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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: POSIBLE

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL

CONVENTIONALITY CONTROL IN PUBLIC ADMINISTRATION: POSSIBLE APPLICATION

OF THE “MARGIN OF APPRECIATION OF THE STATE” DOCTRINE

O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: POSSÍVEL

APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO NACIONAL

Franco Gatti*

Recibido: 09/06/2017

Aprobado: 17/07/2017

Resumen:

El denominado “margen de apreciación nacional” fue ex-

puesto como un criterio en virtud del cual los Estados pue-

den delinear interpretaciones disímiles a las resultantes de

la praxis de los tribunales internacionales, en la medida en

que se trate de tópicos controvertidos y permisivos de mira-

das plurales. En efecto, a partir del estudio de antecedentes

jurisprudenciales, y de las contribuciones doctrinarias, se

advierte la posibilidad de conciliar las particulares caracte-

rísticas de la función administrativa con el margen de apre-

ciación nacional, como oportunidad para que el control de

convencionalidad no imponga sin cortapisas criterios ela-

borados con lejanía de las necesidades locales y sea proclive

a recoger la idiosincrasia de los Estados.

with the margin of national appreciation is noticed, as an

opportunity for the conventionality control not to impose

without hindrance criteria elaborated in distance from the

local needs and be prone to collect the idiosyncrasy of the

States.

Key words: Conventionality; Pluralism; Margin; Interpretation;

Administration.

Resumo:

O denominado “margem de apreciação nacional” foi

exposto como um critério em vista do qual os Estados

podem delinear interpretações distintas que a da práxis

dos tribunais internacionais, na medida em que se tratem

tópicos controvertidos e permissivos de visões plurais. Em

efeito, a partir do estudo dos antecedentes jurisprudenciais,

e das contribuições doutrinárias, se adverte sobre a

possibilidade de conciliar as particulares características

da função administrativa com a margem de apreciação

nacional, como oportunidade para que o controle de

convencionalidade não imponha sem condições critérios

elaborado com distância das necessidades locais e tenha

inclinação a buscar a idiossincrasia dos Estados.

Palabras clave: Convencionalismo; Pluralismo; Margen; In-

terpretación; Administración.

Abstract:



e denominated “margin of national appreciation” was

exposed as a criteria by virtue of which the States may

outline interpretations dissimilar to those that result from

the praxis of the international courts, to the extent that

the case be of controversial topics and permissive of plural

views. Eﬀectively, from the study of judicial precedents and

of the doctrinal contributions, the possibility of conciliating

the particular characteristics of the administrative function

Palavras chave: Convencionalidade; Pluralismo; Margem;

Interpretação; Administração.

Abogado Doctorando en Derecho. Maestrando en Derecho Público. Jefe de Trabajos Prácticos de Introducción al Derecho y Derecho Constitucional.

Ganador de la “X Competencia Interuniversitaria” de litigio oral en Derechos Humanos. Becario del Instituto Berg para el Curso “Derechos Humanos

en terreno: Europa 2016”. Becario de Investigación del Consejo Interuniversitario Nacional 2015-2016.

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INTRODUCCIÓN

La jerarquización constitucional de los instrumen-

tos internacionales de derechos humanos signiﬁcó,

además de una conmoción en la estructura del orde-

namiento jurídico, una ruptura epistemológica que

trajo consigo un desafío de armonización con los es-

tándares globales vigentes en la materia. De tal modo,

el compromiso jurídico lejos está de detenerse en la

ratiﬁcación normativa, y a más de veinte años de la re-

forma constitucional, nuevas interpelaciones inaugu-

ran ámbitos renovados de discusión.

con el contenido de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y también con la interpretación

que de ella haya concretado la Corte Interamericana

de Derechos Humanos –además de otros instrumen-

tos del corpus iuris internacional–.

De esta forma, cada vez es más reducido el número de

decisiones domésticas susceptibles de escapar a los cri-

terios interamericanos, elevándose como un interro-

gante clave si aún existen actos de la administración

absolutamente discrecionales, y en efecto si el llamado

“margen de apreciación nacional” puede jugar un rol

importante en resguardar la diversidad, el pluralismo

y aquellas circunstancias desconocidas por el orden

global.

