Facultad de Derecho

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR. ANÁLISIS DEL

JUZGAMIENTO DE ABIGEATO EN LA COMUNIDAD DE SACHA EN COTOPAXI

HUMAN RIGHTS AND INDIGENOUS JUSTICE IN ECUADOR: AN ANALYSIS OF A

SANCTIONING PROCESS FOR CATTLE RUSTLING IN THE SACHA COMMUNITY IN

COTOPAXI, ECUADOR

OS DIREITOS HUMANOS E A JUSTIÇA INDÍGENA NO EQUADOR. ANÁLISE DO

JULGAMENTO DE ABIGEATO NA COMUNIDADE DE SACHA EM COTOPAXI

Angélica Porras Velasco*

Recibido: 12/01/2017

Aprobado: 17/07/2017

Resumen:

El presente trabajo es el resultado de la investigación reali-

zada en el marco del proyecto de Estudios sobre la Justicia

Indígena de la Universidad SEK y comprende el análisis del

proceso de juzgamiento de abigeato en una comunidad in-

dígena de la sierra ecuatoriana. El ensayo pretende describir

y comprender las tensiones entre las formas de justicia in-

dígena y los derechos humanos, para lo cual se realiza un

cuestionamiento a la noción de derechos humanos como

categoría universal y se aboga por una interpretación inter-

cultural de los mismos. El método utilizado es cualitativo,

principalmente observación de campo y entrevistas en pro-

fundidad a autoridades indígenas.

intercultural interpretation of them. e method used is

mainly qualitative: ﬁeld observation and depth interviews to

indigenous authorities.

Key words: Intercultural Law; Indigenous Justice; Cultural

Relativism; Human Rights.

Resumo:

O presente trabalho é o resultado de pesquisa realizada no

marco do projeto de Estudos sobre a Justiça indígena da

Universidade SEK e compreende a análise do processo de

julgamento de abigeato numa comunidade indígena da serra

equatoriana. O ensaio pretende descrever e compreender

as tensões entre as formas de justiça indígena e os direitos

humanos, y para tal ﬁm, se realiza um questionamento sobre

a noção de direitos humanos como categoria universal e se

advoga por uma interpretação intercultural dos mesmos. O

método utilizado é qualitativo, principalmente a observação

de campo e entrevistas em profundidade a autoridades

indígenas.

Palabras clave: Interculturalidad del derecho; Justicia indí-

gena; Relativismo cultural; Derechos humanos.

Abstract:



is paper is a result from the research project “Indigenous

Justice”, carried out by SEK University of Ecuador. It includes

an analysis of a sanctioning process for cattle rustling in an

indigenous community in the Ecuadorian highlands. is

essay adresses the tensions between indigenous justice and

human rights, as a universal notion, and advocates for an

Palavras chave: Interculturalidade do direito; Justiça indí-

gena Relativismo cultural; Direitos humanos.

*

Abogado (Egresado con el mejor promedio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario: 9.43/10). Doctorando en Derecho (UNR).

Maestrando en Derecho Público (UNR). Jefe de Trabajos Prácticos de Introducción al Derecho y Derecho Constitucional (Facultad de Derecho. UNR).

Ganador de la “X Competencia Interuniversitaria” de litigio oral en Derechos Humanos. Becario del Instituto Berg para el Curso “Derechos Humanos

en terreno: Europa 2016”. Becario de Investigación del Consejo Interuniversitario Nacional 2015-2016 (por concurso).

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INTRODUCCIÓN

Las múltiples atrocidades que ha tenido que so-

portar la humanidad producto de las guerras, el co-

lonialismo, la voracidad económica, entre otras, han

hecho evidente la necesidad de contar con un mínimo

ético que guíe las conductas de los seres humanos y

limite el poder del Estado.

La capacidad de que las autoridades indígenas admi-

nistren justicia, con base en su derecho propio, estuvo

reconocida desde la Constitución de 1998; en la actual

Constitución se vuelve a consagrar este derecho, pero

al mismo tiempo se deja establecido que se hará en el

marco de los derechos humanos y la Constitución. El

problema surge cuando las prácticas de aplicación de

justicia indígena, parecen contradecir –al menos a pri-

mera vista– los derechos humanos o la dignidad de la

personas.

Este consenso se ha traducido en lo que conocemos

como Derechos Humanos; los que a partir de la segun-

da mitad del siglo XX, están recogidos en una serie de

instrumentos internacionales y, por las Constituciones

de prácticamente todos los países del mundo. Sin em-

bargo, su implementación no deja de tener diﬁcultades.

Proponemos como tesis principal de este trabajo que

el problema de la justicia indígena no debe plantearse

en términos de violación o no de derechos humanos;

porque eso siempre supone la idea de un contenido

fuerte y completo de lo que se entiende por ellos, sino

que, pensamos que dicho contenido debe ser estable-

cido a través del diálogo intercultural, entendiendo en

primer lugar que el propio fundamento de tales dere-

chos está situado culturalmente.

Uno de los problemas más recurrentes en su aplica-

ción se presenta cuando los derechos humanos, con

pretensión de universalidad, tienen que concretarse

en contextos culturales diferentes de aquél que les dio

origen. Si bien los derechos humanos son producto de

Occidente y están ampliamente inﬂuenciados por los

valores de la modernidad: racionalismo, individualis-

mo y capitalismo, su aceptación como criterios axio-

lógicos de limitación del poder es ampliamente difun-

dido. Pero, el contenido de los mismos sigue siendo

interpretado culturalmente.

