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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 39-54
IDEAS PARA UN DEBATE: EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN
ARGENTINA Y ECUADOR
IDEAS FOR DISCUSSION: CONSTITUTIONAL REFORM PROCESS IN
ARGENTINA AND ECUADOR
IDÉIAS PARA DISCUSSÃO: PROCESSO DE REFORMA CONSTITUCIONAL NA
ARGENTINA E NO EQUADOR
Resumen:
El tema de la reforma constitucional concita el interés
y genera análisis y debate. En el presente artículo se
realiza un análisis comparativo de los mecanismos de
reforma constitucional previstos en la actual Constitución
ecuatoriana, con relación al procedimiento de reforma
contemplado en la Carta Política argentina. Se realiza una
breve caracterización del constitucionalismo ecuatoriano y
argentino, para luego centrarse en los procesos de reforma en
ambos países. En el análisis del marco jurídico previsto para
la reforma constitucional, se relieva en el caso ecuatoriano
el rol que corresponde a la Corte Constitucional, la que
como parte de sus funciones de control constitucional,
debe emitir un dictamen frente a una iniciativa de reforma,
estableciendo el procedimiento a aplicar. Posteriormente
se aborda el rígido procedimiento, por demás secular, que
establece la norma constitucional argentina, en procura de
un breve abordaje comparativo, que superando el marco
legal, se inscriba en la trama de la historia, la correlación de
fuerzas y el rol asignado a la Carta Suprema por estas dos
naciones.
Palabras clave: Reforma Constitucional; Rigidez;
Neoconstitucionalismo; Presidencialismo.
Summary
e topic of constitutional reform arouses interest and
generates analysis and debate. e article does a comparative
analysis between the mechanisms of constitutional reform
farsighted on the Ecuadorian Constitution and the reform
procedures provided by the Argentinean Constitution.
First, a brief characterization of the Ecuadorian and
Argentinean constitutionalism is done, followed by an
analysis of the reform processes in both countries. In
the analysis of the legal frame provided for constitutional
reform, the emphasis in the Ecuadorian case is placed on
the role played by the Constitutional Court, that has as part
of its constitutional control functions, to give out ruling in
an reform initiative, establishing the procedures to apply.
Subsequently, the article deals with the inexible procedure,
that establishes the Argentinean constitutional norm, with
the intend of a brief comparative analysis, that beyond
the legal frame intends an historical approach to seek the
power relationships established and the role assigned to the
Magna Carta by these two nations.
Key words: Constitutional Reform- Inexibility- Neo-
constitutionalism- Presidentialism.
Resumo
A questão da reforma constitucional atrai o interesse e
gera análise e debate. Neste artigo, se realiza uma análise
comparativa dos mecanismos de reforma constitucional
previstos na atual Constituição equatoriana, em relação ao
processo de reforma contemplado na Carta Política argentina.
Se realiza uma breve caracterização do constitucionalismo
equatoriano e argentino, para, em seguida, concentrar-se
nos processos de reforma em ambos os países. Na análise
do quadro jurídico previsto para a reforma constitucional,
é importante ressaltar, no caso equatoriano o papel que
corresponde à Corte Constitucional, que, como parte de
suas funções de controle constitucional, deve emitir seu
parecer frente uma iniciativa de reforma, estabelecendo
o procedimento a aplicar. Posteriormente, se aborda o
rígido procedimento, por demais secular, que estabelece a
norma constitucional argentina, em busca de uma breve
abordagem comparativa, que, superando o marco legal, se
inscreva na trama da história, na correlação de forças e no
papel atribuído à Corte Suprema por essas duas nações.
Palavras chave: Reforma Constitucional; Rigidez;
Neoconstitucionalismo; Presidencialismo.
Miren Torrontegui*
Universidad de las Américas
* Abogada y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador. Máster en Ciencias Políticas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales. Cursa actualmente el Doctorado Intensivo de Derecho Civil-Obligaciones en la UBA, Buenos Aires. Docente Titular de la Universidad de las
Américas. Autora del libro Leasing, Aspectos Técnicos, Económicos y Jurídicos.
Recibido: 20/02/2015
Aceptado: 31/04/2015
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América Latina se ha caracterizado por ser
prolíca en la redacción de Constituciones, y sin
duda en ese contexto se destaca Ecuador, que tiene
el record. Se han formulado veinte desde el inicio de
la época republicana: una nueva Constitución cada
nueve años. Incluso hay textos constitucionales que
solo estuvieron vigentes poco más de un año.
1
Diversas explicaciones se han procurado para esta
fecundidad constitucional. Nos hacemos eco de
manera amplia, de la interpretación del Premio
Nobel, Octavio Paz, quien considera que “esta pasión
latinoamericana” por formular Constituciones “revela
nuestra fe en las abstracciones jurídicas y políticas,
herencia secularizada de la teología virreinal; por
otra, la inestabilidad de nuestras sociedades” a la que
caracteriza de endémica (Paz en Del Rey 2007, 162).
En Ecuador, como en los demás países andinos, el
Estado se fundamentó en la dominación étnica y en
la exclusión de las poblaciones indígenas. Los textos
constitucionales se crearon y abrogaron al son de los
vaivenes de las fuerzas políticas en el poder y, como
no, de las convulsiones políticas y la necesidad de
restablecer un orden institucional luego de gobiernos
de facto. Pero la Constitución ha sido en demasiadas
ocasiones, tomando las palabras de Ferdinand
Lasalle, solo una “hoja de papel”. Para Lasalle,
los problemas constitucionales no son
primariamente problemas de derecho, sino de
poder; la verdadera Constitución de un país
sólo reside en los factores reales y efectivos de
poder que en ese país rigen; y las Constituciones
Escritas no tienen valor ni son verdaderas más
que cuando dan expresión el a los factores de
poder imperantes en la realidad social. (Lasalle
2002, 119)
Han existido en la historia constitucional ecuatoriana
más constituciones que reformas, pues resultaba más
fácil cambiar la constitución entera que acudir a un
proceso de reforma constitucional o a la enmienda
de cariz anglosajón. Algunas de las Constituciones
fueron en realidad adaptaciones o reformas de otra
BREVE RESEÑA DEL CONSTITUCIONALISMO EN ARGENTINA Y ECUADOR
u otras anteriores, pues se prerió implementar
la vía del cambio constitucional a n de evitar las
complejidades impuestas por la Carta Política para
proceder a la reforma (Oyarte 2007). Sin embargo,
este continuo recambio de la Cartas Políticas en
la tradición constitucional ecuatoriana, a nuestro
entender, generó un efecto negativo, al desvalorizar
el signicado y el peso de la Constitución frente a los
sujetos políticos y la sociedad toda.
Esta apreciación sobre el sentido y el rol de la carta
política sufriría un cambio signicativo con la
Constitución del 2008, inscrita dentro de una nueva
fase de procesos constituyentes en América Latina,
que marcan una transformación desde un ‘Estado
legalista’ al ‘Estado constitucional’; posición a la que
se ha sumado una buena parte de la academia y la
doctrina constitucional ecuatoriana, y frente a la que
se alzan también voces escépticas (Zaidan 2010, 159).
Por contraposición, la historia constitucional
argentina, pese a haber atravesado muchos quiebres
y vicisitudes en su sistema democrático, denota una
solución de continuidad en el tiempo, tras muchos
desencuentros, luchas armadas, visiones distintas
y antagónicas, que nalmente desembocaron en
acuerdos y consensos, permitiendo que rija en
ese país la Constitución de 1853. En un intento de
comprensión, es preciso remontarse en la historia
de esta nación, para aludir a las circunstancias
especiales que dieron origen a la Constitución
como pacto fundacional, luego de arduos procesos
político-militares que precedieron a la conformación
del Estado Nacional.