El denominado control de convencionalidad puso de

relieve que la articulación entre el derecho nacional

y el derecho internacional de los derechos humanos

debía propender al “aﬁanzamiento real y no sólo de-

clamado del sistema de derechos y garantías” (Bazán

010, 18). Inicialmente previsto como tarea ineludible

Los principios basales que rigen al control de conven-

cionalidad han sido ampliamente desarrollados, pero

enfrentamos una posibilidad teórica de profundizar

sobre la supervivencia o no de límites en la ejecución

del mismo y la posibilidad de que la administración

pueda acogerse a ellos.

de los tribunales nacionales, el test de convencionali-

dad amplió sus horizontes, involucrando actualmente

a todos los órganos del estado. En consecuencia, la ad-

ministración ya no puede escapar en cada uno de sus

actos a veriﬁcar que los mismos guarden coherencia

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: EL ROL DE LA ADMINISTRACIÓN

Fundamentos y caracterización

también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

por que el efecto útil de la Convención no se vea mer-

mado o anulado por la aplicación de leyes contrarias

a sus disposiciones, objeto y ﬁn” (Corte IDH 2006).

En suma, allí se presentó al instituto como un “acto

de revisión o ﬁscalización de la sumisión de las nor-

mas nacionales a la Convención americana sobre De-

rechos Humanos y a la exégesis que a este instrumento

le da la Corte Interamericana” (Sagüés 2010, 120). Por

su parte, Ferrer Mac-Gregor sostiene que “se trata de

un estándar mínimo creado por dicho Tribunal inter-

nacional para que en todo caso sea aplicado el corpus

iuris interamericano y su jurisprudencia en los Esta-

dos nacionales que han suscrito o se han adherido a la

CADH y con mayor intensidad a los que han recono-

cido la competencia contenciosa de la Corte IDH .” (Fe-

rrer Mac Gregor 2011, 532)

El control de convencionalidad tiene por meta

aﬁanzar la supremacía de las convenciones y tratados

“

de derecho humanos. Expresa o implícitamente, parte

del presupuesto de que ellos tienen una categoría su-

perior a las normas internas, incluso constitucionales,

siempre, desde luego, que sean más favorables para las

personas” (Sagüés 2011, 143).

En el año 2006, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos sostuvo en el precedente “Almonacid Are-

llano Vs. Chile” que los jueces y tribunales internos

no sólo están obligados a aplicar las normas vigentes

de su ordenamiento jurídico, sino también están so-

metidos a las disposiciones consagradas en la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos y a las

interpretaciones que de éstas haya hecho el Tribunal

Interamericano (Corte IDH 2006). Luego, en el caso

El fundamento en virtud del cual se sostiene el men-

tado test de convencionalidad reside primordialmente

en el contenido de los artículos 1 y 2 de la Convención,

es decir en la obligación general de los Estados de res-

“

Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” agregó

que “cuando un Estado ha ratiﬁcado un tratado inter-

nacional como la Convención Americana, sus jueces

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petar los derechos establecidos en el texto del tratado

y en el deber de adoptar las disposiciones legislativas,

jurisdiccionales, administrativas y de cualquier otro

carácter para tornar empíricos los propósitos conven-

cionales. Asimismo, ello queda subrayado en el artícu-

lo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los

tratados, pues ordena que no es posible alegar disposi-

ciones de derecho interno para incumplir obligaciones

internacionales.

autoridades que ejerzan funciones jurisdiccionales- de

los Estos ratiﬁcantes de la Convención, incluso hacién-

dolo ex oﬃcio, por propia iniciativa del magistrado. La

ﬁnalidad de esta práctica claramente se orienta a “ade-

cuar o, lo que es lo mismo, amoldar o adaptar, las re-

glas de derecho interno a los tratados. Esto implica que

si los preceptos domésticos no protegen debidamente

las libertades fundamentales enunciadas en el derecho

internacional, la nación debe adecuarlas, y, en su caso,

suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crea las

que correspondan” (Hitters 2009, 5).

