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EMBARAZO, LACTANCIA NATURAL Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES:
LA REGULACIÓN NORMATIVA COMUNITARIA EUROPEA Y ESPAÑOLA
EN COMPARACIÓN CON EL DERECHO ECUATORIANO
*
PREGNANCY, BREASTFEEDING AND PREVENTION OF OCCUPATIONAL HAZARDS:
A COMPARATIVE ANALYSIS BETWEEN THE NORMS OF THE EUROPEAN
COMMUNITY AND SPAIN, AND THOSE EXISTING IN ECUADOR
GRAVIDEZ, AMAMENTAÇÃO NATURAL E PREVENCAO DE RISCOS DO TRABALHO:
A REGULAÇÃO NORMATIVA COMUNITÁRIA EUROPEIA E ESPANHOLA EM
COMPARACAO COM O DIREITO EQUATORIANO
Resumen:
Las obligaciones especícas de adaptación del puesto de tra-
bajo y reubicación de las mujeres en estado de embarazo
o situación de lactancia debe ser una prioridad de la nor-
mativa de prevención de riesgos laborales, tanto por su ca-
rácter sui generis como por su relación con las políticas de
igualdad. En el presente artículo se analiza su regulación en
el Derecho Comunitario europeo y su materialización en la
normativa española, contrastándose con el estado del reco-
nocimiento en el Derecho laboral ecuatoriano.
Palabras clave: Seguridad en el trabajo; Protección de tra-
bajadores sensibles; Embarazo; Lactancia; Riesgo laboral.
Summary:
e need for specic measures for the pregnant or breastfeeding
worker situation is one of the most important issues of the
occupational risk prevention laws both for its sui generis nature
and its relation to gender equality policies. e article addresses
certain aspects of occupational hazards and maternity issues
in European Communitarian Law, as adopted by the Spanish
legislation. It then aims to compare those norms with the ones
existing in Ecuador regarding labor law.
Key words: Occupational hazards; Work safety; Protection
of vulnerable workers; Pregnancy; Breastfeeding.
Resumo:
As obrigações especícas de adaptação do cargo laboral e
readequação das mulheres grávidas ou em período de ama-
mentação deve ser uma prioridade da normativa de pre-
venção de riscos do trabalho, tanto pela sua característica
sui generis quanto perla sua relação com as politicas de
igualdade. No presente artigo se analisa sua regulação no
Direito Comunitário europeu e sua materialização na nor-
mativa espanhola, em contraste com o estado de reconheci-
mento no direito do trabalho equatoriano.
Palavras chave: Segurança no trabalho; Proteção de trabal-
hadoras vulneráveis; Gravidez; Amamentação; Risco labo-
ral.
Elisa Sierra Hernáiz**
Universidad Pública de Navarra
* Este artículo ha sido realizado como parte de la investigación del Proyecto “La adaptación del puesto de trabajo y la reubicación laboral de trabajadores
especialmente sensibles”, del Ministerio de Educación y Ciencia Español DER2012-37872/JURI.
** Doctora en Derecho y Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Pública de Navarra. Sus principales líneas
de investigación se han centrado en la igualdad de oportunidades entre trabajadores y trabajadoras; la protección de la seguridad y salud en el trabajo;
la responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales; los códigos de buenas conductas; el Derecho del Trabajo y la crisis económica, y la
adaptación del puesto de trabajo a trabajadores especialmente sensibles. Investigadora asociada de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Quito,
durante los meses de julio y agosto de 2015.
Recibido: 22/08/2015
Aceptado: 10/10/2015
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Uno de los temas que tradicionalmente ha sido
objeto de regulación legal dentro del ámbito jurídico
de la prevención de riesgos laborales es la protección
de las trabajadoras embarazadas y en situación de
lactancia natural. Las razones de ello son varias y
podrían resumirse en las siguientes.
En primer lugar, este tipo de normativa es una ma-
nifestación más de la tutela antidiscriminatoria res-
pecto de la mujer trabajadora y de las medidas de
igualdad de oportunidades y de trato que pretenden
acabar con la discriminación de la mujer en el merca-
do de laboral, y cuya causa última tiene su origen en
su rol respecto de la maternidad y del cuidado de los
hijos, y de la familia en general. Por ello, además de
la nalidad preventiva, también se busca que la tra-
bajadora no sea expulsada del mercado laboral en el
caso de concurrencia de un riesgo especíco que le
impida seguir trabajando en las mismas condiciones,
más allá de la prohibición de despido para la trabaja-
dora embarazada o en situación de lactancia natural
(Fernández López 2005, 67 y ss)
1
. En segundo lugar,
se debe a la existencia de riesgos que pueden incidir
de manera especíca en la salud de las trabajadoras
embarazadas o en situación de lactancia natural, lo
INTRODUCCIÓN
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN
DE RIESGOS LABORALES
que hace necesario articular medidas particulares
para garantizar su integridad física, la del feto o la del
lactante.