El 31 de mayo de 1852 la Confederación Argentina,
integrada por las provincias, convocó a través del
Acuerdo de San Nicolás a un Congreso Constituyente.
Pocos meses después, Buenos Aires se separaría de la
Confederación por no aceptar la nacionalización de
la Aduana y las normas de igualdad de representación
en el Congreso (2 diputados por provincia). El 1º de
mayo de 1853 se aprobó la Constitución en Santa Fe,
rigiendo sólo para trece provincias y no para la de
Buenos Aires.
1 Es el caso de la Constitución de 1945, abrogada por la de 1946, y la de 1951, abrogada por la de 1952.
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2 Señala Böhmer, profesor de Derecho Constitucional de la UBA, que si bien la Constitución argentina se nutrió de estos modelos ideales “nuestros padres
fundadores crean un sistema que no es el francés ni es el norteamericano, sino un modelo argentino ideado para solucionar problemas argentinos” (2014, 11).
Tales problemas eran la anarquía y la pobreza. La anarquía por “la existencia de una multiplicidad de autoridades y normatividades sin esquema institucional
que coordine las acciones colectivas. La pobreza por un territorio inmenso y escasamente poblado, por un tipo de gente no adecuada para impulsar la
civilización y el progreso” (el desierto y los gauchos). Frente a estos dos problemas principales, los fundadores idearon soluciones fundadas en “la concentración
de poder, la educación y sobre todo la inmigración” (p.13). La más importante de las oleadas de inmigración europea se produjo entre 1904 y 1913, en que
ingresan a la Argentina alrededor de un millón y medio de europeos.
3 En la tumultuosa historia constitucional ecuatoriana, surcada por golpes de Estado, los gobiernos de facto no se arrogaron la función de constituyentes, pero
ha sido habitual que el dictador recurra a una asamblea constituyente que, al mismo tiempo que expide la Constitución, nombra presidentes, utilizando la
Constitución para legitimar su acceso al poder y su ejercicio; de tal forma que existe, a diferencia de otros países, la denominación de Presidente Constitucional,
para marcar la diferencia. Al menos no se endilgaron la función de constituyentes. Ver Trujillo (2013, 74).
La Constitución de 1853 de la Confederación
Argentina se inspiró en constituciones anteriores de
sus provincias, la Constitución de Estados Unidos y las
Bases de Alberdi, sirviendo de punto de partida para
la organización política de la República Argentina
(Böhmer 2014).
2
Buenos Aires, que propugnaba
un gobierno unitario con el reconocimiento de la
prevalencia de dicha provincia, enfrascada en lucha
militar contra el resto de las provincias, no se sumó.
La adopción de la Constitución por parte de todas
las provincias, incluida Buenos Aires, se lograría
sólo en 1860, luego de la Batalla de Pavón, en que
la Confederación se reunicaría en lo que fue la
primera reforma constitucional; así se cambió el
término Confederación para dar paso a la Nación
Argentina, bajo un ordenamiento federal del Estado.
El año de 1860 marca entonces un hito; razón por la
cual, a la Carta Magna se la denomina en ocasiones
la Constitución de 1853-1860. La propuesta que
políticamente se plasmó en este texto, la entiende
Martín Böhmer, como de “transición y de creación”:
el sistema debería ser transformado para
convertirlo en una democracia en el fondo,
con la capacidad de todos los afectados por
sus decisiones para participar del proceso de
conformación de las políticas públicas en pie de
igualdad y en pleno ejercicio de sus derechos.
(Böhmer 2014)
Sin embargo se conserva la gura excluyente del
Presidente, “en un país signado por el personalismo
y el caudillismo” (Böhmer 2014).
La Constitución argentina se encuentra entre las más
antiguas del mundo: es la cuarta entre las actualmente
vigentes. A lo largo de los años se han producido
contadas reformas del texto primigenio; algunas
fueron reformas constitucionales efectivas, otras
modicaciones establecidas a través de Estatutos de
Gobiernos Militares que incluso la subordinaron, al
despojarla de su carácter de norma suprema. Hagamos
una rápida relación: en 1866 se reformó con el objeto
de garantizar que los impuestos de importación y
exportación pertenecieran exclusivamente al Estado
nacional y, así, restarle poder a Buenos Aires; en
1898 se cambió la base de elección de diputados y se
aumentaron los Ministerios.
En 1949, durante el gobierno de Juan Domingo
Perón, se incorporaron numerosos derechos de corte
social, tales como los de la ancianidad, del niño,
de la mujer, una fuerte protección a los derechos
de los trabajadores, el habeas corpus, la igualdad
jurídica del hombre y la mujer, la función social de
la propiedad y la autonomía universitaria. También
se posibilitó la reelección indenida del Presidente.
Bajo el gobierno de facto de Aramburu, en 1957 se
emitió una proclama de corte constitucional para
dejar sin efecto las reformas del 49.
En 1966 asumió el poder una Junta Militar
denominada Revolución Argentina, que dictó el
Estatuto de la Revolución Argentina, compuesto
por 10 artículos y con preeminencia sobre la
Constitución Nacional de 1853, reformada en 1860,
1866, 1898, y 1957, que permaneció vigente pero
despojada de su carácter de norma suprema, por
quedar subordinada al Estatuto de la referencia.
En 1972, este gobierno de facto dictó un Estatuto
donde se manifestaba explícitamente que se erigía
en “ejercicio del poder constituyente”.
3
Entre otras
reformas constitucionales, se estableció la reducción
del mandato del presidente, vicepresidente, diputados
y senadores a cuatro años, reelección presidencial
por una vez, e indenida de legisladores, elección
directa de presidente, vicepresidente, diputados
y senadores; la simultaneidad de elecciones para
cargos nacionales, la reducción del quorum, y un
mecanismo automático de aprobación de proyectos
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de ley presentados por el Ejecutivo cuando no eran
tratados en un plazo determinado (Torrontegui
1995).
4
En 1976, por obra de un golpe militar asumió
una Junta que se autodenominó Proceso de
Reorganización Nacional. En “el ejercicio del poder
constituyente”, la Junta de Comandantes impuso una
serie de ‘principios liminares’, ‘objetivos básicos’, actas
y estatutos para la Reorganización Nacional, al que
deberían subordinarse todas las otras leyes, incluida
la Constitución vigente, en lo que pudiera resultar
aplicable. Dichos instrumentos paraconstitucionales
quedaron sin vigencia con el ascenso de Alfonsín al
mando en 1983.
La última reforma constitucional se produjo en 1994.
Ella modernizó la carta política y la dotó de una
renovada legitimidad que fue objeto de debate. Es la
más profunda de las reformas efectuadas. Entre otros
cambios, introdujo los derechos de tercera y cuarta
generación, normas para defensa de la democracia
y la constitucionalidad, las características de los
órganos de gobierno y nuevos órganos de control,
los delitos contra la constitución y la democracia, la
preeminencia de los tratados internacionales, el voto
directo, la reelección presidencial por una vez y un
acortamiento del mandato de 6 a 4 años, disposición
que se ha aplicado en la era del “kirchnerismo”,
en la cual la Presidenta Cristina Fernández de
Kirchner, fue electa en el 2007 y reelecta en el 2011.
