si la población en general percibe que no
existe una dependencia en la interpretación de la ley,
ni siquiera por parte de los funcionarios de justicia,
tampoco sientan la obligación de cumplirla.
Ante la pregunta ¿Qué tan de acuerdo o en des-
acuerdo está usted con las siguientes frases?, en el
caso del indicador sobre la necesidad de desobedecer
la ley, las respuestas fueron las siguientes:
Al sumar los porcentajes de las personas que es-
tán muy de acuerdo o de acuerdo con la idea de que
es necesario desobedecer la ley, resulta que la mitad
de la población en Riobamba da por sentada la posi-
bilidad de hacerlo. Si a esta armación se añaden los
porcentajes acerca de a quién benecia la ley, tene-
mos que:
Si bien para el 56% de la población las leyes se ha-
cen pensando en los intereses nacionales, el porcen-
taje de personas que piensan que las leyes se hacen
para beneciar intereses privados también es muy
alto (42%). Además, el hecho de que más de la mi-
tad de la población en Riobamba piense que las leyes
representan el interés de todos nos lleva a preguntar-
nos ¿si las leyes son percibidas como positivas, dónde
está el problema entonces?
Para responder a esto es necesario incluir los
porcentajes referentes a la pregunta acerca de cuál de
todas las opciones planteadas es percibida como el
principal problema del sistema judicial en el Ecuador
por parte de la población estudiada:
Los dos indicadores que tienen el mayor porcen-
taje están relacionados con la percepción de una mala
administración de justicia (16%) y con la idea de que
los jueces y funcionarios de la administración de jus-
ticia son corruptos (11%), o que hay corrupción en la
administración de justicia (9%). En contraste, apenas
Nada Independientes 1 21%
Poco independientes 2 57%
Bastante Independientes 3 19%
Totalmente Independientes 4 2%
Fuente: Datos obtenidos de Primer Consulting 2012.
Cuadro elaboración propia.
Se equivocan 1 11%
Mala administración 2 14%
Falta de valores 3 6%
Hay desconocimiento de las leyes 4 7%
Falta de recursos 5 3%
Leyes decientes 6 3%
Hay mucho intereses 7 7%
Nepotismo / tráco de inuencias 8 6%
Procesos y trámites tardados 9 4%
No cumplen las leyes 10 9%
Jueces y funcionarios corruptos 11 11%
Hay corrupción 12 9%
Fuente: Datos obtenidos de Primer Consulting 2012.
Cuadro elaboración propia..
Las leyes en el Ecuador se hacen
pensando en los grandes intereses
nacionales.
1 56%
Las leyes en el Ecuador se hacen para
beneciar a intereses privados.
2 42%
Fuente: Datos obtenidos de Primer Consulting 2012.
Cuadro elaboración propia..
Muy en
desacuerdo
En
desacuerdo
De
acuerdo
Muy de
acuerdo
1 2 3 4
P22a. “Hay
momentos
en los que
es necesario
desobedecer
la ley”
10% 39% 44%
6%
Fuente: Datos obtenidos de Primer Consulting 2012.
Cuadro elaboración propia
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el 3% de la población considera que el problema de la
justicia en el Ecuador tiene que ver con la existencia
de ‘leyes decientes’.
El problema entonces no está tanto en las leyes
que en Ecuador han sido el resultado innegable de
grandes luchas políticas llevadas a cabo por los mo-
vimientos sociales en los últimos años. En cambio, la
corrupción de los jueces o su falta de independencia,
son percibidas por la mayoría de la población como
el cuello de botella de la justicia ecuatoriana.
Por tanto, para hablar de la existencia de igualdad
en torno a la justicia, son los funcionarios, su cultura,
subjetividad y el contexto histórico como parte de la
interpretación y práctica de los principios constitu-
cionales, y no tanto lo que está escrito en las leyes,
lo que debe ser objeto de análisis. En este sentido,
son coherentes las respuestas de la población ante la
pregunta de ¿Qué tanto cree Ud. que se cumple la
Constitución Nacional en el Ecuador?:
Casi dos tercios de la población consideran que
la Constitución no se cumple o se cumple muy poco
(73%), mientras que apenas un tercio de la población
piensa que se cumple. Se refuerza la tesis de que el
problema no es tanto, o en cualquier caso no sola-
mente, la constitución o los principios vigentes en
ella, sino quienes garantizan su cumplimiento. De
ahí la pertinencia de un estudio antropológico acer-
ca de la cultura de los funcionarios de justicia para
entender la imposibilidad de la igualdad ante la ley
como principio vigente en la Constitución ecuatoria-
na, en particular, en torno a las representaciones y
decisiones que se toman en los casos de justicia in-
dígena.
