Facultad de Derecho  
LA LEGITIMACIÓN POLÍTICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTROL  
CONSTITUCIONAL: UN VISTAZO A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE  
CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR  
THE POLITICAL LEGITIMISM AND JUDICIAL ARGUMENTATION IN THE  
CONSTITUTIONAL JUSTICE: THE OVERVIEW OF THE CONSTITUTIONAL JUDICIAL  
REVIEW TO THE CONSTITUTIONAL COURT OF ECUADOR  
LEGITIMAÇÃO POLÍTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NO CONTROLE  
CONSTITUCIONAL: UM OLHAR SOBRE A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL  
CONSTITUCIONAL DO EQUADOR  
Jhoel Marlin Escudero Soliz*  
Universidad de las Américas  
Recibido: 14/12/2016  
Aprobado: 04/01/2017  
Resumen:  
El presente artículo analiza la legitimidad formal y material  
this theoretical configuration of the constitutional controlling  
body, the importance of the prolegislatore principal is  
deduced in order to understand the limits that the judges face  
regarding the competencies of the legislator. In consequence,  
to understand the legitimacy of the Constitutional Court of  
Ecuador, regarding origin, reviewing the creation process  
and the selection of judges is necessary; as well as, materially,  
analyzing the study of the judicial argumentation of the  
sentences of abstract constitutional control.  
de la Corte Constitucional de Ecuador, para lo cual explica la  
importancia de la Constitución, del control de constitucio-  
nalidad y de la argumentación jurídica, en contraste con las  
características de la representación política del parlamento.  
De esta configuración teórica, se desprende la importancia  
de la conformación del órgano de control constitucional y  
del principio prolegislatore para comprender los límites de  
los jueces frente a las potestades del legislador. En conse-  
cuencia, para entender la legitimidad de origen de la Corte  
Constitucional de Ecuador, se revisa el proceso de creación  
y selección de jueces; y, la legitimidad material, se estudia la  
argumentación jurídica de las sentencias de control abstrac-  
to de constitucionalidad.  
Key words: Legitimacy; Prolegislatore; Constitutional  
Review; Judicial Argumentation.  
Resumo:  
Palabras clave: Legitimidad; Prolegislatore; Control de  
O presente artigo analisa a legitimidade formal e material da  
Corte Constitucional do Equador, para explicar a importância  
da Constituição, do controle de constitucionalidade e a  
argumentação jurídica, em contraste com as características  
da representação política do parlamento. Desta configuração  
teórica se desprende a importância da formação do órgão  
de controle constitucional e do princípio prolegislatore para  
compreender os limites dos juízes frente as potestades do  
legislador. Como consequência, para entender a legitimidade  
de origem da Corte Constitucional do Equador, se revisa  
constitucionalidad; Argumentación jurídica.  
Abstract:  
Abstract: is essay analyzes the formal and material  
legitimacy of the Constitutional Court of Ecuador. For this,  
the importance of the Constitution, constitutional control  
and judicial argumentation is explained, in contrast with the  
characteristics of political representation of parliament. From  
*
Doctor en Derecho y Máster en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador (UASB-E). Doctor en Jurisprudencia,  
Abogado y Mediador, por la Universidad Central del Ecuador. Profesor de Derecho Constitucional y Oratoria Forense de la Universidad de las Américas  
(
UDLA). Profesor invitado de Garantías Constitucionales de la Universidad Andina Simón Bolívar (UASB-E) y de Interpretación Constitucional de la  
Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES). Correo electrónico: jescudero@udlanet.ec  
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o processo de criação e seleção de juízes; e, a legitimidade  
material, se estuda a argumentação jurídica das sentenças de  
controle abstrato de constitucionalidade.  
Palavras chave: Legitimidade; Prolegislatore; Controle de  
Constitucionalidade; Argumentação Jurídica.  
INTRODUCCIÓN  
La Constitución es única, suprema y su finalidad La idea central del presente artículo es analizar la legi-  
es limitar al poder. Es única porque no existe otra timación política y argumentación jurídica de la Corte  
norma dentro del Estado que tenga las características Constitucional del Ecuador, para lo que se revisará la  
de la Constitución; organiza el poder y es fuente de organización de la institución y realizará un estudio  
la producción del derecho. Es norma suprema porque de los problemas centrales de sus sentencias. Poste-  
funda política y jurídicamente la comunidad, es jerár- riormente, cabe explicar la legitimidad democrática  
quicamente superior porque se ubica en la cúspide del del legislador, para lo que se analizará el discurso de  
sistema de fuentes del derecho y garantiza derechos la producción de normas y sus diferencias con la ar-  
de las personas (Garrorena 2011, 85). De otro lado, la gumentación jurídica. Es claro que, tanto el sistema  
Constitución es lo que el poder quiere que sea, es in- político como el de control de constitucionalidad, son  
1
determinada y no es perfecta; pero sí un buen plan sistemas totalmente diferentes, pero tienen por finali-  
(
Hamilton, James y John 2006,373).  