Con ese propósito hemos dividido el presente artículo

en dos partes: primero abordaremos a breves rasgos

lo que se entiende por derechos humanos y el proble-

ma de la relatividad cultural; segundo, estudiaremos lo

que se entiende por justicia indígena en Ecuador in-

cluido el análisis de un caso concreto. Como metodo-

logía hemos utilizado un enfoque cualitativo basado

en la revisión bibliográﬁca de estudios de caso anterio-

res y entrevistas a líderes indígenas.

El presente trabajo se plantea como objetivo analizar

la cuestión de la justicia indígena en el Ecuador y su

posible contradicción con la noción de derechos hu-

manos.

LOS DERECHOS HUMANOS ¿UN MÍNIMO ÉTICO UNIVERSAL?

Después de la Segunda Guerra Mundial los dere-

chos humanos se constituyeron en un paradigma ético

mínimo: “capaz de restaurar la lógica de lo razonable”,

es decir se convirtieron en límites que no podían ser

transgredidos en ningún momento y se suponen com-

partidos por todos.

Este problema ha sido abordado desde la Filosofía del

Derecho y ha merecido diversas respuestas, según la

tradición teórica de que se trate, retomando el breve

recorrido que la autora hace en otro lugar se puede de-

cir que:

desde una perspectiva utilitarista, los derechos

humanos son cosas valiosas (o útiles) para los

hombres que se deben proteger; o, desde un

acercamiento histórico, los derechos humanos

son realidades instrumentales que inventan los

hombres para responder a ciertas necesidades

vitales sobrevenidas del contexto de su existen-

cia; para otros, los derechos humanos son “cri-

A pesar de que implicaron un amplio consenso, su

contenido ha sido entendido de distintas maneras, ya

sea que se lo mire desde una perspectiva netamente

formal o de una esencial; lo que a su vez hace que, en

contextos culturales plurales, convivan, de manera

poco pacíﬁca, diferentes concepciones sobre los dere-

chos en general o sobre alguno de ellos en particular.

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terios morales extrasistemáticos” que sirven de

estándares de validez para la acción del poder

político y de las personas; también se conside-

ra a los derechos humanos como pretensiones

justiﬁcadas. Con un corte más social, se dice

que los derechos humanos son parte de la ética

emancipatoria, de una “racionalidad de la resis-

tencia”. Allí encontramos sobre todo los aportes

de Boaventura de Sousa y de Luigi Ferrajoli (Po-

rras 2017)

ticular; 2) una cultura incluye tanto los valores con-

sensuados (vigentes) como la proyección de valores

disruptivos de la moral vigente; 3) la comunicación

entre culturas supone unas condiciones de “racionali-

dad universal” de carácter formal que permita precisa-

mente la comunicación entre ellas; 4) la comunicación

hace posible el reconocimiento de valores transcultu-

rales (Villoro 2016, 173).

En lo descrito podemos identiﬁcar con claridad la im-

portancia que da el autor a los elementos comunes que

permitan ponerse de acuerdo, es decir, la necesidad de

una racionalidad formal en el sentido de un método

a ser utilizado para llegar al consenso. Sin embargo,

las condiciones formales del diálogo son difíciles de

alcanzar pues los intervinientes deben actuar sin coac-

ciones (Villoro 2016, 176-177).

A pesar de que todas estas perspectivas teóricas con-

cluyen que los derechos humanos les corresponden a

los seres humanos por el hecho de ser tales, no abordan

o no resuelven el problema de si esos principios son los

mismos para todas las culturas, o no siéndolo, cómo

podrían construirse elementos comunes que permitan

comunicarlas. Flavia Piovensan, al tratar este asunto,

señala el gran reto que supone para la teoría clásica

del derecho (Piovensan 2006, 46) intentar identiﬁcar

si ese contenido mínimo común existe o es posible de

determinar (Piovensan 2006, 46).

Villoro considera que, en ese contexto, es posible el

diálogo entre culturas, pues sostiene que en toda cultu-

ra existe una moral positiva (mayoritaria) y una crítica

(minoritaria), que en un momento dado, al contacto

con otra cultura, podría ser fortalecida o debilitada, y,

en tal sentido el resultado de esta inmediación puede

ser repensar la propia cultura. Así planteadas las cosas,

queda pendiente el criterio de validez con que se juz-

garían los resultados del encuentro. Villoro propone

para satisfacer esta diﬁcultad el dejar en manos de los

propios integrantes de la cultura la construcción de su

destino sin coacción (Villoro 2016, 178-180).

Estas preguntas han merecido respuestas desde dos

grandes corrientes: a) los universalistas que conside-

ran existe un “mínimo ético irreductible que compar-

ten todos los seres humanos por su valor intrínseco a

la condición humana, su dignidad” y, b) los relativistas,

quienes en cambio sostienen que son las condiciones

culturales las que construyen la noción de derechos

humanos, desde esta perspectiva “no hay una moral

universal como no hay en el mundo una sola cultura

sino una pluralidad de culturas” (Porras 2017).

En esta propuesta identiﬁcamos dos elementos: uno de

forma, referido a la participación y al diálogo: son los

interesados los llamados a construir su propio destino;

y, otro, de carácter sustancial, alusivo al tipo de diálo-

go, este debe ser sin coacción, es decir con libertad e

igualdad entre los sujetos concurrentes, en este caso

de distintas culturas. Sin embargo, esta respuesta, en

la hipótesis de que fuera posible tal diálogo, no supera

la posibilidad de que eventualmente se pueda arribar

a una decisión que transgreda principios considerados

fundamentales o constitutivos de una u otra de las par-

tes. En este orden de ideas, parecería que es necesario

un contenido esencial común, que como ya hemos vis-

to topa con la relatividad cultural.