Cultura jurídica: tribunales y jueces
De acuerdo con el trabajo de investigación de
campo realizado en Riobamba, los jueces que con-
formaban los tribunales penales se mostraron, en un
inicio, distantes e inasequibles, pero conforme pasa-
ron los días de observación de campo pude establecer
una relación más cercana. Al principio, algunos me
miraban con cierta sospecha, tal vez debido al proce-
so de reestructuración del sistema de justicia; otros
se acercaban con curiosidad para preguntarme sobre
el tema de la investigación que estaba realizando.
Durante la observación de los dos tribunales pe-
nales (que llamaré a y b) en Riobamba, resultó in-
teresante cómo éstos no son vistos por el resto de
funcionarios como entidades iguales: cada uno tiene
su cultura y tradición interpretativa especíca y cada
uno tiene su ‘fama’ como muestra el testimonio del
amanuense de un abogado:
si te cae en el ‘a’, ellos son más estrictos con los
asesinatos, sobre todo por el juez ‘x’. Si está mal
el proceso a él no le importa liberar o juzgar a
quien sea; si hay algo incorrecto el man ve eso
primero, por eso se le conoce como estricto.
¿Y qué pasa con el tribunal “b”? le pregunté en-
seguida:
“en cambio si te cae en el “b” y tienes un acu-
sado de robo, esos manes sí son bien duros,
ponen la pena máxima ¿No ve?, a un señor que
robó un dólar ochenta, le pusieron cinco años
(Conversación con el ayudante de un defensor
público, 15 de febrero de 2010).
En las audiencias a las que acudí, noté que si un
acusado de robo tiene antecedentes penales en cual-
quiera de los dos tribunales, es prueba casi irrefuta-
ble de que es culpable.
5
Cuando hablé con un scal
-dado que los jueces pueden ser acusados de preva-
ricato- le conté sobre el caso de “los cinco años por
un dólar ochenta” para tratar de entender el razona-
Nada 1 4%
Poco 2 69%
Bastante 3 22%
Totalmente 4 3%
Fuente: Datos obtenidos de Primer Consulting 2012.
Cuadro elaboración propia..
5. Esta práctica es contraria a la Constitución de la República del Ecuador, donde, a tenor del artículo 11, eI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios:
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de (...), pasado ju-
dicial (...). La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción armativa que promuevan la igualdad real en favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
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miento que lleva a los operadores de justicia a dictar
una sentencia tan desproporcional. Éste me dijo: “yo
sí le hubiera acusado, le hubiera dado la misma pena”
(Conversación con scal, 16 de febrero de 2010). Pero
¿por qué cinco años?, respondí asombrada, ¿no le pa-
rece desproporcional?, a lo que me respondió: “Mira,
lo que pasa es que si hay ocho robos, esto no quie-
re decir que hay ocho ladrones ¿cierto?, entonces, si
encuentro a uno, supongo que el robo que cometió
no es el único”. “Ah, así pensado ya no es tan despro-
porcional la cosa” -le dije irónicamente y sin juzgar
su razonamiento. “Sí”-me respondió- “exactamente”.
Si analizamos su razonamiento, tal desproporcio-
nalidad es posible debido a que la sociedad ecuato-
riana ha desarrollado una preocupación enorme por
el tema de la inseguridad. Es por ello que en las prác-
ticas de estos jueces, ‘el clima de inseguridad’ que es
parte de la subjetividad ecuatoriana actualiza una ló-
gica inquisitoria que indudablemente enmarca la in-
terpretación de las leyes dentro de este marco social.
En cuanto a la relación de los funcionarios de
justicia con los indígenas, si bien éstos pueden ser
criminalizados (existen varios casos de indígenas
acusados de tráco de drogas), es su inferiorización
el mecanismo que impera. En una de las primeras
conversaciones que tuve con un juez del tribunal “b”,
al preguntarle si habían audiencias que involucraran
a personas indígenas, luego de pensar un momento
me respondió: “de indígenas no, casi no hay aquí, a
ver…” luego de pensar otra vez me dijo: “ah sí, en au-
diencias de robo, pues. Ese robo que se cometió hace
poco en la carretera era de unos indígenas” (Entre-
vista a juez del Tribunal Penal de Chimborazo, 14 de
Marzo de 2011). Nunca pude encontrar la audiencia
a la que este juez se refería, sin embargo, él asoció
indígenas con robo.