dad explicar los contenidos de la Constitución. Final-  
mente, se abordará el principio in dubio pro legislatore  
Lo mencionado corresponde a algunos argumentos como un postulado intermedio (entre los argumentos  
generales a favor y en contra de la Constitución, con jurídicos y los debates políticos) que se inserta en la  
los cuales podemos estar o no de acuerdo. Probable- lógica de comprender a la Constitución.  
mente habrá que dar la razón a las dos explicaciones y  
así podríamos iniciar una discusión, de lo que es o no La organización temática del artículo permite explorar  
la Constitución. El debate nos llevará a concluir que los aspectos centrales de la argumentación jurídica, la  
la Constitución es una norma de compleja definición.  
legitimación política y el principio pro legislatore. Es-  
tos elementos puestos en contacto, expresan desacuer-  
En consecuencia, sobre la Constitución existen acuer- dos irreconciliables, que se expresan desde el derecho  
dos y desacuerdos generales, uno de ellos es la forma y la política, que estudiados en el caso particular de  
cómo se explica la norma desde el poder político y el Ecuador, tienen en lo jurídico y político a justificar al  
jurídico. La constante contradicción se sustenta entre poder, poniendo en riesgo la legitimidad de la Corte  
lo que la Constitución es y lo que debe ser.  
Constitucional.  
LEGITIMIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR  
La Corte Constitucional de Ecuador es el máxi- En cuanto a la legitimidad de origen, comprende la in-  
mo órgano de control e interpretación constitucio- tegración y la forma de designación de los jueces del  
nal, conforme lo establece el artículo 436 de la norma alto tribunal, conforme lo prevén los artículos 429 al  
suprema. En relación a la legitimidad jurídica de esta 435 de la Constitución de la República del Ecuador.  
institución, debe analizarse su rol en dos dimensiones: Este proceso, debe sujetarse a los principios de trans-  
material y formal o de origen. La legitimidad material parencia, género, oposición, méritos y pluralismo. Es  
consiste en la permanente defensa de la Constitución, así que, en sentido formal de legitimidad del máximo  
mediante dictámenes y sentencias. De allí que sólo órgano de justicia constitucional, hace referencia tanto  
puede explicarse desde la jurisprudencia, como se re- al proceso que dio origen de la institución, como a la  
visará más adelante.  
probidad de sus miembros.  
1
Ferdinand Lasalle, Qué es la Constitución, http://norcolombia.ucoz.com/libros/Lassalle_Ferdinand-Que_Es_Una_Constitucion.pdf.  
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Cabe indicar que, en Ecuador, el primer proceso de  
designación en el cual se aplicó la Constitución fue en  
académica y experiencia en temas de protección de de-  
rechos constitucionales.  
2
012, mientras que para el período de 2008-2012 se  
instauró una Corte Constitucional para el Período de  
Transición. El mecanismo, por el cual se cambió el Tri-  
bunal Constitucional en Corte Constitucional fue muy  
cuestionado por existir varios vicios de legitimidad  
considerando que esta institución se creó mediante Re-  
solución S/N aprobada por el Pleno del Organismo el  
Por otro lado, para analizar la legitimidad material,  
se deberán revisar los criterios con los cuales jueces  
juzgan los casos concretos y abstractos de control  
constitucional. Si con los estándares del noble sueño  
de los principios, como lo haría el Juez Hércules, de  
Dworkin (Dworkin 2002, 209); para quien no existe  
caso difícil y siempre toma decisiones objetivas y jus-  
tas. O, con los criterios del juez de Herbert Hart, quien  
considera la aplicación de las reglas frías sin ninguna  
consideración de justicia, lo cual es una pesadilla (Ro-  
dríguez 2012, 66). Lo cierto es que los jueces deben  
pronunciarse adecuadamente. De otro lado, el realis-  
mo jurídico afirma que los criterios aplicados por los  
jueces para resolver los casos son predominantemente  
provenientes de las preferencias políticas, económicas,  
religiosas o personales de los miembros del alto tribu-  
nal (Kennedy 2010, 34).  
20 de octubre del 2008, sobre la base del artículo 27 del  
Régimen de Transición y no conforme lo previsto en  
los artículos 434 y 435 de la Constitución (TCE 2008).  
El periodo de transición de la referida institución  
duró cuatro años, para el 2012 se creó la primera Cor-  
te Constitucional de Ecuador y fue nombrada por la  
Asamblea Nacional, el método de selección de jueces  
y juezas se desarrolló en aplicación del artículo 434 de  
la Constitución y artículos 177 y 185 de la Ley Orgá-  
nica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitu-  
cional (LOGJCC); es así que el Consejo de Participa-  
ción Ciudadana y Control Social creó una Comisión  
Calificadora integrada por dos representantes por las  
funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y  
Control Social. Posteriormente, se enviaron las candi-  
daturas presentadas por las citadas funciones, el nú-  
mero de postulantes fue equivalente a un total de 27  
participantes, quienes se sometieron a un proceso de  
méritos, oposición y conocimientos, que culminó con  
una lista de 9 juristas, quienes actualmente conforman  
la Corte Constitucional.  
