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Escuela de Derecho  
POLÍTICA ANTITERRORISTA: LOS VALORES DE LIBERTAD Y SEGURIDAD,  
¿SON COMPLEMENTARIOS O CONTRADICTORIOS?  
POLÍTICA ANTITERRORISTA: LOS VALORES DE LIBERTAD Y SEGURIDAD,  
SON COMPLEMENTARIOS O CONTRADICTORIOS?  
¿
POLÍTICA ANTITERRORISTA: LOS VALORES DE LIBERTAD Y SEGURIDAD,  
¿SON COMPLEMENTARIOS O CONTRADICTORIOS?  
Manuel Carrasco Durán*  
Universidad de Sevilla  
Enviado: 24/10/2016  
Aceptado: 20/12/2016  
Resumen:  
El equilibrio entre libertad y seguridad ante los retos deri-  
vados de la amenaza del terrorismo global, es uno de los  
temas clave de nuestro tiempo. Los atentados contra las To-  
rres Gemelas de 2001 provocaron en Estados Unidos, Eu-  
ropa y otros países que comparten nuestra cultura política  
una reacción legislativa que alteró los términos en los que la  
relación entre libertad y seguridad se había establecido en  
los Estados democráticos durante las décadas precedentes.  
El presente trabajo estudia, precisamente, la legislación an-  
titerrorista aprobada en Estados Unidos y en Europa a partir  
de 2001, poniendo énfasis en la forma en que dicha legisla-  
ción ha supuesto retrocesos en los niveles de garantía de los  
derechos fundamentales.  
democratic states during the preceding decades. is paper  
examinespreciselythecounter-terrorismlegislationadopted  
in the United States and Europe since 2001, emphasizing the  
way in which this legislation has led to setbacks in the levels  
of guarantee of fundamental rights.  
Key words: Fundamental rights; Terrorism; Freedom; Security;  
Legislation.  
Resumo:  
O equilíbrio entre liberdade diante dos desafios derivados  
da ameaça do terrorismo global, é um dos temas chaves do  
nosso tempo. Atentados contra as Torres Gêmeas de 2001  
provocaram nos Estados, Europa e outros países que com-  
partilham nossa cultura uma reação legislativa que alterou  
as condições em que a relação em que liberdade e segurança  
havia se estabelecido nos estados democráticos durante as  
décadas precedentes. O presente trabalho estuda, precisa-  
mente, a legislação antiterrorista aprovada nos Estados Uni-  
dos e na Europa a partir de 2001, enfocando a forma em que  
a legislação retrocedeu nos níveis e garantias dos direitos  
fundamentais.  
Palabras clave: Derechos fundamentales, terrorismo, liber-  
tad, seguridad, legislación.  
Summary:  
e balance between freedom and security in the face of  
the challenges posed by the threat of global terrorism is  
one of the key issues of our time. e attacks on the Twin  
Towers of 2001 provoked in the United States, Europe and  
other countries that share our political culture, a legislative  
reaction that altered the terms in which the relationship  
between freedom and security had established itself in  
Palavras chaves: Direitos fundamentais, terrorismo, liber-  
dade, segurança, legislação.  
*
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Sus principales libros son: Los procesos para la tutela judicial de los derechos  
fundamentales y El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre la actividad económica.  
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EL DEBATE ENTRE LIBERTAD Y SEGURIDAD, EN EL MARCO  
DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO  
El debate sobre política antiterrorista es siempre,  
Los cuatro autores citados avizoran ya los términos de  
la polémica. Libertad y seguridad van unidas, de ma-  
nera que no hay otra forma de ejercer libremente los  
derechos que en un marco que garantice la seguridad.  
De esta manera, el Estado, en su faceta de garante de la  
seguridad, lo es también de la libertad. Pero, al mismo  
tiempo, el Estado se convierte en la mayor fuente de  
inseguridad si se extralimita en su actuación, incluso  
aunque sea con la excusa de preservar las libertades de  
los ciudadanos.  
antes de cualquier otra consideración, un debate sobre  
los principios. Sobre los principios de libertad y segu-  
ridad, en cuanto nos obliga a preguntarnos qué límites  
a la libertad de los ciudadanos son admisibles con el  
fin de reforzar la seguridad pública frente al peligro  
que supone la acción de organizaciones terroristas. Y,  
asimismo, sobre los derechos fundamentales, en los  
cuales se concretan las garantías de la libertad en el  
Estado constitucional. En definitiva, el debate sobre  
política antiterrorista termina siendo un debate sobre  
los límites a la libertad, en general, y a los derechos  
fundamentales, más concretamente, que son admisi-  
bles en el marco del Estado de Derecho, en aras de la  
búsqueda de la seguridad pública.  
En efecto, la de seguridad, desde los tres primeros  
autores citados, es una idea funcionalizada, es decir,  
solo cobra su sentido cuando va dirigida a crear las  
condiciones en las que las personas puedan disfrutar  
pacíficamente de sus derechos pero, para ello, contra  
lo que se desprende de la obra de Hobbes, es necesario  
poner límites a la actuación del propio Estado. Incluso,  
y esto no lo supo ver Rousseau, aunque el Estado, en  
virtud de su carácter democrático, encarne la voluntad  
La discusión suele plantearse en términos de contrapo-  
sición entre libertad y seguridad. De hecho, esta discu-  
sión tiene sus antecedentes en los clásicos más señeros  
del pensamiento político. Hobbes hace de la seguridad  
el fundamento del Estado, ya que, en el Leviatán, es la  
necesidad de seguridad frente al riesgo de agresión lo  
que empuja a las personas a reconocer a «un hombre  
o una asamblea de hombres» todos sus poderes y su  
fuerza y a reconocer a dicha instancia el carácter de  
soberano. Locke, sin embargo, mantiene una posición  
ambivalente, de manera que si el Estado es la garantía  
de la seguridad en el disfrute de los derechos, también  
es cierto, por otro lado, que son los derechos los que  
dan legitimidad al Estado, o dicho de otra forma, el  
Estado solo encuentra su legitimidad cuando es resul-  
tado del contrato social y tiene por finalidad asegurar  
a las personas las condiciones para el ejercicio pacífico  
de sus derechos. Para Montesquieu, la libertad va vin-  
culada a la seguridad, y ambas, a su vez, a la ley, de ma-  
nera que, a su juicio, de la bondad de las leyes penales  
dependería la libertad del ciudadano. Para Rousseau,  
el conflicto entre libertad y seguridad queda disuelto  
en la voluntad general, que convierte al ciudadano en  
partícipe de la soberanía y que, al mismo tiempo, vin-  
cula al ciudadano inexorablemente a su cumplimiento.  
1
general , ya que, precisamente, uno de los valores bá-  
sicos de los derechos fundamentales es el de erigirse  
en garantía del individuo y de las minorías frente a las  
mayorías.  
En efecto, libertad y seguridad son valores que, en el  
Estado constitucional, quedan vinculados (Pérez Royo  
2
2012, 7-9) . Por una parte, la consolidación de un es-  
pacio de seguridad proporciona el marco necesario  
para que las personas puedan ejercer sus derechos  
fundamentales con plena libertad. La libertad requiere  
ausencia de miedo.  