Es importante resaltar que la nalidad de una norma-
tiva preventiva no discriminatoria, es evitar el riesgo
especíco, y no proteger al embarazo o a la lactancia
como tal, por lo que si una trabajadora está embara-
zada o en situación de lactancia natural pero no con-
curre ningún riesgo especíco, bastarán las medidas
preventivas generales de la empresa. En este sentido,
el mero hecho del embarazo o lactancia natural no
justican de por sí la protección automática en mate-
ria de prevención de riesgos laborales sino que habrá
que comprobar en cada caso concreto la necesidad de
aplicar la normativa en prevención de riesgos labora-
les (López Ahumada 2010, 63 y ss).
Y, en tercer lugar, las medidas preventivas constituyen
un límite de obligado cumplimiento para el poder de
organización y dirección del empresario por lo que
su contenido es indisponible para la voluntad de las
partes, tanto para el empresario como para la trabaja-
dora, lo que resalta la importancia de las mismas y la
necesidad de una regulación especíca.
1 La normativa preventiva juega un papel fundamental en la tutela antidiscriminatoria de la trabajadora, ya que protege sus intereses y derechos laborales
durante la maternidad y lactancia. A su vez, es una muestra de cómo los intereses de los trabajadores modulan los poderes empresariales, al prevalecer
sobre criterios puramente económicos y organizativos.
La inclusión de la trabajadora embarazada o
en periodo de lactancia natural entre los colectivos
que demandan una especial tutela en materia
de prevención de riesgos laborales, es objeto
de regulación normativa especíca en muchos
ordenamientos jurídicos, al tratarse de un grupo
que puede mostrar una especial vulnerabilidad en
materia de prevención de riesgos laborales dada
su realidad biológica especíca, basada en una
diferencia objetiva y razonable (Moreno Solana 2010,
176). La necesidad de protección viene marcada por
los eventuales riesgos del trabajo que puedan afectar
a ambas situaciones, siendo dos los bienes jurídicos
protegidos: la salud de la trabajadora embarazada, por
un lado, y la salud del feto o lactante, por otro, toda
vez que el desempeño de un puesto de trabajo puede
ser que no conlleve peligro para la trabajadora, pero
sí para el feto o el lactante, o viceversa (Fernández
López 2005, 16).
A) El Derecho Comunitario europeo
La Directiva 92/85/CEE del Consejo, del 19 de
octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud
en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya
dado a luz o en período de lactancia, es la norma de
referencia en el Derecho Comunitario europeo a la
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hora de regular la protección de la seguridad y salud
de la trabajadora embarazada o lactante. Sus objetivos
son proteger su salud y seguridad en el trabajo de
este colectivo y garantizar su derecho a la igualdad
de oportunidades y de trabajo, evitando que estas
circunstancias se conviertan en un obstáculo para su
acceso o permanencia en el mercado laboral.
2
Las deniciones centrales, las encontramos en el artí-
culo 2 de la Directiva, el cual señala:
a) trabajadora embarazada: cualquier trabaja-
dora embarazada que comunique su estado al
empresario, con arreglo a las legislaciones y/o
prácticas nacionales;
b) trabajadora que ha dado a luz: cualquier tra-
bajadora que haya dado a luz en el sentido de
las legislaciones y/o prácticas nacionales, que
comunique su estado al empresario, con arre-
glo a dichas legislaciones y/o prácticas nacio-
nales;
c) trabajadora en período de lactancia: cual-
quier trabajadora en período de lactancia en
el sentido de las legislaciones y/o prácticas
nacionales, que comunique su estado al em-
presario, con arreglo a dichas legislaciones
y/o prácticas nacionales. (Artículo 2, Direc-
tiva 92/85/CEE)
A su vez, la Directiva 92/85 ja una serie de etapas
para la aplicación de la norma, todas ellas de obligado
cumplimiento. En primer lugar, hay que identicar
los factores de riesgo y peligros existentes. Así, en su
artículo 3, establece la obligación de evaluar los agen-
tes químicos, físicos o biológicos, los procedimientos
industriales y, en general, las cargas físicas y mentales
que puedan suponer un riesgo para el embarazo o la
lactancia; y, en el artículo 4, ja las obligaciones de
evaluación e información para los riesgos especícos
y también la obligación empresarial de informar de
estas situaciones a las trabajadoras.