Para lograr que la actuación de los jueces sean técni-  
camente legítimas, se debe considerar la aplicación de  
los siguientes criterios: imparcialidad, razonabilidad,  
proporcionalidad, objetividad, adecuada interpreta-  
ción y aplicación del derecho. Elementos que cierta-  
mente podrían volver ilusorio el derecho, debido a que  
resulta muy complejo valorar las cosas sin que se invo-  
lucre al menos las creencias personales del juez.  
En ese sentido, John Rawls indica que los jueces deben  
explicar sus decisiones basados en la comprensión de  
la Constitución, así como de las leyes, la costumbre y  
de los precedentes. Este hecho compromete al juez a  
buscar buenos argumentos porque sus decisiones de-  
finen los casos y estas son públicas. En ese sentido, los  
jueces no pueden basar sus argumentos en su moral  
personal, ni en los ideales y virtudes que comparten  
con la sociedad en general, tampoco pueden basarse  
en valores políticos partidistas. Todo lo contrario a lo  
que hacen los ciudadanos comunes o los legisladores  
(Gargarella 2008).  
La duración de los cargos de los jueces constitucio-  
nales en Ecuador tiene un período general de 9 años,  
con renovaciones parciales de 3 jueces cada 3 años. El  
método para definir los relevos es el sorteo, conforme  
lo prevé el artículo 3 del Reglamento para la Primera  
Renovación Parcial de las Juezas y Jueces de la Corte  
2
Constitucional , previo a la designación de los nuevos  
jueces por parte del Consejo de Participación Ciuda-  
dana y Control Social. Es así que el mecanismo de se-  
lección y de designación se activa cada tres años, es  
una forma de implementar la legitimidad basada en  
el proceso de selección y la idoneidad de sus miem-  
bros; el proceso de méritos y oposición, así como las  
candidaturas que, bajo distintos criterios, suelen ser  
cuestionadas, en base a falta de probidad, formación  
Estos elementos se reflejaran en el estudio de senten-  
cias de control de constitucionalidad que servirán para  
el desarrollo del presente estudio, los cuales posen  
ciertos rasgos críticos como los que se desprenden de  
2
leno de la Comisión Calificadora para la Primera Renovación Parcial de las Juezas y Jueces de la Corte Constitucional [Ecuador]. Reglamento. (Quito:  
5 de junio del 2015).  
1
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la injerencia política y los inherentes a un sistema des-  
estructurado que carece de herramientas básicas como  
una adecuada y objetiva interpretación de las normas  
vía jurisprudencia, elementos que pueden diluir la le-  
gitimidad material de los jueces ecuatorianos, como se  
verá en el siguiente apartado.  
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ECUADOR  
Y SU ARGUMENTACIÓN JURÍDICA  
La Corte Constitucional ejerce su control median-  
te sus fallos, los que se someten a altas exigencias de  
racionalidad jurídica constitucional que consisten en  
justificar y explicar sus decisiones, a fin de que sean  
aceptadas por los potencialmente afectados y la socie-  
dad en general.  
cionales y reafirmar el respeto de la norma suprema  
frente a los poderes públicos, es una tarea que debe ser  
asumida por los juzgadores, no para invadir la órbita  
democrática, sino para evitar la arbitrariedad.  
En ese sentido, se exige que el control constitucional  
sea eficaz y adecuado. La Corte Constitucional debe  
emitir sentencias razonadas, valorando el caso, nutri-  
das de argumentos objetivos, válidos y suficientes. Las  
sentencias constitucionales no deben reflejar decisio-  
nes cargadas de criterios subjetivos, arbitrarios, inmo-  
tivados y hasta viscerales; los cuales son la antítesis de  
la justicia constitucional.  
La legitimidad material o de ejercicio es vital para la  
Corte Constitucional, debido a que su finalidad es la  
protección de los derechos y garantizar el proceso de-  
mocrático, tiene su base en los dictámenes y senten-  
cias constitucionales. Esto no solo hace alusión a la  
cantidad de fallos que expide, sino a sus contenidos.  
Cabe precisar que la Corte Constitucional de Ecuador,  
tiene dos criterios para calificar sus fallos: 1) Senten-  
cias constitucionales en general; y, 2) Jurisprudencia  
constitucional. Las sentencias se expiden en mayor  
cantidad, mientras que la jurisprudencia es escasa.  
La jurisprudencia debe estar expresamente señalada,  
mientras no se indique esta condición a la resolución  
se la debe comprender como una sentencia no vincu-  
lante para los operadores de justicia, sino únicamente  
para las partes. Este particular, afecta a la condición de  
alta Corte porque son varios los casos en los cuales la  
constante ha sido la contradicción de sentencias, como  
se verá más adelante.  
El control de constitucionalidad se sustenta en los  
principios de aplicación directa, supremacía y rigi-  
dez constitucional. Las constituciones que aseguran  
estos principios son garantizadas porque autorizan la  
protección de la Constitución al sistema de justicia e  
imponen un límite al legislador para que no sea re-  
formada mediante ley ordinaria (Guastini 2001,193).  
