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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 92-97
LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL. ¿GARANTÍAS
DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL? EL CASO ECUATORIANO.
ENTREVISTA A RICHARD ORTIZ*
CONSTITUTIONAL REFORM PROCEDURES. CONSTITUTIONAL GUARANTEES
OF SUPREMACY? THE ECUADORIAN CASE.
INTERVIEW WITH RICHARD ORTIZ
OS PROCEDIMENTOS PARA A REFORMA CONSTITUCIONAL. ¿AS GARANTIAS
DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL? O CASO DO EQUADOR.
ENTREVISTA COM RICHARD ORTIZ
Dunia Martínez Molina**
Universidad de Las Américas
Entrevista realizada el 26 de mayo de 2015
Quito, Ecuador
* Doctor en Jurisprudencia por la Ponticia Universidad Católica del Ecuador; estudios de Ciencia Política, Derecho Público y Sociología en la Universidad de
Heidelberg, Alemania; Doctor (PhD) en Ciencia Política por la Universidad de Heidelberg, Alemania. Profesor de Derecho Constitucional y Metodología de
la Titulación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Las Américas, Ecuador.
** Abogada y doctora en Jurisprudencia por la Universidad Azuay; magíster en Derecho, mención en Derecho Económico por Universidad Andina Simón
Bolívar-Sede Ecuador. Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas, Ecuador.
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DUNIA MARTÍNEZ: La actual Constitución
ecuatoriana de 2008 ha sido reformada una vez en
el 2011 y se encuentra en proceso de ser nuevamente
cambiada. En este contexto y en la búsqueda de
claricar el procedimiento reformatorio de la
Constitución y su alcance, realizamos las siguientes
preguntas al Dr. Richard Ortiz:
DM: ¿Está limitado el poder de reforma
constitucional en el Ecuador?
RICHARD ORTIZ: El poder de reforma se
caracteriza por ser un procedimiento reglado,
regulado y limitado, a diferencia de lo que en la
doctrina se denomina como poder constituyente.
Esto también sucede en el Ecuador, donde existe un
régimen de reforma reglado que está desarrollado
en la Constitución en los artículos 441 a 444. Este
articulado establece varios procedimientos que
combinan técnicamente límites procedimentales con
límites materiales.
La técnica es la siguiente: en el artículo 441 de la
Constitución se regula la enmienda constitucional
y se establecen mayores límites materiales pero
con un procedimiento más sencillo; mientras que
en el artículo 442, que regula la reforma parcial
de la Constitución, se combinan menores límites
materiales con un procedimiento más exigente.
DM: ¿Qué función tiene la regulación del
procedimiento de reforma constitucional en el
Ecuador?
RO: El objetivo básico de la regulación de la
reforma constitucional, también establecido
doctrinariamente, es la garantía de la supremacía de
la Constitución. A través de la reforma garantizamos
que la Constitución mantenga cierta estabilidad y
que, cuando sea indispensable reformarla, se siga
un procedimiento más rígido que el exigido para
la elaboración de leyes para la reforma de Norma
Fundamental.
La doctrina también arma que la Constitución
pasa a ser realmente norma jurídica cuando sus
garantías existen y se respetan. Esas garantías son
básicamente la reforma a la Constitución y el control
de constitucionalidad.
También se arma que la reforma antecede al
control; es decir, solamente se puede realizar control
constitucional si existe una Constitución como
norma jurídica. El control constitucional protege a
la Constitución como norma, precisamente contra
actos legislativos contrarios a ella.
El control constitucional básicamente lo que vigila es
que el legislador no pueda reformar la Constitución
a través de procedimientos ordinarios de formación
de leyes. La reforma constitucional tiene como
n proteger la Constitución al igual que el control
constitucional, por tanto, los dos mecanismos de
garantía se complementan.
Por un lado, se busca garantizar la Constitución y su
estabilidad y, por otro, permitir que la Constitución
se ajuste a cambios sociales y políticos necesarios.
Normalmente se recurre a la reforma cuando no
se puede encontrar la solución a un problema
político o social a través de la interpretación. Por
tanto, la reforma es el camino que permite adaptar
la Constitución a ciertas exigencias o necesidades
político-sociales basadas en un consenso más o
menos amplio y siguiendo los procedimientos
establecidos en la misma.
DM: ¿La reforma constitucional puede afectar los
derechos y garantías constitucionales?