La jurisprudencia constante de la Corte Interamerica-

na alrededor del artículo 2 de la Convención ha in-

dicado desde el comienzo que el allí enunciado como

deber general “incluye la adopción de medidas para

suprimir las normas y prácticas de cualquier naturale-

za que impliquen una violación a las garantías previstas

en la Convención, así como la expedición de normas y

el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia

efectiva de dichas garantías”(Corte IDH 2000). Que-

da entonces despejado todo ánimo dubitativo acerca

de si sólo las normas constituyen materia controlable,

ratiﬁcándose esta posición al señalarse que el compro-

miso contenido en el artículo 2 implica dos clases de

medidas: “la supresión de normas y prácticas de cual-

quier naturaleza que entrañen la violación de garantías

previstas en la Convención, y la expedición de normas

y desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva ob-

servancia de esas garantías” (Corte IDH 2004). Así, se

plantea el despliegue del control de convencionalidad

tanto en el plano de las leyes (control abstracto), como

en el de los hechos, genéricamente designados como

Surge entonces un interrogante en torno a si los órga-

nos administrativos quedaban también compelidos a

concretar esta evaluación de coherencia entre los actos

de la administración y el corpus iuris interamericano.

La respuesta se expone contundente en los pronun-

ciamientos de la Corte Interamericana, quien sostuvo

que el referido compromiso “vincula a todos los po-

deres y órganos estatales en su conjunto, los cuales

se encuentran obligados a ejercer un control de con-

vencionalidad ex oﬃcio entre las normas internas y

la Convención Americana, evidentemente en el marco

de sus respectivas competencias y de las regulaciones

procesales correspondientes” (Corte IDH 2012). Ello

ha quedado respaldado en el caso “Gelman Vs. Uru-

guay”, subrayándose que “el control de convenciona-

lidad (…) es función y tarea de cualquier autoridad

pública y no sólo del Poder Judicial” (Corte IDH 2012)

Desde la órbita del derecho administrativo, también

puede propiciarse una hermenéutica proclive a asumir

al test de convencionalidad como una piedra angular

en la labor de la administración. En un sistema demo-

crático la función primordial de la administración pú-

blica es velar por el interés general de los ciudadanos

a los que sirve, el mismo se encuentra deﬁnido por

los valores y principios contenidos en la Constitución

(Sánchez Morón 2007, 225), que ordena la salvaguar-

da de los derechos humanos a través de un auténtico

diálogo de fuentes. En paralelo, el derecho administra-

tivo reconoce al principio de legalidad como un linea-

miento rector, sometiéndose a la ley en su más amplio

sentido con conciencia de la primacía de la Carta Mag-

na y los tratados de derechos humanos. En efecto, “la

Constitución estatuye el conjunto de principios y nor-

mas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerar-

quía normativa es superior a la ley y al reglamento, se

impone a todos los actos que dicta la Administración

Pública” (Cassagne 2008, 152). Abona esta tesis la con-

“

prácticas” (control concreto). Más aún, bajo esta clase

de control, cobra una nueva dimensión hermenéuti-

ca el concepto de “violación per se de la Convención”,

descrito dogmáticamente en la Opinión Consultiva 14

de 1994 (Corte IDH 1994) y vertido como causa de

la declaratoria de responsabilidad internacional de los

Estados Partes en numerosos fallos, por la violación de

la Convención por medio de leyes (Corte IDH 2007),

por acciones directas (Corte IDH, 2005) y por omisio-

nes (Corte IDH 2005).

Convencionalidad y Administración

Tras la evolución puesta de maniﬁesto en los ante-

cedentes “Almonacid Arellano Vs. Chile” y “Trabaja-

dores cesados del Congreso Vs. Perú”, pareció quedar

consolidado el criterio en virtud del cual el control de

convencionalidad no sólo estaba en manos de la Corte

Interamericana, sino también de todos los jueces –y

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sideración de que la responsabilidad internacional del

Estado se vería comprometida si uno de sus órganos,

cualquiera fuera su esfera de actuación, omitiera acli-

matar sus manifestaciones normativas a los estándares

vigentes e imperativos resultantes de obligaciones asu-

midas en el plano global.

procesal –como se ha postulado-, la diﬁculta puesto

que retarda a una eventual instancia jurisdiccional el

análisis de la constitucionalidad y convencionalidad

de los actos de la administración. En consecuencia, “la

ausencia de invocación de la norma por las partes no

puede privar al orden jurídico de su aplicación” (Gor-

dillo 2009, 19).

