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¿ES JUSTICIABLE EL ARTÍCULO 26 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS?

IS ARTICLE 26 OF THE INTER-AMERICAN CONVENTION OF HUMAN RIGHTS

DIRECTLY ENFORCEABLE?

É JUSTIFICADO O ARTIGO 26 DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE

OS DIREITOS HUMANOS?

Pamela Juliana Aguirre Castro*

Recibido: 17/04/2017

Aprobado: 07/07/2017

Resumen:

¿

El artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos

to make “the jurisprudential leap”, that Judge Ferrer Mac-

Gregor Poisot so fervently defends about “direct justiciability

of American Convention`s 26 article”.

Humanos (CADH) contiene derechos? ¿Los posibles dere-

chos derivados del artículo 26 de la CADH son autónomos?

El presente ensayo pretende abordar de manera sucinta los

mitos y verdades que se han esgrimido en torno a la jus-

ticiabilidad directa de los derechos económicos, sociales y

culturales (DESC), así como los retos interpretativos y argu-

mentativos que resultan necesarios para que la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se aventure

a dar el salto jurisprudencial que con tanto ahínco deﬁende

el juez Ferrer Mac-Gregor respecto de la “justiciabilidad di-

recta del artículo 26 de la CADH”.

Key words: Economic; Social And Cultural Rights “Escr”;

Inter-American Human Rights System; Article 26 Of e

Iachr; Inter-American Court Of Huma Rights; Justiciability

And/Or Direct Exigibility

Resumo:

Oartigo26daConvençãoAmericanasobreDireitosHumanos

(

CADH) contém direitos? Os possíveis direitos derivados

Palabras clave: Derechos económicos, sociales y culturales

do artigo 26 da CADH são autônomos? O presente ensaio

pretende abordar de maneira sucinta os mitos e verdades

esgrimidos ao redor da justiciabilidade direta dos direitos

econômicos, sociais e culturais (DESC), assim como os

desaﬁos interpretativos e argumentativos que são necessários

para que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte

IDH) se aventure a dar o salto jurisprudencial que com tanto

empenho defende o juiz Ferrer Mac-Gregor em relação à

“justiciabilidade direta do artículo 26 da CADH”.

“

DESC”; Sistema Interamericano de Derechos Humanos;

Artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos;

Justiciabilidad y/o exigibilidad directa.

Abstract:

IIs Article 26 of the 1969 Human Rights American

Convention enforceable and the rights derived autonomous?



is paper tries to succinctly address the myths and truths

Palavras chave: Direitos econômicos, sociais e culturais

“DESC”; Sistema Interamericano de Direitos Humanos;

Artigo 26 da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos; Corte Interamericana de Direitos Humanos;

Justiciabilidade e/ou exigibilidade direta.

that have been used around the justiciability and / or direct

enforceability of economic, social and cultural rights, as

well as the interpretative and argumentative threshold that

must be met for the Human Rights Inter-American Court

*

Doctora en Derecho, PhD por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Master en Derechos Humanos y Derecho Humanitario por Ame-

rican University, Washington College of Law (c). Master en Argumentación Jurídica, por la Universidad de Alicante. Magister en Derecho, mención

Derecho Tributario, por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, por la Universidad

del Azuay.

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INTRODUCCIÓN

Conviene tomar como punto de partida, las acer-

tadas reﬂexiones del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Poisot:

Con este antecedente y, formulándonos la siguiente

interrogante ¿el artículo 26 de la CADH es exigible?,

en el presente estudio se pretende abordar de manera

sucinta los mitos y verdades que se han esgrimido en-

torno a la justiciabilidad y/o exigibilidad directa de los

DESC, así como los retos interpretativos y argumen-

tativos que resultan necesarios para que la Corte IDH

se aventure a dar el salto jurisprudencial que con tanto

ahínco deﬁende el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor

“justiciabilidad directa del artículo 26 de la CADH”.

…

pretendo llamar a la reﬂexión –por ser mi

profunda convicción– sobre la legítima posibili-

dad interpretativa y argumentativa para otorgar

vía el artículo 26 del Pacto de San José efectivi-

dad directa a los derechos económicos, sociales

y culturales (…). La posibilidad está latente para

avanzar hacia una nueva etapa en la jurispru-

dencia interamericana, lo cual no representa

ninguna novedad si atendemos a que, por un

lado, la Comisión Interamericana así lo ha en-

tendido en varias oportunidades y, por otro, la

propia Corte IDH ha reconocido explícitamente

la justiciabilidad del artículo 26 de la Conven-

ción Americana en 2009 (Corte IDH 2009, pá-

rrafo 107).