Ahora bien, por otra parte, los límites a los derechos  
fundamentales, en el marco de la lucha contra el te-  
rrorismo, solamente son admisibles en tanto no cons-  
tituyan un peligro para los elementos que se erigen  
en señas de identidad del Estado de Derecho, y, en-  
tre ellos, el respeto a la Constitución, a los derechos  
fundamentales y al resto del ordenamiento jurídico,  
lo que exige, a su vez, la facultad de demandar ante  
1
2
No ignoramos que el concepto radical de democracia sostenido por Rousseau es muy diferente al mantenido en nuestros sistemas democráticos repre-  
sentativos. Con todo, es generalizada la construcción según la cual el Estado encarna la voluntad general, que se acrisola en las instituciones creadas en  
el marco de sistemas representativos.  
Dworkin entiende que el empeño por encontrar un equilibrio entre libertad y seguridad debe ser reemplazado por una indagación sobre aquello que  
exige la justicia (Dworkin 2002).  
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tribunales independientes la reparación de cualquier  
vulneración del ordenamiento debida a actuaciones  
de los agentes de la Administración. Paradójicamen-  
te, los límites a la libertad, en nombre de la seguridad,  
solamente son admisibles en tanto contribuyan real-  
mente a asegurar el espacio para que la libertad de las  
personas sea efectiva. Se trata, pues de un camino de  
ida y vuelta, en el que la libertad es punto de partida  
y meta. Los límites a los derechos fundamentales que  
los anulen, que sometan su ejercicio a condiciones  
excesivamente onerosas o que conlleven excesos cuya  
aportación sea insignificante, en términos de eficacia,  
a la lucha contra el terrorismo, pierden el objetivo que  
los legitima, que no es otro que el de asegurar el espa-  
cio en el que las personas puedan ejercer sus derechos  
en libertad.  
El presente trabajo afronta, precisamente, cómo la le-  
gislación antiterrorista aprobada en distintos Estados  
en el presente siglo –inevitablemente, el 11-S de 2001  
es el punto de partida- ha puesto a prueba, y ha mo-  
dificado, la interrelación entre los valores de libertad y  
seguridad que se había venido consolidando en los Es-  
tados democráticos, especialmente durante la segunda  
mitad del siglo XX. E, incluso, con anterioridad. En  
este sentido, ha escrito Revenga que la llamada «gue-  
rra contra el terrorismo» ha producido en los Estados  
Unidos transformaciones en un modo de concebir la  
libertad política con una tradición de más de doscien-  
tos años (Revenga Sánchez 2006-2007, 61). Sirva, por  
tanto, esta apreciación como muestra para calibrar la  
importancia del tema y como antesala de las reflexio-  
nes que siguen.  
LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA APROBADA TRAS EL 11-S  
Y SU EVOLUCIÓN: EL TSUNAMI Y SUS CONSECUENCIAS  
Lo más significativo de la legislación antiterro-  
rista aprobada en Estados Unidos de Norteamérica y  
en otros países con posterioridad al 11 de septiembre  
de 2001 ha sido una sobrevaloración del valor de la  
seguridad, que ha tenido como correlato la minus-  
valoración o la omisión del otro término necesario  
Ese estado de psicosis colectiva y de sobreestimación  
del valor de la seguridad ha provocado las consecuen-  
cias que son conocidas. La realidad más llamativa se  
encuentra en la situación de los detenidos en la base  
de Guantánamo. La Military Order de 13 de noviem-  
bre de 2001, Detention, Treatment and Trial of Cer-  
tain Non-Citizens in War Against Terrorism, autor-  
3
en la ponderación, es decir, el valor de la libertad .  
5
Particularmente en Estados Unidos, los atentados  
contra las Torres Gemelas provocaron una psicosis  
colectiva que parecía legitimar cualesquiera tipos de  
limitaciones a los derechos en aras de la prevención y  
el castigo de acciones terroristas. Una psicosis colec-  
tiva generada por la carga mortífera de los atentados  
contra las Torres Gemelas, la repercusión mediática  
de dichos atentados y el hecho de revelar la existen-  
cia de un nuevo terrorismo, de dimensiones globales,  
que desbordaba el ámbito nacional en el que habi-  
tualmente se habían desenvuelto hasta entonces las  
acciones de los grupos terroristas, que aprovechaba  
para esquivar la acción preventiva de los cuerpos de  
seguridad las facilidades que le brindaban las nuevas  
tecnologías y cuyos agentes podían estar integrados  
izó la detención de cualquier extranjero respecto del  
que hubiera «razón para creer» que era miembro de  
Al Qaeda, o estaba implicado de cualquier forma en  
actos de terrorismo internacional con efectos adver-  
sos para los Estados Unidos de Norteamérica, sus ciu-  
dadanos, su seguridad nacional, su política exterior o  
su economía, o hubiera frecuentado conscientemente  
a individuos en los que se dieran tales circunstancias, y  
«fuera del interés de los Estados Unidos» que estuvier-  
an sometidos a dicha orden. En definitiva, la Orden  
configuró una modalidad de detención basada en cau-  
sas extremadamente genéricas, que abrían un enorme  
ámbito de discrecionalidad para las autoridades. Una  
detención que podía ser mantenida indefinidamente,  
sin cargos, sin derecho a asistencia letrada y sin posib-  
ilidad de solicitar su revisión. Los detenidos, además,  
debían ser juzgados por unas Comisiones Militares  
en la sociedad y pasar desapercibidos (Reinares 2004,  
4
2
5, y 2005: 115 y ss.) .  
3
La seguridad pasó, de ser un bien constitucional que podía actuar como límite a los derechos fundamentales, a convertirse en un derecho de prestación  
afirmado de facto, cuya garantía debía ser provista por el Estado (Vergottini 2004, 21).  
Una elaboración más amplia de estas ideas, en Reinares 2003. Asimismo, sobre la novedad de esta forma de terrorismo (Dezcallar 2004, 34).  
En la práctica, la Orden se ha aplicado también a ciudadanos de Estados Unidos, lo que fue justificado por el ex vicepresidente Dick Cheney sobre la  
base de la urgencia derivada del momento posterior al 11 de septiembre de 2001.  
4
5
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mediante un proceso en el que sus garantías quedaban  
En fin, el 11-S significó un tsunami que, en muchos  
países, afectó a algunos de los derechos fundamentales  
más clásicos vinculados a la garantía de la dignidad  
del individuo. Asimismo, las normas aprobadas tras el  
11-S afectaron a algunos de los elementos típicos del  
Estado de Derecho. En efecto, algunas de estas nor-  
mas, al fundamentarse en conceptos indeterminados,  
provocaron un palpable incremento de los márgenes  
de actuación discrecional del ejecutivo y de los agen-  
tes de la autoridad y debilitaron el control judicial de  
dichas actuaciones. La existencia de normas secretas  
o de interpretaciones secretas de la USA PATRIOT  
Act y la indeterminación de las causas que permiten  
la detención y la intervención de comunicaciones bajo  
dicha norma son muestra palpable de la quiebra de el-  
ementos irrenunciables del Estado de Derecho en Es-  
tados Unidos, pero las habilitaciones de actuación al  
ejecutivo sobre la base de normas con alto grado de in-  
determinación se ha dado, asimismo, en otros países,  
especialmente en el ámbito anglosajón.  
6
seriamente disminuidas .  
