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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 27-38
NUEVO CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL
NEW CONSTITUTIONALISM, DEMOCRACY AND JUDICIAL INDEPENDENCE
NOVO CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E INDEPENDÊNCIA JUDICIAL
Resumen:
En el presente ensayo se articulan reexiones relativas
a la democracia y la independencia judicial en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano. La primera parte
este análisis es principalmente conceptual y busca alentar
una discusión académica que apoye la reexión sobre las
relaciones entre democracia e independencia judicial.
En una segunda parte, y en base a estos postulados
conceptuales, hago referencia a la experiencia política
reciente en los casos de Ecuador y Argentina en relación
a reformas constitucionales o legales a los procedimientos
de integración de los Consejos de la Judicatura, como
ejemplos de la problemática sobre independencia judicial
que hoy confronta la región.
Palabras clave: Juez; Neoconstitucionalismo; Democracia;
Judicatura.
Abstract
e paper incorporates ideas and thoughts around
democracy and independence of the judiciary in Latin
American Neoconstitutionalism. e rst section is mainly
conceptual, and intends to foster an academic discussion
that may support debate on the connection between
democracy and the independence of the judiciary. e
second section the author uses the concepts stated in
section one to study the cases of Ecuador and Argentina,
with regards to constitutional and legal reforms that gave
birth to the Judiciary Councils, and analyses the issues they
may pose to achieve an independent judiciary in the region.
Key words: Judiciary; Judge; Independence;
Neoconstitutionalism; Democracy.
Resumo
No presente ensaio se articulam reexões relativas
à democracia e a independência judicial no novo
constitucionalismo latino-americano. A primeira parte
desta analise e principalmente conceitual e busca incentivar
a discussão acadêmica que respalde reexão sobre as
relações entre democracia e independência judicial. A
segunda parte, que se baseia nestes postulados conceituais,
faz referencia a experiência politica recente nos casos do
Equador e Argentina com relação a reformas constitucionais
ou legais aos procedimentos de integração dos Conselhos
da Magistratura, como exemplos da problemática sobre
independência judicial que hoje enfrente a região.
Palavras chave: Juiz; Novo Constitucionalismo;
Democracia; Magistratura.
Agustín Grijalva*
Universidad Andina Simón Bolívar
* Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Ponticia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Máster en Ciencias Políticas, University of Kansas, Lawrence; PhD
en Ciencia Política, University of Pittsburgh. Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar, Quito.
Recibido: 02/04/2015
Aceptado: 15/05/2015
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NUEVO CONSTITUCIONALISMO
El neoconstitucionalismo,
1
como se sabe, es una
categoría teórica de origen europeo que hace relación
a constituciones densas en derechos y garantías
(Ahumada 2009). Este es el rasgo fundamental
que esta tendencia constitucional comparte con
el nuevo constitucionalismo latinoamericano y
que trae aparejadas especícas, y diríamos que
necesarias, consecuencias institucionales tales como
el fortalecimiento de los jueces y en particular de las
cortes constitucionales.
Sin embargo, hay otros aspectos que constituyen
características propias e importantes del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, tales como
el fortalecimiento de la participación política,
la preocupación por la igualdad y la diversidad,
los derechos sociales y colectivos, la regulación
constitucional de la economía, la apertura al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el laicismo
(Uprimny 2011).
En casos como los de Ecuador y Bolivia estas
particularidades se acentúan en vista de la inclusión
en los textos constitucionales de principios como
el de Estado Plurinacional, el de democracia
comunitaria o el de Derechos de la Naturaleza. Estas
preocupaciones propias del nuevo constitucionalismo
latinoamericano pueden resumirse en un interés por
la democracia entendida más allá de las elecciones,
en sus dimensiones política, cultural y económica.
Las diferencias entre neoconstitucionalismo europeo
y nuevo constitucionalismo latinoamericano
no son casuales. El nuevo constitucionalismo
latinoamericano tiene raíces propias en las corrientes
constitucionales de democracia radical que se
desarrollaron en el continente (Gargarella 2004). El
interés por la democracia ha sido una constante en las
sociedades latinoamericanas, marcadas fuertemente
por la exclusión y la desigualdad. La preocupación
por los derechos sociales, por ejemplo, nos remite
a múltiples constituciones latinoamericanas que
los desarrollaron en las primeras décadas del siglo
veinte, entre las cuales destaca, por supuesto, la
Constitución mexicana. La necesidad de pensar
nuevos modelos de constitución económica y un
Estado plurinacional, expresan nuestra experiencia
histórica colonial y la lucha de los pueblos indígenas.
Entre los rasgos denitorios de este nuevo
constitucionalismo, como se dijo, debe incluirse
la atención a la independencia de los jueces. Esta,
por supuesto, vista aisladamente y en abstracto, no
es una de las temáticas más originales del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, puesto que el
neoconstitucionalismo y el garantismo europeos
dan también gran importancia al fortalecimiento
e independencia de los jueces. Sin embargo, si
relacionamos esta orientación sobre los jueces en
las constituciones latinoamericanas con las demás
orientaciones antes expresadas, y la contextualizamos
históricamente, veremos que adquiere una dimensión
particular para nuestra región.