Para lograr el anterior cometido, se abordarán los si-

guientes contenidos: primero, breves referencias a la

evolución de la exigibilidad de los DESC; segundo, la

exigibilidad de los DESC en el Sistema Interamericano

de Derechos Humanos (SIDH); tercero, los retos inter-

pretativos y argumentativos para la justiciabilidad y/o

exigibilidad directa del artículo 26 de la CADH; cuarto

y último, conclusiones.

LA EVOLUCIÓN DE LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC

Tal y como lo reﬁeren Carlos Villán Durán, Chris-

en oposición a lo que hasta entonces se entendía por

derechos humanos, desde la concepción individua-

lista, reconocidos en las: Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano (1789) y Declaración de

Derechos de Virginia (1776) (Villán Durán 2009,9 y

ss.). Surge también como una reivindicación a los de-

rechos desconocidos durante la Revolución Industrial,

constituyéndose un reconocimiento económico-social

de la clase trabajadora. Ciertamente, este documento

jurídico es el inicio de una larga lucha por el reconoci-

miento de varios derechos tales como: derecho al tra-

bajo, a un salario digno, al descanso, a la jubilación,

a la asociación y libertad sindical, a la educación, al

sufragio universal.

tian Courtis y Roberto Gargarella la evolución de los

DESC, puede sistematizarse en dos grandes periodos:

el primero, que comprende lo que se conoce como

constitucionalismo social, que abarca el período com-

prendido en los años treinta hasta la expedición de las

constituciones a partir del año 1989; el segundo, que

comprende el constitucionalismo latinoamericano des-

pués de las dictaduras de ﬁnales del siglo XX en ade-

1

lante .

De la cronología propuesta, se puede evidenciar que

el primer texto jurídico en el que reconoce los DESC

es la “Declaración rusa de los derechos del pueblo tra-

bajador y explotado”, del 4 de enero de 1918, año en

el que ﬁnalizó la primera Guerra Mundial. Esta De-

claración surge de la mano del marxismo y en conse-

cuencia de los valores propios de la Revolución rusa,

A la par del proceso social reivindicativo de Rusia,

surge en México un reconocimiento constitucional de

los derechos económicos, sociales y culturales con la

1

“Un ejemplo de interés, en este sentido, puede encontrarse en el desarrollo de los derechos sociales en las últimas décadas, y desde su tardía incorpo-

ración constitucional (concentrada, sobre todo) a partir de mediados del siglo XX. Aquella inclusión original pudo haber estado motivada en muchas

razones. Tal vez, se recurrió a ellos para a quietar ciertos reclamos sociales, o sin mayor convencimiento, o como puro producto de la hipocresía política

–

no nos importa ahora la causa. El hecho es que tales disposiciones quedaron adormecidas durante décadas (en América Latina, de hecho, entre cuatro

y ocho décadas), para luego comenzar a desperezarse, lentamente, hasta ganar alguna inesperada realidad, en los últimos años. Tal vez sus propulsores

no imaginaban ni deseaban este resultado (o tal vez sí). Lo cierto es que se trata de cláusulas que fueron ganando vida propia, mediante una paulatina

erosión de las barreras que enfrentaban para tornarse efectivas .” Christian Courtis y Roberto Gargarella, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano:

promesas e interrogantes”, en CEPAL-Serie políticas sociales, No. 153, 2009, 33.

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promulgación de la Constitución mexicana de 1917,

y a continuación otro, con la Constitución alemana

de Weimar, en 1919. Estas dos Constituciones son un

hito jurídico, dado que representan una síntesis a nivel

constitucional del reconocimiento sin distinción de los

derechos humanos, puesto que se puede evidenciar la

declaración tanto de derechos civiles y políticos, como

de los derechos económicos, sociales y culturales (Vi-

llán Durán 2009).

internacionales, especialmente económicas y técnicas,

hasta el máximo de los recursos de que disponga, para

lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los

derechos aquí reconocidos”, lo que generó el denomi-

nado mito de la progresividad y no exigibilidad (Man-

cisidor de la Fuente 2010), de lo cual también surgió

la diáfana locución que los “DESC son los hermanos

pobres de los Derechos Humanos” (Mancisidor de la

Fuente 2010, 106).