Gordillo pone luz sobre ciertas prácticas reﬁriéndose

al “sistemático incumplimiento de la Constitución”

por parte de la Administración. Al respecto, expone

que suele postularse “que la inconstitucionalidad se

declara sólo como última ratio, no como aplicación

normal del ordenamiento, y que se aplican leyes in-

constitucionales si las partes no lo plantean en la juris-

dicción, Se argumenta que el juez actuaría en violación

al principio de congruencia” (Gordillo 2009, 18). Esta

doctrina, cuestionada por el autor, es inconstitucional

pues subvierte la estructura jerárquica del ordena-

miento jurídico y, lejos de contribuir a la economía

En suma, y conforme de los argumentos antes expli-

citados, ratiﬁcamos la tesitura que sostiene el deber

de los órganos administrativos no sólo de observar y

tornar efectivos los derechos fundamentales, sino tam-

bién de controlar que sus actos no contengan incom-

patibilidades con los instrumentos internaciones de

derechos humanos. Sostener lo contrario permitiría

abrir camino hacia el desentendimiento administrati-

vo de posibles violaciones a compromisos internacio-

nales, impactando sobre prerrogativas de los ciudada-

nos.

MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL Y PLURALISMO HERMENÉUTICO

Consideraciones generales

Sin embargo, el test de convencionalidad no está libre

de limitaciones, además de las precisiones enunciadas

en cuanto a quiénes lo desarrollan, cuál es el material

controlado y cuál aquél en relación al que se controla,

existe una porción de la conducta estatal que -a prio-

ri- podría merecer un análisis diferenciado. Uno de los

institutos que traza restricciones a la intervención del

convencionalismo es el denominado “margen de apre-

ciación nacional”. El mismo “debe ser comprendido

como un reducto o criterio de interpretación y aplica-

ción de los derechos humanos, atribuido al Estado por

parte de los tribunales regionales” (Barbosa Delgado

2011, 108). Su existencia se encuentra justiﬁcada por

la ausencia de un consenso entre los diferentes Estados

parte dentro de los tratados, lo que torna diﬁcultoso

lograr interpretaciones uniformes sobre las cláusulas

de los mismos.

Se ha puesto de maniﬁesto la trascendencia actual

del control de convencionalidad, procurando su insta-

lación en la praxis jurídica y el trazado de horizontes

lo suﬁcientemente amplios para que ninguna manifes-

tación estatal pueda desconocerlo. Igualmente, y acre-

ditado por la propia voz del Tribunal Interamericano,

ha quedado reforzado el razonamiento por el cual se

asevera la necesidad de ejecutar el control sobre nor-

mas, pero también sobre las prácticas y políticas pú-

blicas que pudiesen desoír los mandatos del Sistema

Interamericano.

Esta imponente presencia que ha cobrado el control

de convencionalidad no fue producto de asimilacio-

nes desprovistas de cuestionamientos, los contra-

puntos gestados se concentraron principalmente en

la repercusión que esta “internacionalización” del

ordenamiento doméstico produce sobre la noción de

soberanía nacional. En deﬁnitiva, los rasgos esencia-

les que Jean Bodin atribuía a la soberanía, entendién-

dola como el “poder absoluto y perpetuo del Estado”,

sufrieron las secuelas propias de la inserción de los

Estados en el orden global y de los consensos que allí

se ensayan para trazar criterios lo más uniformes po-

sibles.