Como vemos el primer acercamiento soslaya la cues-

tión de las diferencias culturales y el segundo la ubica

en un lugar privilegiado. Así, en el primer caso nos en-

frentamos a un problema fáctico, ¿Qué ocurre cuándo

de hecho, las diferencias culturales otorguen un conte-

nido diferente a la noción de derechos humanos?; en

el segundo caso, a uno de carácter axiológico, ¿Si no

existen contenidos éticos mínimos aplicables a todos

los seres humanos y a todos los contextos culturales,

cuál es el criterio que sirve para juzgar una situación

determinada?

Una posible respuesta se ha ensayado por parte de Luis

Villoro, quien apunta que para superar el problema se

debe recurrir a ciertos presupuestos: 1) los valores solo

son “reconocidos y realizados” en una cultura par-

Ante este aparente callejón sin salida, se puede acudir

a algunas de las elaboraciones que vienen de los es-

tudios de la llamada “racionalidad andina” o las pro-

puestas de Levinas sobre la “alteridad” y el otro, con el

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ﬁn de intentar hallar algún criterio que asegure que el

diálogo entre culturas no suponga necesariamente un

resultado que jerarquice a una de ellas y oprima a otra.

La responsabilidad por el otro como característica del

ser humano es desarrollada por Lévinas, para quien el

fundamento de lo humano es la diferencia y la alteri-

dad. Desde su punto de vista, la subjetividad se plantea

como responsabilidad por el otro, no se trata desde esta

perspectiva de otro especíﬁco e individualizado, sino de

lo desconocido, de aquello que bajo ninguna circuns-

tancia se puede aprehender o poseer, no es otra libertad

junto a la propia, sino de la relación con un sujeto to-

talmente distinto. Por tanto, la inteligibilidad del otro

no tiene que ver con su “síntesis” con uno mismo, sino

con la alteridad, la existencia de algo diferente (Lévinas

2001, 214). Así, la dignidad del otro, el reconocimiento

como ser humano o seres con derechos, se revela como

Efectivamente, entendiendo la racionalidad como una

forma de ubicarse en el mundo, Esterman sostiene

que en la región andina, concretamente en las comu-

nidades y pueblos indígenas, el eje fundamental que

constituye esa racionalidad es lo sacro y el símbolo;

a diferencia de la “occidental” en la que es el logos y

el concepto (Esterman 1998, 89). Tal racionalidad se

hace vivencialmente y no de manera abstracta, en esa

vivencia cobra relevancia la relación con otros seres

humanos o con la naturaleza, es esto lo que deﬁne al

sujeto humano indígena. En ese sentido, el ser huma-

no es relacional y no un individuo aislado (Esterman

1

responsabilidad personal en el encuentro con el otro.

1998, 96-97).

Hechas estas precisiones sobre la relacionalidad y la

responsabilidad, volvamos al punto de si es o no po-

sible el acuerdo entre culturas diferentes sin necesi-

dad de establecer un contenido esencial común, po-

dríamos sostener que la igualdad de condiciones que

debe ser garantizada en el diálogo entre los interesados

puede recurrir a la noción de relacionalidad y respon-

sabilidad por el otro. Es posible, pensamos, que la rela-

cionalidad como criterio de la racionalidad del diálogo

entre diferentes asegura la actuación de las partes sin

coacción y, la responsabilidad por el otro en cambio,

permite de alguna manera asegurar que no se buscará

su eliminación o destrucción.

Siendo el ser humano entonces un ente relacional, las

vinculaciones con el mundo exigen reconocer aque-

llo con lo que se relaciona algún valor intrínseco. Así

se explica que para los indígenas, los otros, incluso lo

inanimado, tenga energía y vida (Pacari 2009, 33). La

pregunta que surge inmediatamente es entonces cuál

es la diferencia entre el ser humano y el resto de la na-

turaleza, los estudios de Esterman consideran que esta

radica en la función del ser humano, a quien se le ha

atribuido la responsabilidad del cuidado de todo, es

una especie de guardián.

LA JUSTICIA INDÍGENA EN ECUADOR

En el mundo actual, en el que la diversidad cultu-

ral es un dato de la realidad, se presentan problemas

cotidianos respecto a la convivencia de varios grupos,

diferentes culturalmente, conviviendo en el territorio

de un mismo Estado.

en plano de igualdad se han hecho esfuerzos por per-

mitir cierta convivencia.

En el caso de los países andinos, la presión de los mo-

vimientos indígenas aunado a una necesidad de legiti-

mación del poder político llevaron a que se adoptaran

formas variadas de constitucionalización de los dere-

chos de la diversidad (Grijalva 2009, 291).

La política y el derecho han ensayado varias formas de

responder a este fenómeno ya sea eliminando la dife-

rencia a través de la imposición de una de las culturas

o, mediante el reconocimiento de los derechos de las

culturas en cuestión, en mayor o menor medida. Aun-

que parece muy difícil llegar a establecer una relación

Ecuador, desde las reformas constitucionales de 1996,

introduce en sus Constituciones el reconocimiento de

ciertos derechos de los pueblos y nacionalidades indí-

1

Resulta muy interesante la relación que hace Lévinas entre responsabilidad y sufrimiento, para él, el único momento en que la responsabilidad se vuelve

irresponsabilidad es cuando el “sufrimiento alcanza su pureza”, generalmente entre él y el ser humano está la dignidad y por eso la responsabilidad, pero

cuando no hay nada entre el ser humano y el dolor no hay responsabilidad. Ver: Emmanuel Lévinas, El tiempo y el otro, 113. Así el inﬂigir sufrimiento

total a otro no es más que quitarle su dignidad.