Vale mencionar que en este primer período se posicio-

nó la idea que los DESC eran derechos programáticos,

cuya efectividad dependía de la voluntad política de

los Estados, lo cual devino de la clasiﬁcación clásica o

tradicional de los derechos humanos; y a partir de la

entrada en vigencia de dos instrumentos internacio-

nales de derechos humanos, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y el Pacto Inter-

nacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura-

les (PIDESC). Esto también devino en la idea que los

derechos civiles y políticos se encontraban cubiertos

de protección judicial, es decir que se podía demandar

ante los tribunales su justiciabilidad; en tanto que los

DESC eran de cumplimiento progresivo en función de

los recursos económicos de los Estados y por lo tanto,

no cabía su protección ante los tribunales (Carbonell y

Macgregor 2014).

No obstante lo señalado, recordando la naturaleza de

los derechos humanos, en tanto, “universales, indivisi-

2

bles, e interdependientes, y relacionados entre sí” ; en

el ámbito del Derecho Internacional, como también

desde el Latinoamericano, se ha dado un giro de 180

grados, determinándose que los derechos humanos

económicos, sociales y culturales son verdaderos de-

rechos y como plenamente justiciables, tal y como se

ejempliﬁca a continuación.

3

En el Sistema de Naciones Unidas, a partir del 5 de

mayo del 2013, entra en vigencia el Protocolo Facul-

4

tativo al PIDESC, y con éste se generan varios meca-

nismos de reclamo ante el Comité DESC, entre ellos, el

sistema de peticiones individuales, solicitud de medi-

das de urgencia, comunicaciones interestatales, y de las

investigaciones in loco en caso de graves y sistemáticas

violaciones a los DESC por parte de un Estado miem-

bro. De lo cual se advierte, que los DESC han evolucio-

nado, de ser considerados derechos programáticos en

los que se preveía únicamente como mecanismo de exi-

gibilidad un informe de cumplimiento a los Estados, a

constituirse en derechos plenamente exigibles que per-

miten denuncias particulares contra los Estados cuan-

do exista violación. Además importa señalar la extensa

doctrina en materia de obligaciones estatales respecto a

Esta concepción ciertamente surgió, como ya se men-

cionó, por una parte, de la clasiﬁcación que alude a la

sistematización de los Derechos Humanos, según el

momento histórico en el que se desarrollaron: dere-

chos de primera, segunda y tercera generación (Val-

cárcel y González 2008, 76 y ss.). Así como de la re-

dacción utilizada en dichos pactos en lo concerniente

a las obligaciones estatales. En efecto, mientras que

el artículo 2.1 del PIDCP compromete a los Estados

partes “… a respetar y garantizar (…) los derechos re-

conocidos en el presente Pacto.. .” , el artículo 2.1 del PI-

DESC compromete “… a adoptar medidas, tanto por

separado como mediante asistencia y la cooperación

5

los derechos determinados en el PIDESC .

Igualmente, en lo que atañe a las Cortes Constitucio-

nales Latinoamericanas y su evolución en la protec-

6

ción directa de los DESC se destaca por un lado, la ex-

2

3

Declaración y el Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/24 (Parte I), cap. III), párrafo 5.

Para ampliar sobre el particular, confróntese Carlos Villán Durán, La protección de los derechos humanos en el Sistema de Naciones Unidas (2016).

Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2552698.p df›.

4

5

6

Fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 20082 y abierto a votación el 24 de septiembre de 2009, entró en vigor

el 5 de mayo de 2013 tras haber recibido ratiﬁcación de 11 Estados parte.

Así se pueden citar como ejemplo: la Observación General 4, “El derecho a la vivienda adecuada”; la Observación General 12, El derecho a una alimen-

tació adecuada; Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; entre otras. Cfr. ONU, Comité DESC.

El juez interamericano Eduardo Ferrer Mac-Gregor cita varios ejemplos de México, Colombia, Argentina, Costa Rica, Guatemala respecto a casos de

DESC judicializados en los que las altas cortes han asumido la justiciabilidad. Cfr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, “Hacia la justiciabilidad plena de

los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos” Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniaz-

zi, Flávia Piovesan (coord.), Ius constitucionale commune na América Latina (Curitiba: Juraá, 2016)

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periencia de la Corte Constitucional de Colombia en

tanto que, valiéndose del argumento “por conexidad”,

ha posibilitado la protección judicial de los DESC por

dado un salto importante en la exigibilidad directa de

los DESC, sin que esto quiera decir que no se deban

seguir aunando esfuerzos por avanzar en la materia.

