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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 3 (Julio, 2015): 16-26
REFORMA CONSTITUCIONAL, LÍMITES Y DELIBERACIÓN
CONSTITUTIONAL REFORM, LIMITS AND DELIBERATION
REFORMA CONSTITUCIONAL, LIMITES E DELIBERAÇÃO
Resumen:
En el presente escrito el análisis discurre en torno a las
relaciones existentes entre la reforma constitucional, sus
límites y la deliberación democrática como expresión de
la unicidad de la Constitución. Se pone el acento en los
límites como garantía de los derechos constitucionales y
en la esfera de la legitimidad democrática que comportan
las reformas constitucionales, a partir del ideal de
la democracia deliberativa aplicado a la enmienda
constitucional, especícamente sobre la eliminación de la
reelección indenida para los cargos de origen popular, con
particular referencia al cargo del presidente de la República
en el marco de la reforma que se tramita actualmente en la
Asamblea Nacional del Ecuador.
Palabras clave: Rigidez; Poder Constituyente; Democracia
Deliberativa; Información.
Summary
In this paper, the analysis runs in the relationship between
the constitutional reform, limits and democratic deliberation
as an expression of the uniqueness of the Constitution.
Emphasis is placed on the limits to guarantee constitutional
rights and in the eld of democratic legitimacy that involve
constitutional reforms, from the ideal of deliberative
democracy applied to constitutional amendment eliminating
term limits for the ofces grassroots, which is currently
before the National Assembly of Ecuador.
Key words: Constitutional Amendment; Rigid; Limits;
Constitutional Making Power; Deliberative Democracy;
Information.
Resumo
Neste trabalho a análise gira em torno da relação entre
a reforma constitucional, seus limites e a deliberação
democrática como uma expressão da unicidade da
Constituição. O acento é colocado sobre os limites
para garantir os direitos constitucionais e no campo
da legitimidade democrática que envolvem reformas
constitucionais, a partir do ideal de democracia deliberativa
aplicado à emenda constitucional, especicamente sobre a
eliminação da reeleição indenida para os cargos de origem
popular, com particular referência ao cargo de Presidente
da República no âmbito da reforma que tramita atualmente
perante a Assembleia Nacional do Equador.
Palavras chave: Rigidez; Poder Constituinte; Democracia
Deliberativa; Informação.
Jorge Benavides Ordóñez*
Universidad de las Américas
* Abogado, Universidad Católica de Quito, diploma superior en Derecho, Universidad Andina Simón Bolívar, máster en Derecho Constitucional, máster en
Filosofía y Cultura Moderna y doctorando en Derecho Constitucional Universidad de Sevilla. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de
las Américas, e invitado a los programas de maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar-Quito, Universidad Católica de
Guayaquil y Universidad del Azuay.
Recibido: 14/02/2015
Aceptado: 14/04/2015
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INTRODUCCIÓN
Si sostenemos que la Constitución del Estado
constitucional presupone la limitación del poder
ante el supuesto de su modicación, podemos
colegir que hay asuntos mínimos como los derechos
fundamentales y la separación de funciones -ambos
elementos esenciales que regula dicha norma- que
no se podrán inobservar por parte de las mayorías
políticas de turno.
Debemos decir que dichos asuntos mínimos
no surgen de la nada; al contrario, aparecen en
momentos extraordinarios de discusión, en donde
los ciudadanos se ponen de acuerdo y deciden cómo
organizarse políticamente, señalando los derechos
y garantías que en lo posterior serán protegidos.
Pero, ¿qué ocurre si la extraordinariedad del instante
de discusión no se produce necesariamente, o si
los ciudadanos llamados a ponerse de acuerdo
son los menos, y con ello la idea de democracia
como ‘autogobierno del pueblo’ no es plenamente
cumplida?
Estos y otros temas se ponen de maniesto en uno de
los ejercicios más comunes de la vida jurídico-política
de un Estado como lo es la reforma constitucional,
por lo tanto, en el presente escrito, pretendo poner de
maniesto la articulación existente entre la reforma
constitucional, sus límites y la deliberación, a partir
del ideal regulatorio que supone la democracia
deliberativa la misma que, en la búsqueda de mejorar
el sistema representativo, precautela los derechos a
la participación libre, razonada e informada de
todos los posiblemente afectados con una decisión
política. De ahí, sostengo que los límites y la rigidez
son legítimos en la medida en que se fundamenten
en la soberanía popular. Por ello, cuando esta última
es menguada de alguna manera, la justicación en
términos de legitimidad de las decisiones puede ser
seriamente cuestionada.
Dejo así constancia de que la dimensión democrática a
la que me reero se expresa a través de la participación
dialógica e informada de la ciudadanía, aunque
ello no implique necesariamente, en la práctica, la
eliminación de una potencial manipulación ante la
cual podría estar expuesto el pueblo; por ejemplo,
con motivo de las reformas constitucionales en la
modalidad de referéndum.