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genas primero en la educación y en la salud, luego, a

partir de la Constitución de 1998 y con más fuerza en

la de 2008, estos derechos se amplían de manera signi-

ﬁcativa que incluyen el territorio, el derecho propio e

incluso alguna forma de autogobierno.

de coordinación y cooperación entre la jurisdic-

ción indígena y la jurisdicción ordinaria.

Si comparamos ambos artículos encontramos varios

elementos destacados.

A continuación vamos a realizar un análisis de la cons-

titucionalización de la llamada justicia indígena.

La primera cuestión a tomar en cuenta es la forma di-

ferenciada de referirse a la estructura social de los in-

dígenas, la Constitución de 1998 se reﬁere a los “pue-

blos indígenas”, en cambio, la de 2008 los denomina

“comunidades, pueblos y nacionalidades”. Sin duda

constituye un avance y un reconocimiento de la com-

plejidad que entraña esta realidad; recordemos que la

Constitución de 1998 reconoce al Estado ecuatoriano

como “pluricultural y multiétnico” (CPE, artículo 1) y

la de 2008 como “intercultural y plurinacional” (CPE,

artículo 1).

La primera Constitución que de manera expresa reco-

noce la facultad de las autoridades indígenas de admi-

nistrar justicia es la de 1998, esto desde luego no quie-

re decir que con anterioridad a esta fecha la justicia

indígena no existiera, permanecía viva y funcionando

en las comunidades, sin embargo no tenía el recono-

cimiento oﬁcial.

El artículo 191 expresamente establecía

Ese reconocimiento también implica un avance. Los

términos multicultural y pluricultural son descrip-

tivos, muestran la diferencia de culturas viviendo en

un mismo espacio, sin embargo no dan cuenta de la

relacionalidad entre ellas, y ocultan sus relaciones je-

rárquicas, es decir la colonialidad. Sin embargo, hay

que aclarar que el “multi” solo indica la existencia de

varias culturas en un mismo espacio en el marco de

una cultura dominante, en cambio lo “pluri” muestra

la convivencia de culturas un poco más relacionada,

mestiza, podría decirse, aunque tampoco se cuestiona

las relaciones inequitativas entre las mismas (Walsh

2008, 140).

Las autoridades de los pueblos indígenas ejer-

cerán funciones de justicia, aplicando normas

y procedimientos propios para la solución de

conﬂictos internos de conformidad con sus cos-

tumbres o derecho consuetudinario, siempre

que no sean contrarios a la Constitución y las

leyes. La ley hará compatibles aquellas funcio-

nes con las del sistema judicial nacional (CPE

1998).

La Constitución de 2008 mantiene este artículo más

o menos en los mismos términos pero lo amplía un

poco, así, en el artículo 171 dice:

Lo intercultural, en el proyecto de los movimientos

indígenas, se plantea desde el reconocimiento de la

dominación, desigualdad pero también la relacionali-

dad, entre las culturas, va más allá de la tolerancia y el

respeto, implica la construcción de una forma de vida

diferente que transforme las estructuras de jerarquiza-

ción y dominio, es decir que impulse la descoloniza-

ción a través de lógicas de relaciones más equitativas

(Walsh 2008, 141).

Las autoridades de las comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas ejercerán funciones

jurisdiccionales, con base en sus tradiciones

ancestrales y su derecho propio, dentro de su

ámbito territorial, con garantía de participación

y decisión de las mujeres. Las autoridades apli-

carán normas y procedimientos propios para

la solución de sus conﬂictos internos, y que no

sean contrarios a la Constitución y a los dere-

chos humanos reconocidos en instrumentos in-

ternacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la

jurisdicción indígena sean respetadas por las

instituciones y autoridades públicas. Dichas

decisiones estarán sujetas al control de consti-

tucionalidad. La ley establecerá los mecanismos

La plurinacionalidad se reﬁere también a un dato de

la realidad, describe la existencia de pueblos o nacio-

nes diferentes que pre datan al Estado (Walsh 2008,

142). Esta característica de plurinacional supone una

proyección de la diferencia institucional y política,

enfatiza en la autonomía de los grupos (Grijalva 2009,

399).

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La segunda cuestión para el análisis es el derecho a

aplicarse en la solución de conﬂictos: se trata de nor-

mas, costumbres y derecho propios, como señala Julio

Cesar Trujillo, la aplicación de la justicia indígena no

es arbitraria, ni anárquica, existen principios y pro-

cedimientos estabilizados a lo largo de mucho tiem-

po, que si bien no están escritos, son conocidos por

quienes luego van a ser juzgados por ellos (Trujillo

más difícil de enfrentar, pues se reﬁere al contenido

que “culturalmente” tiene cada derecho, por lo que no

pocas veces existe contradicción.

Nuestra Constitución previendo esta posibilidad ha

optado por dejar en manos de la Corte Constitucional

la interpretación de cuándo una actuación indígena

supondría una violación a los derechos humanos. Pero,

la composición de la Corte, principalmente integrada

por mestizos, hace que se trate de una institución con

poca sensibilidad a la interpretación intercultural de

los derechos humanos. Esta cuestión sigue estando

pendiente tanto en el análisis y en la práctica de las

relaciones entre justicia indígena y justicia ordinaria.

2

013, 311). Esto no implica que sean estáticos, al con-

trario, como todo derecho se adapta y cambia, integra

elementos que podrían considerarse extraños y has-

ta contradictorios, como por ejemplo los “latigazos”

como forma de castigo entre los indígenas, a pesar de

que ellos se utilizaron en las haciendas aplicadas por

parte de capataces y hacendados.