Si bien la Presidente jugó con la idea de una reforma
constitucional para perseguir un tercer mandato con
la consigna “Cristina Eterna”, no se llegó a materializar
una propuesta, a falta del consenso necesario. La
rigidez del proceso de reforma constitucional sirvió
de freno anticipado.
En el 2007, luego de un período de profunda
inestabilidad política (nueve gobiernos en 20 años),
inserto en una profunda crisis de representación
de los desgastados partidos políticos de una y otra
tendencia, asume el poder Rafael Correa Delgado.
El marco era el de una dinámica social y política
especial, con una población insatisfecha que aun
intentaba superar los efectos de una fuerte crisis
bancaria, dentro de un modelo económico de corte
neoliberal. La campaña electoral de Correa tenía
como eje un nuevo orden constitucional.
La necesidad de una nueva constitución fue sometida
a consulta popular en abril de 2007, consiguiendo
una abrumadora aceptación de la ciudadanía.
5
El
desarrollo doctrinal neoconstitucionalista, de la mano
de Zagrebelsky, Ferrajoli, Prieto Sanchís y Carbonell,
había irrumpido con fuerza en Latinoamérica.
Brasil (1988) y luego Colombia (1991) fueron los
primeros en expedir Constituciones en esta línea. La
Constitución del 2008 de Ecuador se inscribe en esta
tendencia. El proyecto de Constitución fue elaborado
desde la mayoría gobiernista con amplio apoyo
de movimientos sociales, ONGS, nacionalidades
indígenas, colectivos identitarios, universidades,
iglesias, intelectualidad de izquierda, y con menor
peso de juristas. Estos sectores pusieron énfasis en la
parte dogmática, en el reconocimiento de derechos
y principios. El resultado ha sido una Constitución
con fuerte contenido garantista que, sin embargo,
entra en tensión con su propia parte orgánica, la cual
refuerza la concentración de poder; pues conforma un
Ejecutivo fuerte, pariente del paradigma schmittiano
(Gargarella 2013, 54).
Esta apretada y sin duda incompleta síntesis,
pretende de alguna manera evidenciar la trama
social y política, el momento histórico particular, y
LA CONSTITUCION ECUATORIANA DEL 2008. SU PAPEL EN
LA ACTUALIDAD
4 Este mecanismo estuvo vigente también en Ecuador, en una expresión de centralización de poder y concentración de funciones en el Ejecutivo, en una lógica
de conicto, en la cual, el accionar de las instancias políticas representativas tienden a aparecer como obstruccional más que como cooperativa, frente a un
Ejecutivo, que monopoliza cada vez más las decisiones y la gestión gubernamental. Esta estructura política condujo a abusos a través de la calicación de un
proyecto como de urgencia económica, que restringía el debate del Congreso a 15 días, al posibilitar que se promulgara como Decreto Ley si no había un
pronunciamiento en ese plazo.
5 La propuesta fue redactada por la Asamblea Constituyente de Montecristi (noviembre 2007 - julio del 2008) por ciento treinta constituyentes, ochenta
pertenecientes al movimiento de gobierno, recientemente electos; y sometida a referéndum (mal llamado “Consulta Popular”) en Septiembre del 2008.
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PROCEDIMIENTOS PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL
6 Basada en la existencia de principios antes que de normas de derecho positivo, que no pueden ser invocadas para inaplicar los principios, los cuales son de
aplicación inmediata.
7 Señala Alfonso Zambrano Pasquel que, hasta antes de la Constitución del 2008, Ecuador vivía en un Estado legislativo, y solo a partir del 2008 es un Estado
constitucional.
8 Con mayoría gobiernista, se convierte en un apéndice que solo implementa las decisiones del Ejecutivo.
9 Lo que en realidad ha sido una constante en el Ecuador, el control de las Cortes.
las circunstancias sociales y políticas en que Ecuador
adopta la nueva Constitución.
6
Esta proclama el
Estado Constitucional de “derechos y justicia”,
en el que se reserva un rol relevante a la Corte
Constitucional.
La tradicionales tres funciones del Estado se
amplían a cinco: Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Transparencia y Control Social, y Electoral. El
cuarto poder de Transparencia y Control Social,
también denominado Participación Ciudadana,
apunta a una expansión de la democracia directa y
al fortalecimiento de mecanismos de participación,
en coexistencia con la democracia representativa,
entendida como la participación y representación a
través de actos electorales. No obstante, en la práctica
se advierte una concentración de las funciones en
el Ejecutivo, sin los contrapesos madisonianos. La
Constitución del 2008, al decir de Ávila Santamaría
(2012), “aumentó y valorizó” el presidencialismo,
transformándolo en ‘hiperpresidencialismo’.
Advierte que “el presidencialismo es el mejor sistema
para engendrar caudillos. El caudillo representa
la personalización del poder, la subordinación de
las formas de organización política a una persona”
(tanto en partidos políticos, organizaciones sociales
como en el gobierno), el sometimiento del poder
legislativo y judicial, la corrupción del poder y el
ejercicio despótico, demagógico o paternalista del
poder.
La doctrina caracteriza a la Constitución
ecuatoriana como ‘omnipresente’. En efecto, informa
y vincula a todo el sistema,
7
en referencia a la
“Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico”
de la que habla Miguel Carbonell (en Zambrano
2011, 81). Ricardo Guastini dene con mucha
claridad la constitucionalización del ordenamiento
jurídico como “un proceso de transformación de
un ordenamiento (…) totalmente ‘impregnado’
por las normas constitucionales. Un ordenamiento
jurídico constitucionalizado se caracteriza por
una constitución extremadamente invasora,
capaz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos así como de las relaciones sociales”
(Guastani en Zambrano 2011, 81).
La Constitución ecuatoriana responde a la lógica
concentradora de poder manifestada por Javier
Couso (s/f) en su artículo Las Democracias Radicales
y el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano,
en que analiza los procesos de Bolivia, Venezuela
y Ecuador. Él resalta la fuerte concentración de
poder alrededor del ejecutivo, como condición
para impulsar profundos cambios económicos y
sociales en sociedades secularmente inequitativas y
excluyentes. Privilegia la unidad de poder del Estado,
más que el sistema de balance y contrapesos, al que
desvalorizan, al tildarlo de ‘viejo constitucionalismo’.
En la carta política, se privilegia un
hiperpresidencialismo, un Ejecutivo fuerte, con poca
‘accontability’, un Legislativo controlado y debilitado.
8
cortes obsecuentes, y manejadas desde el Ejecutivo,
9
y dos funciones: la Electoral y la de Control Social,
con mínima independencia.
El tema de la reforma constitucional, si bien es
regulado jurídicamente, es eminentemente político.
Para Pérez Royo (2014), la reforma constitucional
viene a ser el tercer elemento constitutivo del
concepto de Constitución, conjuntamente con el
principio de soberanía popular/nacional y de poder
constituyente. Una Constitución que no contemple
cómo ser reformada no es Constitución, señala
Pérez Royo. La reforma es “la forma en que el poder
constituyente se proyecta a si mismo hacia el futuro”
viene a ser “poder constituyente constituido (…) sin
mecanismos de reforma, la Constitución quedaría
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o podría quedar pronto como un instrumento
inservible para la autodirección política de la
sociedad (Pérez Royo 2014).
La misma Constitución debe prever la forma y
el procedimiento para su reforma. Con este n,
dejará abierta la posibilidad de que en un futuro,
sus normas, en todo o en parte, sean modicadas,
actualizadas, completadas por otras generaciones
de hombres y mujeres: “Ninguna generación puede
imponer sus conceptos e ideales a las generaciones
que les sucederán” (Trujillo 2013, 75).