7

vía de la acción de tutela ; y, por el otro lado, resalta el

papel de la Corte Constitucional del Ecuador, la cual,

a partir de la entrada en vigencia de la constitución de

El hecho de que la Corte Constitucional Colombiana,

todavía continúe amparándose en la tesis de la cone-

xidad para la justiciabilidad de los DESC para algunos

DESC, demuestra que salvo el caso del derecho a la

salud, que vía Ley Estatutaria fue dotado del carácter

de autónomo y fundamental para ser protegido direc-

tamente vía acción de tutela, debe seguirse avanzando

en la defensa y materialización de la exigibilidad direc-

ta de los DESC.

2

008, en su rol de máximo intérprete y guardián de

la Constitución, ha desarrollado el contenido de jus-

ticiabilidad de varios DESC, por citar algunos casos,

8

9

10

derecho a la seguridad social , vivienda , salud , edu-

cación , mujer y derecho al trabajo .

11

12

Como vemos, a nivel de las Naciones Unidas y de al-

gunas Cortes Constitucionales Latinoamericanas se ha

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN EL SIDH

El debate en torno a la justiciabilidad de los DESC

no ha sido pacíﬁco en el ámbito interamericano, parti-

cularmente en lo que se reﬁere a la exigibilidad directa

de los mismos a través del artículo 26 de la CADH, “el

papel que desempeñan las Cortes para proteger los de-

rechos civiles y políticos (DCP) ha recibido una aten-

ción explícita durante las dos últimas décadas den-

tro del Sistema Interamericano, tanto a nivel interno

como a nivel regional; no así la aplicación de justicia

en el tema de los DESC” (Melish 2003,6).

la Corte IDH desechó el argumento con la siguiente

reﬂexión:

147. Los derechos económicos, sociales y cul-

turales tienen una dimensión tanto individual

como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre

el cual ya se ha pronunciado el Comité de De-

rechos Económicos, Sociales y Culturales de las

Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio

de este Tribunal, en función de la creciente co-

bertura de los derechos económicos, sociales y

culturales en general, y del derecho a la segu-

ridad social y a la pensión en particular, sobre

el conjunto de la población, teniendo presentes

los imperativos de la equidad social, y no en

función de las circunstancias un muy limitado

grupo de pensionistas no necesariamente repre-

sentativos de la situación general prevaleciente.

Así, puede señalarse que en el caso denominado de

1

3

los Cinco Pensionistas , la Comisión IDH incluyó un

reclamo especíﬁco fundado en el artículo 26. Se ale-

gó que el Estado había adoptado medidas de carácter

regresivo en relación con el derecho a la seguridad so-

cial, con lo cual se ofrecía a la Corte IDH por primera

vez la posibilidad concreta de sentar jurisprudencia

sobre la justiciabilidad del artículo 26 y, puntualmente,

sobre la prohibición de regresividad en materia de de-

rechos económicos, sociales y culturales. Por su parte,

Como lo señala Christian Courtis podría entenderse

que la Corte impuso, a partir del contenido del parráfo

7

“En la sentencia T-016 de 2007, dicha Corte indicó que era posible superar una dogmática basada en la conexidad y dar lugar a un análisis del derecho a

la salud como derecho fundamental directo”. Si bien la sentencia que toma como ejemplo Eduardo Ferrer Mac-Gregor es del año 2007, debe mencionarse

que en el año 2014, la Corte Constitucional avaló el proyecto de ley estatutaria en materia de salud, en el que se reconoció el carácter autónomo y fun-

damental del derecho a la salud. Para más información cfr., Corte Constitucional colombiana, sentencia C-313, magistrado ponente: Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo, Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara, 29 de mayo de 2014. Consulta 23 de

abril de 2016: ‹http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-313-14.htm›.

8

9

1

Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 115-14-SEP-CC; 006-15-SAN-CC; 019-15-SIS-CC; 164-15-SEP-CC; 006-15-SCN-CC; entre otras.

Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 146-14-SEP-CC; 344-16-SEP-CC; 021-16-SIS-CC; entre otras.