En cuanto a la forma de aplicación de la justicia indí-

gena, varios estudiosos han planteado que en el juzga-

miento se puede encontrar no sólo un procedimiento,

sino un debido proceso, respetuoso de las garantías

constitucionales. Aunque pensamos que intentar bus-

car semejanzas implica ya tomar una cultura, la mesti-

za y su derecho, como referencia, repasaremos lo que

al respecto se plantea.

Se ha discutido largamente sobre cuáles son los cri-

terios con que juzgan las autoridades indígenas, si no

lo hacen con los de la Constitución y la ley. Se ha di-

cho también que en varias comunidades kichwas de la

Sierra ecuatoriana existen ciertos principios éticos de

convivencia que son aplicados al momento del juzga-

miento; sin ser exhaustivos, pues cada pueblo inclu-

so comunidad puede llegar a tener más principios, se

pueden resumir en los siguientes: Ama llakichina (no

hacer daño, no agredir); Ama Shua (no robar); Ama

Llulla (no mentir); Ama Muku (no ser avaro); Randy

Según Raúl Llasag (2009, 198-199) el proceso de juz-

gamiento de los indígenas tiene las siguientes etapas:

2

Randy (solidaridad); Ama yalli charina (no codiciar) ;

1. Willachina o willana (demanda o aviso) por el cual

se hace conocer a las autoridades de la situación

que debería ser juzgada. Este aviso se realiza por

parte de la propia víctima o por vecinos o fami-

liares.

Ama Killa (no ser ocioso) (Llasag 2009, 205). Sin em-

bargo de que esto puede ser así, resulta muy difícil

identiﬁcarlos cuando se estudian casos concretos, pues

se acude generalmente a relatos y no se presencia di-

rectamente el proceso.

2

. Tapuykuna o tapuna (averiguación o investigación

del conﬂicto) esta investigación se realiza acudien-

do sobre todo a conversaciones con personas alle-

gadas al problema y no pocas veces tiene formas

religiosas o místicas como los sueños.

De todas formas lo que aquí nos importa es señalar

que varios de esos principios o valores están también

recogidos en las leyes y en la propia Constitución, es

decir en el derecho estatal. Son comunes, sin embargo

esto no signiﬁca que su aplicación sea semejante, no

sólo pasa por la importancia que se pueda dar a uno u

otro valor, sino a la forma en que se aplican. Un ejem-

plo de lo que aquí se aﬁrma son ciertas conductas que

pueden considerarse delitos en la legislación estatal y

no en las prácticas indígenas o viceversa.

3. Chimbapurana o wahuichina o ñawinchi (con-

frontación entre acusado y acusador) en la justicia

indígena un paso inexcusable es la confrontación

entre las partes, que se realiza con la presencia de

familiares o “padrinos” de cada lado ante las auto-

ridades indígenas o ante la Asamblea de la comu-

nidad, en esta etapa las autoridades descubren la

“verdad” de los hechos.

La importancia que se pueda dar a uno u otro prin-

cipio en el juzgamiento de casos concretos es el tema

2

Raúl Llasag comenta que en la comunidad Consolación, se decidió mediante Asamblea, sancionar a una indígena que abrió una tienda de víveres,

porque se consideraba que eso produciría desigualdad económica y que nadie tenía derecho a poseer más que los otros.

102

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4

. Killpichirina (resolución) generalmente se toma

después de una larga deliberación entre las autori-

dades e incluye no solo la limpieza espiritual (cas-

tigo) sino también la reparación a la víctima que

puede incluir trabajos para ella, pagos en efectivo,

reposición de bienes, etc.

genas podrán juzgar conﬂictos “internos”, en cambio

la de 2008 indica que se juzgarán asuntos en los res-

pectivos “ámbitos territoriales”. Bajo la vigencia de la

Constitución anterior no se logró acuerdo sobre aque-

llo que signiﬁcaba “internos”, hubo quienes pensaban

que se trataba de asuntos ocurridos en una comunidad

o relacionados con la comunidad, y, quienes los an-

claban al territorio. En la Constitución de 2008 clara-

mente se reﬁere al territorio, pero surge una cuestión

muy importante, sobre todo para las comunidades de

la Sierra en las que los indígenas viven en territorios

5

6

. Paktachina (ejecución) es la aplicación de la reso-

lución, se hace a través de las autoridades indíge-

nas y generalmente ante toda la comunidad.

5

. Chichi yashca (limpieza espiritual) para los indí-

genas, según sus versiones, no se trata de un cas-

tigo, sino de una puriﬁcación que busca eliminar

del cuerpo las malas energías o los malos espíritus

y eso se hace llamando al cuerpo a despertarse. In-

compartidos con mestizos o incluso en ciudades . Se

trata de una cuestión todavía sin resolverse.

La cuarta cuestión tiene que ver con las autoridades

con capacidad de juzgar, como ya se dijo, se trata de las

autoridades legítimas de la comunidad, elegidas con

3

cluye varias acciones: “ortigamiento” , baño, lim-

6

pieza con hierbas curativas o licor, a veces latiga-

sus propias normas y legitimadas (Trujillo 2013, 312) .

4

zos, todo esto acompañado de consejos .

Y, un último asunto a estudiarse es el relacionado con

los límites a esa jurisdicción indígena, en la Constitu-

ción de 1998, se habla de que ese límite será impuesto

por la Constitución y la Ley, en la actual Constitución,

en cambio, ese límite está ﬁjado por la Constitución y

los derechos humanos. El problema surge cuando cier-

tas prácticas se consideran violatorias de derechos hu-

manos, como por ejemplo las acciones desarrolladas

en la “puriﬁcación espiritual” o de ciertas acciones que

se realizan como castigo.