Sin embargo, las consecuencias del 11-S para la efi-  
cacia de los derechos fundamentales se han dejado  
sentir en muchos países y en muchos ámbitos, más  
allá de Guantánamo. En los Estados Unidos, la USA  
PATRIOT Act configuró una modalidad de detención  
administrativa que podía ser aplicada a cualquier ex-  
tranjero implicado en acciones terroristas o en cual-  
quier otra actividad que pusiera en peligro la seguri-  
dad nacional, y que potencialmente podía convertirse  
7
en detención indefinida . Esta norma, además, estab-  
leció, entre otras, diversas medidas para el control de  
las comunicaciones (Gómez Corona 2012, 59-68). En  
el Reino Unido, la Anti-terrorism, Crime and Security  
Act, de 13 de diciembre de 2001, autorizaba la emisión  
de certificados dirigidos a personas de nacionalidad  
no británica sospechosas de constituir un riesgo para  
la seguridad nacional o de ser terroristas, los cuales  
podían conllevar la denegación del permiso para en-  
trar en el Reino Unido o la deportación, entre otras  
consecuencias, admitía la detención indefinida de  
cualquier persona calificada como sospechosas de ser  
un terrorista internacional en determinadas circun-  
stancias y limitaba las facultades de los abogados de-  
fensores de acceder a las pruebas contra los inculpados  
en estos casos. En países como Reino Unido, Francia,  
Canadá o la India, se extendió el plazo máximo de de-  
tención, en algunos casos sin asistencia de abogado. Y,  
en general, en los Estados citados y en muchos Estados  
de la Unión Europea se ha asistido a un proceso de  
endurecimiento de las penas por delitos de terrorismo,  
de disminución de las garantías de la asistencia letrada  
en caso de detención y de disminución o quiebra de las  
garantías del proceso, del derecho a la inviolabilidad  
del domicilio y de los límites a la intervención de las  
Hoy en día, la ola del tsunami se ha retirado y, con el  
tiempo, se han mitigado algunas de las consecuencias  
más extremas de las medidas que sucedieron inmedi-  
atamente a los atentados del 11-S. Por ejemplo, en el  
Reino Unido, el sistema de los certificados fue sustitu-  
ido por el de las llamadas órdenes de control, regula-  
das en la Prevention of Terrorism Act, de 11 de marzo  
de 2005, las cuales, a su vez, han sido sustituidas por  
las TPIM notice, previstas en la Terrorism, Prevention  
and Investigation Measures Act, de 14 de diciembre de  
2011, que permiten al Secretario de Estado imponer  
medidas específicas de prevención e investigación so-  
bre un individuo cuando hay una creencia razonable  
de que está o ha estado implicado en actividades rela-  
cionadas con el terrorismo, y que tienen una duración  
máxima de dos años y están sometidas a control ju-  
dicial; además, el período máximo de detención, que  
8
comunicaciones privadas .  
6
El Tribunal Supremo consideró en la sentencia del caso Hamdan v. Rumsfeld, de 29 de junio de 2006, Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006), que el  
presidente Bush se extralimitó al crear dichas comisiones militares y que el procedimiento previsto violaba el derecho a un juicio con las debidas garan-  
tías. La Military Commisions Act, de 17 de octubre de 2006, pretendió responder a las objeciones expresadas en la sentencia citada.  
7
8
Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, aprobada el 26 de octubre de  
1991.  
En materia de control de las comunicaciones, la tendencia ha sido definida por Heymann como «el problema de ir a la deriva hacia un Estado de inte-  
ligencia» (Heymann 2003, 133). Las medidas adoptadas tras el 11-S han afectado también, ocasionalmente, a otros derechos. Por ejemplo, en el Reino  
Unido, se abrió la posibilidad de ilegalizar organizaciones musulmanas radicales y retirar la nacionalidad británica a ciudadanos envueltos en activida-  
des calificadas como radicales, y en Alemania, donde se ha atribuido a los cuerpos de seguridad la facultad de llevar a cabo controles de las asociaciones  
y confesiones religiosas en supuestos conectados con la lucha contra el terrorismo, y se ha previsto la disolución de asociaciones filosóficas y de grupos  
religiosos si sus objetivos o actividades están dirigidas a cometer delitos y si van contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre  
los pueblos (Leyes de 4 de diciembre de 2001, constitutivas del Anti-Terror-Paket I, y de 22 de agosto de 2002). Ello supuso el final del llamado «privi-  
legio religioso», que eximía a las confesiones religiosas de cumplir las limitaciones previstas por la Ley de Asociaciones.  
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se situó en veintiocho días para los sospechosos de  
terrorismo bajo la Terrorism Act, de 30 de marzo de  
algunas concretas medidas incluidas en dicha legis-  
lación. Seguramente, las sentencias más célebres sean  
las relativas al caso Boumediene v. Bush en Estados  
Unidos, a la suspensión de la aplicación del artículo  
2006, ha sido reducido a catorce días a partir del 25 de  
enero de 2011.  
5
del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el  
12  
Asimismo, se han derogado determinadas previsiones  
de la USA PATRIOT Act consideradas originalmente  
como provisionales, si bien otras han sido confirmadas  
como definitivas tras ser sometidas a ciertos cambios y  
algunas de sus previsiones clave han venido siendo ob-  
Reino Unido, al caso Charkaoui v. Canada y al caso A  
y otros c. Reino Unido, resuelto este último por el Tri-  
bunal Europeo de Derechos Humanos, si bien existen  
otras resoluciones judiciales que, junto con las anterio-  
res, forman un importante cuerpo de jurisprudencia  
que ha interpretado y, en algunos casos, considerado  
contrarias a la Constitución algunas de las normas re-  
lativas a política antiterrorista aprobadas en los años  
posteriores a los atentados del 11-S, tanto en los países  
citados, como en otros, por ejemplo, Francia, Alema-  
9
jeto de sucesivas prórrogas de vigencia . Por otra par-  
te, tras diversas modificaciones normativas destinadas  
a crear una limitada posibilidad de que los detenidos  
en la base de Guantánamo pudieran solicitar la revi-  
sión de su situación mediante unos tribunales especia-  
10  
13  
les , ya bajo el mandato del presidente Obama se han  
aprobado normas para prohibir el uso de técnicas de  
interrogatorio particularmente agresivas, que incluían  
prácticas de tortura, para clausurar los centros secre-  
tos de detención de la CIA y para dotar de mayores ga-  
rantías a los procedimientos ante las comisiones mili-  
nia o India .  
Con todo, al igual que la marea del tsunami, cuando  
se retira, deja un rastro de destrucción, también, tras  
el reflujo de las medidas adoptadas inmediatamente  
1
4
después del 11-M, ha quedado una legislación que  
se caracteriza por: a) la restricción de determinados  
derechos, como las garantías frente a detenciones ar-  
bitrarias y el secreto de las comunicaciones; b) la con-  
cesión de amplios márgenes de discrecionalidad a las  
fuerzas de policía para la aplicación de medidas limi-  
tativas de derechos; c) una restricción de las garantías  
1
1
tares de la base de Guantánamo , entre otras medidas  
Carrasco Durán 2012, 44-48 y Gómez Corona 2011,  
77-408).  