Para el constitucionalista argentino Ferreyra, la
rigidez de un texto constitucional es una defensa
de la que se provee la Constitución para provocar la
intangibilidad del texto. La dicultad de la reforma
constitucional es una garantía de la permanencia
constitucional. Esta pretensión de la Constitución
implica, en principio, que es la Carta Magna la que
aspira a que los cambios en la ley se adapten, se
acomoden al texto constitucional y no inversamente
(Ferreyra 2008, 791).
La construcción de legitimidad a través de referéndum
en que expresan directamente su voluntad los
pueblos, es un pilar del neoconstitucionalismo radical
latinoamericano, según Viciano y Martínez Dalmau
(en Couso s/f, 14), y su ‘meta’ es legitimar un proceso
constituyente revolucionario.
10
Se requieren entonces
constituciones rígidas, que pretendan preservar en el
tiempo la voluntad del constituyente. La rigidez de
la Constitución, así como la dicultad en reformarla
a través de una mayoría legislativa, está en relación
directa con la fortaleza del modelo constitucional
(Zambrano 2011).
Si se toma como referente el paradigma constitucional
norteamericano, “que creó una Constitución sin
contenidos normativos” y el europeo “con denso
contenido normativo pero sin dotarle de garantías”
(Zambrano 2011, 6), podría armarse que el
neoconstitucionalismo armoniza ambos modelos
y, en última instancia, de ahí se deriva un sistema
de constituciones normativas garantizadas por el
control de constitucionalidad. En el caso ecuatoriano,
el control de constitucionalidad es atribución
exclusiva de la Corte Constitucional, en un modelo
concentrado de control.
Examinaremos ahora los mecanismos de reforma
constitucional en estudio.
ECUADOR
Los procedimientos para el cambio constitucional
están previstos en los Art. 441 al 444 de la Carta
Magna política y en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. Todo
cambio, modicación o enmienda que pretenda
reformar el texto de la Constitución requiere de un
dictamen previo emitido por la Corte Constitucional,
en el cual se determina el procedimiento que
corresponde emplear en el caso concreto.
La Constitución establece tres procedimientos
diferentes, de acuerdo al tema que aborda la propuesta
de modicación constitucional, y que responden a
diferentes grados de rigidez: la enmienda, la reforma
parcial y la asamblea constituyente. La más expedita
es la enmienda, y la más compleja la asamblea
constituyente.
Enmienda
Es aplicable cuando la modicación versa sobre
un tema menor, que no conlleve alteración de la
estructura fundamental y elementos constitutivos
del Estado. No puede establecer restricciones a los
derechos y garantías, ni alterar el procedimiento de
reforma de la Constitución y, por tanto, no implica
modicaciones sustanciales.
La Enmienda puede ser propuesta por uno de estos
tres actores:
10 Viciano y Dalmau utilizan el término ‘Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano’, para distinguirlo “cuidadosamente de esa variante del constitucionalismo
liberal conocida como neoconstitucionalismo”.
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11 De hecho, las únicas modicaciones introducidas a la Constitución del 2008, hasta la presente fecha, se han realizado vía enmienda, por iniciativa del
Presidente de la República, el año 2011, previo dictamen de procedimiento de la Corte Constitucional. Así se sometieron a referéndum, en forma conjunta,
cinco preguntas que implicaban reforma de la Constitución; y a consulta popular otras cinco que versaban sobre temas de interés general, pero que no
conllevaban reforma constitucional.
12 La reforma constitucional en la Constitución de 1998 resultó de una rigidez extrema, que tornaba la reforma constitucional en casi algo imposible, por la
dicultad del Congreso en conformar mayorías que permitieran el quorum previsto de las dos terceras partes.
a) El Ejecutivo, mediante referéndum
11
b) La ciudadanía, mediante referéndum, lo
cual exige un respaldo mínimo del 8% de las
personas inscritas en el Registro Electoral.
Se trata de un mecanismo de participación
directa de la ciudadanía. Este canal implica
que, posteriormente al dictamen de la
Corte Constitucional, se realice por parte
del organismo electoral la convocatoria a
referéndum.
c) La Asamblea Constituyente: la iniciativa
deberá ser presentada por lo menos por una
tercera parte de los legisladores. Deberá haber
dos debates mediando un año entre ellos. La
aprobación requiere votación calicada de
las dos terceras partes de los miembros de la
Asamblea Nacional.
Reforma Parcial
Se puede emplear este procedimiento cuando la
reforma conlleva modicación de los elementos
constitutivos o de la estructura del Estado, y cuando
no implique restricción de los derechos o garantías
constitucionales o modicación en el proceso de
reforma de la Constitución.
La Iniciativa puede responder a:
a) El Ejecutivo
b) Mínimo el 1% de los ciudadanos inscritos en
el Registro Electoral, o
c) A la Asamblea Nacional mediante resolución
de mayoría.
Luego del dictamen de la Corte Constitucional,
la propuesta de reforma debe ser tramitada por la
Asamblea Nacional mediante dos debates, entre los que
debe transcurrir un plazo de 90 días. Posteriormente
debe efectuarse un referéndum aprobatorio dentro de
los 45 días siguientes. La aprobación por referéndum
requiere la mitad más uno de los votos válidos. Una
vez aprobada la reforma en referéndum, el Consejo
Nacional Electoral dispondrá su publicación.
Asamblea Constituyente
Es la vía más rigurosa. Mediante ella se pueden
modicar los procedimientos de reforma a la
Constitución que afectan directamente la rigidez
constitucional, así como la conguración de la tutela
de los derechos. Sólo puede convocarse a Asamblea
Constituyente a través de consulta popular. La
consulta debe incluir la forma de elección de las y los
representantes y las reglas del proceso electoral.
La iniciativa de convocar a consulta popular para
la conformación de Asamblea Constituyente
corresponde:
a) Al Presidente de la República
b) A las dos terceras partes de la Asamblea
Nacional
c) Al 12% de los electores
El artículo 444 de la Constitución del 2008 se reere
a “que la nueva Constitución para entrar en vigencia
requiere de Referéndum aprobatorio de la mitad más
uno”.
12
En la Constitución se ha aplicado una gradación de
procedimientos acorde con la rigidez del contenido
material a modicar; y se privilegia la participación
ciudadana a través del referéndum. La excepción la
constituye el caso de la enmienda, cuando esta es
propuesta por la Asamblea Legislativa con las dos
terceras partes de sus miembros.
Ramiro Ávila Santa María, posiblemente el más
importante neoconstitucionalista ecuatoriano, en la
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línea el pensamiento de Rubén Martínez Dalmau,
manifestaba, ya en el 2008, que el tema de la enmienda
constituye un décit. En efecto, el parlamento
puede modicar la Constitución sin pasar por la
voluntad popular, una norma que Ávila considera
“un paso atrás en respecto a los avances en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano” (Ávila 2008).
La verdad de tales asertos queda demostrada en la
situación política coyuntural que atraviesa el país,
donde se propone la Enmienda Constitucional que
debe resolver la Asamblea (con mayoría gobiernista)
para que el cargo de Presidente de la Republica sea
de reelección inmediata e indenida. Para este autor,
el presidencialismo no se lleva bien con la
participación ciudadana. No hay nada más
contraproducente que armar que un sistema
es democrático y participativo y al mismo
tiempo conar en que la decisión política la
toma una persona (Ávila 2012).