RO: En principio no, pero depende de la
profundidad de la reforma. Hay que considerar
aquí, que los derechos y garantías constitucionales
no solamente pueden ser afectados a través de una
reforma directa a los mismos; sino también a través
de algo que, si bien no se ha discutido ampliamente
en nuestro país, es de trascendental importancia.
Me reero a la afectación que podría existir en la
parte dogmática, a través de una reforma de la parte
orgánica de la Constitución. Los constitucionalistas
clásicos veían una vinculación muy estrecha entre el
sistema institucional y el equilibrio de poderes, y las
libertades y garantías de los ciudadanos.
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Por tanto, si tenemos un amplio catálogo de derechos,
éste solamente puede ser garantizado de manera
efectiva a través de un diseño institucional apropiado.
En este contexto, si la reforma de la Constitución, que
es un debate actual, afecta a cierta parte institucional,
podría tener consecuencias muy importantes sobre
los derechos, especial y directamente sobre los
derechos políticos, dependiendo del tipo de reforma.
DM: En la actualidad, ¿qué papel ha desempeñado
la Corte Constitucional ecuatoriana en la
garantía de la supremacía constitucional en los
procedimientos de reforma constitucional?
RO: El papel de la Corte Constitucional viene
determinado en el artículo 443 de la Constitución
y consiste en jar los diferentes procedimientos de
reforma. Es decir, la Corte Constitucional tiene
la competencia de calicar los procedimientos
de reforma constitucional que están establecidos
expresa y normativamente en la Constitución.
Su función, si interpretamos sistemáticamente
la Constitución, es garantizar la supremacía
constitucional; y esa garantía solamente puede
funcionar si los límites materiales y los límites
procedimentales son respetados.
El órgano que vigila el cumplimiento de estos
límites es la Corte Constitucional y lo que tiene que
vericar es qué procedimiento corresponde a las
diferentes propuestas de reforma. Esta calicación de
procedimiento se debe realizar en base a los límites
materiales.
Por tanto, es indispensable señalar que el control
constitucional de las reformas no es puramente
formal. Tomemos como ejemplo la reforma de
2011 y la reforma actual que está llevando a cabo
la Asamblea Nacional. Según el Presidente de la
República, en el 2011 se trataba de una enmienda
constitucional y según la Asamblea Nacional en
el 2014 y 2015 también se trata de una enmienda
constitucional ¿Cómo calico si es una enmienda o si
es una reforma parcial o una asamblea constituyente
el procedimiento adecuado? Pues, en base a los
límites materiales.
Una vez establecido si los límites materiales se
respetan, puedo calicar el procedimiento, no antes.
Y para ello, la Corte Constitucional debió establecer
el alcance del artículo 441 que desarrolla la reforma
Constitucional vía enmienda. Sin embargo, si se
revisa el dictamen del 2011 y el dictamen del 2014,
la Corte no realiza una denición expresa, clara y
fundamentada de los límites materiales establecidos
en este artículo. Considero que esa era la única
manera posible de hacer una calicación adecuada
de los diversos procedimientos.
Según el artículo 441, hay cuatro límites materiales:
el primero se reere a la estructura fundamental de
la Constitución; el segundo, al carácter y elementos
constitutivos del Estado; el tercero, a las restricciones
de derechos y garantías constitucionales; y, el cuarto,
al procedimiento de reforma de la Constitución. No
puede calicarse el procedimiento si no se establece
de manera clara el alcance y contenido de estos
cuatro límites materiales.
Adicionalmente, no se puede hacer una calicación
adecuada del procedimiento sin analizar cada una de
las propuestas. El último paquete tiene 17 propuestas
de reforma constitucional, y para su calicación
se debieron tomar una por una las propuestas de
reforma y ver si es que las mismas estaban dentro o
fuera de esos límites.
Este análisis vericaría, por ejemplo, si el proyecto
implica o no cambiar la estructura fundamental de la
Constitución o el carácter y elementos constitutivos
del Estado; por tanto, ese análisis debe incluir qué
se considera como estructura fundamental de la
Constitución y cuáles son los elementos constitutivos
del Estado.
Hay que considerar que el artículo primero de la
Constitución establece una serie de características
del Estado ecuatoriano; la pregunta es ¿cada una
de esas dimensiones del Estado establecidas en el
primer inciso del artículo primero, son parte de los
elementos constitutivos del Estado? Esta pregunta no
ha sido despejada de manera completa por la Corte.
