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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 4 (Diciembre, 2015): 84-88
SOBRE EL PAGO DE LAS VACACIONES EN EL ECUADOR. UN ANÁLISIS
DESDE EL DERECHO LABORAL
ENTREVISTA CON JEAN CHRISTOPHE LIEVAIN*
ON VACATION LEAVE PAYMENT IN ECUADOR. AN ANALYSIS FROM LABOUR LAW
INTERVIEW WITH JEAN CHRISTOPHE LIEVAIN
SOBRE O PAGAMENTO DAS FÉRIAS NO EQUADOR. UMA ANÁLISE
DESDE O DIREITO DO TRABALHO
ENTREVISTA COM JEAN CHRISTOPHE LIEVAIN
Liliam Fiallo Monedero**
Universidad de Las Américas
Entrevista realizada el 16 de octubre de 2015
Quito, Ecuador
* Jean Christophe Lievain es Máster en Derecho Mercantil por la Université Jean Moulin, de Lyon, Francia y Máster en Air and Space Law por la Mc Gill
University, de Montreal, Canadá. Entre el año 1998 y el 2000 fue docente de la Ponticia Universidad Católica del Ecuador, y entre el 2009 y el 2014 se
desempeñó como Director General de la Cámara de Comercio Franco-ecuatoriana en Quito. Actualmente es docente a tiempo completo de la Facultad
de Derecho de la Universidad de las Américas de Quito.
** Liliam Fiallo Monedero es Licenciada en Derecho y Máster en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de la Habana de Cuba y
Máster en Ciencias Sociales con mención en Sociología por FLACSO-Ecuador. Actualmente cursa un Doctorado en Derecho en la Universidad Andina
Simón Bolívar. Es docente a tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas de Quito y es coordinadora editorial de la
Revista Cálamo.
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LILIAM FIALLO MONEDERO: Profesor Lievain, re-
cientemente, en abril del presente año, fue dictada en
Ecuador la Ley de Justicia Laboral y Reconocimiento
del Trabajo en el Hogar, la cual introduce algunas re-
formas al régimen laboral y de seguridad social en el
país ¿Qué balance general usted podría hacer de la ley,
a partir de sus principales modicaciones?
JEAN CHRISTOPHE LIEVAIN: Las reformas plan-
teadas por la ley se relacionan principalmente con
elementos fundamentales como la desaparición de
los contratos por tiempo indenido, las modicacio-
nes de los aportes del Estado al régimen de pensiones
o el reconocimiento del trabajo no remunerado del
hogar. No se trata de modicar detalles que impac-
tan de forma negativa las relaciones laborales como,
por ejemplo, los errores en el pago de las vacaciones
o las fallas en el trámite del visto bueno cuando no se
hacen investigaciones previas por parte del inspector
del trabajo. Se podría explicar esta situación por el
cambio de estrategia del gobierno, que ha preferido
adoptar una ley con puntos claves en vez de reformar
directamente todo el Código de Trabajo como se ha-
bía previsto inicialmente. Según las informaciones
disponibles, esa reforma completa y profunda debería
llegar pronto.
LFM: En su criterio, ¿cuáles son los puntos más dis-
cutibles de la nueva normativa laboral?
JCL: La mayoría de los puntos son discutibles, en el
sentido de que pueden ser interpretados y criticados
de formas diferentes, y a veces opuestas, según la po-
sición de las personas afectadas por la novedad. Por
ejemplo, en el caso de la desaparición de los contratos
a tiempo denido, los empleadores la pueden inter-
pretar como una falta de exibilidad en la contrata-
ción de un nuevo trabajador que puede impedir la
contratación en sí misma, pero para el empleado es
sinónimo de seguridad y de estabilidad laboral. To-
das las reformas son discutibles y no solamente en el
ámbito laboral.
LFM: En otras ocasiones ha manifestado que existe
un vacío legal en cuanto al pago de vacaciones go-
zadas, lo que conlleva a una inadecuada garantía de
este derecho laboral…
JCL: No se puede hablar realmente de un vacío legal
porque el conjunto de artículos del Código del Traba-
jo que regulan el tema de las vacaciones contiene todo
lo necesario para un pago adecuado. Estamos frente a
una interpretación impropia de las normas.