En segundo lugar, respecto de las medidas a adop-
tar para evitar la exposición al riesgo, en el artículo
5 de dicha norma se señala la adaptación provisional
del puesto de trabajo y, si ésta no resultase posible, el
cambio del mismo. En el caso de que no se puedan
aplicar las medidas anteriores, se establece una dis-
pensa de trabajo durante el tiempo que dure el riesgo.
A su vez, en el artículo 6 se establece que la trabaja-
dora embarazada o lactante no podrá ser obligada a
desempeñar las actividades enumeradas en el Anexo
II, sección A y B de la Directiva y que pongan en pe-
ligro su seguridad o su salud.
En lo que se reere al trabajo nocturno, el artículo
7 también indica que las trabajadoras embarazadas
o durante el posparto, no se verán obligadas a rea-
lizarlo, debiendo presentar un certicado médico
que dé fe de ello. Si esto fuera así, se deberá facilitar
a la trabajadora el traslado a un puesto diurno, o una
dispensa de trabajo o prolongación del permiso de
maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u
objetivamente posible.
En cuanto a las garantías para el ejercicio de estos
derechos, el artículo 10 de la Directiva obliga a los
Estados miembros a adoptar las medidas necesarias
para evitar el despido de la trabajadora embarazada o
lactante. Por lo que se reere a los derechos laborales,
en el artículo 11 se garantiza el mantenimiento de los
derechos inherentes al contrato de trabajo, incluidas
las remuneraciones y, en su caso, las prestaciones de
la seguridad social que garanticen unos ingresos mí-
nimos durante la dispensa de trabajar.
Respecto a la doctrina del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) en materia preventiva, son
dos las sentencias que merece la pena resaltar.
La primera hace referencia al caso Susanne Gass-
mayr contra Bundesminiter für Wissenscha und
Forschung, de 1º de julio de 2010, donde el Tribunal
sostiene que negar el complemento de disponibilidad
a una trabajadora embarazada que esté dispendiada
2 En lo que se reere al Derecho Internacional, el Convenio No. 183 de la OIT y la Recomendación No. 191, ambos del 2000, regulan la protección de la
maternidad. Véase al respecto Safety Maternity and the World of Work (ILO 2007). En dicho documento se resalta la necesidad de seguir mejorando
la protección de la trabajadora embarazada o lactante para evitar que el trabajo sea una amenaza para su salud, sin que ello tenga repercusiones en
su estatus económico. También recuerda que esta protección no puede depender de las situaciones económicas o nancieras de los Estados. Sobre la
evaluación de esta normativa y su importancia puede consultarse La protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales: la protección de la
mujer embarazada (Fernández López 2005, 12-15).
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para el trabajo ante la existencia de un riesgo labo-
ral, no es contrario al artículo 11, párrafos 1, 2 y 3,
de la Directiva 92/85, siempre que se le garantice una
remuneración equivalente al salario medio que haya
percibido durante un período de referencia anterior
al inicio de su embarazo.
La segunda es la sentencia Sanna Maria Parviainen
contra Finnair Oyj, también de 1 de julio de 2010. En
este caso, el Tribunal entiende que el apartado 1 del
artículo 11 de la Directiva 92/85 garantiza a la tra-
bajadora el derecho a mantener su salario base y los
complementos salariales inherentes a su condición
profesional, como pueden ser el de superioridad je-
rárquica, antigüedad y cualicaciones profesionales,
aunque no le reconoce el derecho a la remuneración
que percibía como promedio antes del citado trasla-
do; esto es, a devengar los complementos que retri-
buyen funciones especícas que sólo se realizan en
ocasiones especiales y que, por lo tanto, al no ser eje-
cutadas, no se puede solicitar su abono.
B) El Derecho español. El artículo 26 de la Ley de
Prevención de Riegos Laborales
La adaptación de la Directiva 92/85 al ordena-
miento jurídico español, fue realizada por la Ley
31/1995 de 8 de noviembre, en concreto, en su artí-
culo 26. A su vez, el Real Decreto 298/2009 de 6 de
marzo, modicó al Real Decreto 39/1997 de 17 de
enero, con el n de trasponer los Anexos I y II de la
Directiva 92/85.