Dicho esto, en un primer momento pasaré revista a
los aspectos generales de la reforma constitucional,
para luego situarme en la clasicación teórica de sus
límites. Seguiré de ahí con la función de garantía
que desempeña la rigidez en cuanto a la protección
de los límites y, nalmente, me circunscribiré a las
implicaciones de la reforma constitucional con
la deliberación, tomando como punto de análisis
la modicación constitucional que emprende en
estos momentos la Asamblea Nacional del Ecuador
en relación a la eliminación de la prohibición de
reelección sin límite para los funcionarios electos
popularmente, con especial interés en el presidente
de la República.
ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
El aparecimiento de las garantías jurídicas de la
Constitución es señalado como el elemento que da
inicio al tránsito del Derecho Político al Derecho
Constitucional; y esto, a su vez, responde a la idea
de Constitución como norma jurídica. De dicha
concepción, se desprenden dos instituciones claves
para el aseguramiento de la Constitución como
norma fundamental y suprema: la reforma de la
Constitución y la justicia constitucional (Pérez Royo
1992, 233).
Ambos institutos tuvieron su origen en el
constitucionalismo norteamericano, por un lado,
con el artículo V de la Constitución Federal de 1787
que regulaba su reforma, institucionalizando así el
poder constituyente. Por otro, con el control judicial
de constitucionalidad, con el famoso fallo Marbury
Vs. Madison, acaecido en 1803. Lo dicho supone que
fueron los estadounidenses y no los europeos, los
pioneros en la idea de la Constitución como norma
jurídica en el siglo XVIII.
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Ahora bien, existen dos funciones principales
atribuidas a la reforma constitucional: se la muestra
como un tipo de mecanismo de adecuación o
conformidad de la realidad jurídica con la realidad
social y política, al tiempo que debe garantizar que
esa conciliación se produzca sin que se ponga n a
la continuidad jurídica. La primera función apunta
a los denominados conictos entre normalidad y
normatividad. En este sentido su intención es evitar
que la Constitución vaya detrás de los cambios sociales
y políticos o, lo que es lo mismo, que la realidad no
supere a la norma. De tal suerte, es imprescindible
que exista un medio que permita armonizar los
aspectos normativos con los supuestos fácticos de
una realidad que los circunda,
1
entendiendo así
a la función de actualización como un elemento
democratizador de la dinámica social.
2
Con relación a
la segunda función, la reforma implica la posibilidad
de operar cambios en la Norma Fundamental sin
que se quebrante la continuidad jurídica, es decir,
1 En los actuales momentos es la interpretación constitucional a cargo de los tribunales constitucionales el medio común encargado de llevar a cabo dicha tarea
armonizadora.
2 De Cabo considera que si bien cuando apareció la reforma, implicó un gran avance frente al viejo orden, en los nuevos contextos esta debe ser interpretada
como un instrumento idóneo para llevar adelante los cambios sociales necesarios, de modo que no se conforme con ser un simple mecanismo de preservación
del statu quo, y por tanto, como elemento que reacciona frente al cambio (de Cabo Martín 2003, 53).
3 Así Javier Pérez Royo sostiene que dentro de las distintas formulaciones referentes a los límites a la reforma de la Constitución se destaca la de Carl Schmitt
por la originalidad de vincular los límites a la reforma con su concepto político de Constitución, de modo que, su aporte observa a los límites no como algo
tomado del exterior, sino que son deducidos desde el interior, apareciendo en tal virtud como consecuencia lógica de su concepto de Constitución (Pérez Royo
1986, 38).
4 Carl Schmitt considera que la Constitución formal alberga normas que no son consideradas fundamentales a pesar de estar incluidas en esta, y que por ello
gozan de una rigidez que las distingue de las normas inferiores, frente a la Constitución material que envuelve la decisión política de conjunto que otorga
unidad, llegando a armar que “la distinción entre Constitución y ley constitucional es el comienzo de toda discusión ulterior” (Schmitt 2011, 58ss).
5 Carl Schmitt considera que la Constitución formal alberga normas que no son consideradas fundamentales a pesar de estar incluidas en esta, y que por ello
gozan de una rigidez que las distingue de las normas inferiores, frente a la Constitución material que envuelve la decisión política de conjunto que otorga
unidad, llegando a armar que “la distinción entre Constitución y ley constitucional es el comienzo de toda discusión ulterior” (Schmitt 2011, 58ss).
se establecen de forma reglada los medios para su
modicación y, con ello, se logra que ésta perviva en
el tiempo por ser fruto del poder constituyente del
pueblo, viabilizando en consecuencia el valor de la
certeza y seguridad en el Derecho.
Es pertinente decir que cuando me reero a la reforma
constitucional, lo hago pensando en ésta como poder
constituido, lo que supone la clásica distinción entre
poder constituyente y poderes constituidos, que
señala al primero dotado de carácter originario;
esto es, que nace de las entrañas del propio pueblo
y que debe su origen a la voluntad política de la
comunidad, de ahí que se trata de un poder creador
del texto fundamental. Por tanto, mal podría
sujetarse a formas jurídicas previamente regladas
y a limitaciones impuestas por la Constitución: es
en esa medida en que los límites son impuestos al
poder reformador. Seguidamente pasaré revisión a
los límites que hace mención en la doctrina.