Lo mismo podemos observar sobre la estructura
fundamental de la Constitución. Al respecto la Corte
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Constitucional ni siquiera ha logrado identicar este
límite material.
En denitiva, si revisamos los dictámenes, la
Corte Constitucional no logra diferenciar estos
cuatro límites materiales. Esto, sin contar con
otros límites materiales complicados de delimitar,
como son la restricción de derechos y garantías,
porque, como mencioné, la reforma en la parte
orgánica podría constituirse en una limitación a
un derecho o una garantía. Así que, mediante un
proceso de argumentación jurídica podríamos
llegar a determinar afectación de derechos y
garantías mediante la reforma a una institución y
sus competencias. Es un camino un poco más largo,
pero absolutamente coherente en la defensa de la
supremacía constitucional, particularmente de los
derechos constitucionales.
DM: ¿Los intereses políticos se han impuesto a la
voluntad constituyente al momento de determinar
los procedimientos de la reforma constitucional?
RO: Esa pregunta solamente se puede contestar
evaluando el papel de la Corte Constitucional. Por
otro lado debo aclarar que, a mi criterio, es inevitable
que la reforma constitucional tenga un trasfondo
político. La política y el Derecho se encuentran en el
Derecho Constitucional.
Es comprensible, no es normal pero comprensible,
que el Presidente de la República o la Asamblea
Nacional, que son instituciones políticas, tengan
el deseo de cambiar la Constitución y en sus
pretensiones quieran ir más allá de ella. Sin embargo,
la única que puede frenar el deseo de los poderes
constituidos de ir más allá de la Constitución es la
Corte Constitucional; institución en la cual debería
primar el elemento jurídico frente al político.
Si realizáramos un balance de si en la reforma
constitucional en el Ecuador ha primado más el
factor político que la voluntad constitucional del
constituyente, tenemos que evaluar el papel de la
Corte Constitucional, y podríamos decir que ha
primado claramente más el aspecto político, incluso
por encima de las normas constitucionales.
Este balance implica un análisis de la calidad
de los dictámenes de la Corte Constitucional su
razonabilidad y adecuada argumentación. Y sus
debilidades, desde mi punto de vista, están en la
inexistente denición y delimitación de los límites
materiales de la reforma. Esto abona a nuestra
conclusión de que la tendencia es más política que
técnico-jurídica.
DM: ¿Cuál es entonces el garante de la Constitución?
RO: Técnicamente las garantías constitucionales son
la reforma y el control, y ya hemos visto que incluso
en la reforma todo se decanta en el papel de la Corte
Constitucional.
Es nuestra Corte Constitucional la defensora
de la Constitución, para utilizar un término de
Schmitt que luego también utilizó Kelsen. Pero
básicamente cuando no se siguen los procedimientos
constitucionales, ello debilita el empleo del Derecho
en la resolución de conictos; en este caso de
conictos constitucionales lo cual también tiene
un impacto en la sociedad en cuanto a su cultura
constitucional.
En los textos de Derecho Constitucional también se
insiste que el verdadero garante de la Constitución,
cuando se agotan los mecanismos jurídicos, es una
opinión pública constitucional y son especialmente
los ciudadanos los que deben estar conscientes de la
importancia de la Constitución y de la importancia
de respetar los procedimientos constitucionales.
DM: Conociendo su vasto estudio e investigación
sobre el presidencialismo y la democracia,
¿qué relación advierte entre presidencialismo,
democracia, Derecho y la experiencia de la reforma
constitucional en el Ecuador?
RO: Hay una fuerte crítica de todos los
constitucionalistas al presidencialismo, basada
en que el presidencialismo tiende normalmente
a la concentración del poder; pero en general, no
solamente el presidencialismo, la política en sí
misma, por su naturaleza, es expansiva e invasiva. La
política quiere saltarse los límites y eso no solamente
en el Ecuador, en todos los países.
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Muchos dicen que en Alemania es diferente, que
en otros países en los que la cultura constitucional
es digamos más sólida, es diferente, pero diría que
tampoco. En todos los países la política intenta
siempre rebasar los límites establecidos por el
Derecho y el Derecho Constitucional básicamente
justica su existencia por ser el intento no acabado
de limitar al poder.
Actualmente, por ejemplo, se discute cuál es el
alcance del artículo 1 de nuestra Constitución, en el
que ya no consta que el gobierno es alternativo.