(
3
De igual forma, los órganos judiciales, al revisar la  
legislación antiterrorista, han reaccionado frente a  
9
Algunas de las previsiones más importantes de la USA PATRIOT Act tenían como fecha tope para su vigencia el 31 de diciembre de 2005. La reauto-  
rización de esta norma, con algunas modificaciones, fue aprobada por las Cámaras en julio de 2005, con el nombre de USA PATRIOT and Terrorism  
Prevention Reauthorization Act of 2005. Esta prórroga de vigencia tenía como fecha tope el 3 de febrero de 2006, y fue ulteriormente extendida hasta  
el 10 de marzo de 2006. La citada norma fue a su vez, fue modificada mediante la USA PATRIOT Act Additional Reauthorizing Amendments Act of  
2
006, aprobada en febrero de 2006 y promulgada el 9 de marzo del mismo año. Siguen vigentes hoy en día las previsiones de dicha norma que permiten  
las escuchas de cualquier línea de teléfono o de internet usada por una persona (roving wiretaps), la solicitud a un juez de una orden por parte del Di-  
rector del FBI o de un funcionario designado por él para interceptar materiales que contribuyan a la lucha contra el terrorismo o contra actividades de  
inteligencia clandestinas (access to records and other items under FISA o library records provision) y la vigilancia de individuos sospechosos de llevar  
a cabo actividades relacionadas con el terrorismo sin pertenecer a ningún grupo organizado (lone wolves). Estas previsiones fueron prorrogadas por  
el presidente Obama el 27 de febrero de 2010 y, posteriormente, por la FISA Sunsets Extension Act 2011 y la PATRIOT Sunsets Extension Act 2011, de  
2
6 de mayo de 2011, que ha extendido la vigencia de aquellas durante cuatro años y, a su vez, ha introducido varias modificaciones en su regulación.  
Como ejemplo de previsión convertida en definitiva puede citarse la sección 218 de la USA PATRIOT Act, que ampliaba los poderes del gobierno para  
interceptar comunicaciones en el marco de autorizaciones bajo la Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), y que fue modificada para incrementar  
aún más el margen de discrecionalidad del gobierno a la hora de solicitar estas autorizaciones.  
1
0 En reacción a las sentencias del Tribunal Supremo en los casos Rasul v. Bush, de 28 de junio de 2004, Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004), y Hamdi v.  
Rumsfeld, de la misma fecha, Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004). Los Combatant Status Review Tribunals fueron establecidos por orden del exse-  
cretario de defensa Paul Wolfowitz el 7 de julio de 2004. La Detainee Treatment Act de 2005 y la Military Commissions Act de 2006 regularon el proce-  
dimiento para solicitar la revisión de la situación de los detenidos en la base de Guantánamo, si bien la última dejaba claro que ningún juez o tribunal  
sería competente para tramitar un habeas corpus. Esta restricción fue declarada inconstitucional por la sentencia del caso Boumediene v. Bush, de 12 de  
junio de 2008.  
1
1
1 Las dos primeras medidas, se prevén en la Orden ejecutiva Review of Detention Policy Options, de 22 de enero de 2009; la revisión de las normas de  
procedimiento, en la National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2010.  
2 Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008), A and others vs. Secretary of State for the Home Department (2004) UKHL 56, Charkaoui v. Canada (Minister  
of Citizenship and Immigration), 2007 SCC 9. La sentencia citada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es de 19 de febrero de 2009. Sobre la  
sentencia en el caso Boumediene, vid. Dworkin, 2008, Revenga Sánchez 2008, 229-242, Tenorio Sánchez 2008, 551-605. Para la sentencia en el caso A  
and others, Tomkins, 2005 259 y ss., y Bassu. Acerca del caso Charkaoui, Novo Foncubierta, 2014 175-217. Una interesante crítica a la jurisprudencia  
estadounidense puede encontrarse en Cerdá-Guzmán 2008, 58.  
1
1
3 Para consultar la normativa y la jurisprudencia generada tras el 11-S en el plano comparado, Tenorio Sánchez, 2010, Reinares, F. Y Powell, C. (Dirs.),  
2
008, y Carrasco Durán 2012, 13-56.  
4 Vergottini hacer ver que «la legislación limitativa de los derechos está destinada a hacerse crónica» (Vergottini 2004, 36).  
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procesales. Además, la línea general de sobreestima-  
ción del valor de la seguridad permanece, como mues-  
tra la reciente aprobación en Canadá de la Combating  
1
5
Terrorism Act .  
ESTADOS UNIDOS NO ES NI SUECIA, NI ESPAÑA  
El 29 de mayo de 2013, omas B. Esdall escri-  
les desde la perspectiva unilateral de Estados Unidos,  
como muestra el desarrollo de los conflictos de Afga-  
nistán, Irak y Siria.  
bió en el New York Times un artículo llamado Why  
Can’t America be Sweden? En él, se daba cuenta de las  
ideas de algunos economistas, especialmente Daron  
Acemoglu, que piensan que Estados Unidos no puede  
tener un capitalismo con altos niveles de protección  
social como el de los países escandinavos porque el  
crecimiento económico mundial depende de la inno-  
vación y la tecnología que proviene de Estados Unidos  
y la generación de esa innovación y tecnología necesita  
un sistema que premie adecuadamente el esfuerzo de  
los emprendedores exitosos, al coste de desigualdades  
mucho mayores que las que se dan en los países del  
El bipolarismo Estados Unidos / Unión Soviética está  
dando lugar, tras un período de transición, a un mul-  
tipolarismo en el que Estados Unidos no puede dejar  
de contar con la opinión de otros países cuando in-  
terviene en un determinado conflicto, pero en el que,  
al mismo tiempo, Estados Unidos puede intervenir en  
cualquier conflicto de manera más o menos directa y  
su posición acerca de un conflicto debe ser siempre  
tenida en cuenta, si ello resulta de interés para los pro-  
pios Estados Unidos.  
1
6
norte de Europa . Los demás países podrían permitir-  
se mayores cotas de protección social a cargo del Es-  
tado porque cabalgan sobre la tendencia que marcan  
las aportaciones de Estados Unidos en el campo de la  
tecnología y la innovación.  
Ello, además del hecho de haber sufrido los atenta-  
dos del 11-S en su territorio, explica que la respuesta  
que se ha dado al terrorismo por parte de Estados  
Unidos haya sido absolutamente singular. Estados  
Unidos tuvo que mostrar al mundo que no estaba  
dispuesto a tolerar que un grupo terrorista mostrara  
las fisuras de su política de seguridad y pusiera en  
cuestión su liderazgo mundial. Debió llevar a cabo,  
en definitiva, una reacción de tal alcance que demos-  
trara que estaba en condiciones de garantizar su se-  
guridad interior y seguía siendo el líder mundial en  
seguridad exterior.  
Evidentemente, esta tesis puede ser rebatida desde  
muchos puntos de vista y el propio artículo menciona  
también algunas críticas que ha recibido, pero resulta  
útil para entender cómo el papel que Estados Unidos  
desempeña en la economía mundial condiciona la po-  
lítica de dicho país.  