LÍMITES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Hablar de límites a la reforma alude a las
restricciones o asuntos sobre los que no podrá
discutir el poder constituyente derivado, en la
medida en que dichos temas serán de competencia
exclusiva del poder constituyente originario, como
bien lo anota De Vega.
Negar o armar la existencia de límites,
presupone una denición y una opción clara
sobre el entendimiento y la naturaleza del
poder constituyente y del poder de revisión.
(De Vega 1985, 220)
En la teoría se señala la originalidad de Schmitt al
vincular a su concepto positivo de Constitución, la
existencia de límites a la reforma constitucional
3
a
partir de la distinción entre Constitución material
y Constitución formal o ley constitucional.
4
En este
sentido se preguntan, en relación al artículo 76 de
la Constitución de Weimar, si el legislador alemán
podría por medio de dicho artículo cambiar sus
elementos esenciales señalando enfáticamente que:
“pueden reformarse las leyes constitucionales pero
no la Constitución como totalidad” (Schmitt 2011,
63). Para el profesor alemán, existían restricciones
constitucionales a la reforma por tratarse de un
poder constituido, y por tanto, un poder sometido
a la decisión fundamental del poder constituyente.
5
En nuestros días, la clásica distinción entre poder
constituyente y poderes constituidos, a decir
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6 Esta clasicación es acogida entre otros por de Vega (1985).
7 Como lo señala de Vega: “los límites implícitos (no textuales), cuya existencia sólo puede ser deducida indirectamente, bien como una consecuencia lógica
de los presupuestos en que descansa el sistema constitucional en su conjunto, bien como correlato de las singulares cualicaciones que se producen en
determinados preceptos de la Constitución” (de Vega 1985, 242).
8 Por ejemplo, Manuel Aragón Reyes no comparte la posibilidad de unos límites implícitos que perjudiquen a la voluntad popular en el proceso de reforma
constitucional (Aragón Reyes 1989).
9 En este sentido, la Constitución española de 1978 contempla los dos presupuestos referidos anteriormente, esto es, la imposibilidad de operar modicaciones
en el texto constitucional cuando estén de por medio un estado de excepción o un conicto armado. Su artículo 169 sostiene que: “No podrá iniciarse la
reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116” -relativos a estados de alarma, excepción,
y sitio. Sin embargo, como lo señala Javier Pérez Royo, hubiera sido mejor no solamente prohibir la iniciativa, sino cualquier operación de modicación
constitucional, iniciada o no (Pérez Royo 2007, 155).
de Ackerman, podría ser entendida como la
diferenciación entre momentos extraordinarios y
momentos ordinarios, es decir, que cuando implique
la modicación de un elemento esencial del texto
constitucional como son los derechos y la forma
de gobierno, estaríamos frente a un momento
extraordinario, y como tal, su modicación supone
la participación del poder constituyente originario,
expresión máxima de la soberanía; en tanto las
modicaciones menores podrían ser llevadas a cabo
sin cuestionamientos de legitimidad por parte del
poder constituido, en la medida en que apuntarían
a modicar cuestiones de menor relevancia de la
Constitución (Ackerman 1991, 16).
En suma, la imposición de unos límites al poder
reformador, implica la negación de un cambio
profundo de la Constitución por este mecanismo,
o lo que es lo mismo, la imposibilidad de una
modicación que altere los elementos esenciales del
texto constitucional, ya que, en caso de ser así, se
deberá acudir al constituyente originario.
En lo que sigue acogeremos la afamada formulación
de Jellinek
6
sobre los límites a la reforma, que los
clasica en: a) autónomos y b) heterónomos; c)
explícitos; d) implícitos; e) absolutos y f) relativos.
Son límites autónomos los que se encuentran
enmarcados dentro de un ordenamiento jurídico
estatal especíco, de ahí que sean internos; en tanto,
los límites heterónomos, tal cual su nombre lo
indica, provienen de otros ordenamientos, como por
ejemplo, las obligaciones que se desprenden de los
tratados internacionales.
A su vez, los límites autónomos pueden ser: a)
explícitos o expresos y b) implícitos o tácitos.
A los primeros son aquellos que se encuentran
explícitamente recogidos en la Constitución.
Ejemplo de estos son las cláusulas de intangibilidad
o cláusulas pétreas -artículo 89 de la Constitución
de Francia- en tanto que los segundos son aquellos
que no se hallan expresamente positivizados en la
Constitución, pero son inferidos de la lógica del
ordenamiento constitucional,
7
o nos llegan desde
posiciones metajurídicas de carácter axiológico
iusnaturalista, debiendo señalarse que su aceptación
en el debate no es una cuestión pacíca.
8
Los límites autónomos explícitos también pueden
ser subdivididos en temporales y atemporales,
entendiendo por límites temporales los que impiden
la reforma por un plazo determinado o hasta
que se produzca una situación especial. En plazo
determinado se inscriben aquellas regulaciones
que vedan la tarea constituyente de reforma por un
período de tiempo (p. ej. la Constitución de Francia
de 1791 que establecía un período de cuatro años,
la de Cádiz de 1812 que señalaba un tiempo de al
menos ocho años para proceder a su reforma siempre
y cuando hubieran entrado en vigencia todas sus
disposiciones, o la del Ecuador de 1929 promulgada
en el gobierno de Isidro Ayora que establecía un
plazo de cuatro años).