Para otros indígenas, el proceso utilizado para el juz-

gamiento se puede equiparar al del derecho estatal,

esa es la posición de Rosa Baltazar Yucailla, quien en-

cuentra que se puede identiﬁcar el debido proceso, el

respeto a la vida, la no tortura, la integridad física y la

participación de las mujeres (Baltazar 2009, 463-466).

Pensamos que no es posible utilizar como categorías

de análisis las derivadas –de lo que podríamos llamar

el derecho estatal u occidental– y directamente apli-

carlas sobre las prácticas indígenas, es necesario pri-

mero saber si son comparables o al menos conocer que

responden a formas diferentes –aunque no totalmen-

te– de mirar la vida, menos aun cuando una de esas

culturas se ha declarado como superior.

Sobre este punto hay que insistir en que los indígenas

consideran que aquéllas prácticas relacionadas con la

puriﬁcación no son atentatorias a los derechos huma-

nos, porque son una forma de curar, de volver a inte-

grar a la comunidad a quién se desviado del “camino

7

La tercera cuestión a estudiarse es el ámbito de aplica-

ción, este aspecto ha sido el más debatido en el país, la

Constitución de 1998 señala que las autoridades indí-

correcto” , pero, no dejan de reconocer que existen

8

excesos , la pregunta que persiste es cómo se logra es-

tablecer ¿cuándo se trata de un exceso sin caer en el

3

4

Esta práctica es tan común que inclusive se utiliza en otros contextos que no signiﬁcan castigo, por ejemplo en los bautizos, si el niño no es muy pequeño

se le ortiga los pies, las manos y la cara, con el ﬁn de que vaya por buen camino, no robe y no hable mal de otros.

Hay una larga controversia en este punto, sobre todo porque en los últimos años se han evidenciado otras formas de resoluciones, que difícilmente

se pueden llamar puriﬁcación, por ejemplo, en una comunidad de Otavalo llamada La Compañía, existe un grupo de indígenas –no autoridades- de-

nominados “los justicieros”, que aplican justicia a petición expresa y recurren a acciones que van mucho más allá de la limpieza espiritual, como por

ejemplo: encierros, ahogamientos, malos tratos, con el ﬁn de obtener confesiones o ﬁrmas de documentos de pago a los supuestas víctimas. Se puede ver

fácilmente que no coincide con el proceso que hemos descrito, pues normalmente en un juzgamiento indígena, la determinación de los hechos se hace

previamente a la imposición de la resolución, en este caso en cambio se presiona a la persona para que conﬁese. La confesión es una forma de averigua-

ción de la verdad que no existe en las comunidades indígenas, pues la investigación como se ha dicho se hace a través de consultas y conversaciones con

las partes y los allegados. Entrevistas 2 y 3.

5

En Quito, existen varias casas coloniales grandes que han servido de lugar de vivienda a comunidades indígenas enteras y se aplican normas y procedi-

mientos indígenas.

6

7

8

Trujillo, Constitucionalismo contemporáneo, 312; en el mismo sentido se maniﬁesta Raúl Llasag en “La jurisdicción indígena”, 192.

Entrevistas 1, 2 y 3.

Entrevistas 2 y 3.

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desconocimiento de los derechos colectivos de esos

pueblos?

chos o por la “resistencia” a la opresión. Los derechos

son algo que se “gana”, desde su perspectiva, no se

tienen desde siempre y, por tanto se pueden perder.

En todo caso, alcanzarlos, mantenerlos o luchar por

otros más, es lo que da dignidad a las personas, di-

cho de otra manera, están directamente asociados a

Para abordar tal cuestión debemos retomar tanto las

nociones de derechos humanos así como la de justicia

indígena:

9

la dignidad .

Los derechos humanos son la ley del más débil o la ra-

cionalidad de la resistencia, en deﬁnitiva límites a todo

tipo de poder que oprima o discrimine. En cuanto a la

justicia indígena podríamos decir que es el conjunto

de normas, procedimientos y autoridades que se uti-

lizan en las comunidades, pueblos y nacionalidades

para resolver conﬂictos que afectan su armonía y esta-

bilidad (Baltazar 2009, 453).

En segundo lugar, los derechos humanos se plantean

generalmente frente al Estado, al gobierno y a la socie-

dad en general, hay muy poca “conciencia” de que los

mismos podrían estar en peligro por las prácticas de

la misma comunidad. Es decir, los derechos humanos

también se miran de manera colectiva.

En cuanto a la justicia indígena, ella se entiende como

un derecho ganado, en ese sentido su reconocimien-

to en la misma Constitución sumado al hecho de que

en la práctica los conﬂictos de las comunidades se re-

solvían con sus propias normas, la normativa estatal

refuerza la capacidad de acción de las autoridades in-

dígenas en materia de justicia indígena.

Ahora bien, de las entrevistas realizadas a los dirigen-

tes indígenas, hay dos cosas sumamente relevantes en

cuanto a la noción de derechos humanos que parece

prevalecer en el lugar, primeramente, los derechos

humanos, así como la dignidad de la persona están

asociados más a la “lucha” por el acceso a los dere-

ANÁLISIS DE CASO

Para el estudio de caso se ha escogido un juzga-

en este caso la denominada Cumbijín, que con las re-

formas agrarias de 1964 y 1974 se dividió y entregó

a los indígenas, anteriores huasipungueros. Sacha está

conformada por alrededor de doscientas cincuenta

familias, vive de la ganadería y agricultura. Se habla

1

0

miento de abigeato realizado en una comunidad ki-

chwa de Cotopaxi, denominada Sacha, empezaremos

por describir la comunidad y luego revisaremos el

caso. Esta comunidad está ubicada en el cantón Salce-

do de la provincia de Cotopaxi, en la sierra centro del

país, su territorio corresponde en una buena medida a

los páramos, su clima es frio y su orografía montañosa.