En efecto, la búsqueda de más independencia para
los jueces en América Latina en la presente etapa
se produce en sistemas políticos y jurídicos que
contienen diseños institucionales que pretenden,
como se mencionó, profundizar la democracia y
compaginar la igualdad y la diversidad mediante el
efectivo ejercicio de una amplia gama de derechos no
sólo individuales sino sociales y colectivos.
En la práctica, sin embargo, muchos jueces y
tribunales en varios países latinoamericanos se
hallan inmersos en las tensiones y presiones políticas
generadas por las tendencias modernizadoras de
gobiernos autoritarios. Mientras esta modernización
apunta positivamente a un ejercicio más efectivo
de los derechos sociales, el autoritarismo concentra
poder y restringe la democracia política.
Es en medio de este contradictorio contexto
político e institucional que la teoría constitucional
latinoamericana debe reexionar sobre el sentido de
la independencia judicial ¿Qué implica ser juez en
1 En realidad este es un término algo equívoco porque en tanto teoría, hace referencia a asuntos y enfoques muy dispares y a veces hasta contradictorios. Puede
ser mejor entendido como un conjunto de críticas y debates surgidos en la Teoría del Derecho en relación al positivismo jurídico y el constitucionalismo
clásicos.
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2 Sobre las reformas constitucionales en los noventa en América Latina, Cunill destaca que: “las reformas recurrentes se orientan a la introducción de las guras
de la iniciativa popular en la formación de las leyes y del referéndum en el nivel nacional, concebidos como derechos políticos de participación ciudadana.
La Constitución de Argentina, reformada en agosto de 1994, incluye ambas guras como derechos, y así también ocurre en las nuevas constituciones de Perú
(septiembre de 1993), y de Colombia (octubre de 1991). Previamente habían sido incorporadas en la Constitución de Brasil, promulgada en Octubre de 1988”
(Cunill 1997).
3 Un ejemplo muy claro de lo primero es el caso del gobierno de Fujimori, mientras que la segunda situación es ejemplicada bien por el gobierno de Pinochet.
Ambos, en mayor o menor medida, apelaron a la participación de la sociedad civil como una justicación de procesos de privatización y desmantelamiento
del Estado.
América Latina cuando las constituciones establecen
y protegen tantos derechos, cuando los gobiernos
desarrollan legislación y políticas públicas que
generan importantes cambios, no siempre positivos?
Por otra parte, en el caso latinoamericano destaca el
hecho de que el tratamiento de esta independencia
se reere a todos los jueces: los ordinarios, los
constitucionales y los electorales. Así mismo, está
la experiencia de los consejos de la judicatura en la
región, en los cuales no es raro encontrar la confusión
entre funciones disciplinarias y administrativas, que
les son propias, y las de orden jurisdiccional, que
les son ajenas. Este no es un tema menor en una
región caracterizada por una fuerte dependencia
de los jueces del ejecutivo y/o el legislativo, de los
jueces de mayor jerarquía, y de los grupos de presión
económica, política y mediática.
Son tales desafíos que este constitucionalismo
latinoamericano plantea a los jueces en la región, lo
que amerita una reexión sobre el tipo o paradigma
de juez que correspondería a este horizonte.
También es necesario, para no caer en el formalismo,
contrastar y entender este paradigma a partir de las
condiciones históricas y actuales que afrontan estos
jueces. Finalmente, habrá que identicar cuáles son
los caminos a seguir para transitar desde el presente
hacia ese paradigma. En este ensayo nos avocamos a
ofrecer algunos elementos, aunque iniciales, en esta
dirección.
DEMOCRACIA
Si el nuevo constitucionalismo latinoamericano
se caracteriza, al menos formalmente, por una
alta densidad en derechos operando en una
democracia más profunda, el desafío para los jueces
latinoamericanos ciertamente es redimensionar su
labor en este nuevo contexto constitucional.
Pero el problema de entrada es, al menos, caracterizar
de qué tipo de democracia estamos hablando, puesto
que por su propia naturaleza este es un concepto
denido de muy variadas formas, dependiendo
de la posición política que se adopte. Es claro, en
todo caso, que la democracia denida en las nuevas
constituciones latinoamericanas va más allá de la
democracia representativa, pero la incluye. Es más,
la propia democracia representativa viene, desde las
reformas constitucionales de los años noventa, a ser
redenida en la región mediante la incorporación
de formas de democracia directa y semidirecta, u
otros mecanismos de participación que incluyen el
referéndum, el plebiscito, la revocatoria del mandato
o la iniciativa legislativa.
Estos mecanismos, aunque potencialmente pueden
enriquecer la democracia representativa, no deben
ser tomados sin benecio de inventario. Nuria
Cunill
2
ha sistematizado y analizado múltiples casos
de América Latina y de otras partes del mundo, en
que las expresiones supuestamente mayoritarias
o participativas han servido no para transformar
relaciones de poder y redistribuir recursos más
igualitariamente sino para legitimar el statu quo, e
incluso facilitar reformas conservadoras.