Los mecanismos para garantizar la supremacía de la  
Constitución, conforme el órgano u órganos jurisdic-  
cionales que tienen la facultad de no aplicar normas  
o declararlas inconstitucionales, se clasifica en: difuso,  
concentrado y mixto.  
Al respecto, en palabras de Robert Alexy, los jueces  
constitucionales ejercen una ‘representación argu-  
mentativa’; es decir, su legitimidad se enmarca en la  
corrección de argumentos de las demás funciones del  
Estado, su finalidad es materializar en sus decisiones la  
Supremacía de la Constitución. De ello depende de la  
solidez de la argumentación y el discurso jurídico. Este  
aspecto no suele ser aceptado con facilidad por los pa-  
rámetros democráticos con los cuales se configura la  
legitimidad de las autoridades de elección directa y de  
sus decisiones, porque la regla es que la democracia se  
soporta en la participación.  
El control difuso, de fuente estadounidense, fue creado  
en 1803. Se caracteriza por autorizar a todos los jueces  
del país la inaplicación de normas en un caso concreto,  
siempre y cuando éstas sean contrarias a la Constitu-  
ción (CSEEUU) .  
El control concentrado o puro de constitucionalidad,  
creado en Austria, tiene como finalidad expulsar nor-  
mas del ordenamiento jurídico en abstracto cuando  
sean contrarias a la Constitución. Autoriza el control  
constitucional a un órgano extra-poder llamado Corte  
o Tribunal Constitucional.  
Dejando de lado esta discusión, cabe señalar que la  
argumentación debe visibilizar los límites constitu-  
Como complemento, se creó el control mixto de cons-  
titucionalidad, de origen latinoamericano, autoriza a  
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todos los jueces del país a in-aplicar normas en casos  
concretos cuando éstas sean inconstitucionales, de-  
jándole la declaratoria de inconstitucionalidad en abs-  
tracto a la Corte o Tribunal Constitucional.  
en las mejores razones jurídicas; no consiste en dar  
afirmaciones sin más (Ibáñez y Otero 2010, 3). Para  
convencer o dar los argumentos que corresponden a  
cada caso, se usan varios criterios, como la credibili-  
dad, la solidez del argumento y la veracidad. Además,  
se deben explicar las razones de las posiciones, las cua-  
les deben estar justificadas.  
En Ecuador, la máxima autoridad de control e inter-  
pretación constitucional es la Corte Constitucional  
(
Grijalva 2011, 188). La Corte, mediante su diseño le-  
gal y jurisprudencia, ha conseguido un diseño institu-  
cional concentrado, lo que riñe con el artículo 11.3 de  
la Constitución que autoriza la aplicación directa de la  
carta magna y del cual se debía desprender un control  
mixto de constitucionalidad, porque el constituyente  
autorizó la inaplicación de normas cuando afectan a la  
Constitución. Sin embargo, no se ha querido dar esta  
competencia de control difuso a todos los jueces del  
país, es así que a través del artículo 75 de la LOGJCC,  
solo la Corte Constitucional es competente para cono-  
cer acciones de control abstracto; en la misma línea,  
las sentencias No.-0040-07-TC y 001-13-SCN-CC, de  
inconstitucionalidad la primera, y de consulta de nor-  
ma la segunda la Corte (CCE 2015), han desplazado el  
principio de aplicación directa de la Constitución, te-  
niendo como consecuencia la concentración del con-  
trol de constitucionalidad.  
Sobre el tema existen desarrollos doctrinarios que no  
difieren en mayor medida de los clásicos. Así, Alexy y  
McCormick consideran que la argumentación jurídica  
es un discurso práctico sustentado en la veracidad de  
los hechos y la seguridad de las premisas con las cua-  
les se explican los hechos en relación con las normas  
(Alexy 1985), (Maccormick 1997).  
Por su parte, Perelman se enfoca en los auditorios ju-  
rídicos, que se consideran particulares por la forma en  
la que deben ser convencidos 8Perelman 1999. Final-  
mente, Atienza establece una forma de analizar la ar-  
gumentación y su solidez mediante las interconexiones  
fácticas y normativas, a través de un árbol de análisis  
(Atienza 1993). Debido a la brevedad de este estudio,  
no se pueden agotar los esquemas argumentativos de  
las teorías estándar, pero para demostrar nuestra tesis  
es necesario tener claro cómo deben argumentar los  
jueces en sus sentencias.  
En el primer caso, sobre la inconstitucionalidad del  
Código de Ejecución de Penas y su Reglamento se afir-  
mó que negar el derecho de prelibertad, sustentado en  
el pasado judicial, contradice la norma suprema. En  
esa ocasión la Corte se pronunció sobre normas an-  
teriores a la Constitución y consideró que el control  
de normas viejas, mediante la cláusula de derogatoria  
general, corresponde únicamente a la Corte Constitu-  
cional.  
En contraste desde una perspectiva crítica, Habermas,  
considera que el escenario en el cual se desarrolla la  
argumentación jurídica afecta a la libre deliberación  
porque los participantes están obligados por ley a ar-  
gumentar en un proceso judicial; mientras que en las  
deliberaciones públicas dicha obligatoriedad no existe  
(Feteris 2007,115).  