En el ámbito de la política de seguridad mundial, el  
liderazgo que Estados Unidos desempeña es, incluso,  
más acentuado, aún hoy en día, que en la política eco-  
nómica. Lo sigue siendo, aunque en los últimos años  
su capacidad de dominar la escena mundial haya que-  
dado parcialmente desdibujado, debido al papel cre-  
ciente que desempeñan algunas potencias emergentes,  
entre las que destacan China y Rusia, y a la imposibi-  
lidad de controlar varios conflictos armados y socia-  
La reacción de España fue justamente la opuesta a la  
de Estados Unidos cuando sufrió los atentados que tu-  
vieron lugar el 11 de marzo de 2004 en Madrid. Cier-  
tamente, España tenía ya una normativa antiterrorista  
especial que contempla un régimen más severo para  
los imputados por delitos terroristas en materia de de-  
tención preventiva, inviolabilidad del domicilio y se-  
1
5 Esta ley, aprobada por la Cámara de los Comunes de Canadá el 24 de abril de 2013, ha «resucitado» dos medidas previstas en la Anti-Terrorism Act de  
8 de diciembre de 2001 que dejaron de estar en vigor después de que la Cámara de los Comunes votara el 27 de febrero de 2007 contra la prolongación  
1
de su vigencia. Se trata de las investigative hearings, que permiten que una persona sea llamada por un Juez, con el consentimiento del Fiscal General,  
para, en síntesis, revelar información relativa a un acto terrorista pasado o futuro, y de la detención preventiva, que permite a los agentes de policía  
detener a individuos por un máximo de tres días sin cargos, si piensan que están implicados o tienen conocimiento de un acto terrorista inminente. Si al  
cabo de los tres días la policía no tiene pruebas para sostener una imputación, puede acudir a un juez y solicitarle la imposición de un “compromiso con  
condiciones” (“recognizance with conditions”), que puede incluir varias medidas limitativas de la libertad de movimiento durante un año. Si la persona  
no acepta tales medidas, puede ser enviada a prisión durante un año.  
1
6 Consúltese en http://opinionator.blogs.nytimes.com/2013/05/29/why-cant-america-be-sweden/?_php=true&_type=blogs&_r=0  
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1
7
creto de las comunicaciones . El terrorismo de ETA  
dejó su rastro en el artículo 55.2 de la propia Constitu-  
ción española, permitiendo la suspensión de algunos  
derechos fundamentales a las personas imputadas en  
el marco de la investigación sobre bandas armadas o  
elementos terroristas. Sin embargo, la legislación espa-  
ñola en esta materia está muy lejos, no solo de la apro-  
bada por Estados Unidos tras el 11-S, sino, también,  
de la aprobada en otros países. España, en definitiva,  
no aprobó ninguna norma especial inmediatamente  
después del 11-S18 y juzgó y condenó a los culpables  
de los atentados del 11-M a través de los procesos y  
tribunales ordinarios contemplados en su legislación.  
hecho de que escapan a toda suerte de categorización.  
Cuando se habla de un modelo normativo, se parte de  
unos principios que sirven de contraste para medir la  
juridicidad o la antijuridicidad de las medidas. Sin em-  
bargo, como hemos señalado, las medidas adoptadas  
en Estados Unidos con posterioridad al 11-S parten de  
la base de que la seguridad justifica cualquier medida  
que se adopte en su nombre, aunque suponga, en la  
práctica, dejar sin efectividad la garantía de determi-  
nados derechos.  
Como muestra valga la siguiente. El presidente Geor-  
ge W. Bush, poco después de los atentados del 11-S,  
1
9
declaró enfáticamente la guerra al terrorismo , proba-  
blemente sin ser consciente de que también la guerra  
tiene sus reglas, ante todo las que constituyen el Dere-  
cho internacional humanitario. La situación generada  
en el centro de detención de la bahía de Guantánamo  
habla bien a las claras de que la guerra al terrorismo  
era un expediente para escapar de cualquier garantía  
o control.  
Sin embargo, España no es Estados Unidos, y esto se-  
guramente explique la diferente reacción de ambos  
países al fenómeno terrorista de raíz islamista en su  
territorio.  
Uno de los retos de la doctrina que ha estudiado las  
medidas adoptadas tras el 11-S en varios Estados, pero  
especialmente en Estados Unidos, en nombre de la lu-  
cha contra el terrorismo ha sido el de intentar enca-  
jarlas en un determinado modelo normativo, a efectos  
de facilitar una explicación coherente de ellas. Así, por  
ejemplo, Rosenfeld examina tres modelos o paradig-  
mas de tratamiento de problemas de seguridad públi-  
ca, como serían el modelo del Derecho penal, el mode-  
lo del Derecho de la guerra y el modelo de los poderes  
policiales (Rosenfeld 2005). Sin embargo, lo que carac-  
teriza las medidas adoptadas en Estados Unidos es el  
El propio Rosenfeld se ve abocado a señalar que las  
medidas antiterroristas adoptadas en Estados Unidos  
no pueden encuadrarse en ninguno de los modelos  
que él describe, sino que es necesario articular un nue-  
vo modelo, como sería el modelo de la guerra contra  
el terrorismo, construido a partir de elementos de los  
otros modelos, de carácter dinámico y en evolución,  
para adaptarse a la necesidad de ser eficaz en la lucha  
2
0
contra el terrorismo .  
1
7 La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, en relación con las personas implicadas en la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, la posibi-  
lidad de prolongar la detención en cuarenta y ocho horas adicionales al máximo de setenta y dos horas previsto en el art. 17.2 de la Constitución, previa  
autorización judicial, y la facultad de los agentes de policía, en caso de urgencia, de interceptar las comunicaciones y de entrar en el domicilio por orden  
del Ministro del Interior o del Director de la Seguridad del Estado (arts. 520 bis, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos en ella  
por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo). Las dos últimas actuaciones pueden llevarse a cabo, por tanto, sin autorización judicial, si bien en ambos  
supuestos la actuación debe ser puesta en conocimiento del Juez de manera inmediata, y en el primero de tales supuestos el Juez deberá confirmar o  
revocar la decisión de manera motivada en un plazo de setenta y dos horas. Igualmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al Juez a acordar la  
incomunicación de la persona detenida (arts. 520 bis, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos en ella por la Ley Orgánica 4/1988,  
de 25 de mayo) y la prisión provisional incomunicada (arts. 509 y 510 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley Orgánica 13/2003,  
de 24 de octubre, y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre).  
1
8 Con posterioridad, se han aprobado normas que obedecen a la necesidad de desarrollar Directivas de la Unión Europea. Entre ellas, destaca la Ley  
2
5/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos de comunicaciones electrónicas y de redes públicas de comunicación, que establece la obligación  
de los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos, con el fin de posibilitar que dispongan de  
ellos los agentes facultados.  
1
2
9 Debe recordarse el discurso del presidente George W. Bush ante las dos cámaras del Congreso de Estados Unidos el 20 de septiembre de 2011, en el que  
anunció la guerra al terrorismo («war on terror») como respuesta al acto de guerra («act of war») que habrían significado los atentados contra las Torres  
Gemelas.  
0 En esta búsqueda de un nuevo modelo para las medidas antiterroristas se inscriben las propuestas de Ackerman para llevar a la Constitución un proce-  
dimiento que permitiera la suspensión temporal del habeas corpus (Ackerman 2004-1, 1.029 y ss.). Para algunos autores, las ideas de Ackerman parecen  
un intento de legitimar, otorgándoles un estatus constitucional o cuasi constitucional, algunas de las medidas antiterroristas de nueva generación más  
discutidas, y suponen, por tanto, abrir la puerta a la limitación de los derechos fundamentales fuera de los cánones de interpretación constitucional  
usuales. Puede encontrarse una interesante crítica a las propuestas de Ackerman en Cole 2004, 1.753 y ss., y Tribe y Gudridge 2004, 1.801 y ss.  