De hecho, durante los años noventa del siglo veinte
las reformas constitucionales que en América Latina
introducen mecanismos de participación directa
coinciden con los procesos de reducción del Estado
y transferencia de sus recursos y competencias
al sector privado. Y es que en muchas ocasiones
la participación ciudadana ha sido reducida a un
mecanismo puramente funcional, a las necesidades
de información y gestión de la burocracia o a las
necesidades de control corporativista de gobiernos
populistas y autoritarios, e incluso de dictaduras.
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Se trata en todos estos casos de los riesgos de una
democracia plebiscitaria o de la manipulación de la
democracia.
En todo caso, el desarrollo constitucional de esta gama
más amplia y compleja de mecanismos democráticos
tiene consecuencias para los jueces de la región, tales
como el desarrollo de tribunales especializados en
materia electoral, la inclusión de la reformas judiciales
como tema de referéndums, plebiscitos y debate
público. Por otra parte, si el nuevo rol de los jueces
latinoamericanos es fundamentalmente ser garantes
de derechos constitucionales, cabe preguntarse si esto
es posible y deseable, y qué consecuencias pueden y
deben tener para una democracia más radical en la
región.
Quizá una forma provocadora de iniciar el debate
sobre la relación entre democracia y jueces, es
preguntarse qué tan pertinente resulta entre
nosotros la crítica contra-mayoritaria que aqueja
a la legitimidad de los jueces constitucionales y a
veces a los ordinarios en otras latitudes. Recordemos
que el problema contra mayoritario tiene que ver
con el cuestionamiento a la legitimidad de unos
funcionarios, los jueces, que no han sido electos
y que en ocasiones, a nombre de la Constitución y
argumentando defender derechos, deciden en contra
de lo determinado en la ley o lo expresado de otra
forma por la mayoría de ciudadanos.
Esta discusión parecería más relevante, o al menos
más práctica, en sistemas donde los jueces tienen
mucho más poder. Pero en la mayoría de los países
de América Latina, donde la independencia de
los jueces está disminuida por presión de las otras
funciones del Estado, el plantearse los riesgos de
un gobierno de los jueces parecería más bien un
ejercicio puramente académico. Sin embargo, esta
discusión es relevante por otras razones y para otros
propósitos. Es un debate que nos puede ayudar a
imaginar nuevos tipos de jueces, nuevas formas de
ser juez en América Latina. Para comenzar, quizá hay
que ajustar la pregunta que sirve de base al debate,
puesto que cuando se cuestiona cómo es posible que
autoridades públicas no electas, como los jueces,
invaliden decisiones de la mayoría democrática, se
está sugiriendo que entre los jueces y la mayoría
democrática o sus representantes hay un conicto
irresoluble o al menos total de incomunicación, y
que alguien tiene que tener la última palabra.
No obstante, estimo que lo inherente a una concepción
dinámica y deliberativa de democracia es que en ella
nadie tiene la última palabra, pues la democracia
es debate permanente. Incluso lo que decide una
mayoría coyuntural, por ejemplo, al reformar una ley
mediante un plebiscito, puede y debe ser discutido,
pues desde el propio punto de vista democrático
puede ser contrario a lo que ha decidido antes una
mayoría constituyente al dictar una constitución.
Además, las decisiones de la mayoría al expresarse
en leyes o constituciones tienen inevitablemente
que interpretarse. Este es un trabajo insoslayable
para jueces, abogados y, lo que es más importante,
para los propios ciudadanos y sus organizaciones
cuando entran en conicto entre sí o con el Estado
y recurren a los jueces. En un proceso judicial hay
interpretaciones encontradas entre las partes que
reclaman su derecho y es el juez el que debe examinar
este debate para dilucidar la solución.
La interpretación jurídica, por tanto, es o debe ser
también, al nal, una continuación de la discusión
sobre el sentido querido por la mayoría en una ley o
en la Constitución. Es por esta razón que el proceso
judicial debe también ser deliberativo. Notemos que
el debido proceso constitucional que debe encauzar
a todo debido proceso es nalmente una estructura
deliberativa que busca apoyar la búsqueda de una
interpretación jurídica basada en las mejores razones
y valores para tomar una decisión (Bernal Pulido
2005).
Justamente por este motivo no es admisible el
planteamiento de Ferrajoli (2011), en cuanto a
conceptuar los derechos constitucionales como
límites estáticos a la democracia, como aquello sobre
lo que no se discute. Los derechos, como las leyes,
son permanentemente objeto de interpretación,
aunque existan consensos básicos o interpretaciones
predominantes sobre parte de su contenido, a lo
cual la teoría constitucional ha llamado núcleo o
contenidos mínimos de los derechos. Hay también
siempre zonas de penumbra normativa, hechos
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polémicos, casos difíciles e interpretaciones
axiológicas disímiles que vuelven la discusión no
sólo ineludible sino necesaria.