1. El artículo 26.1: La evaluación de los riesgos la-
borales en función del embarazo o la lactancia
natural y la adaptación del tiempo y de las con-
diciones de trabajo
Como ya es conocido, el artículo 26.1 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) especi-
ca la evaluación de riesgos laborales del artículo
16 de la propia norma. En este sentido, establece
que:
“La evaluación de los riesgos a que se re-
ere el artículo 16 de la presente Ley de-
berá comprender la determinación de la
naturaleza, el grado y la duración de la ex-
posición de las trabajadoras en situación
de embarazo o parto reciente a agentes,
procedimientos o condiciones de traba-
jo que puedan inuir negativamente en
la salud de las trabajadoras o del feto, en
cualquier actividad susceptible de presen-
tar un riesgo especíco. Si los resultados
de la evaluación revelasen un riesgo para
la seguridad y la salud o una posible re-
percusión sobre el embarazo o la lactancia
de las citadas trabajadoras, el empresario
adoptará las medidas necesarias para evi-
tar la exposición a dicho riesgo, a través
de una adaptación de las condiciones o
del tiempo de trabajo de la trabajadora
afectada.
Dichas medidas incluirán, cuando resul-
te necesario, la no realización de trabajo
nocturno o de trabajo a turnos”.
De esta regulación es importante señalar que se
trata, por un lado, de una evaluación de riesgos de
carácter transversal, puesto que no queda exclui-
do ningún sector productivo, con independencia
de la regulación de los Anexos I y II, ya que cual-
quier trabajo puede ocasionar un riesgo para la
trabajadora embarazada o en período de lactan-
cia. Y, por otro, que la lista de agentes y condicio-
nes de trabajo que se pueda elaborar es abierta,
ya que en cualquier momento puede aparecer un
elemento que suponga un riesgo que habrá que
ser evaluado (Fernández López 2005, 42 y ss).
En cuanto a la delimitación de su contenido pue-
den señalarse los siguientes aspectos: en primer
lugar, la evaluación general y sucesiva de los ries-
gos laborales deberá ser realizada conforme al ar-
tículo 16 de la LPRL y el Real Decreto 298/2009,
y acarrea una serie de fases para la empresa: por
un lado, identicar los factores de riesgo que pue-
dan afectar a la situación de embarazo debido a
la exposición de la trabajadora a agentes, proce-
dimientos o condiciones de trabajo que pudieran
repercutirle negativamente. Por otro, determinar
la naturaleza de dichos riesgos, así como la inten-
sidad y duración de la exposición de la trabajado-
ra a los mismos. Y, por último, deberá proceder
a establecer aquellas medidas preventivas proce-
dentes que permitan eliminar o reducir al máxi-
mo el riesgo (López Ahumada 2010, 70 y ss).
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Por lo tanto, el artículo 26 más bien completa la
redacción del artículo 16 de la LPRL, al obligarle
a incluir en la misma una evaluación de los ries-
gos y las medidas a adoptar si el trabajo es des-
empeñado por una trabajadora embarazada o en
período de lactancia natural, siendo una situación
cambiante y diferente en cada caso debido a cir-
cunstancias personales de carácter biológico que
deberán ser tenidas en consideración como parte
de la evaluación de los riesgos. En relación con
este aspecto, los Anexos I y II del RD 298/2009
son fundamentales para guiar esta evaluación.
En segundo lugar, sólo si se detecta un riesgo que
no puede ser eliminado, se pasará a la adaptación
de las condiciones o tiempo de trabajo, lo cual in-
cluirá, cuando sea necesario, la no realización del
trabajo nocturno, constituyendo una imposición
especíca al poder de organización y dirección
del empresario.
No se puede obviar que el artículo 26 de la LPRL
regula una serie de fases dependiendo de las cir-
cunstancias de cada apartado, la cuales deben ser
cumplidas obligatoriamente, ya que el empresario
va a tener que justicar por qué no puede tomar
una medida, en este caso, la adaptación, para po-
der aplicar la siguiente fase (Moreno Solana 2010,
219 y ss; López Ahumada 2010, 76 y ss). En este
sentido, se ha señalado que el empresario tendrá
que demostrar la imposibilidad de adaptación
con criterios objetivos y técnicos, sin que pueda
fundamentar su decisión en razones económicas,
vinculadas al funcionamiento de la empresa, dada
la relevancia de los bienes jurídicos en juego (Fer-
nández López 2005, 42 y ss).
En tercer lugar, la importancia de una correc-
ta evaluación de riesgos va más allá de su sola
identicación, puesto que hay que determinar
qué puestos de trabajo son peligrosos y, en con-
secuencia, no pueden ser desempeñados, y cuáles
están exentos de riesgos. Ello va a permitir elabo-
rar una lista de puestos de trabajo que pueden ser
ocupados por trabajadoras cuando la adaptación
no sea posible y haya que recurrir al cambio de
puesto de trabajo contemplado en el párrafo se-
gundo del artículo 26 de la LPRL (López Ahuma-
da 2010, 70 y ss).