El segundo caso, sobre una consulta de norma, la Cor-  
te afirmó que los jueces aun cuando estén seguros de  
la inconstitucionalidad de una norma, siempre debe-  
rán consultar a la Corte Constitucional, es decir que  
quedan vedados de realizar cualquier inaplicación de  
normas contrarias a la Constitución.  
Es central en la decisión judicial y la argumentación  
jurídica definir cómo se deben resolver los casos y con  
qué criterios; en particular, en materia constitucional.  
La argumentación jurídica identifica dos tipos de ca-  
sos judiciales: fáciles y difíciles. Los casos fáciles se  
resuelven con la aplicación de una norma a un hecho  
determinado. En esta tipología, existe una regla jurí-  
dica clara y un hecho claro, en consecuencia se resuel-  
ve aplicando un silogismo. La justificación es interna  
porque no ha sido necesario explorar por fuera de la  
regla su interpretación o problema de aplicación.  
En Ecuador, el único órgano con capacidad para con-  
trolar la constitucionalidad de las leyes es la Corte  
Constitucional. En ese sentido cabe examinar la argu-  
mentación constitucional.  
La legitimidad material o argumentativa, que no es  
otra cosa que un proceso de convencimiento basado  
Sin embargo, existen los casos difíciles que requieren  
de justificación externa, por la necesidad de interpre-  
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tación y solución de problemas de aplicación de las  
normas. En este tipo de casos, tanto en sus normas ju-  
rídicas como en los hechos fácticos, se presentan con  
una o más complejidades (Nino 2001,260).  
cionales de Ecuador, con énfasis en la aplicación de  
los nuevos métodos de interpretación constitucional  
(Escobar 2011). Para lograr comprender técnicamente  
los parámetros con los cuales la Corte Constitucional  
resuelve sus casos, se revisaron los fallos constitucio-  
nales considerando dos periodos 2002-2008 y 2008-  
2011, con la finalidad de determinar el diálogo entre  
Tribunales y Cortes Constitucionales de la región. A  
partir de ese análisis y de la revisión que se realizó  
para este artículo, constan los resultados de las senten-  
cias y jurisprudencia comprendidos en el periodo de  
2012-2014. A ese efecto se resaltan algunos problemas  
argumentativos que afectarían a la calidad de las sen-  
tencias, en líneas generales se pueden identificar los  
siguientes problemas:  
Si consideramos que el ordenamiento jurídico está in-  
tegrado por varios tipos de normas: reglas, principios  
y valores; podremos determinar que las leyes están  
predominantemente compuestas por reglas, es decir,  
normas con supuestos de hecho y consecuencias jurí-  
dicas, las cuales podrían resolverse mediante justifica-  
ción interna, siempre y cuando no existiera ninguna  
complejidad. Mientras que la Constitución contiene  
de forma elevada valores y principios, normas téticas  
o carentes de supuestos de hecho y consecuencias jurí-  
dicas, como el derecho a la igualdad (Dworkin 2012).  
Este tipo de normas que requieren de métodos de in-  
terpretación para darles contenido y determinar sus  
obligaciones, en consecuencia siempre requieren de  
justificación externa (Zucca et al. 32011, 99). Es la ra-  
zón por la que los casos que involucran la aplicación  
de la Constitución resultan difíciles. También presen-  
tan antinomias de tipo contingente, esto es que si bien  
los principios en abstracto no son contradictorios, se  
vuelven contradictorios a causa de un hecho fáctico o  
caso concreto (Sanchís 2014,143).  
a) Mínimo desarrollo de la jurisprudencia constitu-  
cional obligatoria en materias de medidas cautela-  
res constitucionales, acción de protección, hábeas  
corpus, habeas data y acceso a la información pú-  
blica. Es así que las sentencias en estas materias,  
vía procesos de selección y revisión se pueden con-  
tar con los dedos de la mano, caso Induac resuelto  
en sentencia No.- 001-10-JPO-CC que trata sobre  
fallos contradictorios en materia constitucional  
(CCE 2010) y, el hábeas data para personas jurídi-  
cas contenido en sentencia No.- 001-14-JPO-CC.  
Entre las dos sentencias existe un lapso de tiempo  
de cuatro años.  
La ponderación es un instrumento útil para el enjui-  
ciamiento de casos concretos y normas que resulten  
ser contrarias a la Constitución. El test de proporcio-  
nalidad incluye los sub-principios de idoneidad (ade-  
cuación de los medios al fin constitucional), necesidad  
b) Recepción acrítica y usualmente descontextualiza-  
da de las fuentes foráneas, por ejemplo, la réplica  
del modelo de selección de causas aplicado por la  
Corte Constitucional de Colombia, que por su fala  
de implementación en Ecuador afecta a la trans-  
parencia, objetividad y razonabilidad del proceso  
(Escobar 2011,250).  
(
la decisión menos grave para los derechos) y el último  
paso que es la proporcionalidad en sentido estricto o  
ponderación (Alexy y Carbonell 2008,14).  
En líneas generales, se puede afirmar que el derecho  
requiere de argumentación establecida por criterios y  
principios jurídicos que limitan la actuación del juez.  