En situación especial, se inscriben aquellas
prohibiciones que impiden la reforma de normas
constitucionales en tanto se encuentren vigentes
unas especícas circunstancias contempladas en el
ordenamiento y que revistan una seria situación de
gravedad, tal como hallarse el territorio en estado
de emergencia, o que se encuentre ocupado por
una fuerza militar extranjera. Así, tenemos cómo
la Constitución francesa de 1958 que inaugura la
V República, prohíbe la reforma constitucional
“mientras sufra menoscabo la integridad del
territorio”, regulación compartida por las
Constitución belga de 1994 en el artículo 196.
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Debemos decir que a nuestra comprensión,
los últimos no se tratan de límites a la reforma
constitucional en sentido estricto, siendo más bien
circunstancias de facto que en caso de presentarse
impedirían el normal transcurso de la actividad
constituyente, en la medida en que aparece como
un criterio razonable el impedir que se acometan
reformas a la norma fundamental de una comunidad
en tiempos de gran incertidumbre e inestabilidad,
en donde no se podrían garantizar las exigencias del
sistema democrático, como acontece en los estados
de excepción o con motivo de la ocupación del
territorio nacional por tropas extranjeras. Por ello,
debemos diferenciar estos límites por circunstancias
especiales de las cláusulas de intangibilidad.
Los límites atemporales, por su parte, son los que
implican una pretensión de perpetuidad; es decir,
que no están sujetos a un plazo determinado. Por
ello, dichos límites estarían constituidos por las
cláusulas de intangibilidad, siendo entonces límites
autónomos, explícitos y atemporales.
Finalmente, los límites autónomos pueden ser
relativos y absolutos, comprendiendo por límites
relativos a los que por medio de un procedimiento
agravado de reforma podrían ser superados (en el
caso por ejemplo, de “la reforma de doble grado”
de Cicconetti), esto es, que se modique primero
la cláusula de intangibilidad para seguidamente
proceder a modicar la Constitución (Cicconetti
1972, 220); en tanto que, los límites absolutos son
aquellos que ya sea por voluntad del constituyente
-límite expreso-, o bien por deducción implícita del
ordenamiento constitucional, en su conjunto no
pueden ser superados (de Vega 1985, 243). Asimismo,
su quebrantamiento, implicaría una asunción de
corte revolucionario que modicaría la esencia del
Estado.
LA RIGIDEZ COMO GARANTÍA DE LOS LÍMITES
Como es bien sabido, la rigidez alude a los
procedimientos dicultosos, agravados que establece
el poder constituyente dirigido a los poderes
constituidos, para que estos no puedan modicar
la Constitución como lo harían en relación al
cambio de la normativa infra constitucional. Ahora
bien, existen tres formas de comprender la rigidez
constitucional: desde la perspectiva procedimental,
desde la fundamental o esencial y desde la que la ve
como una suerte de pre-compromiso.
Así, tenemos la perspectiva que contempla a la
rigidez como un asunto procedimental, que a decir
de Ely, garantiza que los poderes constituidos no
puedan inobservar los derechos de participación que
hacen posible la democracia, considerando en tal
virtud legítima la intervención del control judicial
de constitucionalidad, solamente en contra de las
decisiones legislativas que no hayan garantizado el
derecho a la igualdad en la participación política de
las minorías y grupos desaventajados.
10
Por su lado, la tesis fundamentalista o esencialista
sostiene que la rigidez sobre algunos contenidos de la
Constitución debe ser absoluta, en la medida en que
precautela unas partes mínimas, entendidas como
derechos naturales, las mismos que no pueden ser
tocados por el procedimiento democrático y, en caso
de hacerlo, se estaría actuando de modo moralmente
incorrecto (Martí 2006, 289). Otras tesis en esta línea
son las defendidas por Ferrajoli y su esfera de ‘lo no
decidible’ (Ferrajoli 1999, 24).
Finalmente, la perspectiva de la rigidez entendida
como un pre-compromiso adoptado por la
comunidad, es asumida por Elster, en cuanto a
la idea de que las decisiones constitucionales son
producto de reexiones pausadas y por tanto, deben
ser protegidas de los momentos de irracionalidad.
Así, el profesor noruego, por medio de la metáfora
de Ulises y las sirenas, sostiene que es necesario que
una comunidad se contenga hoy en aras de preservar
para el futuro sus bienes jurídicos más preciados,
que podrían potencialmente ser puestos en peligro
en momentos de irracionalidad (Elster 2014, 150ss).
10 Esta idea ha sido desarrollada por el teórico norteamericano J. H. Ely en su libro Democracia y desconanza, aparecido en 1980. Sobre el particular puede verse
el capítulo dos La constitución procedimental en Ferreres Comella (1997, 53-75).