Esta doctrina halla vinculación con la determina-

ción de cuáles son las limitaciones de la jurisdicción

internacional en materia de derechos humanos, con-

tribuyendo a discutir en derredor de su carácter co-

adyuvante. De hecho, el pilar del instituto analizado

reside en el principio de subsidiariedad, consagrado

en el Preámbulo de la Convención Americana cuando

describe la naturaleza “coadyuvante o complementa-

ria” que el sistema de protección convencional posee

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respecto de la que ofrece el derecho interno de los

Estados. En efecto, se reconoce que en ciertos casos

es posible la existencia de una diversidad de interpre-

taciones en materia de derechos fundamentales, y se

sugiere que el Tribunal Internacional del que se trate se

inhiba en la subrogación de las autoridades naciona-

les para valorar aquellas circunstancias que permiten

conﬁgurar las versiones locales de derechos universa-

les. Como lo sugiere Georges Letsas “la doctrina del

margen de apreciación tiene dos facetas: una sustan-

tiva, relativa al eterno problema de discernir entre las

libertades individuales y los objetivos colectivos, y otra

estructural, relativa a la intensidad del escrutinio de

los tribunales internacionales sobre la actividad de los

órganos nacionales” (Letsas 2007, 80).

No puede desconocerse que si bien fuertes oposi-

ciones a la utilización de esta doctrina esgrimen que

ella esconde un peligro latente, pues ﬂexibiliza los

mandatos internacionales en la interpretación de los

derechos humanos, acabaría siendo una actitud teóri-

camente irresponsable desecharla de plano. Piénsese,

verbigracia, en aquellos Estados donde conviven una

multiplicidad de etnias, o en territorios con prácticas

ancestrales y legitimadas popularmente que sin violar

estrictamente derechos humanos exigen de ellos valo-

raciones peculiares. De hecho, la matriz epistemológi-

ca de la Corte Interamericana ha sufrido mutaciones

con el transcurso del tiempo, conﬁrmando que la her-

menéutica de los derechos humanos no se forja de una

vez y para siempre, y que incluso del propio uso que

los Estados hagan del “margen de apreciación nacio-

nal” pueden irrumpir nuevas miradas.

Especíﬁcamente, el instituto en cuestión deja un mar-

gen de libertad a los Estados: “1) para apreciar las cir-

cunstancias materiales que ameritan la aplicación de

medidas excepcionales en situaciones de emergencia,

El margen de apreciación nacional y su utilidad

en la Administración Pública

) para limitar el ejercicio de alguno de los derechos

con el objeto de resguardar otros derechos o intereses

de la comunidad., 3) para deﬁnir el contenido de los

derechos y determinar el modo en que estos se desa-

rrollan en el ordenamiento interno”. (Nuñez Poblete

El rol de la Administración es deﬁnitivamente pe-

culiar, porque si bien la función legislativa –e incluso

la judicial- no escapa a la politización, en ella se pla-

niﬁcan y ejecutan políticas públicas, imbuidas por la

ideología del gobierno de turno, y cristalizadas nor-

mativamente –actos administrativos, reglamentos,

etc-. Sostener que estas atribuciones deben siempre

desplegarse con acatamiento riguroso de las pautas

ﬁjadas por tribunales internacionales puede acabar

pulverizando la capacidad de captar particularidades

contextuales y echando de menos las consideraciones

idiosincráticas. En efecto, emerge un interrogante de

compleja solución, ¿todas las decisiones de la adminis-

tración se hallan encorsetadas en la hermenéutica in-

teramericana o el control de convencionalidad puede

ceder frente a la necesidad de interpretar los derechos

fundamentales con un prisma local?

012, 6). Por ejemplo, en el ámbito europeo, se ha re-

conocido la aplicación del margen de apreciación para

limitar el alcance de libertades comunitarias frente a

circunstancias extraordinarias, como por ejemplo un

riesgo para la salud colectiva (TJUE 2002), o para deﬁ-

nir el alcance nacional de la moralidad pública (TJUE

979).