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Por nuestra parte, cuando describimos las medidas  
antiterroristas aprobadas tras el 11-S, podemos singu-  
larizar tres bloques de países, que obedecerían a dis-  
tintos modelos.  
tación de derechos en materia, especialmente, de de-  
tención, de escuchas telefónicas y de defensa. Además,  
estos países pusieron especial énfasis en la normativa  
reguladora de la inmigración, puesto que muchas de  
las medidas previstas tuvieron, en su origen, como  
destinatarios a los extranjeros, lo cual señalaba a priori  
a aquellos de confesión musulmana como sospecho-  
sos de complicidad con el terrorismo. Sin embargo, las  
limitaciones a los derechos en estos países no llegan  
al extremo de Estados Unidos. Especialmente, estos  
países muestran un mayor interés por enmarcar la ac-  
tuación del ejecutivo en un marco legal, por mantener  
las garantías de los derechos reconocidos en los ámbi-  
tos nacional e internacional y por respetar el control  
de la aplicación de dichas medidas por sus tribunales  
ordinarios.  
En el primero se coloca Estados Unidos, que tiene una  
posición singular y no homologable a los demás. Las  
medidas adoptadas en Estados Unidos supusieron la  
derogación de todas las garantías para los detenidos  
en Guantánamo, que quedaron sometidos a un lim-  
bo jurídico constituido por una detención indefinida  
y por la privación de las garantías frente a torturas y  
tratos inhumanos o degradantes y de las garantías ju-  
2
1
diciales . Igualmente, a través de la USA PATRIOT  
Act, se amplió de manera enorme el margen de dis-  
crecionalidad de las autoridades para controlar los  
movimientos de los extranjeros y para intervenir las  
comunicaciones y se disminuyeron las posibilidades  
de control judicial sobre estas medidas. Como se ha  
visto, bajo la Administración Obama ha habido una  
rectificación parcial de algunos de los extremos alcan-  
zados por dichas medidas, pero, en lo sustancial, la  
normativa permanece.  
En el tercer grupo estarían los demás Estados de Euro-  
pa, que han incorporado medidas que suponen restric-  
ciones a los derechos fundamentales en lo relativo a la  
detención y el secreto de las comunicaciones, si bien,  
normalmente, de un calado menor que las aprobadas  
2
2
en los países anglosajones . De hecho, han manteni-  
do la sanción a las acciones terroristas en el marco del  
Derecho procesal y el Derecho penal clásicos. España  
es un caso singular, ya que no aprobó inmediatamente  
ninguna norma especial inmediatamente después del  
11-S.  
En el segundo estarían los países de tradición jurídica  
anglosajona, tales como Reino Unido, Canadá, Austra-  
lia, Nueva Zelanda e India, que han incorporado a sus  
legislaciones medidas que suponen una severa limi-  
CONCLUSIONES  
La política de primar por encima de todas las con-  
sideraciones la búsqueda de la seguridad resulta frus-  
trante. La seguridad es un objetivo que está al final  
de un camino infinito. Quiere decirse que al Estado  
resulta imposible garantizar la seguridad de una ma-  
nera absoluta, ya que este objetivo queda siempre a ex-  
pensas de la posibilidad, por naturaleza imprevisible,  
de que surja una persona cuyas acciones traspasen las  
2
3
cautelas, los controles y las garantías . El incremento  
de la dureza de las previsiones normativas, más allá de  
un cierto punto, no se ve compensado por un correla-  
tivo aumento de la eficacia en la lucha contra el terro-  
rismo. Es más, llegadas a un cierto grado, las medidas  
que tienden a buscar la seguridad no hacen sino gene-  
2
1 Para Novo Foncubierta, las medidas adoptadas en Estados Unidos y en los demás países anglosajones se mueven en lo que puede denominarse como  
el paradigma de la prevención, si viene existen diferencias, especialmente porque los demás países han intentado enmarcar la actuación del ejecutivo  
en previsiones de naturaleza legislativa y en la necesidad de respetar las normas que establecen las garantías de los derechos humanos, tanto a nivel  
nacional, como a nivel internacional. Vid. NOVO FONCUBIERTA, M.; «Modelos de lucha antiterroristas en el marco del paradigma de la prevención»,  
ponencia presentada a la Jornada sobre Seguridad y Constitución celebrada en la Universidad de Cádiz el 23 de mayo de 2013. El texto puede ser con-  
sultado en http://www.seguridadyconstitucion.com/2013/05/manuel-novo-foncubierta-ponencia.html  
2
2 Con todo, hay normas llamativas. Por ejemplo, en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal, mediante sentencia de 15 de febrero de 2006, declaró  
nula, por contraria a la dignidad humana, una modificación de la Ley de Seguridad Aérea que permitía el derribo de aviones sospechosos de constituir  
una amenaza terrorista y que se hubieran adentrado en el espacio aéreo alemán sin permiso o no respondieran a las indicaciones de las autoridades,  
y el 27 de febrero de 2008, que declaró inconstitucional una Ley de Defensa de la Constitución del Land de Renania del Norte-Westfalia, aprobada en  
diciembre de 2006, que permitía la instalación en los ordenadores de personas sospechosas de determinados delitos, entre ellos el de terrorismo, de un  
programa que registrara las conversaciones llevadas a cabo a través de internet sin autorización judicial, por falta de competencia de los Länder para su  
aprobación.  
2
3 Sobre la influencia del riesgo en las sociedades actuales ver Beck 2002, Schneiderman 2002, 63-72, y Valverde 2001, 83-92.  
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rar más sensación de inseguridad, sin aportar mayor  
eficacia en la lucha antiterrorista. La seguridad marca  
un concepto-límite en nombre del cual pueden justi-  
ficarse cualesquiera límites a los derechos fundamen-  
tales individuales, sin que nunca se alcance completa-  
mente el objetivo de garantizar absolutamente dicha  
seguridad.  
aleatoria, lo que incrementa la sensación de inseguri-  
dad que producen, cuyos autores se desenvuelven en  
la clandestinidad y que discuten la característica más  
singular del Estado, como es la capacidad para mono-  
polizar el ejercicio legítimo de la fuerza.  
Por tanto, tratamos de un tipo de acción delictiva que  
requiere instrumentos de prevención y de reacción  
que rebasan el campo de los poderes de policía nor-  
males y que pueden suponer una limitación de algu-  
nos derechos fundamentales, pero que, por otra parte,  
solo encuentran sentido, en primer lugar, cuando no  
suponen la negación de los derechos característicos  
del Estado constitucional, y, en segundo lugar, cuando  
realmente aporten algún tipo de eficacia adicional a la  
lucha antiterrorista.  
Por otra parte, el respeto a los derechos fundamenta-  
les puede entrañar ciertos riesgos, pero constituye un  
elemento identificativo esencial e irrenunciable del  
Estado de Derecho. Es necesario, por tanto, introdu-  
cir en el razonamiento las consideraciones relativas  
al respeto a los derechos fundamentales, esto es, a la  
libertad, para abordar la difícil, pero necesaria, tarea  
de encontrar un equilibrio entre los dos polos del de-  
bate, esto es, libertad y seguridad, o, en otras palabras,  
respeto a los derechos fundamentales y eficacia de la  
lucha antiterrorista.  