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11 Como antecedente del modelo deliberativo se señala a Habermas y su teoría de la acción comunicativa. Según el autor alemán: “conforme al principio de
discurso pueden pretender validez precisamente aquellas normas que pudiesen encontrar el asentimiento de todos los potencialmente afectados si éstos
participasen en discursos racionales” (Habermas 2010, 193). Entonces, la idea de la participación informada de los posibles afectados, más la riqueza de la
discusión en un proceso libre y abierto sería compartida por los deliberativistas. Sin embargo, en este trabajo nos concentramos en el enfoque deliberativo
defendido por Nino, de cuño liberal, para quien, a diferencia de Habermas, los derechos son anteriores al proceso democrático y en esa medida actuarían
por utilizar la expresión de Dworkin, como cartas de triunfo frente a las mayorías políticas. En tanto, para Habermas, sostener la existencia de unos derechos
anteriores al consenso democrático supone recurrir a un argumento metafísico impropio de la modernidad política, por ello, se decanta por una comprensión
de “cooriginalidad” entre los derechos y la democracia, esto es, los primeros actuando como condiciones que permiten la segunda.
12 Por ejemplo, el artículo 12 de la Constitución ecuatoriana de 1830 sostenía que para entrar en el goce de los derechos de ciudadanía, se requiere: 1. Ser casado,
o mayor de veintidós años; 2. Tener una propiedad raíz, valor libre de 300 pesos, o ejercer alguna profesión, o industria útil, sin sujeción a otro, como sirviente
doméstico, o jornalero; 3. Saber leer y escribir.
13 Se debe señalar que la justicación de aquello tiene raíces en posiciones liberales que precautelaban la independencia que brindaba el ser propietario frente al
Estado y al señor feudal, cuestión que no ocurría en el antiguo régimen donde existía dependencia de los no propietarios frente a los propietarios y con ello,
no se podía hablar de participación en la vida pública en condiciones de libertad. Incluso republicanistas como Harrington abogaban por la idea de que los
ciudadanos debían poseer propiedades, porque en esa medida podían defender mejor los intereses públicos (Benavides 2012, 73).
14 Por ejemplo, el artículo 444 de la Constitución ecuatoriana, prevé dicho requerimiento para que entre en vigencia la Constitución elaborada por una Asamblea
Constituyente.
REFORMA CONSTITUCIONAL Y DELIBERACIÓN DEMOCRÁTICA
De lo dicho en el apartado precedente, podemos
ver que la idea del establecimiento de unos límites a
la actividad del poder de reforma, garantizados por
la rigidez constitucional supone, en últimas cuentas,
la protección de los grandes acuerdos alcanzados por
el poder constituyente en momentos extraordinarios
de gran consenso y participación popular, ya sea de
modo directo, o por medio de sus representantes;
acuerdos que tienen como n el preservar los
derechos fundamentales y la soberanía popular.
No obstante, ¿qué pasaría si cuestionamos su validez,
ya sea porque sostenemos que dichos grandes
consensos fueron producto de unas élites que no
tomaron en cuenta necesariamente la voluntad de las
mayorías (Gargarella 2008, 26; Bayón 2003, 218-219)
o porque la calidad de la discusión de los momentos
constituyentes no fue la esperada a partir de un ‘ideal
regulativo’ como lo es la democracia deliberativa?
11
(Martí 2006, 90-92).
Para explicar los cuestionamientos formulados,
comenzaré señalando qué entiendo por élites que
no necesariamente ven por los intereses populares.
Es harto conocido que el constitucionalismo
democrático hizo recién su aparición en la segunda
década del siglo XX con la eliminación del sufragio
censitario. Es en esa medida en que los primeros
textos constitucionales de las nacientes Repúblicas
latinoamericanas, cifrados a mediados del siglo
XIX, fueron concebidos a partir de un ideal liberal
identicado con los intereses de la burguesía,
dejando de lado a grandes capas de la población
en la construcción de la voluntad pública.
12
La
deliberación, por tanto, en esos contextos históricos
era un asunto vinculado a los propietarios, a los
mejor posicionados en la escala social.
13
Si bien lo expuesto hace alusión a una etapa fundadora
de nuestras Repúblicas, son innegables los avances
que afortunadamente se han producido desde
aquellos orígenes, gracias, entre otros hechos, a las
luchas de las diferentes reivindicaciones populares,
que han conducido a la implantación denitiva del
constitucionalismo social y democrático de derecho.
Sin embargo, el miedo a que los representantes
traicionen el mandato de las mayorías sigue y seguirá
latente. Muestra de ello son los distintos medios
de participación y control popular establecidos en
los actuales marcos constitucionales, tales como
la necesidad de que las constituciones que sean
aprobadas por las asambleas representativas sean
raticadas en referéndum por el pueblo,
14
o que
redunda en términos de legitimidad, a favor de los
textos constitucionales que entren en vigencia por
estos medios.
En relación al segundo cuestionamiento, relativo
a la calidad de deliberación de esos instantes
constituyentes, la discusión se pone más compleja,
ya por la dicultad de medir en la práctica la riqueza
del debate en términos participativos, es decir, si los
incontables grupos que coexisten en la comunidad
expresaron sus intereses en condiciones de igualdad
en la deliberación y fueron, por tanto, atendidos con
igual consideración por parte de los representantes y,
luego, en cuanto a si la calidad de sus intervenciones
fueron lo suciente justicadas a partir del interés
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general preservando la imparcialidad, como para
ser tenidas en cuenta y ser incorporadas al texto
constitucional.