LFM: ¿Nos podría explicar en qué consiste esta erra-
da interpretación?
JCL: En el Ecuador, las vacaciones tomadas se pagan
al nal del mes durante el cual el trabajador ha go-
zado de sus días de descanso. El valor recibido es el
proporcional de la remuneración ja que correspon-
de a este periodo. Esta práctica es tan común y trans-
parente que no aparece en la mayoría de los casos
la mención de los días gozados en los roles de pago.
Pero esta situación no respeta la ley por dos razones:
primero, el pago se debería hacer de forma adelan-
tada y, segundo, algunos trabajadores no reciben el
valor adecuado.
El artículo 69 del Código del Trabajo estipula que “el
trabajador recibirá por adelantado la remuneración
correspondiente al período de vacaciones”. Así, si
consideramos a un trabajador que recibe una remu-
neración mensual ja de 1000 USD sin parte varia-
ble, y que toma sus vacaciones del 15 de julio al 31
del mismo mes, recibirá al nal del mes 1000 USD
(menos las aportaciones al IESS). Con una aplicación
adecuada de la ley debería recibir un adelanto de 500
USD por concepto de vacaciones y un saldo de 500
USD por concepto de remuneración al nal de julio.
Esta gura cumple con la norma y, al mismo tiempo,
permite al trabajador tener más recursos nancieros
al momento de irse de vacaciones para disfrutar me-
jor de estos días, lo que corresponde al espíritu de la
ley.
Las cosas se complican cuando se trata de un traba-
jador que tiene una remuneración compuesta por
una parte ja y una parte variable, como el pago de
comisiones, bonos, horas extraordinarias, etc. Para
la persona con remuneración ja, el pago adelanta-
do no afecta el valor recibido: en nuestro ejemplo el
trabajador recibirá en todo caso 1000 USD. Pero una
persona con una remuneración variable se ve perju-
dicada, ya que se le paga sólo el proporcional de la
parte ja cuando se va de vacaciones y no recibe nada
de la parte variable.
Si un trabajador recibe como remuneración un va-
lor jo de 1000 USD más una comisión del 10% de
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las ventas realizadas recibirá solamente 500 USD por
concepto de sus 15 días de vacaciones, cuando en el
mismo periodo de tiempo trabajado hubiera sido ca-
paz de recibir, por ejemplo, el doble por las comisio-
nes.
En este caso, se debería aplicar el cálculo de la liqui-
dación previsto en el artículo 71 del Código del Tra-
bajo, el cual establece que ésta “se hará en forma gene-
ral y única, computando la veinticuatroava parte de lo
percibido por el trabajador durante un año completo
de trabajo, tomando en cuenta lo pagado al trabaja-
dor por horas ordinarias, suplementarias y extraordi-
narias de labor y toda otra retribución accesoria que
haya tenido el carácter de normal en la empresa en
el mismo período, como lo dispone el artículo 95 de
este Código”.
Nos parece necesario recordar que actualmente se
aplica la liquidación del artículo 71 solamente en el
caso de un trabajador que no alcanzó a gozar de sus
vacaciones en aplicación del artículo 76 del Código
del Trabajo; es decir, en tres circunstancias:
1) Cuando por pedido del empleador, y en aplica-
ción del artículo 74 del Código de Trabajo, se han
postergado las vacaciones de un año al otro y el
trabajador no alcanza a disfrutar de esos días.
2) Cuando el empleador decide pagar los días de
vacaciones adicionales por antigüedad en vez de
autorizar la toma de esos días por el trabajador
(art. 69 CT).
3) Cuando se termina la relación laboral y el traba-
jador no había gozado todavía de sus días de va-
caciones.
LFM: ¿Pudiera identicar cuáles son los puntos que
se discuten en la doctrina a este respecto y en qué te-
mas advierte un vacío en cuanto al mismo?