En efecto, el planteamiento de Ferrajoli de los
derechos como aquello que no se discute, sugiere una
suerte de clausura o congelamiento del contenido de
cada derecho en el momento constituyente. Es decir,
una vez positivizado un derecho, éste no podría
ser objeto de ulteriores deniciones, a efectos de
que pueda actuar como un límite efectivo contra la
eventual arbitrariedad de una mayoría.
Sin embargo, me parece que esto no es lo que
observamos en la práctica. Una vez establecido un
derecho constitucional, éste es objeto de regulación,
previa interpretación, mediante la tarea legislativa;
es también objeto de interpretación por parte de las
autoridades públicas que según el propio Ferrajoli
deben ser los garantes primarios de la Constitución.
También los ciudadanos, al exigir o reclamar este
derecho, deben precisar el alcance de su sentido.
Finalmente, si las garantías primarias no funcionan,
el derecho deberá ser interpretado por los jueces
ordinarios y luego por los constitucionales. En otras
palabras, legisladores, autoridades públicas, jueces,
abogados y, lo que es más importante, en general
los propios ciudadanos titulares de tales derechos,
continúan realizándole interpretaciones.
Este proceso de subsecuentes interpretaciones
es, además, ineludible desde un punto de vista
hermenéutico porque una misma norma registra
cierta variación de sentidos al contrastarse con
numerosas y heterogéneas situaciones fácticas. En
otras palabras, no es sólo que los hechos se interpretan
conforme a las normas sino que las normas mismas
se interpretan conforme a los hechos, y estos, a veces,
son heterogéneos, complejos y dinámicos.
Por supuesto, estas diversas interpretaciones no tienen
igual valor, función o inuencia. Así, por ejemplo, el
legislador tratará de acotar el margen de interpretación
de la autoridad pública; la interpretación de la Corte
Constitucional resguardará, en su criterio, el sentido
correcto de la Constitución frente a la legislación y
frente a las decisiones judiciales.
Las interpretaciones doctrinales sólo tendrán la
fuerza de su razonabilidad, mientras que las de los
ciudadanos en general dependerán de cómo los
procesen los canales institucionales o directamente
de su fuerza política para promoverlas o imponerlas.
La multiplicidad de posibles interpretaciones de
una misma norma tampoco implica que todas
tengan igual calidad técnico-jurídica, o que todas
sean conformes a la Constitución y a la propia ley.
Por el contrario, fuera del rango de interpretaciones
plausibles, o al menos aceptables, siempre hay otras
forzadas e inconstitucionales de las cuales con
frecuencia echan mano los gobiernos autoritarios.
De forma opuesta a la discusión democrática, un
régimen autoritario tratará de controlar y unicar
la interpretación de los derechos constitucionales
y de la Constitución en general. En este esfuerzo,
buscará controlar a los jueces, lo cual se concreta en
el control del poder interpretativo de los mismos.
Un régimen autoritario instrumentalizará el control
constitucional a efectos de que la Corte Constitucional
legitime sus decretos y su legislación incluso cuando
lesione claramente derechos.
En denitiva, el postulado que quisiera plantear para
el debate es el de que un juez democrático es aquel que
en su trabajo interpretativo respeta y hace respetar
las condiciones de igualdad de la discusión; aquel
que escucha y dialoga con las partes involucradas, y
extiende ese diálogo a la serie de discusiones que se
producen en la doctrina, la jurisprudencia, la opinión
pública y otros discursos relevantes para la adopción
de una decisión. Incluso la propia sentencia puede ser
objeto de nuevas deliberaciones mediante recursos
de apelación o revisión de constitucionalidad.
En otras palabras, hay un proceso permanente de
construcción de sentidos de los derechos y de la ley
que se inicia una vez que ésta es promulgada. En este
proceso los jueces juegan un rol crucial pero ello no
implica, o al menos no debe implicar, una clausura
de la construcción democrática de estos sentidos.
Por el contrario, los jueces deben atender en su
interpretación a estos sentidos democráticos (Nino
2005).
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Generalmente se conceptúa la independencia
judicial desde un punto de vista normativo (lo que
debe ser) o desde un enfoque empírico (lo que en la
realidad es). En lo que sigue se desarrollan algunos
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO PARADIGMA Y COMO
PRÁCTICA POLÍTICA
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL NORMATIVA
elementos propios de cada enfoque, puesto que una
visión más integral e integrada de la independencia
judicial requiere justamente la conuencia de ambas
perspectivas (Linares 2003).
La importancia de los jueces en general y de los
jueces constitucionales en particular no puede ser
examinada sin considerar sus relaciones con las demás
funciones del Estado. En efecto, mayor presencia
política de los jueces no signica necesariamente
mayor independencia.
Es cierto que en América Latina los jueces vienen
adquiriendo mayor protagonismo político durante
los últimos años, pero a pesar de ello, o quizá
justamente por ello, asistimos también a lo que se ha
denominado una ‘politización de la justicia’.