La reforma constitucional está prevista en
el Título I, Declaraciones, Derechos y Garantías,
especícamente en el artículo 30, que reza:
La Constitución puede reformarse en el todo
o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso
con el voto de dos terceras partes, al menos,
de sus miembros; pero no se efectuará sino por
una Convención convocada al efecto.
Resulta sorprendente constatar que se trata
exactamente del mismo texto que contempla la
Constitución de 1853, incluso bajo el mismo número,
el histórico artículo 30. Es el único mecanismo
previsto en Argentina para la reforma constitucional,
y está vigente transcurridos más de 160 años.
El artículo prevé que la reforma puede ser parcial, en
cualquiera de sus partes, o bien abarcar la totalidad
del texto constitucional. No establece mecanismos
diferentes en uno y otro caso: el procedimiento es el
mismo.
Requiere siempre la intervención de un constituyente,
la Convención Constituyente,
13
(equivalente a la
Asamblea Constitucional ecuatoriana), es decir,
poder constituyente derivado, aunque luego
analizaremos las diferencias.
En Argentina, la iniciativa de reforma debe ser
presentada exclusivamente por el Congreso. Señala
el maestro Bidart Campos (1996) que se distinguen
dos etapas en el proceso de reforma constitucional: la
etapa de iniciativa o declaración y la etapa de revisión
o constitutiva.
Para el profesor Ferreyra, en cambio, en el proceso
constituyente se distinguen tres etapas: iniciación,
deliberación pública y elección, y producción
constituyente: creación constitucional.
Advierte que no pueden considerarse aisladamente,
pues “una relación ontológica esencial claramente
las une (…) Las tres conforman un todo, el proceso
constituyente” (Ferreyra 2006). Por este motivo, no
tiene mayor importancia, a nuestro entender, que
algunos doctrinarios establezcan dos etapas, en
tanto Ferreyra distingue tres; porque todo resulta un
continuo, un proceso constituyente, como señala el
autor.
Que se establezcan dos o tres etapas, solo depende
de si se considera la elección de los convencionales
constituyentes por parte de la ciudadanía (la cual se
somete previamente a un proceso de socialización e
información con la declaración del Congreso, y los
fundamentos de las reformas propuestas), como una
etapa separada (Ferreyra); o como la culminación de
la etapa de iniciativa o declaración (Bidart Campos),
distinguiendo como otra diferente la correspondiente
a la revisión o constitutiva.
Para efectos de este trabajo nos guiaremos por el
criterio de Bidart Campos, que nos parece además
mayoritario.
ARGENTINA
13 Ver artículo 30 de la Constitución de la Nación Argentina 1994.
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14 Para Ferreyra (2006, 9), el Congreso Nacional en Argentina representa la unión de democracia y federalismo “…En democracia representativa, ningún otro
órgano constitucional es capaz de representar tan extraordinariamente la fusión mencionada como lo es el Congreso”.
15 Sus poderes implican: elección de autoridades, sanción de su Reglamento Interno, estructura (comisiones, tareas etc.), días y horas de sesiones, prerrogativas
del cuerpo e inmunidades de sus miembros, sancionar disposiciones transitorias y facultades presidenciales.
Etapa de Iniciativa o Declaración
La etapa de iniciativa o declaración de necesidad
de reforma corresponde privativamente al Congreso
de la Nación
14
al cual la norma constitucional le faculta
a declarar la necesidad de la reforma. A diferencia del
caso ecuatoriano, la normativa es muy sucinta, dado
que el procedimiento de reforma constitucional está
previsto en un solo artículo, el mencionado artículo
30. Este establece únicamente el quorum de votos,
consistente en las dos terceras partes de la Cámara
de Diputados y de Senadores, mas no determina la
forma de cómputo de los dos tercios.
En opinión de Ferreyra, y según la praxis
constitucional argentina, cada cámara trabaja por
separado, y se requieren las dos terceras partes de
los miembros, por lo menos, tanto de Diputados,
como de Senadores. El autor señala que deben
considerarse los miembros en ejercicio, y no sólo los
miembros presentes (Ferreyra 2006, 9). Sin embargo,
en reformas de los años 1860, 1866 y 1949 se hizo
el computo sobre la base del número de legisladores
presentes.
Se advierte que tampoco la norma señala la forma
que debe revestir la declaración del Congreso
¿Debe hacerse a través de ley, o de que otra forma o
instrumento normativo? Si se adopta la solución de
ley, ¿corresponde pronunciarse al Ejecutivo y debe
este sancionarla? ¿O bien puede vetarla? ¿O en este
caso tan especial, aunque se trate de una ley, debe
abstenerse?
Preguntas que en ausencia de disposición
constitucional solo pueden responderse desde
la praxis constitucional argentina. Y se lo realiza
efectivamente a través de la expedición de una ley. El
último proceso de reforma constitucional se efectuó
en 1994 y la declaración del Congreso se incluyó en
la Ley 24.903.
El Congreso, además, puntualiza los contenidos, o
artículos que considera deben ser reformados: solo
puede señalarlos, indicarlos, pero no puede elaborar
el texto de la reforma, ya que el Congreso cumple una
función ‘preconstituyente’. Es la Convención la que
tiene el poder constituyente derivado por el artículo
30. La norma constitucional no señala cómo debe
componerse la Convención. A lo largo de la historia,
las convenciones reformadoras han sido siempre
órganos pluripersonales y unicamerales.
Con la Declaración del Congreso se abre un debate
público, de análisis y socialización popular de la
propuesta, así como de las razones que esgrimen los
congresistas, que fundamentan la necesidad de una
reforma constitucional. Consideramos que el amplio
quorum exigido, que es una muy amplia mayoría,
las dos terceras partes de los dos estamentos del
órgano legislativo, dota de profunda legitimidad al
planteamiento de sus representantes y fuerza el logro
de consensos.
El Congreso es quien convoca al cuerpo electoral
a sufragio, para elección de los convencionales
constituyentes. Puede o no existir un plazo para que
la Convención sesione y concluya su encargo. Las
resoluciones que se tomen fuera de ese plazo son
inválidas, y si no se puso un plazo al inicio no puede
ser jado posteriormente. Es optativo imponer un
plazo, la Constitución nada señala al respecto; y, en
la práctica, salvo en 1866, siempre el Congreso ha
jado plazo.
Si el plazo concluyera sin que la Convención haya
concluido, su vencimiento ocasionaría la disolución
de la Convención, que quedaría inhabilitada para
seguir sesionando o prorrogar sus facultades; de
modo que se entiende como un límite temporal.
Corresponde al Congreso, en su función
preconstituyente, jar además el lugar donde debe
funcionar la Convención. Y este no puede ser
cambiado. Establece también las condiciones y
calidades de los convencionales constituyentes. A
la Convención, en cambio, se le conere autonomía
funcional, administrativa y nanciera.
15
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De revisión o constitutiva
La etapa propiamente constituyente, de revisión
o constitutiva, como la denomina el maestro
Bidart Campos, o de producción constituyente en
términos de Ferreyra, comienza con la instalación
de la convención reformadora. Juramentados los
convencionales constituyentes, se avocan a la tarea
de la reforma y la redacción de los artículos, que son
aprobados por mayoría simple.