En primer lugar, debe recordarse que la lucha antite-  
rrorista se hace en nombre de la libertad, lo que sig-  
nifica que constituye un instrumento para asegurar  
el disfrute en paz de los derechos fundamentales por  
parte de la sociedad. Desde esta perspectiva, deben  
rechazarse medidas que supongan, precisamente, la li-  
quidación de la efectividad de determinados derechos  
fundamentales con el pretexto de la lucha antiterroris-  
ta, o bien que sometan el ejercicio de tales derechos a  
límites y condiciones que los hagan inoperantes. Este  
tipo de medidas son contradictorias, así pues, con la  
propia esencia del Estado de Derecho. El Estado de-  
La gran pregunta es dónde colocar el peso de la balan-  
za entre los valores de seguridad y de libertad, o, dicho  
de otra forma, dónde situar el límite en el que la bús-  
queda de la seguridad lleva a extralimitaciones que no  
encuentran base suficiente para justificarlas. Se trata  
de una pregunta que estamos destinados a replantear-  
nos de manera recurrente, dada la permanencia de la  
amenaza terrorista o el riesgo de que organizaciones  
extremistas con modos de actuación violentos extien-  
dan su actuación a nuestro ámbito geográfico. El caso  
del Ejército Islámico de Salvación es elocuente.  
25  
mocrático no puede admitir «un poco de tortura », y  
lo mismo puede extenderse a otras medidas que anu-  
lan, de iure o de facto, la eficacia de otros derechos fun-  
damentales.  
Ante todo, debe remarcarse la peculiaridad del terro-  
rismo, que embarca al Estado en una situación parti-  
cular, que podemos denominar como de tensión per-  
manente. Una situación que no supone una amenaza  
para la existencia del Estado similar a la que deriva del  
La situación en la base de Guantánamo, con una se-  
rie de personas sometidas a detención indefinida y  
sin cargos, bajo sospechas muy difusas, en ocasiones  
motivadas solamente por haberse relacionado con sos-  
pechosos de estar involucrados en actividades terro-  
ristas o contrarias a la seguridad de Estados Unidos,  
en otras ocasiones tras haber sido inculpados sobre la  
base de pruebas obtenidas mediante prácticas de tor-  
tura o tratos inhumanos o degradantes y sin asistencia  
jurídica, constituye el tipo de escenario que no debería  
permitir un Estado democrático (Frosini 2006, 33-74;  
De Petris 2010 331-369 y Gómez Corona 2012, 59-68).  
2
4
ataque organizado de un Estado extranjero y que no  
constituye una amenaza de desestabilización de las  
instituciones como la que caracteriza a los estados de  
excepción en su configuración más clásica, pero que  
somete al Estado a una tensión permanente, al ponerlo  
ante la necesidad de hacer frente a acciones planeadas  
y llevadas a cabo de forma organizada, que tienen el  
potencial de generar graves daños a las personas y a  
sus bienes, cuyas víctimas son escogidas de manera  
2
2
4 En más detalle, Ackerman (2004-2), 1.871-1.907.  
5 En palabras de Nicholas Howen, en una intervención de este autor en el panel Freedom, Security and Civil Liberties, de la International Summet on  
Democracy, Terrorism and Security, celebrada en Madrid entre el 8 y el 11 de marzo de 2005: http://summit.clubmadrid.org/keynotes/freedom-securi-  
ty-and-civil-liberties.html.  
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Igualmente, prácticas como la privación de procesos  
o recursos eficaces para recurrir las detenciones ante  
órganos jurisdiccionales, la admisión de la posibilidad  
de detenciones indefinidas, la exclusión de la asisten-  
cia de abogado al detenido, la privación del acceso a  
los elementos de prueba aducidos como base para la  
detención o la privación de un juicio con todas las  
garantías conllevan la negación de determinados de-  
rechos fundamentales y socavan, por ello, principios  
básicos del Estado de Derecho.  
bajo la USA PATRIOT Act; veintiocho días en el Rei-  
no Unido bajo la Terrorism Act de 30 de marzo de  
2006; noventa días con posible prórroga hasta ciento  
ochenta días en la India, bajo la Unlawful Activities  
(Prevention) Amendment Act de 17 de diciembre de  
2
7
2008 ) tampoco parece que aporte una utilidad a la  
lucha contra el terrorismo que compense el correlativo  
agravamiento de la situación del detenido. Compáre-  
se, por ejemplo, con la experiencia española, en la que  
el plazo máximo de detención de setenta y dos horas,  
más la prórroga de cuarenta y ocho horas prevista en el  
artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,  
no parecen haber mermado la eficacia de las investi-  
gaciones relativas a la implicación de los detenidos en  
En segundo lugar, existen medidas limitativas de dere-  
chos fundamentales reguladas en la normativa corres-  
pondiente con un extremado rigor y que, sin embargo,  
no aportan a la lucha contra el terrorismo un grado  
adicional de eficacia que compense la consiguiente  
merma de los derechos fundamentales de la persona  
detenida (Hoffman-Riem 2003-2004, 480). Por ejem-  
plo, los supuestos de detenciones indefinidas, de pri-  
vación de asistencia letrada durante la detención o de  
privación de las garantías inherentes a un proceso jus-  
to, previstos, como hemos examinado, en la normativa  
de algunos países como reacción al 11-S, añaden poco,  
en términos de eficacia, a las investigaciones relacio-  
nadas con actos terroristas, y, sin embargo, conllevan;  
junto a un sacrificio desproporcionado de determina-  
dos derechos fundamentales, la posibilidad de que se  
cometan errores en la identificación de las personas  
involucradas en actividades terroristas que, finalmen-  
te, pueden acabar entorpeciendo la marcha de concre-  
2
8
actividades terroristas .  
Finalmente, desde la perspectiva de la eficacia de la ac-  
ción terrorista, las medidas antiterroristas negadoras  
de derechos fundamentales o claramente despropor-  
cionadas pueden resultar contraproducentes. Este tipo  
de medidas, como hemos señalado anteriormente,  
pueden provocar la comisión de errores en la identi-  
ficación de personas involucradas en actividades te-  
rroristas que, normalmente, obstaculizan la marcha de  
las investigaciones. Por otra parte, la consiguiente, y  
justificada, reacción de los tribunales, tanto los nacio-  
nales como los internacionales, frente a tales medidas  
puede conllevar complicaciones que traban la eficacia  
de la lucha contra las acciones terroristas y que sería  
conveniente evitar.  
2
6
tas investigaciones .  
Nuevamente, el centro de detención de la base de  
Guantánamo es el ejemplo de lo que venimos dicien-  
do. Una medida claramente desproporcionada, como  
la detención indefinida y sin cargos de una serie de  
Igualmente, la extensión de la detención durante pe-  
ríodos de tiempo prolongados (noventa días, prorro-  
gables por períodos de seis meses, en Estados Unidos,  
2
2
6 Sobre la legislación y la jurisprudencia en el Reino Unido tras el 11-S, Gregory 2008, 145-194, y Rodríguez Ruiz 2012, 97-122.  
7 En realidad, esta previsión fue aprobada mediante la Prevention of Terrorism Ordinance, 9/2001, de 24 de octubre, y confirmada por la Prevention of  
Terrorism Act 15/2002, de 28 de marzo, pero fue derogada en 2004. Tras los atentados de Mumbai de 26 de noviembre de 2008, fue reintroducida me-  
diante la citada Unlawful Activities (Prevention) Amendment Act.  