Sin embargo, si revisamos cuál era el espíritu de la
Constituyente de 2008, podemos recordar que sí
existió la intención de que se consagrara la mayor
circulación de las élites políticas para superar lo que
se denomina la ‘partidocracia’.
Es decir, aquellos que hicieron la Constitución por
mandato del Pueblo, sí tenían la intención clara de
poner límites a que las clases políticas fueran las
mismas, y por ello creyeron que un mecanismo
ecaz era limitar la reelección a una sola vez, y lo
incluyeron de manera expresa.
Si realizamos una lectura sistemática de la
Constitución se verá que esta limitación a la reelección
no solamente se dio para autoridades de elección
popular, sino también para otros organismos como la
Corte Constitucional, la Corte Nacional de Justicia, el
Tribunal Contencioso Electoral, el Consejo Nacional
Electoral; es decir, había una voluntad transversal a
lo largo de la Constitución de no permitir que las
clases políticas, las élites políticas permanecieran
excesivamente en el poder. Esto con la intención de
democratizar la participación popular en el poder
público.
Creo que este argumento es mucho más poderoso que
la utilización o no de la sola palabra ‘alternabilidad’.
Deberíamos reexionar si esa decisión del
constituyente es uno de los elementos de la estructura
fundamental de la Constitución.
Si como se decía “el poder siempre tiende a ampliarse”,
la única manera de más o menos mantenerlo
controlado es estableciendo ciertos límites, y uno de
ellos es el temporal. Es parte de la democracia que las
elecciones sea periódicas y competitivas.
Esto se verica claramente en un sistema presidencial
en el cual la gura del presidente concentra mucho
poder, recursos institucionales, recursos personales
y materiales, y es aún más visible cuando controla
la Asamblea Nacional. Lo peligroso es que además
intervenga en los organismos de control, porque
es allí donde puede desequilibrarse el sistema
presidencial de manera más dramática.
Y por ello, debemos volver a una de las ideas
que mencionaba anteriormente sobre algunos
constitucionalistas clásicos que maniestan que
cuando la parte orgánica no tiene un equilibrio
adecuado puede ser un peligro para los derechos
de los ciudadanos. Si el sistema presidencial no
tiene ciertos contrapesos, si no tiene ciertos frenos,
eso puede desequilibrar completamente el sistema
constitucional; y creo que deberíamos retomar
otra idea de Montesquieu quien veía esa división
de poderes como forma de control del poder. Los
ciudadanos solamente en situaciones extraordinarias
constituyen un contrapeso al poder. En tiempo de
normalidad lo que limita a los poderes es el respecto
de las competencias de las diversas funciones del
Estado. Solamente el poder controla al poder.
Se debe establecer y respetar una relación de
equilibrio entre los diversos poderes, una división de
competencias racional, orgánica y, además, que tenga
un seguro, que debería ser la Corte Constitucional.
Así, el sistema presidencial podría funcionar de mejor
manera; sin embargo, si esos seguros no existen,
si los diferentes órganos de control no funcionan,
podría producirse que el sistema pierda el contenido
democrático y que algunos derechos se encuentren
en peligro.
Normalmente un político tiende a perpetuarse en el
poder si tiene las condiciones para hacerlo y si tiene la
posibilidad de acceder a los mecanismos de reforma
constitucional y, si además tiene la posibilidad de
inuir sobre los mecanismos de control de la reforma,
lo más seguro es que lo haga.
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DM: ¿Considera que los artículos de la
Constitución que regulan los procedimientos de
cambios constitucionales debieron ser incluso más
precisos para evitar la tentación de manipular el
contenido de los límites materiales por parte de los
poderes constituidos?
RO: Considero que hubiese podido ser más preciso,
pero nunca hubiese sido suciente. Cuando hay
la voluntad de tergiversar normas jurídicas claras
y no funcionan los mecanismos de control, no hay
técnica legislativa que sirva. Quien hace que la
interpretación constitucional se realice de manera
adecuada y además tenga un efecto en la realidad
es la Corte Constitucional. Por lo que creo que hay
muchas dudas sobre el papel que juega la Corte
Constitucional en la actualidad.
DM: ¿Qué sucede si la Corte no funciona?
RO: Allí está el problema, en un Estado constitucional
cuando los sistemas de control constitucional no
funcionan, tenemos un callejón sin salida. Recurrir a
nuestra cultura constitucional sería aquí la respuesta.