La ‘politización de la justicia’ no signica, y no
podría signicar, que la justicia o los jueces antes
no eran políticos y ahora lo son, puesto que por su
propia naturaleza los jueces siempre han sido y serán
actores políticos, en tanto portadores de expresión
y ejercicio de poder. Lo que queremos decir cuando
hablamos de ‘politización de la justicia’ es que se la
está manipulando o instrumentalizando por parte
del gobierno de turno, de ciertos partidos o sectores
políticos, y que, al menos desde un punto de vista
normativo, consideramos que tal proceso es negativo
en tanto distorsiona gravemente las funciones
que son propias de los jueces. En denitiva, los
jueces son y pueden ser actores políticos, pero
esta calidad de actores implica la capacidad de
adoptar autónomamente sus propias decisiones,
especialmente decisiones de cómo interpretar y
aplicar la ley y valorar los hechos en un caso concreto.
Esta autonomía, por supuesto, no signica
autarquía. No implica que los jueces estén aislados
de los procesos e incluso de las presiones políticas,
o que ellos mismos no tengan posiciones políticas.
Signica, simplemente, que su cargo o su carrera
no deben depender primaria e inmediatamente del
sentido de sus sentencias y que, justamente por ello,
sus propias posiciones políticas pueden expresarse
legítimamente en su interpretación profesional de la
ley.
Es a esta condición de actor político por propio
derecho, el cual puede interpretar la ley conforme
a sus propias opciones hermenéuticas sin sufrir
retaliaciones políticas, a la que podemos denominar
‘independencia judicial’ desde un constitucionalismo
crítico. En otras palabras, los jueces son independientes
porque son actores políticos que pueden decidir por
sí mismos, y la politización de la justicia es contraria
a su independencia porque implica que otros decidan
por ellos, aunque usándolos.
Esta claricación de las nociones de independencia
judicial y politización de la justicia son importantes
porque de otro modo, al usarlas, pueden adoptarse
inconscientemente premisas positivistas por las
cuales los jueces deben o pueden ser totalmente
asépticos desde el punto de vista político. En tal
sentido, la independencia consistiría en tal asepsia.
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EMPÍRICA
Los estudios empíricos de políticas judiciales
revelan que si bien desde el punto de vista normativo
podemos distinguir de forma dicotómica entre
independencia y dependencia judicial, en la práctica
institucional hallamos muy distintos tipos de jueces,
e incluso distintas formas de actuación de un mismo
juez.
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IMPORTANCIA PARA LA TEORÍA CONSTITUCIONAL
En efecto, hay jueces alineados en términos político-
partidarios que superponen las necesidades y
estrategias partidistas a la lógica del Derecho;
hay jueces profesionales que privilegian la
institucionalización de la Función Judicial y la
interpretación profesional de la ley; hay otros jueces
que privilegian el avance de sus carreras y ponen en
función de tal avance sus decisiones (Helmke 2002).
Pero todos estos son, en alguna medida, tipos ideales
de jueces, que dan cuenta del predominio de cierta
lógica, puesto que incluso el mismo juez puede
actuar de diverso modo frente a diversos casos y en
diversos momentos políticos.
Por otra parte, el mismo juez puede, por ejemplo,
actuar como un juez profesional en un caso no
sometido a ninguna presión política o mediática y
asumir una posición políticamente estratégica en
otro caso sometido a tales presiones.
La misma variabilidad puede predicarse a nivel
agregado de una corte o tribunal, institución que en
realidad puede funcionar a diversos niveles, desde
aquellos en que predominan las consideraciones
técnico-jurídicas hasta aquellos en que predominan
las consideraciones políticas, incluso coyunturales y
partidistas (Grijalva 2010).
Esta complejidad empírica nos lleva necesariamente
a una concepción gradualista de independencia
judicial. Bajo tal perspectiva los jueces no son
simplemente independientes o dependientes, sino
que son independientes o dependientes en mayor o
menor grado.
Los jueces más independientes serán aquellos que
con mayor frecuencia e intensidad se aproximen
al referente normativo de independencia que
expusimos con anterioridad. Los jueces menos
independientes serán aquellos que se ubiquen más
lejos de ese horizonte normativo.
De esta forma, el enfoque normativo y el empírico
se complementan. El enfoque normativo opera
como parámetro u horizonte de la condición
empírica, proveyéndole de sentido u orientación. A
su vez, el enfoque empírico complejiza al normativo,
evidenciando a este último como un binomio de
polaridades situadas a los extremos de un continuum.
La teoría constitucional, por supuesto, se
ubica en la dimensión normativa en relación a la
independencia judicial, pero no debe serle ajena la
dinámica y complejidad empírica develada por los
estudios políticos, pues sin tales consideraciones
puede reducirse a un acendrado formalismo.