Lo dicho supone que reexionaré a partir del ideal
de la democracia deliberativa, entendiendo por esta
al modelo político normativo cuya principal tesis
consiste en que las decisiones políticas sean adoptadas
mediante un procedimiento de deliberación
democrática. Esta es, al mismo tiempo, normativa,
en la medida en que no describe la realidad, sino que
apela a cómo debería ser la adopción de decisiones en
nuestras democracias (Martí 2006, 22). En ese sentido,
intentaré en lo que sigue concentrar mi atención en
los presupuestos del modelo deliberativo, esto es, la
participación de los potencialmente afectados por la
decisión y en la calidad de la deliberación.
Para esta nalidad, tomo como ejemplo la enmienda
que lleva adelante la Asamblea Nacional del
Ecuador,
15
relativa a la modicación constitucional
que elimina la prohibición de la reelección indenida
para los cargos de elección popular, incluido el de
presidente de la República, modicando los artículos
114
16
y 144
17
de la Constitución. La petición de
enmienda la realizaron los asambleístas aduciendo
su calidad de legítimos representantes de la soberanía
popular, fundamentados en el criterio que dicho
cambio debe operar de conformidad a los requisitos
y procedimientos establecidos en el artículo 441,
que regula la enmienda de la Constitución.
18
Así
sostienen que:
Uno de los derechos garantizados a las y los
ecuatorianos es elegir y ser elegido, como
estipula el artículo 66 numeral 1 de la Carta
Suprema. La elección y posterior reelección
es el derecho que le asiste a la ciudadanía
para volver a elegir a través del sufragio a
quien ha ejercido alguna función pública
con anterioridad. La reelección asegura la
continuidad de políticas públicas y una mayor
responsabilidad y compromiso de la gestión
gubernamental, contribuyendo a una mayor
estabilidad económica, política y social.
Asimismo, promueve que en un ejercicio
democrático, sea el pueblo el que decida con
toda libertad los mandatarios idóneos para
cumplir las funciones determinadas en la
Carta Suprema (Dictamen 001-14-DRC-CC,
considerando n.4, 3).
19
Como se puede observar, los argumentos expuestos
por los asambleístas son escuetos y no dan buenas
razones para sostener la importancia del cambio que
están proponiendo, debido a que no se trata de una
tesis producto de un amplio acuerdo nacional, a favor
de la eliminación de la prohibición de la reelección
indenida para todos los cargos de elección popular,
incluido el presidente de la República. No se debe
olvidar en el marco de esta reexión que el ideal
deliberativo supone no sólo la toma de una decisión
como tal, sino también la riqueza de la discusión que
precede a dicha toma de decisión. En tal sentido, se
acude a un rebuscado argumento que precautela el
15 El cambio en cuestión se inscribe dentro de un paquete amplio de modicaciones a la Constitución, impulsado por la Asamblea Nacional; modicaciones que
apuntan a cambiar asuntos relativos a las garantías y derechos constitucionales, a las funciones de las Fuerzas Armadas y al régimen de competencias de los
gobiernos seccionales.
16 Señala: “Las autoridades de elección popular podrán reelegirse por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo cargo. Las autoridades de elección popular
que se postulen para un cargo diferente deberán renunciar al que desempeñan”.
17 Señala: “El período de gobierno de la Presidenta o Presidente de la República se iniciará dentro de los diez días posteriores a la instalación de la Asamblea
Nacional, ante la cual prestará juramento. En caso de que la Asamblea Nacional se encuentre instalada, el período de gobierno se iniciará dentro de los
cuarenta y cinco días posteriores a la proclamación de los resultados electorales. La Presidenta o Presidente de la República permanecerá cuatro años en sus
funciones y podrá ser reelecto por una sola vez…”
18 El artículo 441 establece: “La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos
constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modique el procedimiento de reforma de la Constitución, se
realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos ocho por ciento de
las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto
se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo
se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”. Esta pretensión de la legislatura fue validada por la Corte
Constitucional, la misma que, según el artículo 443 de la Constitución, es el órgano encargado de determinar cuál de los procedimientos -enmienda, reforma
parcial, Asamblea Constituyente- es el que se debe seguir para su modicación. De ahí que el dictamen emitido por el órgano de control constitucional que da
luz verde para modicar por enmienda la eliminación de la reelección sin límite, no contribuye a la deliberación previa a la decisión reformatoria.
19 Asimismo es pertinente señalar que en este dictamen la pretensión legislativa fue aceptada por la Corte Constitucional ecuatoriana. Si bien el análisis de la
decisión constitucional referida nos tomaría la realización de otro escrito, en consonancia a la línea deliberativa expuesta en este trabajo, podemos decir con
Gerardo Pisarello que, la Corte, al fallar como lo hizo, no observó una justicación lo sucientemente razonable en términos de una ética comunicativa que
supone la incorporación de criterios de imparcialidad, universalidad, de la mejor argumentación en relación a los principios constitucionales; medidas que en
últimas cuentas pretenden evitar la discrecionalidad en sus actuaciones judiciales (Pisarello 2001).
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derecho de elegir y ser elegido, olvidando con ello el
modelo por el cual el constituyente en su momento se
decantó, esto es, la prohibición de dicha posibilidad.