Por su parte, la necesidad de interpretación del dere-  
cho requiere de métodos que permitan dotar de sig-  
nificados adecuados a las normas. Por adecuados me  
refiero a que los significados que se den a los princi-  
pios o a las reglas deben estar dentro del ordenamiento  
jurídico, no por fuera de este porque resultarían arbi-  
trarios (Escudero 2009,76). Este principio es aplicado  
para evaluar la constitucionalidad de las leyes.  
c) En la primera fase se evidenció una alta citación  
de sentencias de órganos foráneos, denotan una  
falta de desarrollo jurídico propio, predominante-  
mente se citan: Corte Interamericana de Derechos  
Humanos, Constitucional de Colombia, Tribunal  
Constitucional Español y Tribunal Constitucional  
de Perú.  
d) Amplia determinación de problemas jurídicos que  
no corresponden a la solución del caso concreto,  
preguntas como la naturaleza jurídica de los prin-  
cipios constitucionales y de las garantías.  
Ahora bien, Claudia Escobar realizó un estudio acerca  
de argumentación jurídica de las sentencias constitu-  
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e) Inadecuada aplicación del test de razonabilidad y  
proporcionalidad, en control abstracto de consti-  
tucionalidad, que lleva a que se expliquen los mé-  
todos pero que no se apliquen a los casos concre-  
tos.  
Vial (en adelante LTTTSV). La norma sería tem-  
poralmente retirada, posteriormente mediante re-  
forma S/N a la LTTTSV, publicada en Suplemento  
de Registro Oficial No.- 415 de 29 de marzo del  
2011, la Asamblea Nacional volvió a poner la regla  
que permitía el juzgamiento en ausencia. La Corte  
Constitucional en sentencia No.- 008-13-SCN-CC  
consideró que no es posible conocer el tema por  
no existir incompatibilidad y no reunir los requisi-  
tos de la consulta de norma (CCE 2015).  
f) Predominantemente se usa la deducción literal de  
términos para definir la solución de los casos con-  
cretos, lo que afecta a la calidad de la argumentación.  
g) Existen sentencias contradictorias expedidas por el  
Pleno de la Corte Constitucional, un ejemplo son  
las sentencias que tratan sobre la inconstituciona-  
lidad del juzgamiento en ausencia en materia de  
tránsito: La sentencia No.- 024-10-SCN, consideró  
que el núcleo esencial del derecho a la defensa ma-  
terial es estar presente en el juicio, en consecuen-  
cia consideró inconstitucional el artículo 178 de la  
Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y Seguridad  
Con estos elementos se puede verificar que la legitimi-  
dad material o argumentativa, se pone en grave ries-  
go y con ello puede afectarse al desarrollo del derecho  
constitucional en Ecuador. Otro elemento que agrava  
la situación es la ausencia de jurisprudencia, porque  
afecta al modelo constitucional en su conjunto. Final-  
mente, las sentencias contradictorias debilitan al pro-  
pio control constitucional.  
LA ASAMBLEA NACIONAL Y LA ARGUMENTACIÓN POLÍTICA  
DE LA CONSTITUCIÓN  
La legitimación política, como se indicó, se basa  
en la deliberación y es concebida como el discurso  
del futuro (Aristóteles 2007, 35). A diferencia del dis-  
curso jurídico, que se encarga de casos individuales,  
el político presenta soluciones para casos en general.  
La Asamblea Nacional del Ecuador cumple con im-  
portantes funciones como la fiscalización del poder  
ejecutivo, así como posesionar, destituir, enjuiciar  
políticamente al Presidente de la República, nombrar  
ternas para concurso de jueces y magistrados, ratifi-  
car tratados internacionales, crear leyes, enmendar la  
Constitución, entre otras.  
tución, generando preocupaciones respecto a los dere-  
chos; porque existe la tentación de traspasar los límites  
establecidos por la Constitución Waldron 2005,19).  
De otro lado, el parlamento es una garantía política  
que fortalece el sistema democrático representativo  
mediante la pluralidad de opiniones que representan  
en su conjunto (Storini ed. 2009).  
Otro elemento que distingue a los parlamentos de las  
cortes es su tamaño, sus desacuerdos y su estructura.  
Los primeros están compuestos por organizaciones de  
movimiento y partidos políticos, por una estructura  
deliberativa (debate) y toma decisiones mediante pro-  
cedimientos de votación. Asimismo, su función es la  
de crear derecho.  
El general la asamblea o congreso nacional, por esen-  
cia, es un órgano de desacuerdos, lo cual supone altos  
niveles de argumentación. Verdaderamente, el deba-  
te político se entiende como la necesidad de realizar  
los valores democráticos medulares de una sociedad  
En cuanto a su tamaño, se afirma que mientras más  
grandes sean, habrá más deliberaciones, pero con al-  
gunas consecuencias.  
(
Uprimmy et al. 2008, 18).  