La Convención puede no reformar algunos de los
temas o artículos que el Congreso le señala, en este
punto hay unidad de criterio doctrinario. En cambio,
caben distintas interpretaciones sobre los límites
materiales de la Convención Constituyente: ¿debe
solamente reformar los artículos que el Congreso le
ha encomendado?, o por el contrario ¿puede actuar
soberanamente y reformar además otros artículos
que no estaban señalados en la ley de reforma?
El artículo constitucional nada indica al respecto;
pero, en la práctica constitucional argentina, la
reforma se limita únicamente a los contenidos
o materias establecidas por el Congreso, y el
señalamiento de temas que este realiza se entiende
como una auténtica restricción material.
El Congreso, ante el silencio de la norma constitucional,
puede escoger entre dos procedimientos: jar los
temas que deberán reformarse y, así, respetar el
derecho de la Convención a establecer su contenido,
como sucedió en 1860, 1866, 1898 y 1949; o esbozar
un proyecto de reforma ya redactado o casi concluido,
de modo que la función de la Convención quede
limitada a solo aprobar o negar el texto sometido a
su consideración. Consideramos que este segundo
escenario signicaría invadir la tarea constituyente
que únicamente puede llevar a cabo la Convención.
En 1994, con el llamado “núcleo de coincidencias
básicas”
16
se procedió en una lógica semejante al
segundo escenario analizado.
17
Una vez sancionadas las reformas por la Convención,
quedan directamente incorporadas al texto de la
Constitución. Son obligatorias desde que se publican.
No hay una etapa posterior y ningún poder legal tiene
competencia para promulgar o poner en vigencia la
enmienda constitucional. De igual modo, ningún
órgano constituido está facultado a revisarlas ni
controlar su sujeción o no a la norma constitucional.
Pese a estas disposiciones, Ferreyra establece que, en
el caso Fayt, la Corte Suprema se atribuyó funciones
de control de la reforma constitucional:
La doctrina jada en el caso ‘Fayt’ signicó
que, por primera vez en la historia del Estado
federal argentino, la Corte Suprema de Justicia
realizara un juicio de constitucionalidad con
total plenitud sobre disposiciones normativas
creadas por una Convención Nacional
Constituyente que reformó la letra de la Ley
Mayor. (Ferreyra 2006b, 145-152)
Un proceder que, según el autor, parecería más que
una interpretación de la Constitución, una reforma
de ella.
Resulta muy sugerente, y sin duda consecuencia
de la historia argentina, en especial de nes del
siglo anterior, el hecho de que se haya introducido,
en la reforma de 1994 el artículo 36; que, según
entendemos, constitucionaliza la democracia. Reza
así:
Esta Constitución mantendrá su imperio aun
cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional
y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos. Sus autores serán
pasibles de la sanción prevista en el Artículo
29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los benecios del
indulto y la conmutación de penas. Tendrán las
mismas sanciones quienes, como consecuencia
16 La Ley 24.309, en el artículo 7 prohibió en forma expresa a la Convención la posibilidad de introducir modicación alguna a las declaraciones, derechos y
garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
17 Parte de la doctrina argentina señala que en la Reforma de 1994 se cometieron dos transgresiones constitucionales, el núcleo de coincidencias básicas implicaría
una violación de la capacidad de decisión de la Convención, porque no se ajusta al espíritu rígido de la Constitución establecido en el artículo 30. Una segunda
violación es que no se cumplió con la aprobación por parte de las dos Cámaras del Congreso, por cuanto el Senado introdujo modicaciones al texto votado
por los diputados y esa modicación, por violar el artículo 71, no regresó a la Cámara de origen para su tratamiento. Sin embargo se promulgó la Ley 24.309,
sin cumplir entonces con el procedimiento legislativo.
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de estos actos, usurparen funciones previstas
para las autoridades de esta Constitución o
las de las provincias, los que responderán
civil y penalmente de sus actos. Las acciones
respectivas serán imprescriptibles.
18 La Constitución de 1998, en cambio, ejercía un control difuso a través de los jueces, y les daba la facultad de inaplicar tales preceptos.
19 Resultaría interesante y oportuno realizar un análisis de las sentencias de la Corte Constitucional, como vehículo de la voluntad política, distanciándose de la
norma y la teoría constitucional . Por el momento desborda los alcances de este trabajo.
20 Ver nota n.° 6 de este trabajo.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Argentina mantiene un sistema difuso de control
judicial de constitucionalidad, puesto que otorga
facultades a todos los jueces de derecho, nacionales y
provinciales para declarar la inconstitucionalidad de
cualquier norma, acto u omisión, con tal que respeten
las reglas de competencia jurisdiccional. Es el sistema
de garantía judicial conocido como ‘común’ o ‘difuso’,
que reconoce sus orígenes en los Estados Unidos de
América (caso Marbury vs. Madison). Al respecto,
Argentina ha desarrollado, en base a la jurisprudencia
de sus cortes, un Derecho jurisprudencial pretoriano.
Es un control que aplica únicamente al caso concreto
puesto al criterio de los jueces. La Corte Suprema
tiene un papel relevante, ya que le corresponde la
interpretación de la Constitución y, en términos
generales, ha logrado mantener una independencia
de las otras funciones del Estado, de forma que sus
pronunciamientos gozan de legitimidad.
Ecuador, en tanto, mantiene un sistema de control
abstracto, concentrado, erga omnes, a cargo de
la Corte Constitucional, los jueces y tribunales
ordinarios; quienes, de encontrar preceptos
infraconstitucionales contradictorios con la Carta
Fundamental, deben suspender la tramitación de la
causa y remitir el expediente en consulta a la Corte
Constitucional, para que sea esta la que determine si
tales preceptos devienen en inconstitucionales.
18
Para Agustín Grijalva (2012, 174), los jueces, más
aun los constitucionales, son “actores políticos”, pero
en un sentido diverso al de los partidos políticos,
movimientos sociales o grupos de presión. Son
políticos porque ejercen poder estatal y aplican
normativa jurídica. Y, como esta es resultante de
procesos políticos, sus decisiones pueden tener gran
impacto político. Los jueces constitucionales, llámese
Tribunal Constitucional o Corte Constitucional,
tienen la facultad de interpretar, seleccionando
una entre varias interpretaciones jurídicamente
admisibles de un mismo texto legal. Esto es lo que
constituye el núcleo de su independencia, de su
autonomía política, orientada por la mejor defensa
de los derechos constitucionales.
Resulta esencial que este organismo sea
independiente para elaborar sus análisis jurídicos
y pronunciamientos, basado en el Derecho y
fundamentalmente en la Constitución, y libre de
injerencia o presiones indebidas. Concordamos
con Grijalva en que en Ecuador, la clase política ha
impedido históricamente que los jueces, y en especial
el constitucional, alcancen real independencia de las
fuerzas políticas (Grijalba 2012, 175). Esta falta de
independencia se ha expresado en “inconsistencia
normativa y lógica”, “debilidad argumentativa”,
brevedad o excesivo formalismo. Los tiempos
actuales no son la excepción, y tal injerencia, propia
de la praxis política en el país, resta autonomía
y credibilidad a la Corte Constitucional. Resulta
impensable un pronunciamiento adverso de la
Corte a los intereses del Gobierno, sin la amenaza de
retaliaciones.