En el Sistema Interamericano, “la idea de que el Estado

pueda ejercer un margen de apreciación nacional en

la aplicación de la Convención no se encuentra expre-

samente reconocido en el texto de la misma (…) Sin

embargo, es evidente que esta doctrina también tiene

aplicación en el sistema interamericano” (Faúndez Le-

desma 2004, 57). La Comisión Interamericana ha re-

ceptado esta doctrina por ejemplo, en el caso “Efraín

Mont Vs. Guatemala”, reﬁriéndose a las reglas de ele-

gibilidad vigentes en aquel Estado, y concluyendo que

Inicialmente, no nos es lícito olvidar que el Poder

Ejecutivo está sometido a ley, encuentra en la Cons-

titución y en la legislación infraconstitucional una

delimitación de su campo de acción, y descontado

está que igualmente debe conducirse al compás de

las obligaciones contraídas en los tratados interna-

cionales de derechos humanos. Es cierto también que

la norma constitucional le conﬁere al Poder Ejecuti-

vo determinadas facultades en forma directa y que la

intromisión en ellas de la regulación legislativa o el

control jurisdiccional ha sembrado divergencias en el

“

el contexto del derecho constitucional guatemalteco e

internacional en que se ubica esta condición de inele-

gibilidad, es la dimensión apropiada para el análisis de

la Convención en general, y de sus artículo 23 y 32 al

caso sub-judice, y de la cual puede surgir el margen de

apreciación permitido por el derecho internacional”.

(

Corte IDH 1993).

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terreno doctrinario. Con sostén en el espacio de liber-

tad jurídicamente conferido a la Administración, se ha

delineado la teoría de los actos de gobierno, no justi-

ciables, políticos o discrecionales, orientada a impedir

el llamado “gobierno de los jueces”. Sin embargo, en

nuestros días se ha aﬁanzado con mayor fortaleza la

tesitura opuesta, refrendada, entre otros, por Germán

Bidart Campos, quien sostiene que “uno de los argu-

mentos más importantes que obligan a compartir la

tesis del control jurisdiccional amplio de las cuestiones

políticas, radica, en nuestro régimen constitucional, en

el art. 116 de la Constitución Nacional, cuando reserva

al poder judicial el conocimiento de todas las causas

que versen sobre puntos regidos por la Constitución”

Introducir en este abordaje al fenómeno del pluralis-

mo jurídico probablemente ilustre aún más las aristas

conceptuales hasta aquí explicitadas. La convivencia

de diversos órdenes normativos interpela a la discipli-

na jurídica acerca de la actitud que debe tomarse en

relación a ello, evaluando primordialmente que las so-

ciedades latinoamericanas registran la coexistencia de

etnias, pueblos originarios y grupos con parámetros

normativos propios. Piénsese por ejemplo, en la in-

vestigación desplegada por Boaventura de Sousa San-

tos sobre la situación jurídica en las favelas de Brasil,

equiparable al escenario de las catalogadas “villas de

emergencia” en Argentina. Allí, difícilmente ingresen

con justeza los parámetros internacionales que rigen al

derecho de propiedad, a la vivienda digna, al acceso al

agua potable, etc., y se vuelve imperiosa una reacción

desde la teoría que coadyuve a abarcar este tipo de cir-

cunstancias. En iguales términos, la occidentalización

en la que se inscribe nuestro sistema jurídico no puede

escapar a los ejes analíticos que buscan dilucidar cuáles

son los factores demandantes de espacios en el esce-

nario del derecho. El autor antes mencionado, aﬁrma

que “la cuestión de la universalidad de los derechos

humanos es una cuestión de la cultura occidental, por

lo tanto los derechos humanos son universales sólo

cuando se los considera desde una óptica occidental”

(

Bidart Campos 1996, 351).

Por lo tanto, en el estado actual de desarrollo del

control de constitucionalidad y convencionalidad, es

complejo sostener que ciertos actos de la administra-

ción puedan quedar excluidos y librados a su absoluta

discrecionalidad. A pesar de ello, la doctrina antes ex-

puesta sobre el margen de apreciación nacional habi-

lita una oportunidad para imprimirle a las prácticas

y normas emanadas del poder administrador una im-

pronta local, siempre que no se desnaturalice el núcleo

de los derechos humanos.

(

Santos 2010, 88). La relatividad cultural, el reconoci-

La oportunidad concreta de conciliar los fundamentos

del margen de apreciación nacional con la función de

la administración, reside, en principio, en reconocer

que las políticas públicas y las decisiones adoptadas en

la órbita administrativa suponen, en general, el con-

tacto más cercano con la ciudanía y el eslabón ejecu-

torio encaminado a atender las necesidades humanas.

miento de la incompletud, la ﬁdelidad a los orígenes y

la valorización de lo repudiado y descaliﬁcado, conﬁ-

guran el reto actual del progresismo jurídico.