Ahora bien, si la Corte Constitucional está revestida  
de un estatus que la presenta como protectora de la  
Constitución, cabe preguntarse ¿cuál es el rol del par-  
lamento en este escenario? En realidad para el consti-  
tucionalismo el parlamento, puede convertirse en una  
mayoría que atente constantemente contra la Consti-  
Primero, cuanto más numerosa es la Asamblea, pre-  
valecerá la pasión sobre la razón. Segundo, la varie-  
dad en la instrucción y el origen de sus miembros (en  
términos democráticos el pueblo debe estar reflejado  
en la Asamblea). Tercero, la elocuencia y habilidad de  
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debatir será captada por un pequeño número de per-  
sonas que llevará la voz de los más débiles (Hamilton  
Por un lado, tenemos las garantías normativas que exi-  
gen el pronunciamiento de la Asamblea Nacional me-  
diante debate, desacuerdos y toma de decisiones. Lo  
cual es adecuado en una democracia; sin embargo, es  
importante también el rol de las cortes, como entes de  
control de las arbitrariedades, considerando que existe  
una constante tentación a afectar los derechos e inter-  
poner los intereses de las mayorías.  
2
006,249).  
Para lograr una adecuada deliberación racional de  
temas, la Asamblea cuenta con una estructura orga-  
nizacional basada en comisiones, es decir grupos más  
pequeños. Finalmente, los votos motivados, imponen  
una condición moral de explicar y justificar las razo-  
nes por las cuales un asambleísta considera justa o no  
una decisión. Estos elementos proyectan una manera  
de argumentar totalmente distinta a la de las cortes, en  
donde se priorizan los métodos jurídicos.  
Para finalizar, los distintos enfoques estructurales y  
de métodos entre la asamblea y las cortes, en cuanto  
a los argumentos, se pueden resumir en el siguiente  
cuadro:  
Parlamentos  
Tribunales o Cortes Constitucionales  
a) Los parlamentos son susceptibles a interpretar la a) Las cortes constitucionales deben interpretar la  
Constitución desde los intereses de grupos, las  
creencias políticas e incluso preferencias persona-  
les.  
Constitución como una norma jurídica y moral.  
b) Las cortes usan argumentos técnicos basados en  
principios y métodos de interpretación del dere-  
cho.  
b) Los parlamentos deliberan sobre los derechos y  
necesidades de la población.  
c) Los desacuerdos deben ser expresados formal-  
mente mediante votos salvados.  
c) Los parlamentos basan sus decisiones en votos que  
son producto del debate político.  
d) Las cortes, usualmente, no están expuestas al voto  
popular.  
d) Los parlamentos están expuestos al voto popular.  
Esta contextualización de las distintas formas de  
argumentar se concreta mediante diferentes estra-  
tegias y métodos; no se trata de afirmar cuál es la  
mejor, sino que las dos funcionen y cumplan sus ro-  
les. Podemos sostener que los dos enfoques de expli-  
cación de la Constitución conviven en un Estado y  
podrían causar contradicciones entre lo que se dice  
que debe ser la Constitución a través de la Corte  
Constitucional y lo que el parlamento dice que es la  
Constitución. La primera explica la norma suprema  
desde la técnica moral deóntica del derecho, el deber  
ser; mientras que el segundo crea el derecho desde la  
realidad, los intereses de grupos y la visión política  
de la Constitución. Para poder identificar con clari-  
dad esta relación es importante revisar las sentencias  
de la Corte Constitucional desde el principio in du-  
bio pro legislatore donde se proyecta una conexión de  
esta relación.  
En base al principio democrático del Estado Cons-  
titucional, existe la presunción de constitucionalidad  
de las leyes, mientras no se declare lo contrario. El  
principio in dubio pro legislatore impone una carga  
argumentativa a quien presume que una norma es  
contraria a la Constitución y exige que se justifique  
porque la norma cuestionada no puede ser interpre-  
tada conforme a la Constitución. De encontrar que la  
explicación y justificación generan dudas sobre la in-  
compatibilidad de la ley con la Constitución, ésta se  
mantendrá en el ordenamiento jurídico.  
Víctor Ferreres, sostiene que un juez debe suponer que  
la ley está conforme a la Constitución, no lo contra-  
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rio (Ferreres 2012). Sobre la base de la tesis de James  
do constantemente al principio pro legislatore. Sin  
embargo, usando el mismo argumento mas no el de  
interpretación conforme de la Constitución, ha elabo-  
rado sentencias modulativas, cuya finalidad es realizar  
correcciones a la legislación e incluso ha invadido las  
competencias legislativas. Lo cual resulta contradicto-  
rio porque el principio en favor del legislador protege  
que las decisiones sean tomadas únicamente por el ór-  
gano democrático y no por los jueces.  
ayer, sostiene que los jueces deben tener claro que  
no pueden invalidar todas las leyes que consideren in-  
constitucionales, sino solo aquellas que se presentan  
de forma manifiesta, que no dejen espacio a la duda  
razonable. El acto de declarar la inconstitucionalidad  
de una ley es sumamente grave para la organización  
de la República. Asimismo, se debe considerar que las  
leyes, para ser declaradas inconstitucionales, deben  
pasar por un estricto control de interpretación, como  
el test de proporcionalidad (Pulido 2011).  