19
PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN CURSO EN ECUADOR
El proyecto de reforma constitucional que se está
tramitando al momento en Ecuador deviene en la
segunda reforma
20
a la Constitución del 2008. Si bien
la propuesta comprende varios temas, a efecto de este
análisis nos interesa uno solo, la intención de eliminar
la restricción que contiene el artículo 114 de la actual
norma constitucional, que establece que quienes
ostentan un cargo público pueden ser reelegidos
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por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo
cargo. La reforma apunta a permitir la reelección
indenida del Presidente de la República. Se inscribe
en la lógica de un ejecutivo fuerte y sin contrapesos,
descrita por Couso. La reforma propuesta al Art. 144
establece “La Presidente o Presidente de la República
permanecerá 4 años en sus funciones y podrá ser
reelecto”.
21
La iniciativa ha sido planteada por una parte
de la Asamblea Nacional (con amplia mayoría
gobiernista), que ha solicitado el dictamen de
la Corte Constitucional sobre cuál de los tres
procedimientos anteriormente analizados es el que
corresponde aplicar a las reformas propuestas. Ya
antes, el Ejecutivo se había pronunciado en el sentido
de que el tratamiento debía ser el de la Enmienda,
“pues no quita sino da derechos”
22
; procedimiento
que sugiere la Asamblea en su pedido de dictamen.
23
Los argumentos de los Asambleístas fueron entre
otros “…en primer lugar, garantizar el derecho de
los ciudadanos a elegir a sus representantes, y en
segundo, aspiran que no exista discriminación en
contra de las personas que desean reelegirse para un
cargo público, en virtud de su derecho a ser elegidos”.
La Corte emitió su dictamen con fecha 31 de octubre
del 2014, No. 001-14-DRC-CC, en el cual estableció
como procedimiento la enmienda, por considerar
que la reelección indenida no altera la estructura
fundamental ni los elementos constitutivos del
Estado, no establece restricciones a los derechos y
garantías, ni altera el procedimiento de reforma de
la Constitución. Realiza un análisis acerca de si la
alternancia es un elemento del Estado, pues de ser
así no cabe una enmienda, y concluye que es un
elemento del Gobierno, y que es el pueblo el que se
pronuncia mediante el sufragio de si se produce o no
la alternancia. El razonamiento expuesto es que:
Resulta, entonces, que la limitación a
candidatizarse de las personas que han
ocupado un cargo público de elección popular
y que han sido reelectas por una ocasión
comporta una limitación no justicada a los
derechos constitucionales de participación
que poseen los candidatos que están aspirando
a una reelección y el derecho de elegir de las
personas, toda vez que participar dentro de un
proceso eleccionario no genera a priori una
determinación de que aquella persona va a
ser reelecta, puesto que será el soberano quien
determine a través del sufragio que aquella
circunstancia opere. En ese orden de ideas, la
propuesta de cambio constitucional permite
viabilizar un ejercicio pleno e integral de los
derechos de participación de los electores, así
como de las personas que pretendan ser electas
nuevamente. (Dictamen No. 001-14-DRC-
CC)
24
En conclusión, la Corte considera que la actual
restricción de la elección presidencial y de los cargos
populares, a un solo período resulta discriminatoria.
La pregunta que surge es si la alternancia es un
requisito de la democracia. En varios países se
ha introducido en la última década la reelección
presidencial, Argentina entre ellos y, de hecho, en su
actual Constitución se la establece. Pero ¿reelección
indenida?… Sólo en Venezuela.
25
El continuismo indenido, a más de que propicia el
uso y abuso de los recursos del aparato estatal con
nes partidistas y electorales, minimiza los controles,
y contribuye a alimentar peligrosos elementos
personalistas y autocráticos; una situación que afecta
negativamente la existencia de una democracia
real y de seguridad jurídica. Por esta causa, las
Constituciones contienen cláusulas limitativas del
tiempo de los mandatos, así como de la sucesión en
su ejercicio, en especial del Ejecutivo.
La Corte Constitucional ecuatoriana fundamenta
su dictamen al señalar que no se puede asumir un
21 Por su parte, la reforma al artículo 142, no relevante a efectos de este análisis, disminuye la edad para ser Presidente de 35 a 30 años.
22 http://www.andes.info.ec/es/noticias/enmiendas-constitucionales-propuestas-ecuador-dan-mas-derechos-arma-preside. Recup. 20 dic. 2014.
23 La característica de alternancia en el Gobierno que contemplaba la Constitución de 1998, fue eliminada en la del 2008.
24 Énfasis añadido.
25 En el Derecho Constitucional Comparado Latinoamericano se vislumbra hoy una tendencia, críticamente discutida, orientada a permitir la reelección
inmediata de Presidente de la República (por ej: Argentina, Constitución de 1994, art. 90; Perú, Constitución de 1993, art. 112; Brasil, Reforma constitucional
de 1999; Venezuela, Constitución de 1999, art. 230), reelección indenida en Venezuela a través de enmienda de 2009. En Colombia se está por promulgar una
Ley que, en cambio, la prohíbe.
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26 Resulta curioso el término de ‘transnacionales’, aplicado a criterios doctrinario, término que, hasta ahora, solo se aplicaba a las empresas.
27 Para Viciano y Dalmau, así como para muchos otros teóricos del neoconstitucionalismo, el primer problema del constitucionalismo es garantizar la traslación
el de la voluntad del poder constituyente del pueblo, y que solo la soberanía popular directamente ejercida pueda determinar la generación o alteración de
las normas constitucionales que, en denitiva, propician la identidad entre voluntad popular y Constitución.
28 La idea de reelección comenzó a circular luego de que, en las elecciones de Febrero 2014, el movimiento de gobierno experimentara su primer revés electoral,
pues las dos principales ciudades del país eligieron alcaldes de la oposición.
29 Caso argentino, ver Böhmer (2009).
30 Ibíd.
erróneo ejercicio de Derecho Comparado, para
evaluar una institución del ordenamiento jurídico
de un país. Argumenta que si bien el análisis
jurídico puede tomar en cuenta “criterios teóricos
transnacionales”
26
, se deben evaluar las instituciones
partiendo de las circunstancias particulares que
caracterizan a las sociedades de cada sistema jurídico.
El débil argumento de la Corte evidencia su
obsecuencia hacia el Ejecutivo. Se desvaloriza el
rol que le corresponde cumplir como organismo
de control, que no goza de independencia frente al
hiperpresidencialismo característico del país.
En un plano político, nos preguntamos el porqué de
la negativa del gobierno someter a referéndum un
cambio inédito en la historia constitucional del país, su
renuencia a consultar al pueblo sobre la conveniencia
o no de introducir tal reforma y, en consecuencia,
su alejamiento consciente de los principios de
democracia participativa, y de las saludables tesis
que preconiza la corriente neoconstitucionalista
27
.
La Corte apela a la enmienda, el único resquicio
contemplado en la Constitución, para eludir el
pronunciamiento de la voluntad popular, ya que
todos los otros mecanismos de reforma pasan
por referéndum ¿Da cuenta de un desgaste del
gobierno?,
28
y ¿de un caudillismo que cifra un
proyecto político en un solo hombre, así como de la
incapacidad de formar a un sucesor que pueda seguir
con el proyecto de revolución ciudadana? Por otra
parte nos parece que el gobierno tiene muy presente
la experiencia de Chávez en Venezuela (2007) que,
cuando sometió una propuesta de reforma similar
fue derrotado en las urna s. En Venezuela, el proyecto
de reforma fue nuevamente activado en el 2009 por
la Asamblea y, sometido a referéndum, dio esta vez
la victoria a Chávez, de modo que se permitió la
reelección continua. En Ecuador se ha buscado un
atajo, la forma de obviar el referéndum, para asegurar
la permanencia en el poder del caudillo.