De hecho, en Latinoamérica un problema frecuente
en la mayoría de países es la distancia o contraste
entre lo que normativamente entendemos por
independencia judicial y la realidad de los jueces y
el sistema judicial. Por un lado, las constituciones
garantizan la independencia de los jueces mientras por
otro, los diseños institucionales para su designación,
promoción y remoción, y la propia práctica política,
tienden a restringir tal independencia.
Los consejos de la judicatura constituyen una
instancia institucional donde suele apreciarse con
claridad esta contradicción. En consecuencia,
históricamente los consejos de la judicatura surgen
como un mecanismo para liberar a los jueces de
tareas administrativas. Al mismo tiempo, al integrar
estos consejos al interior de la propia función judicial,
se pretende dotar a esta de una administración
propia, diferenciada y autónoma de la del ejecutivo.
La razón de esta separación radica justamente en la
preservación de la independencia judicial.
No obstante en la práctica política apreciamos
reiteradas intervenciones del ejecutivo o del
legislativo sobre los consejos de la judicatura y, por
su intermedio, sobre los jueces. Estas intervenciones
radican especialmente en el diseño institucional y en
la designación concreta para la integración de tales
consejos.
De esta forma se produce una grave distorsión de los
consejos de la judicatura, puesto que de mecanismos
de descarga e independencia administrativa
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sin funciones jurisdiccionales, se transforman
en instrumentos de control sobre la actividad
jurisdiccional de los jueces.
Mientras el diseño constitucional concibe a los
consejos de la judicatura como herramientas de
administración y control disciplinario de la propia
función judicial que aseguran su independencia, en
la práctica devienen en una suerte de mecanismos
colonización del ejecutivo al interior del judicial para
invadir funciones jurisdiccionales, bajo pretexto de
consideraciones supuestamente disciplinarias o
administrativas.
El alcance de esta intervención puede variar,
limitándose a casos políticamente sensibles, o
extendiéndose a otros procesos judiciales. En todo
caso, los jueces comienzan a decidir, no de acuerdo
a su genuina convicción en la interpretación de la
ley, sino en relación a la posibilidad de retaliaciones
o premios por parte del Consejo de la Judicatura,
el cual a su vez actúa de forma sistemáticamente
deferente respecto a las preferencias del ejecutivo.
Por supuesto, esta instrumentalización del Consejo
de la Judicatura es un incentivo para que otras
fuerzas político partidistas traten también de captar
espacios en esta institución. De esta forma, el control
disciplinario de la justicia se convierte en objeto de
disputa político-partidista.
En esta sección presento los casos de Ecuador y
Argentina en relación a reformas constitucionales
o legales respecto a la integración del Consejo de la
Judicatura durante los últimos años.
Aunque cada uno de estos países tiene sus
particularidades, un patrón común viene dado por
la intervención del ejecutivo o del legislativo en las
normas que regulan la integración del organismo.
Esta intervención tiende a aumentar la injerencia
externa en el Consejo de la Judicatura, y por esta vía
en la función judicial.
El caso de Ecuador
En febrero del 2011, el Presidente Rafael Correa
convocó a una consulta popular. Aunque esta consulta
contenía diez preguntas, algunas con complejos
anexos, lo fundamental se hallaba en una reforma
constitucional tanto a la forma de integración del
Consejo de la Judicatura, como al poder de los jueces
para dictar medidas cautelares.
En efecto, las preguntas 4 y 5 de esta consulta
plantearon una reforma a los artículos 179 y 181
de la Constitución, así como a varios artículos
del Código Orgánico de la Función Judicial. El
CASOS NACIONALES
principal cambio implicaba disolver el Consejo de
la Judicatura en funciones y nombrar un Consejo de
Judicatura de Transición por un plazo de 18 meses,
integrado por tres miembros, uno designado por la
Función Ejecutiva, otro por la Función Legislativa
y otro por la Función de Transparencia y Control
Social.
4
Luego de este lapso debía nombrarse el
Consejo de la Judicatura denitivo, el cual pasaría
a estar integrado por 5 delegados y sus suplentes
elegidos por el Consejo de Participación Ciudadana
y Control Social de ternas enviadas por el Presidente
de la Corte Nacional de Justicia, el Fiscal General del
Estado, el Defensor Público, por la Función Ejecutiva
y por la Asamblea Nacional. La reforma incluyó
además varios cambios en la estructura funcional y
atribuciones de las instancias internas del Consejo de
la Judicatura.
En lo fundamental, esta reforma desmanteló el
diseño institucional concebido en la Constitución
ecuatoriana para la integración del Consejo de la
Judicatura.
En esta Constitución, el Consejo de la Judicatura era
un órgano que se integraba y funcionaba de forma
autónoma respecto de las demás funciones del
Estado, sin participación de delegados de ninguna de
4 Esta función fue creada en la Constitución del 2008 y está integrada por el Defensor del Pueblo, el Contralor General, un Consejo orientado a la participación
ciudadana, entre otros. Sus principales competencias tienen que ver con rendición de cuentas, control de la corrupción e incentivo a la participación.