Mientras que el activismo judicial y el garantismo, son  
un control positivo de constitucionalidad que justifi-  
ca la intervención del juez en los espacios legislativos.  
Esta contradicción está latente en los fallos de la Corte  
Constitucional del Ecuador. El principio por legislatore  
está reconocido en el artículo 76.3 de la Ley Orgánica  
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.  
El beneficio de la presunción de constitucionalidad  
cumple con tres condiciones:  
a) Argumento epistémico: el juez debe presumir  
la validez de la ley porque la solución del conflic-  
to de intereses presentada por el legislador tiene  
más valor que la solución judicial, este criterio  
tiene una base que se justifica en la legitimidad  
democrática del legislador y en la función de  
crear la ley para atender temas generales.  
La Corte Constitucional, mediante sentencia de acción  
extraordinaria de protección No.- 110-14-SEP-CC,  
aplicó el principio pro legislatore sosteniendo que los  
jueces están obligados a aplicar las normas que están  
revestidas de constitucionalidad, mientras la Corte no  
haya declarado lo contrario, reafirmando el control  
concentrado, los jueces no pueden in-aplicar normas  
por considerarlas contrarias a la Constitución. La sen-  
tencia No.- 005-10-SIO-CC, por omisión constitucio-  
nal, también se refiere al mismo principio para afirmar  
que la declaratoria de omisión constitucional a cargo  
del legislador es de última ratio (Valle, 2010). En este  
particular caso aplica el principio frente a la inexisten-  
cia de norma.  
b) Argumento de la igual dignidad política: el  
juez debe presumir la validez de una norma  
porque lo contrario afecta al principio de igual  
consideración de la dignidad de las personas, la  
razón es de fondo porque un juez desautoriza el  
argumento de una mayoría; y,  
c) Argumento de corregibilidad de errores: en  
caso de duda el juez debe presumir la validez y  
futura corrección del error, por parte del par-  
lamento, en lugar de invalidar la ley (Ferreres  
La sentencia que hace referencia a este principio de  
conservación del derecho es la No. 001-10-SIN-CC,  
sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Minería,  
en donde la protección al legislador permitió que la  
Corte fungiera como legislador positivo, elaborando  
reglas jurídicas con efectos generales. Esta forma de  
actuar desvirtúa el principio pro legislatore que no ne-  
cesariamente autoriza a que la Corte elabore reglas a  
modo de normas generales que remplacen la labor del  
legislador.  
2012, 151).  
De otro lado existen argumentos a favor del control ju-  
dicial de constitucionalidad de las normas. El activis-  
mo judicial y el neo constitucionalismo, en sus versio-  
nes más profundas buscan empoderar a los jueces para  
preservar los criterios morales de la Constitución des-  
plazando normas cuya inconstitucionalidad es dudosa  
e impulsan que los jueces desarrollen políticas públi-  
cas. En cualquiera de los dos escenarios, no pueden to-  
lerarse violaciones claras y expresas a la Constitución,  
debe haber una forma de protegerla, sin que se llegue a  
generar un gobierno judicial (Tushnet 2013,85).  
Finalmente, este principio logra que los argumentos  
del parlamento sean comprendidos dentro del con-  
texto de la forma en que estos funcionan, como es la  
deliberación y los desacuerdos. Sin embargo, no es una  
carta abierta para que el órgano jurisdiccional tome  
decisiones propias de la política.  
La Corte Constitucional del Ecuador, para mantener  
las normas en el ordenamiento jurídico, ha recurri-  
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CONCLUSIONES  
La legitimidad de origen y de ejercicio, son base  
para fortalecer el control de constitucionalidad. La fal-  
ta de legitimidad tenderá a fortalecer al órgano legisla-  
tivo y la dependencia de la ley será más fuerte debido a  
un débil desarrollo jurisprudencial constitucional.  
el papel de los dos órganos será siempre respetar la  
Constitución. La objetividad del método jurídico, los  
criterios de interpretación y aplicación del derecho, se  
pueden contraponer a la libre deliberación de los par-  
lamentos, a su tamaño y criterios; pero las dos formas  
de entender la Constitución son igualmente válidas y  
deberían contribuir a la construcción de un diálogo  
desde la moral, la contradicción y los desacuerdos.  
La Corte Constitucional de Ecuador puede tener le-  
gitimidad formal debido al proceso que siguieron  
sus miembros para ser nombrados como jueces; pero  
cuando se revisa la legitimidad material existen varias  
dudas sobre la representación argumentativa que debe  
cumplir para aplicar la Constitución.  
En el presente trabajo se trata de analizar y ubicar la  
forma como se crea y explica el derecho desde distin-  
tas perspectivas institucionales política-constitucio-  
nal en Ecuador. En ese sentido debe ser comprendido  
desde una visión general sobre las diferentes maneras  
de argumentar desde lo jurídico y político un mismo  
texto, la Constitución.  
En el estudio se revisan dos enfoques, considerando  
la construcción de argumentos desde la Asamblea Na-  
cional y la Corte Constitucional, dejando claro que  
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