2. El artículo 26.2: el cambio de puesto de trabajo
En el caso de que no sea posible la adaptación de las
condiciones de trabajo o, aun siendo posible, el riesgo
no desaparezca, hay que proceder al cambio del pues-
to de trabajo o de las funciones de la trabajadora, una
vez que conste el certicado por los servicios médicos
correspondientes. En este sentido, el artículo 26.2 de
la LPRL señala:
“Cuando la adaptación de las condiciones
o el tiempo de trabajo no resultase posi-
ble, o a pesar de tal adaptación, las condi-
ciones de un puesto de trabajo pudieran
inuir negativamente en la salud de la
trabajadora embarazada o del feto, y así
lo certiquen los Servicios Médicos del
Instituto Nacional de la Seguridad Social
o de las Mutuas, en función de la Entidad
con la que la empresa tenga concertada la
cobertura de los riesgos profesionales, con
el informe del médico del Servicio Nacio-
nal de Salud que asista facultativamente
a la trabajadora, ésta deberá desempeñar
un puesto de trabajo o función diferente
y compatible con su estado. El empresario
deberá determinar, previa consulta con
los representantes de los trabajadores, la
relación de los puestos de trabajo exentos
de riesgos a estos efectos.
El cambio de puesto o función se llevará a
cabo de conformidad con las reglas y cri-
terios que se apliquen en los supuestos de
movilidad funcional y tendrá efectos has-
ta el momento en que el estado de salud
de la trabajadora permita su reincorpora-
ción al anterior puesto.
En el supuesto de que, aun aplicando las
reglas señaladas en el párrafo anterior,
no existiese puesto de trabajo o función
compatible, la trabajadora podrá ser des-
tinada a un puesto no correspondiente a
su grupo o categoría equivalente, si bien
conservará el derecho al conjunto de re-
tribuciones de su puesto de origen”.
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De la lectura de este apartado se extraen las si-
guientes características. En primer lugar, el su-
puesto de hecho al que se reere presenta varias
posibilidades. Por un lado, puede aplicarse para
casos en los que se ha identicado, tras la co-
rrespondiente evaluación de riesgos, un peligro
para la trabajadora embarazada o en período de
lactancia, que no puede ser evitado dado que es
consustancial a la prestación del trabajo, lo que
signica que el daño no debe ser probado, por lo
que se aplicaría directamente esta segunda fase.
Por otro lado, puede que la adaptación de las con-
diciones de trabajo sea insuciente para evitar la
exposición a determinados agentes, procedimien-
tos o condiciones de trabajo por lo que el riesgo
persiste. En este punto, es fundamental demostrar
la existencia del daño previo informe del médico
de salud. Respecto a esta cuestión es importan-
te señalar que la nalidad del certicado médico
es únicamente probatoria, en el sentido de docu-
mentar la imposibilidad de la adaptación y justi-
car el cambio de puesto de trabajo vía movilidad
funcional, pero no es un elemento constitutivo
del nacimiento de la obligación empresarial y, por
lo tanto, de aplicación del artículo 26.2 de la LPRL
(Fernández López 2005, 42 y ss).
En segundo lugar, este precepto es un nuevo lí-
mite al poder de organización y dirección del
empresario a la hora de determinar qué medidas
tiene que adoptar: una menos exible –la modi-
cación de las condiciones de trabajo– y otra más
exible, que admite el cambio de puesto de puesto
de trabajo, siempre y cuando el empresario justi-
que de una manera razonable la imposibilidad
de adaptación basada en necesidades organizati-
vas o de conveniencia; razonabilidad que a su vez
deberá valorarse como una medida de tutela del
embarazo de la mujer y no de intereses empresa-
riales (Fernández López 2005, 42 y ss).
En tercer lugar, el concepto de condiciones de tra-
bajo ha de ser interpretado en un entorno preven-
tivo, en concreto del artículo 4.7 de la LPRL, que
es distinto del laboral, cuya nalidad es llevar a
cabo los ajustes necesarios para eliminar o redu-
cir el riesgo (López Ahumada 2010, 76).
En cuarto lugar, el cambio de puesto de trabajo
o de funciones habrá de realizarse conforme al
procedimiento de la movilidad funcional, tanto
ordinaria como extraordinaria. Con todo, en este
caso no estamos antes una potestad empresarial,
sino un deber empresarial de inexcusable cumpli-
miento, lo que va a modular la aplicación de las
reglas de la movilidad funcional en relación con
el artículo 26 de la LPRL.