Sobre el tema de la inferiorización, para un juez
de uno de los tribunales el hecho de que varios indí-
genas -que fungieron como testigos en una audien-
cia de juzgamiento que presencié- no supieran hablar
uidamente el castellano no solamente los hacía di-
ferentes, sino que fue una razón para considerarlos
como inferiores. De ahí que este juez prerió gritar-
les varias veces durante la audiencia como solución
para resolver la diferencia de lenguaje, antes que
traer un traductor como lo establece el Código de
Procedimiento Penal en el artículo 117. Este hecho
demuestra que los jueces presuponen la existencia de
una diferencia entre ellos y los indígenas, basada en
la inferiorización de los últimos.
Representaciones y toma de decisiones acerca
de la justicia indígena: la imposibilidad de la
igualdad ante la ley
Algunos testimonios de los funcionarios de jus-
ticia en Riobamba permiten visibilizar el problema
de la inferiorización de la justicia indígena. En otras
palabras, ésta no es tratada en términos de igualdad
como promulga la Constitución.
De acuerdo con un defensor público:
Nosotros tenemos en la justicia ordinaria el có-
digo penal que es el código sustantivo donde se
tipican todas las infracciones que están cons-
tituidas como delito pero como les aplicamos
a través el código de procedimiento penal que
nos indica como se va a juzgar las infraccio-
nes tipicadas en el código penal. En cambio
en la justicia indígena, no hay normativa, que
tenemos la constitución que nos dice el 171, y
habla de una regla general y nada más (Entre-
vista con Defensor Público de Chimborazo, 5
de abril de 2011).
De acuerdo con un juez de uno de los Juzgados
de lo Penal de Chimborazo:
En la justicia indígena, ellos simplemente reci-
ben las versiones del ofendido y de la ofendi-
da…y se impone una pena; pero, me pregunto,
si esa pena no está escrita ¿por qué se aplican
normas y procedimientos propios primitivos?
Existe un serio riesgo de que se vayan a cometer
errores (…) ahí no se respeta el debido proce-
so, ahí no se tiene un abogado para que le diga
si está faltando al debido proceso, entonces mi
concepto es de que este es un sistema retrógra-
do. Pese a que se dice que la Constitución de
la República es una de las mejores del mundo,
no sé con qué objeto se estableció esto de la
justicia indígena. Es verdad que lógicamente
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nosotros como mestizos tenemos un punto de
vista hasta un poco sesgado; pero si Ud. habla
con un indígena, ellos le hablan de cosmovi-
sión y de una serie de elementos que son muy
respetables, pero no podemos conciliar entre
la justicia ordinaria y la justicia indígena (Juez
del Juzgado de lo Penal de Chimborazo, 27 de
abril de 2011).
Con estos testimonios, es innegable que para los
funcionarios de justicia ordinaria, la justicia indíge-
na es inferior. Sin ahondar sobre el hecho de que en
el sistema de administración de justicia ordinaria no
necesariamente se cumple el debido proceso o la legí-
tima defensa, lo importante es que estas representa-
ciones acerca de la justicia indígena están relaciona-
das con un largo proceso histórico de inferiorización
hacia estos grupos por parte de la sociedad ecuato-
riana, que sin duda inuye en las interpretaciones/
decisiones de los jueces acerca de la competencia y
jurisdicción de la justicia indígena. Cito el caso de
uno de los jueces del Tribunal Penal que tiene ‘fama’
de neutral y estricto.
Al inicio de la conversación este juez comenzó a
hablarme de un escenario positivo acerca de la exis-
tencia de la justicia indígena:
Actualmente el Ecuador es un Estado Cons-
titucional de Derecho y de Justicia. Ahora ya
no hay solo la justicia ordinaria de los jueces
sino también la justicia constitucional y tam-
bién la justicia indígena. En el Ecuador ya no
tenemos un monoculturismo jurídico sino un
pluriculturismo jurídico porque se reconoce a
la justicia indígena. Sus sentencias tienen vali-
dez y producen el efecto de cosa juzgada. Esas
personas juzgadas por la justicia indígena ya
no pueden ser juzgadas por la justicia ordina-
ria (…). La justicia indígena tiene pleno valor,
pero para que sea efectiva (…) supongamos
que yo pertenezco a una comuna, pero yo ya
no vivo en una comunidad, sino vivo en Rio-
bamba, entonces ahí ya no me protege la justi-
cia indígena porque para que me cobije la jus-
ticia indígena yo debo vivir en esa comunidad
(Entrevista con Juez del Juzgado de lo Penal de
Chimborazo, 14 de abril de 2011).