JCL: Es necesario mencionar que la doctrina ecuato-
riana sobre el pago de las vacaciones no se pronun-
cia de forma clara o suciente, y nadie menciona la
práctica inadecuada. El Dr. Jorge Vásquez López, en
la última edición de su manual de “Derecho Laboral
Práctico”, anota que la remuneración que correspon-
de a los días de vacaciones se debe entregar al traba-
jador por adelantado, es decir, antes de salir de va-
caciones
1
. Sin embargo, ni aquí, ni en ninguna otra
parte de la obra, se dene lo que son la remuneración
y sus componentes, dejando a cada uno la libertad de
interpretación. Sin embargo, este autor precisa que
“la liquidación de las vacaciones se hará computando
la ‘veinticuatroava’ parte del total ganado por el tra-
bajador durante el año de trabajo, es decir tomando
en cuenta todo lo percibido por horas suplementarias
y extraordinarias, comisiones y toda otra retribución
que haya tenido el carácter de normal”
2
.
Luego da un ejemplo de liquidación y escribe que el
valor calculado “corresponde a la quincena de vaca-
ciones que gozará” el trabajador.
La conjugación del verbo “gozar” en fututo conrma
que la posición del Dr. Jorge Vásquez es idéntica a
la nuestra. Pero nos parece que falta argumentación
para no dejar ninguna duda ni lugar a interpretacio-
nes disímiles como, por ejemplo, denir lo que es la
remuneración y sus componentes.
En su manual de “Derecho Laboral”, el Dr. Cristóbal
Ojeda Martínez toma la misma posición a favor de un
pago adelantado
3
y conforme al artículo 71 del Códi-
go del Trabajo
4
pero tampoco lo argumenta de forma
clara.
La Dra. Graciela Monesterolo Lencioni en su libro
“Instituciones de Derecho Laboral Individual” men-
ciona que “las vacaciones son remuneradas de mane-
ra anticipada” y que “si por cualquier motivo el traba-
jador no llegare a gozarlas, tendrá derecho a que su
empleador se las compense con el equivalente de la
1/24 parte de todo lo percibido durante el año”
5
.
Así, el pago de “veinticuatroava parte” se interpreta
como una excepción reservada a la falta de gozo de
1 Vásquez López, Jorge. 2013. Derecho Laboral Práctico. Quito: Cevallos, p. 121.
2 Vásquez López 2013, 122.
3 Ojeda Martínez, Cristóbal. 2015. El Derecho Laboral ecuatoriano en preguntas y respuestas: incluye resoluciones y sentencias. Quito: Correo Legal, p.
145.
4 Ojeda Martínez 2015, 146.
5 MonesteroloLencioni,Graciela. 2013. Instituciones de Derecho Laboral Individual: herramientas didácticas. Quito: Corporación de Estudios y Publi-
caciones, p. 293.
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las vacaciones. Es interesante notar que al contrario
del Dr. Vásquez, la Dra. Lencioni dene de forma de-
tallada en su obra lo que es la remuneración, inclu-
yendo los componentes jos y variables
6
, pero no lo
relaciona con el pago de las vacaciones.
La doctrina está divida, lo que conduce a una confu-
sión y permite la interpretación a favor de una mala
práctica.
LFM: ¿Usted tiene conocimiento de jurisprudencia y
decisiones de la corte nacional al respecto?
JCL: A pesar de nuestras investigaciones, no hemos
encontrado decisiones al respecto.
LFM: Entonces, ¿estaríamos de acuerdo en que nos
encontramos ante una inadecuada aplicación del Có-
digo de Trabajo?
JCL: Sí, pero también estamos ante un incumplimien-
to de algunos principios del Derecho Laboral, como
el que consiste en interpretar las normas de forma
más favorable a los trabajadores.
Recordemos que el Derecho Laboral debe tratar
siempre de reequilibrar la relación entre un emplea-
dor con recursos nancieros superiores y un trabaja-
dor en posición de necesitad económica, siendo más
favorable a esa persona que representa la parte más
débil de la relación.
Se deben también minimizar los perjuicios que po-
drían afectar a los trabajadores. Eso se reeja en la re-
dacción del artículo 7 del Código del Trabajo, cuando
señala que “en caso de duda sobre el alcance de las
disposiciones legales, reglamentarias o contractuales
en materia laboral, los funcionarios judiciales y admi-
nistrativos las aplicarán en el sentido más favorable
a los trabajadores”. En nuestro caso, el trabajador no
debe ser perjudicado por el hecho de gozar de dere-
chos reconocidos e irrenunciables como los de las va-
caciones durante las cuales, sin que sea su culpa, no
puede nalizar ventas, recibir bonos o trabajar horas
suplementarias, etc. Por tanto, sostengo que en estos
casos el trabajador debe ser indemnizado de la for-
ma más ventajosa con la aplicación del artículo 71 del
Código del Trabajo.