3. El artículo 26.3: la suspensión de la relación
laboral
La última de las posibilidades reguladas en el artí-
culo 26 es la suspensión de la relación laboral con
reserva del puesto de trabajo y mantenimiento de
los derechos laborales, lo que genera el derecho a
cobrar una prestación de la seguridad social. En
concreto, se regula que:
“Si dicho cambio de puesto no resultara
técnica u objetivamente posible, o no pue-
da razonablemente exigirse por motivos
justicados, podrá declararse el paso de la
trabajadora afectada a la situación de sus-
pensión del contrato por riesgo durante
el embarazo, contemplada en el artículo
45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores,
durante el período necesario para la pro-
tección de su seguridad o de su salud y
mientras persista la imposibilidad de re-
incorporarse a su puesto anterior o a otro
puesto compatible con su estado”. (Art.
26.3 de la LPRL)
Es importante recordar que estamos ante la última
de las medidas que el empresario puede adoptar,
un recurso de naturaleza subsidiaria, por lo que
la empresa no podrá recurrir a la suspensión de
forma directa sino que tiene que pasar por todos
los pasos previos previstos en el artículo 26 de la
LPRL. Su duración es incierta, ya que dependerá
de que la causa de incompatibilidad desaparezca,
o bien exista un puesto de trabajo compatible o
sea posible el cambio de funciones. Ello signica
que la trabajadora puede reincorporarse antes del
parto o de la nalización de la lactancia natural
(Moreno Solana 2010, 256 y ss).
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4. El artículo 26.4: la protección de la lactancia
natural
La lactancia natural está regulada en el artículo
26.4 que establece:
“Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este
artículo será también de aplicación du-
rante el período de lactancia natural, si las
condiciones de trabajo pudieran inuir
negativamente en la salud de la mujer o
del hijo y así lo certiquen los Servicios
Médicos del Instituto Nacional de la Se-
guridad Social o de las Mutuas, en función
de la Entidad con la que la empresa ten-
ga concertada la cobertura de los riesgos
profesionales, con el informe del médico
del Servicio Nacional de Salud que asis-
ta facultativamente a la trabajadora o a su
hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase
de la trabajadora afectada a la situación de
suspensión del contrato por riesgo duran-
te la lactancia natural de hijos menores de
nueves meses contemplada en el artículo
45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores,
si se dan las circunstancias previstas en el
número 3 de este artículo”.
Respecto de esta contingencia, su nalidad es
proteger la salud del recién nacido evitando los
riesgos derivados de las condiciones de trabajo de
la madre que pueden ser transmitidas a través de
la leche materna (Moreno Solana 2010, 277 y ss).
Su regulación se equipara con la protección del
embarazo, siendo la diferencia fundamental su
duración, ya que se limita a los nueve meses que
dura la reducción de jornada por lactancia. Res-
pecto a los factores de riesgos, en la evaluación de
riesgos que ha de realizar el empresario, habrá que
distinguir si el factor de riesgo es el mismo que en
el embarazo o no lo es, puesto que no tienen por
qué coincidir. En cuanto al certicado médico,
éste constituye un requisito formal, incluso antes
de la adaptación (Moreno Solana 2010, 288 y ss).
La nalidad de las prestaciones de la Seguridad
Social a la hora de cubrir las contingencias de riesgo
por embarazo y por lactancia natural, es doble:
3
por
un lado, hacer frente a la situación de necesidad de
la trabajadora embarazada o lactante que ve como su
contrato de trabajo tiene que ser suspendido como
única vía de evitar el riesgo. Y, por otra, impedir
que estas situaciones de suspensión de la relación
supongan un coste económico para el empresario,
pudiendo desincentivar la contratación de mano de
obra femenina empresariales (Fernández López 2005,
58 y ss).
El artículo 135 de la Ley General de Seguridad Espa-
ñola (LGSSE) regula que:
1. La prestación económica por riesgo durante el em-
barazo se concederá a la mujer trabajadora en los
términos y condiciones previstos en esta Ley para
la prestación económica de incapacidad temporal
derivada de contingencias profesionales, con las
particularidades establecidas en los apartados si-
guientes.
2. La prestación económica nacerá el día en que se ini-
cie la suspensión del contrato de trabajo y nalizará
el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión
del contrato de trabajo por maternidad o el de rein-
corporación de la mujer trabajadora a su puesto de
trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
3. La prestación económica consistirá en subsidio
equivalente al 100 por 100 de la base reguladora
correspondiente. A tales efectos, la base regulado-
ra será equivalente a la que esté establecida para la
prestación de incapacidad temporal, derivada de
contingencias profesionales.