Sin embargo, al preguntarle acerca de los casos
que este juez ha tenido que resolver en torno a la
justicia indígena el panorama cambió totalmente, el
discurso de lo escrito en la ley se relativiza a partir
del análisis de sus interpretaciones y prácticas. De
acuerdo con su testimonio:
En un caso de justicia indígena que me pidie-
ron que yo no conozca, el caso en una comu-
nidad que queda entre Punin y San Luis. Ya
había sido juzgada por la justicia indígena, esa
comunidad queda a diez minutos de aquí. Se
trataba de una muchacha que había entrado en
labor de parto y (…) el niño murió. Luego ella
había ido a trabajar como que nada había pa-
sado pero uno niños vieron el cadáver y ellos
avisaron al presidente de la comuna para que
vayan rápido y que los lobos no se coman al
muerto. El presidente y las mujeres lo limpia-
ron y enterraron, entonces como no sabían
el presidente de la comuna dijo que al día si-
guiente iba a traer a todas las mujeres para sa-
carles leche y determinar quién había estado
embarazada. La muchacha asustada esa noche
le avisó al papá y le dijeron al presidente de la
comuna. Como los comuneros le bañaron y le
ortigaron, ella alegó que ya había sido juzgada
por justicia indígena. Sin embargo, nosotros
no aceptamos, porque acogiendo lo que dice
Zavala Baquerizo (1976), la justicia indígena
tiene que aplicarse a los sectores más remotos
de la civilización. Una tribu que viva a dos ho-
ras del oriente, a dos días en canoa, o donde no
llegue civilización. Para esto está bien la jus-
ticia indígena; pero aplicarle a comunidades
que quedan a cinco minutos es imposible. Más
aún, dice este autor, cuando los indígenas ya
han llegado a la presidencia con Antonio Var-
gas, cuando se declararon dictadores con Lu-
cio Gutiérrez. Entonces es imposible aplicar la
justicia indígena. Cuando los indígenas ahora
tienen celulares por ejemplo, y están al tanto
de todo (…). Entonces la justicia indígena es
sólo para las personas que viven en lugares re-
motos de la civilización y no saben que matar
es delito; es indudable que a ellos sí se les debe
aplicar la justicia indígena. Por su ignorancia,
por su aislamiento de la sociedad ellos mal
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pueden saber que esa conducta en el Ecuador
es un delito y merece una sanción penal; pero
ahora, claro, los indígenas siempre alegan que
ellos aplican la justicia indígena porque es pre-
ferible ortigarle expulsarle de la comunidad o
que trabaje para la viuda o los hijos antes que
esté preso (…). Pero ahí viene el problema del
debido proceso, Ud. tiene derecho a un aboga-
do, no tortura, Habeas corpus, etc. Pero ellos
dicen que tienen su propio debido proceso
(Entrevista con Juez del Juzgado de lo Penal de
Chimborazo, 14 de abril de 2011).
Este testimonio muestra claramente que las in-
terpretaciones de los funcionarios de justicia no son
neutrales, sino que están mediadas por una subjetivi-
dad que responde a valores culturales y sociales espe-
cícos. Es interesante cómo este juez, al hablar de lo
escrito en la Constitución, muestra un panorama po-
sitivo, su discurso es a favor de la justicia indígena y
de la interlegalidad. Sin embargo, al enfrentarse con
sus interpretaciones y prácticas acerca de este tema,
este discurso alentador se cae debido a que no es in-
dependiente sino que está mediado por procesos his-
tóricos y coyunturas vigentes en la sociedad, en par-
ticular en torno a la inferiorización de los indígenas
en el Ecuador. El juez, para argumentar las razones
que le llevaron a no considerar como cosa juzgada
un conicto que ya fue resuelto por la comunidad,
cita a Zavala Baquerizo, cuyos planteamientos acerca
de la justicia indígena, escritos durante los setentas,
son más importantes para el juez que lo normado en
la Constitución. De ahí que el argumento acerca de la
cercanía o lejanía de la civilización o el conocimiento
o la ignorancia son considerados como argumentos
válidos para desconocer lo juzgado por la comuni-
dad indígena.