A MODO DE CONCLUSIONES O, SIMPLEMENTE, IDEAS PARA EL DEBATE
Si bien la Constitución ecuatoriana es una
Constitución rígida, en el sentido de que su
reforma requiere de procedimientos especiales,
agravados, diferentes a los ordinarios, que
dicultan su modicación, resulta menos rígida
que la Constitución argentina, la cual prevé un
solo procedimiento, por demás muy complejo, que
implica el logro de un gran consenso. Los Padres
Fundadores en la Argentina, proyectaron una
permanencia en el tiempo de los acuerdos logrados
para la convivencia. Sin que la constitución argentina
resulte pétrea, la reforma se diculta, por requerir de
la aceptación de las dos terceras partes del Congreso;
estatus legal que, además, la dotará de un fuerte
sentido de legitimidad. La Constitución de 1853-
1860 signicó -luego de años de anarquía y guerras
entre las provincias- un gran pacto social que dio
origen a la fundación de la Nación Argentina, por
la unión de todas las provincias para conformar un
Estado Federal, así como para consagrar un sistema
de gobierno republicano y un parlamento bicameral.
Ecuador, en cambio, es un Estado unitario,
republicano, con un sistema legislativo unicameral,
con dos clases de legisladores, nacionales y
provinciales. Ambos países enfrentaron problemas
para la construcción de la “nación”.
29
En Argentina se
dio una fuerte pugna entre Buenos Aires y las demás
provincias, y el reto de la gran corriente migratoria
europea, que fue absorbida y homogeneizada
exitosamente a través de la educación.
30
En Ecuador,
la ecuatorianidad está aún en construcción y, en la
actualidad, se reconoce como un Estado que alberga
varias nacionalidades, “plurinacional e intercultural”.
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La inestabilidad política en ambos países afectó a la
Constitución de manera diferente. En el caso argentino,
bajo los gobiernos militares, la Carta Política fue
subyugada, subordinada a Estatutos Militares que
se atribuyeron incluso la “función constituyente”;
al recobrarse la institucionalidad democrática, la
Constitución original fue siempre rescatada. En
tanto que en Ecuador, históricamente se instauró una
praxis de recambio de la Constitución. El hecho de
que en su historia republicana Ecuador haya tenido
veinte Constituciones obedece, entre otros factores, a
un erróneo concepto de que la ley puede cambiar la
realidad. Una nueva Constitución se la lee como una
especie de refundación del Estado, en un país que
tradicionalmente, en sus períodos democráticos, se
ha regido por la “ley del péndulo” en la elección de
sus gobernantes. De la investigación realizada sobre
la historia constitucional de Argentina, se advierte
que este país ha sufrido frecuentes rupturas del
orden constitucional; con todo, destaca la estabilidad
de la norma constitucional, que, con reformas y
modernizada, continúa en vigencia y, así, conserva
un núcleo básico.
El control constitucional en Argentina es un control
judicial de tipo difuso, que se basa en el precedente
norteamericano y corresponde a todos los jueces de
derecho, quienes están facultados en forma exclusiva
de declarar la inconstitucionalidad de cualquier
norma, acto u omisión al caso concreto, con tal de
respetar las reglas de competencia jurisdiccional.
La Corte Suprema ha mantenido la exigencia de
caso judicial o contencioso, pero reitera su rechazo
a la mera consulta o cuestión abstracta. En tanto
que, en Ecuador, existe un control concentrado
y abstracto, ejercido por un organismo único, la
Corte Constitucional; y se establece que las juezas y
jueces, en los casos concretos de aplicación de una
normativa, deben suspender el proceso y consultar a
la Corte Constitucional para que se pronuncie
El mecanismo de reforma constitucional argentino
ha demostrado ser exitoso en el tiempo, pues se
conserva el mismo procedimiento constante en la
Constitución de 1853, consagrado en el artículo
30. Ecuador, a lo largo de su vida republicana,
optó por abrazar nuevas Constituciones, en lugar
de reformarlas; aun cuando, en algunas ocasiones,
la nueva Constitución en realidad se basaba y
restablecía anteriores textos constitucionales. Este
recambio constitucional se volvió un lugar común y
contribuyó a desvalorizar la norma suprema.
El procedimiento para la reforma constitucional
argentino es uno solo, y ha sido preservado desde
1856. El Congreso (bicameral) cumple una función
“preconstituyente”, requiere de la aprobación de
las dos terceras partes de sus miembros, señala
los aspectos a reformar y, luego, la ciudadanía
elige a sus representantes para la conformación
de una Convención Constituyente, organismo
especial y temporal. La concepción de la Asamblea
Constituyente en Ecuador y de la Convención
Constituyente en Argentina, dieren en los límites
materiales. En el primer caso se la entiende como “de
plenos poderes”, mientras que la propia Constitución
argentina establece una restricción material: se
circunscribe a los temas que le ja el Congreso y no
puede ir más allá de estos. Se entiende como una
Convención Reformadora.
En Ecuador, sin embargo, la Constitución del
2008 instaura tres procedimientos de reforma,
graduados y con variantes. Corresponde a la Corte
Constitucional determinar el procedimiento a
seguir para llevar a cabo la reforma constitucional.
Ella es el organismo encargado de establecer el
tipo de procedimiento a través de un dictamen que
debe gozar de independencia y autonomía, y, por
consiguiente, no debe ser sojuzgada por ningún otro
poder. Este sistema concentrador de control es de
corte europeo, similar al español. Lamentablemente,
en el Ecuador el Ejecutivo ejerce sobre la Corte una
inuencia desmedida. El riesgo de que este organismo
de control se politice y pierda su autonomía es muy
alto, en un país con gobierno de tipo caudillista, que
no se orienta al logro de consensos, sino al control de
todas las funciones del Estado.
Los procedimientos de reforma consagran la
participación de la ciudadanía a través de referéndum,
con una excepción: el mecanismo de la enmienda,
que está pensado para reformas menores, y que no
pasa por referéndum cuando dicha enmienda es
propuesta por las dos terceras partes del Congreso.
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Se requiere el dictamen de la Corte en términos de
cuál de los procedimientos previstos en la propia
norma constitucional (en aplicación del principio
de supremacía de la Constitución) debe aplicarse a
cada proyecto de reforma en particular. En Ecuador,
conforme a la LOCJCC se puede demandar la
inconstitucionalidad de reformas y enmiendas
constitucionales, únicamente por vicios formales
o de procedimiento ¿Puede una reforma ser
inconstitucional? En Argentina no existe un control
expost del procedimiento ni de los contenidos de
la reforma, pues ningún órgano constituido está
facultado para revisarlas o para controlar su sujeción
o no a la norma constitucional, ni en la forma ni en el
fondo. La Corte Suprema tiene el rol de interpretarlas,
mas no de controlar.
En ambos países, como en el resto de Latinoamérica,
se ha optado por un régimen presidencialista que
concentra el poder en el Ejecutivo, en desmedro de
la participación ciudadana y de los otros poderes del
Estado. Resulta evidente la tensión entre el modelo
de neoconstitucionalismo y una concentración
de poder en el Ejecutivo, una tendencia que es
alimentada desde la propia Constitución, que suele
despojar de funciones al Legislativo y se las conere
a la función ejecutiva. En el caso ecuatoriano existe
un hiperpresidencialismo, un caudillismo que
mantiene tenues límites con el autoritarismo; el cual
se verá acentuado aun más si, como se pretende,
la Constitución se reforma sin consulta al pueblo
soberano y, de esta manera, se permite una reelección
presidencial indenida.
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