Lo expuesto da la impresión de que el órgano
legislativo al sostener el mecanismo para llevar
adelante la eliminación de la prohibición de
reelección, por más de una ocasión, pasa por alto
lo dispuesto en el artículo 427 de la Constitución,
relativo a su interpretación sistemática, parece obviar
lo señalado en los artículos 1 y 95 de dicha Norma
Fundamental, los mimos que son alusivos al carácter
de Estado constitucional, en donde la soberanía
radica en el pueblo y es ejercida de modo compartido
por los órganos del poder público y por las formas de
participación directa y sus principios establecidos en
la Constitución.
Por lo tanto, el hecho de tramitar la modicación
de modo exclusivo a través de la Legislatura como
poder constituido, supone un gran décit en
términos de legitimidad democrática, en la medida
en que los posiblemente afectados con la decisión -la
comunidad ecuatoriana en su conjunto- no tendrán
la última palabra sobre la conveniencia o no de tal
resolución, yendo en tal virtud, más allá de un simple
cambio que podría procesarse por una enmienda
constitucional contemplada en el artículo 441 del
texto fundamental.
En consecuencia, sostengo que el mecanismo más
apropiado hubiera sido el establecido seguidamente
en el artículo 442,
20
que regula la reforma parcial,
que entre sus características cuenta con la capacidad
de sintetizar la opinión de los representantes, ya que
siempre debe mediar el tratamiento de la Asamblea
Nacional y luego la raticación popular a través de
referéndum.
Es importante enfatizar que la prohibición de la
reelección aparece como una limitación autoimpuesta
por el pueblo, por medio del referéndum aprobatorio
de la Constitución del año 2008. Sin embargo, se
puede discutir también si aquella ocasión fue un
proceso deliberativo o tan solo una mera agregación
de preferencias ya constituidas. No se debe olvidar
que la deliberación apunta precisamente a la
constitución de las preferencias como fruto del
diálogo en condiciones de igualdad, libertad y libre
información que deben existir en una sociedad plural
y democrática, por lo cual me inclino a pensar que
fue más agregativo que deliberativo.
21
De tal suerte,
si bien se hizo un importante esfuerzo socializador
sobre la importancia de los cambios constitucionales
que traía aparejada la nueva Constitución, dicha
socialización respondió más a una suerte de
agregación de preferencias individuales y grupales
-muchas de ellas legítimas por demás- que a la idea de
un amplio diálogo que habría permitido generarlas.
Por otro lado, está la objeción al hecho de si la
población conocía la Constitución que estaba
votando. De ahí, algunas de las críticas que se hacen
al modelo deliberativo apuntan a su raigambre elitista
que determina la idea de un especíco tipo de discurso
fundamentado en una razón universal y neutral, la
cual si bien logra eliminar la inuencia política y
económica, olvida el aspecto social y cultural, lo que
potencialmente excluye de la participación a sectores
de la población que no conocen las premisas sobre
las que se edica la discusión. Así, se silencian otros
discursos a partir de “la fuerza del mejor argumento”
(Young 2000, 44).
Sin embargo, creo que ese defecto de origen, es decir,
la carencia de calidad en la deliberación, podía ser
subsanado, por ejemplo, en posteriores procesos de
modicación constitucional como el de 2011 o el que
se tramita actualmente, siempre y cuando se parta de
la premisa de alimentar el diálogo público sustentado
en la participación informada de todos los miembros
de la comunidad, y con ello que los intereses
20 El artículo 442 señala: “La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modique el procedimiento de
reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el
uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea
Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos
noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se
convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos
válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.”
21 Los oponentes a las lógicas participativas directas sostienen que muchas de las veces se trata de la intervención de ciudadanos comunes que no están lo
sucientemente informados e intelectualmente preparados para entender los temas complejos que involucran esas decisiones; por tanto sus opiniones son
frecuentemente manipuladas por grupos con acceso a medios y recursos económicos a través de campañas de propaganda (Nino 1996, 206-207).
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expresados en dicha discusión sean tomados en
cuenta a la hora de decidir.
Entonces, si la falta de deliberación nos puede
conducir a cuestionar la legitimidad de unas
decisiones del constituyente originario, dicha
carencia se encontrará también en relación al poder
constituido de reforma, toda vez que en este caso, la
modicación en cuestión no ha respondido a una
preocupación que haya movilizado a una ciudadanía
informada, ni tampoco pasará por su refrendación
para entrar en vigencia.
Debemos tener presente que la legitimidad, tanto
de los límites de la reforma constitucional como de
la rigidez que los resguarda, radica en el consenso
popular que exista sobre ellos, siendo la manera más
idónea de llegar a dichos consensos la justicación
motivada e imparcial que hagan los participantes
en esos procesos de discusión colectiva o, lo que es
lo mismo, que los límites constitucionales obligan
su observación por encontrarse edicados sobre
el principio democrático; principio que solamente
puede ser entendido desde la perspectiva dialógica
como auténticamente democrático si cuenta con la
participación de los posibles afectados, exponiendo
en condiciones de igualdad sus mejores razones del
porqué de una decisión desde su fase de formación.