2
8 La STC 199/1987, FJ 8, declaró inconstitucional la prórroga de la detención por un plazo máximo de siete días posterior al cumplimiento del plazo or-  
dinario máximo de setenta y dos horas, que preveía el artículo 13 de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas  
y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución. En España, el artículo 509 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene  
una norma que es un ejemplo de cómo medidas desproporcionadamente rigurosas pueden aportar poco en términos de eficacia en la lucha contra el  
terrorismo y, sin embargo, pueden ocasionar determinadas complicaciones. El artículo establece la posibilidad de que el Juez de Instrucción o tribunal  
acuerde la detención o prisión provisional incomunicada por un plazo de cinco días, que, en el caso de «alguno de los delitos a que se refiere el artículo  
384 bis u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas», podrá prorrogarse por un máximo de otros cinco  
días y puede dar lugar, incluso, a que, una vez puesto el preso en comunicación, sea sometido a un segundo período de incomunicación por un máximo  
de tres días. La Administración informa que este artículo, en la práctica, no se aplica, pero continúa vigente, a pesar de que, periódicamente, ocasiona  
la necesidad de que el Estado español ofrezca explicaciones ante organismos internacionales frente a las críticas que ha generado por parte de organiza-  
ciones no gubernamentales. De igual manera, las órdenes de control derogatorias de derechos fundamentales, contempladas en el Reino Unido por la  
Prevention of Terrorism Act, de 11 de marzo de 2005, y las detenciones preventivas y las llamadas investigative hearings, previstas en la Anti-Terrorism  
Act de Canadá, de 18 de diciembre de 2001, no fueron aplicadas nunca, en la práctica. En fin, estamos nuevamente ante previsiones que, potencialmente,  
afectan a derechos fundamentales, y que han tenido escasa eficacia. Las primeras están derogadas hoy en día. Las segundas dejaron de estar en vigor en  
2007, pero han sido introducidas en la Combating Terrorism Act, aprobada por la Cámara de los Comunes de Canadá el 24 de abril de 2013.  
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personas, sometidas a tortura o tratos inhumanos o  
degradantes, en una prisión militar, ha provocado un  
problema que no tiene solución. Resulta evidente que  
los detenidos no pueden ser mantenidos indefinida-  
mente en dicha situación, pero, al mismo tiempo, su-  
cede también que las pruebas que sostienen a ojos de  
la Administración la detención de algunos de aquellos  
han sido conseguidas en condiciones que las invalida-  
rían ante cualquier órgano judicial. Se ha creado, así,  
un laberinto jurídico que viene consumiendo esfuer-  
zos personales y económicos de la Administración  
estadounidense y que solamente se mantiene a costa  
de cerrar los ojos ante la existencia de personas en un  
limbo jurídico y en condiciones que no respetan un  
enfeld 2005), conforme a las circunstancias propias de  
cada momento. En todo caso, la política antiterrorista  
debe mantenerse dentro de los márgenes aceptados en  
el marco de la interpretación de la Constitución, y ello  
exige, en primer lugar, no vaciar de contenido o privar  
de eficacia derechos fundamentales que constituyen  
principios básicos del Estado de Derecho, y, en segun-  
do lugar, evitar medidas que suponen una limitación  
desproporcionada de determinados derechos funda-  
mentales sin añadir eficacia en grado apreciable a la  
lucha contra el terrorismo.  
En definitiva, se debe mantener el marco general de  
respeto a los derechos fundamentales que define al Es-  
tado de Derecho, sin perjuicio de las necesarias adap-  
taciones motivadas por la necesidad de asegurar la efi-  
cacia de la acción antiterrorista del Estado.  
2
9
mínimo de dignidad .  
En definitiva, la experiencia muestra que en la lucha  
contra el terrorismo, no hay atajos, y que cuando el  
Estado busca atajos, se arriesga a entrar en caminos  
llenos de vericuetos, que terminan complicando la  
acción antiterrorista y que, además, contradicen los  
principios fundamentales del Estado de Derecho en  
los cuales se funda la legitimidad de las acciones de  
prevención y sanción de actos terroristas.  
La reacción del Estado español frente al atentado del  
14 de marzo de 2004 es una muestra de actuación ade-  
cuada conforme a criterios constitucionales. Los im-  
plicados en acciones terroristas de enorme gravedad  
fueron tratados conforme a la normativa preexistente,  
que incluye algunas previsiones específicas de suspen-  
sión de derechos para los implicados en la acción de  
bandas armadas y grupos terroristas, y fueron enjui-  
ciados por el tribunal predeterminado por la ley y con  
las garantías previstas en las normas procesales. Se tra-  
ta de un ejemplo que muestra cómo el respeto a los  
derechos fundamentales y a los principios del Estado  
de Derecho no tiene por qué mermar la eficacia de la  
acción del Estado en la averiguación de los hechos y  
en la persecución y sanción de los culpables. Probable-  
mente, si se hubiera aplicado una normativa de excep-  
ción a los implicados en tales actos, las complicaciones  
jurídicas y prácticas habrían lastrado la persecución de  
los implicados en tales acciones y su enjuiciamiento,  
sin aumentar la eficacia de la acción del Estado.  
Los límites a los derechos fundamentales en materia  
antiterrorista solamente son admisibles en la medida  
en que, realmente, contribuyan al logro de la seguri-  
dad pública de una manera proporcionada al sacrifi-  
cio de los derechos fundamentales que comportan y  
no desnaturalicen los derechos a los que afecten. Ob-  
viamente, resulta imposible establecer a priori dónde  
se halla el punto de equilibrio entre la garantía de la  
libertad y las exigencias de la seguridad que deben res-  
petar las medidas antiterroristas, entre el respeto a los  
derechos fundamentales y la eficacia de la acción an-  
titerrorista. Ese punto de equilibrio debe examinarse  
en el marco de una ponderación caso por caso (Ros-  
2
9 El presidente Obama decretó el primer día de su mandato (22 de enero de 2009) el cierre del centro de detención de la Bahía de Guantánamo en el plazo  
de un año y ordenó a los fiscales de las comisiones militares que solicitaran una suspensión de ciento veinte días en todos los casos pendientes de juicio,  
para que la Administración pudiera reexaminar los dosieres de los detenidos que no hubieran sido declarados liberables o transferibles. Sin embargo, el  
1
5 de mayo de 2009 fueron restablecidas las comisiones militares, con el argumento de que era la única manera de asegurar el procesamiento de algunos  
detenidos, calificados a priori como peligrosos, cuyo envío a los tribunales federales planteaba problemas, debido a los métodos con que se obtuvieron  
las pruebas existentes contra ellos. De igual manera, el propio presidente debió admitir en 2009 que sería imposible cerrar el centro de detención de  
Guantánamo en la fecha prevista y los intentos de trasladar a los detenidos al territorio de Estados Unidos han topado con la negativa del Congreso a  
librar los fondos necesarios para ello. Tampoco ha sido posible trasladar a los detenidos a suelo de Estados Unidos para su enjuiciamiento por tribunales  
federales. En mayo de 2015 quedaban 122 detenidos en Guantánamo, del total de 779 que ha llegado a albergar. De dichos 122 detenidos, 32 son consi-  
derados muy peligrosos, aunque no existan pruebas que los incriminen, mientras que hay 23 que eventualmente podrían ser acusados y 57 que cuentan  
con el dictamen favorable de la Administración de Estados Unidos para su traslado a otro país. Solamente ocho detenidos en Guantánamo han podido  
ser juzgados y condenados. En tres casos, además, las sentencias fueron anuladas y los detenidos fueron trasladados a otros países. Otros tres cumplen  
condena en Guantánamo y los dos restantes fueron también enviados a otros países. Los datos están extraídos de informaciones del periódico El País.  
Vid. Disponible en: http://internacional.elpais.com/internacional/2015/05/11/actualidad/1431295972_109706.html y http://internacional.elpais.com/  
internacional/2015/05/11/actualidad/1431375781_217625.html  
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