La comunidad está conformada por indígenas, princi-

1

2

castellano y Kichwa .

En cuanto a su organización política, está dirigida por

un Cabildo que se elige por la Asamblea de comuneros

de manera anual. Este órgano es el encargado de solu-

cionar los conﬂictos que se presenten en la comunidad

e imponer castigos introduciendo otros no utilizados

anteriormente, como los latigazos, encierros, etc.

1

palmente panzaleos y mestizos .

En cuanto a su origen, al igual que otras comunidades

de la Sierra centro del Ecuador, está en la hacienda,

EL JUZGAMIENTO

El juzgamiento que vamos a analizar se realizó en

el mes de mayo del año 2016. El comunero relata que

desde hace cinco años en la comunidad de Sacha se

produjeron varios robos de ganado, que incluía vacas,

9

1

Entrevistas 2 y 3.

0 El abigeato es un tipo penal que consiste en el hurto de ganado.

1 Región montañosa que se ubica entre los 3000 y 5000 metros de altura.

2 El huasipungo fue una institución económica que permitió la organización de las haciendas y los indios conciertos en ellas. Consistía en la entrega de un

pequeño pedazo de tierra para la familia indígena huasipunguera que le permitía un lugar donde vivir y además una pequeña economía de subsistencia.

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ovejas y cerdos; prácticamente se habían visto afecta-

• La resolución se tomó luego de haber identiﬁcado

el daño realizado, considerando la afectación desde

hace cinco años, sin saber si ella correspondía o no

a la responsabilidad de los dos jóvenes que fueron

apresados.

1

3

das todas las familias de la comunidad .

Para evitar los robos la comunidad se organizó en ron-

das de vigilancia, una noche se pudo descubrir y frus-

trar un robo, fueron identiﬁcados y retenidos quienes

estaban llevándose el ganado, se trataba de dos jóvenes

de otra comunidad cercana, también indígenas, que

fueron entregados a las autoridades de la comunidad.

La directiva del cabildo, conformada por una Presi-

denta, una Vicepresidenta y varios vocales, convoca-

ron a una reunión en la plaza central de la comunidad

donde acudió casi toda la población. Se les comunicó

• La indemnización se repartió entre todos los afecta-

dos proporcionalmente al daño sufrido.

• La ejecución incluyó acciones encaminadas a la lim-

pieza espiritual y otras que no forman parte de tales

prácticas. Aunque, los dirigentes indígenas insisten

en que la justicia indígena no es un castigo, sino

una puriﬁcación para quien no respeta las reglas y

siembra desarmonía, en este caso concreto, se uti-

lizaron acciones que no estaban encaminadas a la

puriﬁcación sino a la “confesión”. Esto es muy im-

portante, pues, la constatación de los hechos se rea-

liza directamente o de formas místicas, por lo que

resulta extraño el uso de la confesión, ésta es una

forma adoptada desde fuera que no corresponde a

su derecho propio.

1

4

lo ocurrido y, se procedió al juzgamiento .

Primero, en una libreta de notas se recogió las quejas

de todos quienes habían sido afectados por el robo,

desde hace cinco años, luego, se tomó la decisión (re-

1

5

solución) de “ortigarlos” y, bañarles en agua fría . Des-

pués, la directiva, sobre todo la presidenta –quien ade-

más es mestiza-, decidió exigirles que identiﬁquen a

toda la red de abigeato, porque suponían que el ganado

era llevado a una ciudad cercana para su venta, puesto

que no podía venderse en las comunidades cercanas,

pues hubieran sido descubiertos. Ante la negativa de

los jóvenes se procedió a latigarlos, a golpearlos e in-

clusive se les aplicó electricidad.

• Al ser consultados sobre este punto dos de los en-

trevistados de otras comunidades, se manifestaron

en contra de estas acciones y además atribuyeron su

1

8

aparición a la inﬂuencia de la televisión .

Desafortunadamente, producto de estas acciones, uno

de los jóvenes quedó inconsciente, para reanimarlo

nuevamente se acudió a la electricidad logrando que

Ahora bien, ¿son estas prácticas violatorias de derechos

humanos? La respuesta es difícil, pero de lo dicho has-

ta ahora se pueden plantear algunas ideas, tomando en

cuenta las concepciones que sobre derechos humanos

y dignidad tienen estas comunidades. Como decíamos

en esta comunidad, la dignidad está relacionada con

la lucha y la resistencia –aunque también con la iden-

tidad–. Justamente la identidad como indígenas hace

que su cosmovisión integre las categorías que se han

identiﬁcado como “racionalidad andina”, para el caso

que nos ocupa la relacionalidad y la responsabilidad.

1

6

se recupere .

Las familias de los jóvenes accedieron a pagar $10.000,

0

0 (diez mil dólares) que fueron repartidos a todos los

afectados conforme el número y calidad de cabezas de

1

7

ganado sustraídas al valor actual .

Varios puntos deben analizarse de este caso:

•

La constatación de la falta se hizo de primera mano,

se descubrió a los abigeos en plena ejecución del

delito, pero este hecho no fue casual, era la forma

decidida por la comunidad de enfrentar los robos

que venían sufriendo.

Algunas de las acciones en este caso fueron violatorias

de derechos, así el uso de la electricidad puso en peli-

gro la vida de las personas que fueron juzgadas, y esta

aﬁrmación no sólo puede ser hecha desde las premisas

que subyacen el derecho estatal o mestizo, sino desde

1

3 Entrevista 4.

4 Entrevista 4.

5 Hay que tomar en cuenta que esta comunidad se encuentra en el páramo, normalmente tiene temperaturas que ronda los cuatro grados centígrados.