4. La gestión y el pago de la prestación económica por
riesgo durante el embarazo corresponderá a la Enti-
LAS PRESTACIONES DEL DERECHO ESPAÑOL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
POR RIESGO POR EMBARAZO Y POR LACTANCIA NATURAL
3 Sobre la regulación de las prestaciones de la seguridad social española véase: Navarro Nieto, Federico. 2012. La problemática jurídica de la prevención
de riesgos laborales durante el embarazo y la lactancia natural. Relaciones Laborales: Revista crítica de teoría y práctica”, 5: 41-71.
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dad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales de la Seguridad So-
cial en función de la entidad con la que la empresa
tenga concertada la cobertura de los riesgos profe-
sionales.
Por lo tanto, estamos ante una prestación preventiva
de la seguridad social que pretende proteger una si-
tuación de necesidad producida por la incompatibili-
dad entre el desempeño del trabajo y el embarazo de
la trabajadora. En este sentido, la situación protegida
es la duración del período de suspensión del contrato
de trabajo por estas causas, siempre y cuando así lo
certique el servicio médico correspondiente. En se-
gundo lugar, es una prestación de carácter profesional
de ahí que no se exija período previo de cotización y
que la cuantía alcance al cien por ciento de la base
reguladora. Su duración es incierta en el tiempo ya
que su nacimiento se produce el día en que se inicie la
suspensión del contrato por riesgo durante el emba-
razo, nalizando el día anterior a aquel en que se ini-
cie la suspensión del contrato de trabajo por materni-
dad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a
su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con
su estado.
Respecto a la prestación de riesgo por lactancia el ar-
tículo 135 de la LGSSE señala que:
“A los efectos de la prestación económica por
riesgo durante la lactancia natural, se conside-
ra situación protegida el período de suspen-
sión del contrato de trabajo en los supuestos en
que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de
puesto de trabajo por otro compatible con su
situación, en los términos previstos en el artí-
culo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre,
de prevención de riesgos laborales, dicho cam-
bio de puesto no resulte técnica u objetivamen-
te posible, o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justicados”.
Si bien la regulación de ambas prestaciones es idén-
tica, es en esta última donde se están produciendo el
mayor número de pronunciamientos jurispruden-
ciales ante la incorrecta o nula valoración del riesgo
especíco en el plan de evaluación de riesgos que tie-
ne que elaborar el empresario, lo que está llevando a
denegar un gran número de solicitudes de prestación
por riesgo por lactancia natural. En este sentido, es de
destacar la sentencia del Tribunal Supremo español
de 14 de marzo de 2011, RJ 3553/2011, que, en el fun-
damento jurídico 2º, indica que:
“Además del riesgo efectivo concurrente en el
desempeño de un concreto puesto de trabajo,
se ha de tratar, siguiendo el tenor literal del
precepto, de un “riesgo especíco” , esto es, de
un riesgo relevante para la salud de las perso-
nas protegidas (la madre y/o del bebé), que a)
se presenta sólo o con mayor intensidad en la
concreta actividad desempeñada por la traba-
jadora o en el concreto medio de trabajo en
que tal actividad se desenvuelve, y b) que afecta
también de manera particular a la situación de
lactancia natural.
La caracterización del riesgo durante la lactan-
cia como un riesgo especíco en las dos dimen-
siones citadas permite acotar la contingencia
protegida como aquella actividad en la que la
trabajadora está obligada a exponerse a facto-
res particulares de peligro para su salud o la del
lactante que no han podido ser contrarrestados
en el centro de trabajo mediante actuaciones
preventivas, y que habrían de ser evitados por
prescripción facultativa en cualquier situación
de la vida cotidiana. La caracterización del
riesgo durante la lactancia como un riesgo del
puesto de trabajo concreto desempeñado por
la trabajadora está implícita en la previsión le-
gal de medidas de adaptación de dicho puesto
o de traslado a otro distinto, de forma que des-
aparezcan los factores peligrosos especícos
apreciados en su desempeño. El concepto legal
de riesgo especíco implica también que los
peligros para la salud subsistentes en el medio
de trabajo y en la actividad desarrollada tras las
preceptivas medidas de adaptación o traslado
tengan relevancia desde el punto de vista de la
salud de la madre y/o del bebé, en cuanto que el
precepto prevé de manera expresa ‘la determi-
nación de la naturaleza, el grado y la duración
de la exposición’ a los factores de riesgo de-
tectados, y en cuanto que la contingencia que
es causa de la prestación tiene una incidencia
notable en el contrato de trabajo, al que colo-
ca en un estado de suspensión que exonera al
empleador y al trabajador del cumplimiento de
sus respectivas obligaciones principales”.