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ellas. La Constitución preveía la designación de los
miembros del Consejo de la Judicatura mediante un
concurso público de méritos y oposición, con paridad
entre hombres y mujeres, en que se combinaban
profesionales de Derecho y Administración. Este
concurso debía ser organizado por el Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social.
La Constitución ecuatoriana había adoptado este
modelo debido a la crónica intervención tanto del
Ejecutivo como del Legislativo en la función judicial.
Se pensó, entonces, que al integrar el máximo órgano
de administración de la función judicial sin ninguna
intervención legislativa o ejecutiva, se propendía a
una mayor independencia del judicial.
La reforma propuesta por el Presidente Correa
implicaba una reforma constitucional de orden
orgánico sujeto a control constitucional. Por
tal razón, la Corte Constitucional examinó las
preguntas para determinar si el procedimiento
adoptado era el adecuado. Conforme al artículo 441
de la Constitución, el Presidente sólo puede someter
a referéndum reformas a la Constitución que no
alteren la estructura fundamental o el carácter y
elementos constitutivos del Estado. En consecuencia,
se produjo un debate entre quienes se oponían a
la consulta -aduciendo que la reforma alteraba la
estructura del Estado- y el Ejecutivo -que armaba
que la reforma no tenía dicho efecto.
Es también necesario señalar que las preguntas 1 y
2 de la Consulta planteada por el Presidente hacían,
en cambio, referencia a restricciones al poder de los
jueces para el otorgamiento de medidas cautelares.
Para este tipo de reformas, la Constitución en
su artículo 442 también limita la iniciativa del
Presidente, pues indica que no podrá plantear
reformas constitucionales que restrinjan derechos o
garantías constitucionales.
Pese a estas expresas limitaciones de la Constitución,
la Corte Constitucional aprobó por mayoría las
preguntas del Presidente, dejando así el camino
abierto para la Consulta. El voto de minoría articula
en efecto, de forma mucho más sólida las razones de
orden propiamente jurídico que la Corte debió haber
considerado para impedir la consulta en los términos
propuestos.
Finalmente, la consulta impulsada por Correa tuvo
lugar el siete de mayo del 2011. Los resultados
favorecieron al gobierno en todas las preguntas,
aunque el margen con el cual el Presidente ganó
en el caso de las preguntas sobre el Consejo de la
Judicatura y las medidas cautelares fue reducido.
El caso de Ecuador muestra cómo la democracia
plebiscitaria puede erosionar la independencia
judicial. En efecto, el gobierno de Correa planteó
al país esta reforma en un momento de crisis de
legitimidad, siete meses luego de que el 20 de
septiembre del 2010 el Presidente afrontara una
grave rebelión de la Policía. Así mismo, en la opinión
pública se percibía el crecimiento de la delincuencia y
la inseguridad, acompañada del deterioro del sistema
judicial.
Ante esta situación, el régimen de Correa ofreció una
reforma judicial, la cual hasta la fecha ha generado
resultados profundamente contradictorios. Por un
lado, se ha producido una importante renovación
de la infraestructura física y tecnológica de los
tribunales; por otro lado, hay graves cuestionamientos
y preocupaciones respecto a la independencia de
los jueces. Veedurías y organismos internacionales
que han observado la designación de nuevos jueces
en Ecuador han formulado observaciones que
conrman la existencia de estos problemas.
Las dudas sobre la independencia de ciertos jueces
han crecido a la sombra de procesos políticamente
muy sensibles. Son internacionalmente conocidos
los juicios por injuria que el presidente Correa
ha impulsado contra medios de comunicación
y periodistas especícos, en algunos casos por
cantidades de dinero exorbitantes, y en medio de
procesos judiciales en que se ha violado el debido
proceso.
El caso de Argentina
La Presidenta Cristina Fernández de Kirchner
presentó al Congreso, el 8 de abril del 2013, seis
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proyectos de ley orientados a la reforma de la
justicia. Uno de estos proyectos reformaba la forma
de designación y la composición del Consejo de la
Magistratura. Actualmente, el Consejo está integrado
por trece miembros: tres jueces designados mediante
elección por los propios jueces, dos representantes
de los abogados elegidos por los abogados, además
de seis legisladores, un representante del ejecutivo y
otro de las universidades.
La reforma planteaba que los jueces, abogados y
académicos que integran el Consejo dejaran de
ser elegidos por sus pares y pasaran a ser elegidos
mediante votación popular universal entre los
candidatos postulados por los partidos políticos que
presentasen candidatos a Presidente de la República.
Mediante la reforma se ampliaba de 13 a 19 el
número de miembros del Consejo de la Judicatura
mediante un representante adicional de los abogados
y cinco representantes adicionales de los ámbitos
académico o cientíco. De esta forma, 12 de los 19
miembros pasaban a ser elegidos mediante sufragio
popular universal entre candidatos postulados por
los partidos políticos.
La crítica fundamental al proyecto fue que facilitaba
que el Ejecutivo controlara la mayoría del Consejo,
puesto que, al ser los consejeros elegidos mediante
votación popular, un Presidente o un partido
político mayoritario podían obtener también, con
bastante probabilidad, los votos para designar a la
mayoría de miembros del Consejo de la Judicatura,
conduciéndolo a una politización partidista.