A partir de este análisis cabe una última reexión
que tiene que ver con los conceptos de igualdad y di-
ferencia. Es importante citar a Santos cuando plantea
el problema acerca de la forma en que se intenta su-
perar el problema de la desigualdad en la actualidad.
Para él, el dispositivo ideológico de la lucha con-
tra la desigualdad y la exclusión es el universalismo,
una forma de caracterización esencialista que, para-
dójicamente, puede asumir dos formas en apariencia
contradictorias: el universalismo antidiferencialista
que opera por la negación de las diferencias, y el uni-
versalismo diferencialista que se da por la absolutiza-
ción de las diferencias (Santos 2010, 7).
De acuerdo con este autor, la primera implica la
homogenización y la segunda el relativismo. Así, el
problema es que este universalismo homogeneizan-
te dentro del Estado es, más bien, un particularismo
universalizado, es decir “una especicidad (…) que
consigue imponerse muchas veces por la violencia,
frente a otras diferencias de otros grupos sociales y
con esto logra universalizarse” (Santos 2010, 19), de
ahí que los jueces, abogados y scales juzguen los
comportamientos de los indígenas desde su cultura
mestiza y no desde la diferencia alterativa.
Para Santos conviene hacer una distinción de las
diferencias, a saber porque hay diferencias que no
inferiorizan sino que, al contrario, posibilitan, aun-
que suene paradójico, la igualdad. Así mismo me
atrevo a pensar que hay igualdades que inferiorizan,
me reero a la igualdad como asimilación del otro
al Yo, como plantea Levinás,
6
que tiene que ver con
la presunción de la existencia de grupos superiores e
inferiores y que permite reproducir, otra vez paradó-
jicamente, la desigualdad.
Roberto Saba, en su estudio sobre la igualdad
ante la ley para el caso de Argentina, plantea que “el
derecho no puede ser completamente ciego a las re-
laciones existentes en un determinado momento his-
tórico entre diferentes grupos de personas” (2010).
Una verdadera igualdad, entonces, debe considerar
una “lectura estructural de la igualdad ante la ley”
(Saba, 2010), lo cual tiene que ver con las diferen-
cias históricas entre grupos sociales que han favore-
cido a unos y puesto en desventaja a otros. Por tanto,
6. Para una reexión más profunda véase: Levinás 1977 o Derridá 1987.
CONCLUSIONES
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un nuevo objetivo de la igualdad ante la ley es el de
“evitar la constitución y el establecimiento de grupos
sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos”
(Saba 2010, 80).
De ahí que para hablar de una igualdad ante la
ley en el país sea pertinente visibilizar las prácticas de
desigualdad existentes, no en la ley, sino sobre todo
en las prácticas de los funcionarios de justicia. En el
caso analizado en Riobamba, es visible que las inter-
pretaciones de los jueces no están divorciadas de las
desigualdades existentes en la sociedad, que en este
caso en particular tiene que ver con la inferioriza-
ción de los indígenas y su sistema de justicia. Desde
este punto de vista, no es incoherente pensar que el
juez haya dado más valor a un discurso fuera de la
ley para validar sus decisiones, y no a lo escrito en la
constitución.
Por tanto, ya no se puede ‘no hablar’ acerca del
hecho de que tanto los principios constitucionales
como las leyes establecidas en los códigos no son
entidades neutrales, éstas son resignicadas por los
funcionarios de justicia. Por tanto, si son progresistas
o no funcionales a los valores o prejuicios vigentes en
la sociedad, los funcionarios buscan otros recursos
para reproducirlos como muestra el caso de este juez
en Riobamba.
En este contexto, una mayor igualdad ante la ley,
paradójicamente pasa menos por la ley que por los
cambios políticos, económicos y culturales de una
sociedad. Los logros de las luchas de los movimien-
tos sociales se ven ante la paradoja de un discurso es-
crito que responde a sus necesidades, pero ante una
práctica jurídica que lo niega. Por tanto la conclu-
sión es que lo escrito en las leyes, si bien es necesario,
nunca es suciente para lograr cambios verdaderos.
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