LFM: ¿Qué noción de remuneración usted maneja
para armar que los derechos de los trabajadores se
están viendo perjudicados por el modo en que se rea-
liza el pago?
JCL: Según el diccionario jurídico ecuatoriano An-
bar, la remuneración corresponde a la “cantidad de
dinero que el empleador entrega al trabajador a cam-
bio de su fuerza de trabajo o servicios prestados…”.
Eso implica que entra en la remuneración todo lo que
se debe pagar a un trabajador cuando este está reali-
zando sus tareas: lógicamente todas las horas trabaja-
das, ya sean ordinarias, suplementarias o extraordi-
narias; pero también, como consecuencia del trabajo
y de las habilidades desarrolladas, las comisiones o
los bonos.
Se puede constatar que no hay que distinguir entre
parte ja y variable de la remuneración. Por conse-
cuencia, hay que considerar la palabra “remunera-
ción” del artículo 69 del Código del Trabajo como
un término general que incluye todo lo que recibe el
trabajador en concepto de ingresos generados por su
trabajo, jos o variables.
Es cierto que cuando un trabajador está de vacaciones
no va a realizar ventas u horas suplementarias, y por
esa causa es que no se le paga nada por estos concep-
tos. Pero esto no es justo y existe el artículo 71 que
precisa cómo se liquidan las vacaciones.
LFM: ¿Qué otro argumento utiliza usted para conso-
lidar su armación?
JCL: Viendo las tres únicas situaciones en las cuales
se aplica el artículo 71 en nuestro país, se puede decir
que el verbo ‘liquidar’ se entiende como las siguientes
deniciones del “Diccionario de la Lengua Española”
de la Real Academia Española: “saldar una cuenta” o
“poner término a un estado”. Signica que saldamos
los días de vacaciones no gozadas y ponemos n a la
situación en la cual estaba el trabajador.
Pero el diccionario de la Real Academia dene el ver-
bo liquidar no solamente como un hecho de terminar
algo pero también como “hacer el ajuste de una cuen-
ta” o “pagar enteramente una cuenta”.
6 MonesteroloLencioni 2013, 200.
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Adicionalmente, en los negocios se practican liquida-
ciones al nal de una temporada cuando por cambio
de colecciones y por los costos altos de bodegaje, el
comerciante se separa de los invendidos. En este caso,
la liquidación corresponde a una situación habitual
que se repite cada año y no solamente se practica para
la terminación denitiva de un estado… en este caso,
del negocio. Podemos deducir de las deniciones de
la Real Academia y de la práctica comercial que la li-
quidación se la puede aplicar para ajustar y regular
eventos o periodos que se repiten con frecuencia,
como es la toma de vacaciones de los trabajadores.
En consecuencia, sin duda se debe aplicar el cálcu-
lo del artículo 71 al pago de las vacaciones gozadas.
Además esta situación corresponde al espíritu de la
ley.
LFM: Finalmente, ¿qué posible solución encontraría
al problema descrito sobre las vacaciones gozadas y la
inadecuada forma en que se realiza?
JCL: Tenemos que interpretar de forma adecuada
desde un punto de vista jurídico y lingüístico, los tex-
tos existentes, cuyos contenidos y redacciones permi-
ten que el valor recibido por el trabajador, por con-
cepto de vacaciones gozadas, corresponda al cálculo
del artículo 71 del Código del Trabajo y que este pago
se haga antes de tomar esos días de descanso. Pero
para evitar confusiones, recomendamos que se redac-
ten de forma más precisa los artículos relacionados
al pago de las vacaciones, para no dejar posibilidad a
la equivocación; asimismo pienso que sería un deber
de los jueces de la corte nacional sentenciar de forma
clara los hechos relacionados con este problema que
lleguen a su conocimiento.