En contraste, el argumento principal del gobierno
argentino fue que era necesario superar la integración
corporativista del Consejo y desarrollar la
participación democrática en su integración. En esta
lógica se planteaba que es mucho más democrático
que fueran los propios ciudadanos quienes eligieran
a la mayoría de los integrantes de este organismo.
Igual que en Ecuador, se apeló a la democracia para
transformar el diseño constitucionalmente previsto
para el Consejo de Magistratura, pero en este proceso
pareció ponerse en grave riesgo la independencia
judicial. De hecho, uno de los letreros más relevantes
de quienes protestaron frente al parlamento argentino
cuando se aprobó la ley decía: “No a la mentirosa
democratización de la justicia”.
Pese a todas las críticas y resistencia a la reforma,
la mayoría ocialista en el Parlamento argentino
aprobó la reforma el 25 de abril del 2013. Ante esta
situación, una decena de jueces en ejercicio de sus
competencias legales suspendieron la aplicación de
la ley de reforma. Posteriormente una jueza federal
dictó una sentencia contra la ley reformatoria, la
cual por pedido del gobierno pasó a ser examinada
por la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, la
Corte Suprema en una sentencia del 18 de Junio
del 2013 dictaminó en un fallo de seis votos contra
uno, que la reforma al Consejo de la Judicatura era
inconstitucional. En esta sentencia la mayoría de la
Corte planteó que no es posible invocar la defensa de
la voluntad popular para desconocer la Constitución,
pues la transgresión a la Constitución y al orden
jurídico es el mayor perjuicio a dicha voluntad.
El caso argentino muestra varios aspectos comunes
con el de Ecuador. En ambos países la iniciativa
de la reforma surge del Ejecutivo, y este apela a la
decisión electoral mayoritaria como justicación
de reformas constitucionalmente cuestionables,
que limitan la independencia judicial mediante un
importante aumento de la injerencia del Ejecutivo en
la integración del Consejo.
Pero el paralelismo con el caso ecuatoriano no
termina allí: la Presidenta Cristina Fernández
presentó también, como lo hizo Correa en Ecuador,
un proyecto para restringir el alcance de las medidas
cautelares. Esta restricción se reere a limitaciones
en la discrecionalidad de los jueces, a los plazos
máximos de duración los cuales se acotan a un plazo
máximo de seis meses, renovables por una vez.
Lo que se aprecia tanto en el caso de Ecuador como
en el de Argentina es una restricción en la protección
jurisdiccional de los derechos constitucionales. En
otras palabras, se limita el grado de discrecionalidad
de los jueces para adoptar medidas urgentes y
provisionales que permitan evitar o cesar actos
violatorios de un derecho constitucional.
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En consecuencia, las reformas a la integración del
Consejo de la Judicatura o Consejo de la Magistratura
en ambos países no responden a una lógica distinta a
la que anima las restricciones de medidas cautelares
también en ambos casos: se trata fundamentalmente
de una limitación del poder propio de los jueces para
interpretar la ley y decidir mediante sus sentencias y
resoluciones como actores políticos independientes,
incluso respecto a la protección de derechos
constitucionales.
Estas reformas son tremendamente paradójicas
puesto que en los nuevos diseños constitucionales de
la región, los jueces son fundamentalmente garantes
de derechos. En efecto, el esquema garantista presente
en las constituciones latinoamericanas de los últimos
dos decenios, se orienta teóricamente a fortalecer al
poder judicial y a la justicia constitucional, así como
a ampliar no sólo los derechos sino las garantías
constitucionales de todo orden, y a abrir la posibilidad
de una pluralidad de nuevas fuentes del Derecho.
Esta clara línea de independencia normativa, sin
embargo, contrasta con los decrecientes niveles
de independencia empírica. Se revela así una
profunda contradicción al interior de los propios
regímenes constitucionales. Una contradicción
entre la declaración dogmática de derechos
y la estructuración orgánica del poder. Más
especícamente, tal contradicción se produce entre
los esquemas y prácticas hiperpresidencialistas
que vienen desarrollándose en algunos países
latinoamericanos y el garantismo constantemente
declarado en sus constituciones.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano, como
lo destaca Roberto Gargarella, no ha reexionado
sucientemente sobre la organización del poder en
las nuevas constituciones, lo que Gargarella llama la
‘sala de máquinas’ de la Constitución. Tomando en
cuenta la ampliación e innovación de los derechos, el
análisis constitucional sobre los aspectos orgánicos
es aun escaso. El sistema judicial y su independencia,
en particular, ameritan mayor investigación, crítica
y propuestas ¿Consiste la democratización de la
justicia en elegir popularmente jueces y funcionarios?
¿Cuál es el perl del poder judicial y del juez en una
democracia más profunda? ¿Cómo se articulan esta
democracia y la independencia judicial?
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