6 Entrevista 4.

7 Entrevista 4.

8 Entrevista 2 y 3

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el propio derecho indígena, en cuanto atentan a la rela-

cionalidad y a la responsabilidad por el otro.

turado sostener que existe “debido proceso”, sobre

todo porque se llegó a poner en peligro la vida de las

personas juzgadas.

Por otro lado, también son atentatorias a las concep-

ciones más contemporáneas de derechos humanos,

pues no se repara, en ningún momento, en los dere-

chos humanos como práctica de resistencia o ley del

más débil, pues como habíamos dicho estos derechos

se entienden frente a la cultura y sociedad mestiza y al

Estado.

En todo caso, la facultad de ejercer justicia, los valores

que integra la justicia indígena e incluso la posibilidad

de comunicar las culturas jurídicas diferentes está pre-

sente, lo que ocurre es que en este caso en particular

se dieron ciertas prácticas atentatorias a las nociones

propias de los indígenas de derechos humanos, así

como a las más occidentalizadas. Sin embargo no pue-

de inferirse de allí que todas las prácticas, ni en este

caso y menos en otros, implican violaciones a los de-

rechos humanos.

Así mismo, en cuanto a la cuestión del procedimiento,

si bien se encuentran en la descripción algunas de las

etapas mencionadas por Raúl Llasag, parecería aven-

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Para concluir debemos señalar que la noción de

derechos humanos como inherentes a todos los seres

humanos y como leyes del más débil, ante cualquier

forma de opresión o discriminación, no se encuentra

de forma tan clara en la comunidad que ha sido ana-

lizada, por tanto tampoco aparece en las discusiones

del caso.

tiva. Es decir, nuevamente es el grupo, lo colectivo lo

que dota de sentido a tal categoría.

Como se planteó en las páginas iniciales de este traba-

jo, el problema principal se sitúa en si pueden existir

contenidos comunes a los derechos humanos en cul-

turas diferentes. En el caso que nos ocupa podríamos

aﬁrmar que, si bien existen ciertos contenidos comu-

nes como “no robar”, “no matar”, esos no son suﬁcien-

tes, pues la interpretación de cómo, cuándo y contra

quién deben aplicarse pasa necesariamente por la rela-

ción jerarquizada de las culturas.

Como mencionamos en otro acápite de este artículo,

la noción de derechos humanos tiene también una for-

ma comunitaria, están pensados no contra el posible

poder que pudiera manifestarse y de hecho se mani-

ﬁesta al interior de la comunidad, sino que se plantean

frente al Estado, o, a la sociedad mestiza, tal es así que

cuando se habló de derechos humanos inmediatamen-

te los entrevistados rememoran los logros alcanzados

a partir de sus luchas y su resistencia frente a la dis-

criminación que venía de los mestizos o del gobierno.

Este punto tiene serias implicancias, pues, se puede

decir que en este juzgamiento no hubo o no se respetó

el debido proceso, pero nos parece que eso no es lo

medular, sobre todo porque no da pistas sobre la posi-

ble manera de concatenar las nociones clásicas de los

derechos humanos con otras que vienen de interpreta-

ciones interculturales. El juzgamiento como se recor-

dará se hizo a dos jóvenes de una comunidad distinta,

de otra comunidad, aunque también indígena, de to-

das formas el problema se da entre una comunidad (la

afectada por el robo) frente a dos jóvenes que no eran

de esa comunidad. Sin embargo, al ser las dos indí-

genas las posibles violaciones a los derechos humanos

pasan desapercibidas, pues en la concepción de esta

comunidad ellos solo pueden violarse o bien sea por el

Estado, o bien sea por los mestizos.

En este marco, para ellos, dentro de la comunidad

es imposible que se violen derechos por parte de los

miembros de la misma. Entendiendo la comunidad en

sentido ampliado como “los indígenas” y no solo como

la especíﬁca localidad de la que se trata.

En cuanto a la forma del ejercicio de la justicia indíge-

na, tampoco parece existir conciencia de la violación

de derechos humanos, pues nuevamente, como ya se

dijo, la dignidad es algo que se alcanza a través de la

lucha frente a la opresión. Hay que tomar en cuenta

que incluso en estos casos es frente a la opresión que

pudiera venir del Estado o los mestizos que ella se ac-

Con respecto al caso hubo acciones no encaminadas

a la “puriﬁcación” o restablecimiento de la armonía

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perdida en la comunidad, principales objetivos de la

sanción en la justicia indígena sí se llegó a vulnerar de-

rechos humanos de los procesados, pues se puso en

peligro su vida al utilizar electricidad y hacer que uno

de ellos pierda la conciencia. Sin embargo, no puede

dejarse de señalar que no toda la justicia indígena es

respetuosa de los derechos humanos, así como tampo-

co siempre se violan los derechos. Pensamos que para

contextos pluriculturales es necesario reforzar y am-

pliar una concepción de derechos humanos basada en

la “racionalidad de la resistencia” pues la convivencia

de varias culturas bajo un mismo Estado, generalmen-

te supone la imposición de una cultura sobre la otra.

Sin embargo, esto no signiﬁca, bajo ninguna circuns-

tancia, que el objetivo es cambiar culturas en la jerar-

quía, sino en palabras de Boaventura de Sousa recu-

perar el carácter emancipatorio del derecho. Además,

parece una tarea ineludible enfatizar en la necesidad

de llevar la preocupación por los derechos humanos a

las acciones dentro de la propia comunidad, desde la

perspectiva de su misma cultura. Creemos que esto es

posible a partir de valores como la relacionalidad y la

responsabilidad por el otro ya existentes en la “racio-

nalidad andina”.

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