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El ordenamiento jurídico ecuatoriano carece
de una Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo
que diculta no sólo la protección de este colectivo
de trabajadores sino la de los trabajadores en
general. Con todo, es posible encontrar normas cuya
aplicación se pueda solicitar a la hora de regular estas
situaciones.
En primer lugar, el Instrumento Andino de Seguri-
dad y Salud en el trabajo, Decisión 584, establece, en
el artículo 27, que:
“Cuando las actividades que normalmente
realiza una trabajadora resulten peligrosas du-
rante el período de embarazo o lactancia, los
empleadores deberán adoptar las medidas ne-
cesarias para evitar su exposición a tales ries-
gos. Para ello, adaptarán las condiciones de
trabajo, incluyendo el traslado temporal a un
puesto de trabajo distinto y compatible con su
condición, hasta tanto su estado de salud per-
mita su reincorporación al puesto de trabajo
correspondiente.
En cualquier caso, se garantizará a la trabaja-
dora sus derechos laborales, conforme a lo dis-
puesto en la legislación nacional de cada uno
de los Países Miembros”.
En segundo lugar, la Constitución Ecuatoriana reco-
noce, en el artículo 332, que:
“El Estado garantizará el respeto a los derechos
reproductivos de las personas trabajadoras, lo
que incluye la eliminación de riesgos laborales
que afecten la salud reproductiva, el acceso y
estabilidad en el empleo sin limitaciones por
embarazo o número de hijas e hijos, derechos
de maternidad, lactancia, y el derecho a licen-
cia por paternidad. Se prohíbe el despido de la
mujer trabajadora asociado a su condición de
gestación y maternidad, así como la discrimi-
nación vinculada con los roles reproductivo”.
En tercer lugar, el Código de Trabajo, declara, en el
artículo 195.1:
“Prohibición de despido y declaratoria de ine-
caz.- Se considerará inecaz el despido intem-
pestivo de personas trabajadoras en estado de
embarazo o asociado a su condición de gesta-
ción o maternidad, en razón del principio de
inamovilidad que les ampara”.
En cuarto lugar, la Ley General de Seguridad Social
ecuatoriana contempla entre los riesgos protegidos
la maternidad (artículo 3) y la contingencia por ma-
ternidad, en el artículo 105, que incluye la asistencia
médica y un subsidio monetario para el período de
descanso por maternidad en el caso de la mujer tra-
bajadora. En cuanto al Título VII, del seguro general
de riesgos del trabajo, artículos 155 y siguientes, nada
se dice al respecto.
CONCLUSIONES
La nalidad de una normativa protectora del
embarazo y lactancia natural es asegurarse una
correcta política preventiva, sin que ello tenga
ningún perjuicio en los derechos laborales de la
trabajadora. Para conseguirlo, el empresario deberá
tener siempre en consideración dos cuestiones
claves. En primer lugar, la importancia de determinar
correctamente, dentro de la evaluación de riesgos que
tiene que realizar, la naturaleza, grado y duración de
la exposición de la trabajadora al riesgo especíco;
la extensión del mismo y sus características físicas,
biológicas, químicas y tóxicas, así como los tiempos de
exposición y seguimiento de la existencia del mismo
para garantizar la correcta y efectiva protección de
la salud de las trabajadoras, del feto o del lactante.
Y, en segundo lugar, para facilitar la aplicación de la
normativa, es imprescindible que, una vez evaluado
el riesgo especíco, se identiquen por parte del
empresario los puestos de trabajo exentos de riesgo
para que pueda adaptar el puesto de trabajo o cambiar
el mismo a la trabajadora de una manera efectiva. Una
forma de conseguirlo sería mediante la elaboración
de protocolos de actuación para la protección efectiva
en la empresa de la situación de maternidad y de la
lactancia.
BREVE REFERENCIA AL DERECHO ECUATORIANO
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Respecto al Derecho ecuatoriano, dado que en la
actualidad no existe ley alguna, lo deseable sería la
aprobación de una normativa especíca que regulase
este tipo de situaciones dentro de la política preven-
tiva general de la empresa. Con todo, el Instrumento
Andino va en la línea del Derecho Comunitario euro-
peo y del Derecho español, lo que le convierte en un
punto de referencia a la hora de afrontar este tipo de
situaciones, teniendo además en cuenta que la propia
Constitución ecuatoriana lo reconoce como un dere-
cho de las personas trabajadoras.
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