Pensemos entonces que la administración pública co-

tidianamente interviene en los contextos preceden-

temente descriptos, decide con asiduidad sobre las

necesidades de personas pertenecientes a entornos

vulnerables, y signados por vínculos distintos a los

“uniformes”. En esa labor, ejecuta prácticas, condensa

en normas pretensiones históricas y además debe tener

como norte las obligaciones internacionales del Esta-

do, aspirando a una armonía pacíﬁca. Deﬁnitivamente

son inﬁnitas las posibilidades de que esa compatibili-

zación no se alcance en la totalidad de las hipótesis, y

por ello se exhibe como una herramienta plausible el

margen de apreciación nacional. Nos referimos a que

sea viable dotar al poder administrador de un espacio

interpretativo capaz de formular alternativas jurídicas

a los estándares universalizados, con el objeto concre-

to de evitar la exclusión y el olvido de quienes no han

sido comprendidos por marcos epistemológicos con

ambición de totalidad.

En dicha tarea, empapada ideológica y políticamen-

te, se torna indispensable otorgar la debida atención

a los destinatarios de los actos estatales, que no son

idénticos a quienes habitan el territorio de cualquier

otro Estado, ni a los sujetos considerados en los prece-

dentes de tribunales internacionales, y que además se

relacionan en un ambiente especíﬁco, con una historia

única. De ahí que un Jefe de Estado al reglamentar una

ley, un Ministro al dictar una resolución, el Rector de

una Universidad al ﬁrmar un decreto, debe cerciorarse

de no estar transgrediendo derechos convencionales,

pero también pueden sensibilizar sus apreciaciones

–

aún apartándose del criterio uniforme- propiciando

no descuidar las urgencias de una realidad que no se

asemeja a ninguna otra.

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CONCLUSIÓN

El control de convencionalidad, sin lugar a dudas,

constituye un instrumento cada vez más eﬁciente

para que los Estados no desconozcan fronteras aden-

tro sus compromisos internacionales. Además, se ins-

tituye como una auténtica garantía de los ciudadanos

de cara a que sus derechos fundamentales perma-

nezcan resguardados en cada manifestación estatal.

Pero, la propuesta teórica de colocar en tensión sus

horizontes y habilitar instancias en las que se admita

la inﬁltración del contexto en el que se ejerce, lo en-

riquece aún más.

En este orden de ideas, la Administración pública, res-

ponsable también del test de convencionalidad, pone

de maniﬁesto cómo a través de las determinaciones

habituales que ella deﬁne, las pautas internacionales

en materia de derechos humanos no se ajustan con

exactitud a las necesidades de ciertos ciudadanos. Las

comunidades indígenas, los colectivos de la diversi-

dad sexual, los inmigrantes, las poblaciones exclui-

das, históricamente no participaron en la ediﬁcación

de los marcos conceptuales a partir de los se cuales

crean e interpretan las normas jurídicas. Por lo tanto,

pretender someter realidades olvidadas a parámetros

emergentes de la hegemonía global acaba arrojan-

do un saldo contraproducente en la efectiva vigencia

de los derechos humanos. El margen de apreciación

nacional, entendido como un espacio interpretativo

orientado a recoger la pluralidad frente uniformidades

cuestionadas, nos posiciona ante el desafío de comen-

zar a inaugurar nuevos andariveles en su aplicación. La

Administración pública, por la inmediatez que la une

con las necesidades ciudadanas, es un ámbito próspe-

ro para acreditar la instrumentalidad humanista de un

instituto hasta entonces cuestionado.

La doctrina del margen de apreciación nacional, im-

pulsada por el Tribunal Europeo de Derechos Huma-

nos, se nos ha presentado como una suerte de ingenie-

ría jurídica a la que recurren los Estado para intentar

ser relevados de la responsabilidad internacional por

violación a los derechos humanos. A pesar de ello, pro-

fundizar en las raíces del instituto, en sus fundamentos

y ﬁnalidades, torna factible su utilización con propósi-

tos que lejos de perjudicar la vigencia de los derechos

fundamentales, los reaﬁrman desde una concepción

comprensiva de la diversidad.

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 59-67

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BIBLIOGRAFÍA

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