En suma, recogiendo la clasicación de los límites a
la reforma que expusimos más arriba, sostengo que
la prohibición de la reelección indenida supone
un límite autónomo, explícito y no absoluto, como
consecuencia de ser interno; esto es, establecido por
el constituyente originario y contenido taxativamente
en los artículos 114 y 144 de la Constitución, y no un
límite absoluto, en la medida en que no constituye
una cláusula pétrea, puesto que puede ser modicado
por el procedimiento de reforma parcial del artículo
442.
De lo dicho se puede inferir que la propuesta de
enmienda constitucional de iniciativa del Legislativo
se aleja de los postulados contemplados en los
artículos 1 y 95 de la Constitución ecuatoriana,
relativos a los principios del modelo democrático
participativo, que promueven una ciudadanía
deliberante, comprometida con los asuntos políticos
de la comunidad. En consecuencia, el cambio
propuesto no persigue mejorar la calidad de nuestras
instituciones de gobierno, mejorar la calidad
de nuestra democracia o ampliar el catálogo de
derechos.
22
Lo armado tampoco supone que consideremos que
las mayorías no se equivocan. Como lo señala Nino,
sería un absurdo sostener el vox populi, vox dei.
23
Es
más, es posible que en la mayoría de las veces en que
se han utilizado este tipo de instrumentos directos, la
voluntad popular haya sido manipulada, alejándose
de la premisa normativa que señala la imparcialidad
en la toma de decisiones, precautelando en
consecuencia que no existan grupos que se
benecien en detrimento de otros. Aun así, el pueblo
como soberano tiene el derecho a equivocarse y
a desligarse de cualquier posición protectora que
vaya en detrimento de su autonomía pública (Martí
2006, 290). O dicho de otro modo, es preferible o
es el mal menor en términos de legitimidad, que el
soberano se equivoque directamente a que lo haga
con la intermediación de un pequeño grupo de
legisladores o jueces, lo que como lo ha demostrado
la experiencia, ha ocurrido con frecuencia.
No obstante, es necesario buscar nuevas formas de
potenciar los instrumentos de democracia directa,
acercándolos al ideal regulativo que supone la
democracia deliberativa. En ese sentido, de entre las
ideas que se esgrimen, aparecen las precursoras en la
utilización de nuevas tecnologías interactivas como
las redes virtuales para incrementar el intercambio
entre los líderes políticos y los ‘ciudadanos de a pie’,
pero su efectividad a gran escala aparece como un
asunto discutible (Nino 1996, 211).
Ante ese estado de cosas, comparto la idea de Nino
de caminar hacia un proceso de descentralización
política que geste unidades políticas lo sucientemente
pequeñas para viabilizar la deliberación colectiva cara
a cara, señalando incluso que temas complejos de la
22 Como excepción podríamos señalar el cambio que abre la posibilidad de que las personas de 30 años puedan competir por la presidencia de la República.
23 La voz del pueblo es la voz de Dios (Nino 1996, 181). En relación a como los procesos de democracia directa en América Latina han redundado en benecio
del statu quo y de lógicas conservadoras, véase Grijalva (2012, 57).
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agenda nacional, tales como los servicios sociales
y educativos, los impuestos, las leyes penales, o las
reformas constitucionales puedan ser trasladados a
estas pequeñas unidades, de modo que los afectados
puedan discutirlos (Nino 1996, 212).
24 En ese sentido Mauro Barberis sostiene que la democracia deliberativa es proclive a echar raíces en lugares donde las instituciones constitucionales y
democráticas se encuentren sólidas, lo que implica entonces, que se pondría en tela de duda su operatividad en contextos como los latinoamericanos en donde
no existe una tradición de respeto a las instituciones (Barberis 2003, 269).
CONCLUSIÓN
Como ha sido expuesto, la vinculación entre
reforma constitucional, límites y deliberación
posibilita comprender a la Constitución en su
unicidad; en consecuencia, la reforma constitucional
adecúa la norma suprema con la realidad,
precautelando en todo momento que en dicha
adecuación se respeten los derechos fundamentales
de las personas, que actúan como límites al poder
político.
Los derechos, en este sentido, no son comprendidos
como un límite de estirpe iusnaturalista, sino que son
el resultado de los grandes momentos de deliberación
pública, expresión de la soberanía popular; en ello
radica precisamente su legitimidad y obligatoriedad.
Ahora bien, la deliberación entendida como
democracia deliberativa consiste en un ideal
regulativo que persigue el perfeccionamiento del
sistema representativo; pero al ser un ideal, requiere
de una serie de condiciones como la pluralidad, la
información y discusión pública, la igualdad y la
libertad para poder efectivizarse en la práctica; de
ahí que dependerá de los esfuerzos que haga cada
comunidad el acercarse o no a las condiciones
ideales.
24
Por ello, el ideal regulativo se trataría de un
asunto gradual.
En consecuencia, en Ecuador la eliminación
de la prohibición de reelección indenida para
las autoridades de elección popular, incluido el
presidente de la República, a través de la enmienda
constitucional que actualmente se tramita en sede
legislativa, no hace más que alejarnos del modelo
ideal deliberativo.
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