0 Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 080-13-SEP-CC; 016-16-SEP-CC; 074-16-SIS-CC; 324-17-SEP-CC; entre otras.

1 Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 008-09-SAN-CC; 133-15-SEP-CC; entre otras.

2 Corte Constitucional del Ecuador, sentencias No. 309-16-SEP-CC; 072-17-SEP-CC; entre otras.

3 Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003. Para un análisis extensivo del caso, cfr. Courtis, Christian, “Luces

y sombras. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en la sentencia de los “Cinco Pensionistas de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos”, Revista Mexicana de Derecho Público N.º 6, (México: ITAM Departamento de Derecho, 2004), 37-67

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

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1

47, un requisito adicional cuando se invoquen vio-

− el tribunal es competente para entender ale-

gadas violaciones al artículo 26;

− el artículo 26 consagra obligaciones legales

en materia de derechos económicos, sociales

y culturales;

− las obligaciones de los artículos 1.1 y 2 de

la Convención son aplicables a los derechos

consagrados en el artículo 26;

− la noción de “desarrollo progresivo” no im-

pide la rendicón de cuentas y la eventual exi-

gibilidad de los derechos ante las instancias

llamadas a resolver violaciones.

− la noción de “desarrollo progresivo” se des-

prende un deber condicionado de no regresi-

vidad, que requiere del Estado una justiﬁca-

ción estricta en caso de adopción de medidas

regresivas. Tal deber tambien es justiciable–

es decir, susceptibles de control a través de

mecanismos jurisdiccionales. (Courtis 2016,

660).

laciones del artículo 26, la de demostrar la relevancia

colectiva del planteo, con lo cual, se debe justiﬁcar no

sólo la existencia de un agravio que afectó particular-

mente a las víctimas, sino también la de demostrar que

la violación tiene proyecciones colectivas, y que no se

trata de un hecho o violación aislada, parafraseando a

Julieta Rossi y Victor Abramovich “… a nuestro enten-

der efectuó una interpretación desacertada del artícu-

lo 26 de la Convención, al establecer que el desarrollo

progresivo se debe medir en función de la creciente

cobertura de los derechos económicos, sociales y cul-

turales y general y del derecho a la seguridad social y

a la pensión en particular”(Rossi y Abramovich 2004,

470).

En efecto, esta interpretación limitaría la aplicación del

artículo 26 a supuestos de afectaciones a un conjunto

representativo de la población de un Estado parte, y

resulta claro que los supuestos de violaciones de los

DESC pueden presentarse tanto en el plano individual

como colectivo. No obstante lo señalado, con posterio-

ridad la Corte IDH no ha desarrollado este parámetro

de evaluación.

Ahora bien, a pesar de este importante desarrollo la

Corte, con posterioridad a esta sentencia, no se ha

pronunciado expresamente respecto al contenido del

artículo 26, y ha tutelado los DESC vía justiciabilidad

indirecta cuando ha tenido claramente la oportunidad

de hacerlo. Así, podemos señalar dos casos claros res-

pecto al menoscabo del derecho a la salud.

Posterior en el caso Acevedo Buendía (Corte IDH

2

009), la Corte señaló expresamente que es compe-

tente para analizar violaciones de todos los derechos

reconocidos en la Convención, incluido el artículo 26

(

Corte IDH 2009, párrafo 97), y “dedicó algunos pá-

El primero, se encuentra relacionado con el caso Sua-

rez Peralta vs. Ecuador. En el caso concreto la Corte

IDH condenó al Estado ecuatoriano por la violación

del derecho a la integridad personal, reconocido en el

artículo 4 de la CADH, a partir del análisis, por una

parte del deber de regulación del Estado de los servi-

cios de salud para la protección de la integridad perso-

nal, y por otra, el deber de supervisión y ﬁscalización

del Estado en referencia a los servicios de salud y la

protección de la integridad personal de Melba Suárez

Peralta. La Corte señaló expresamente que:

rrafos a lo que hasta la fecha constituye el desarrollo

más prometedor del tribunal interamericano en esta

materia” (Courtis 2016, 659). Así, la Corte determinó,

a partir de la revisión de los trabajos preparatorios de

la CADH, que los Estados dieron énfasis en “dar a los

derechos económicos, sociales y culturales la máxima

protección compatible con las condiciones peculiares

a la gran mayoría de los Estado Americanos” (Courtis

2

016, 99). También evidenciarion, que los Estados se

propusieron, “hac(er) posible (la) ejecución (de dichos

derechos) mediante la acción de los tribunales” (Cour-

tis 2016, 99). Finalmente, la Corte resaltó que dado

que el Capítulo III de la Convención (que contiene al

artículo 26) se encuentra en la Parte I del tratado, las

obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y

131. Por otra parte, la Corte también considera

pertinente recordar la interdependencia e indi-

visibilidad existente entre los derechos civiles y

políticos y los económicos sociales y cultura-

les, ya que deben ser entendidos integralmente

como derechos humanos, sin jerarquía entre

sí y exigibles en todos los casos ante aquellas

autoridades que resulten competentes para ello

(…)

2

situados en el Capítulo I de dicha parte también son

aplicables al artículo 26 (Courtis 2016, 100).

Tal como lo señala Christian Courtis de esta sentencia

se desprende que:

46

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1

32. Por tanto, esta Corte ha señalado que, a

En este contexto, la Corte IDH resolvió por unanimi-

dad lo siguiente:

los efectos de dar cumplimiento a la obligación

de garantizar el derecho a la integridad perso-

nal y en el marco de la salud, los Estados de-

ben establecer un marco normativo adecuado

que regule la prestación de servicios de salud,

estableciendo estándares de calidad para las

instituciones públicas y privadas, que permita

prevenir cualquier amenaza de vulneración a

la integridad personal en dichas prestaciones.

Asimismo, el Estado debe prever mecanismos

de supervisión y ﬁscalización estatal de las ins-

tituciones de salud, así como procedimientos de

tutela administrativa y judicial para el damniﬁ-

cado, cuya efectividad dependerá, en deﬁnitiva,

de la puesta en práctica que la administración

3. El Estado es responsable por la violación de

los derechos a la vida e integridad personal, re-

conocidos en los artículos 4 y 5 de la Conven-

ción Americana, en relación con el artículo 1.1

de la misma, por la violación de la obligación de

ﬁscalización y supervisión de la prestación de

servicios de salud, en perjuicio de Talía Gabrie-

la Gonzales Lluy, en los términos de los párrafos

167 a 191 de esta Sentencia.

4. El Estado es responsable por la violación del

derecho a la integridad personal, reconocido en

el artículo 5.1 de la Convención Americana, en

relación con el artículo 1.1 de la misma, en per-

juicio de Teresa Lluy e Iván Mauricio Lluy, en

los términos de los párrafos 211 a 229 de esta

Sentencia.

1

4

competente realice al respecto .

A la sentencia el juez Eduardo Ferrer incorporó su

voto concurrente, por el que razona los argumentos

que justiﬁcarían la judicialización en el Sistema IDH

del derecho a la salud de manera directa y autónoma, a

partir del contenido de los arts. 26 y 1.1. de la CADH,

y sobre la base de una interpretación evolutiva y pro

homine.

5. El Estado es responsable por la violación del

derecho a la educación, reconocido en el artí-

culo 13 del Protocolo de San Salvador, en rela-

ción con los artículos 1.1 y 19 de la Convención

Americana, en perjuicio de Talía Gabriela Gon-

zales Lluy, en los términos de los párrafos 233 a

291 de esta Sentencia.

El segundo caso, Gonzales Lluy vs. Ecuador, versa so-

bre una violación al deber de ﬁscalización de la presta-

ción de servicios de salud por entes privados por par-

te del Estado ecuatoriano. En el caso, a una niña de 3

años (alía Gabriela Gonzales Lluy) se le detecta una

enfermedad que requiere la transfusión de sangre. Al

recibir la transfusión en un Banco de Sangre de la Cruz

Roja es contagiada con el virus del VIH, dicho virus

es detectado a partir de exámenes complementarios y

a meses de haber sido dada de alta. En el Ecuador se

presentan denuncias penales para impulsar la inves-

tigación de los responsables de la transfusión sanguí-

nea y acciones de tipo civil para obtener reparaciones

por los daños y perjuicios ocasionados. El contagio en

6. El Estado es responsable por la violación de

la garantía judicial del plazo razonable en el

proceso penal, reconocida en el artículo 8.1 de

la Convención Americana, en relación con los

artículos 19 y 1.1 de la misma, en perjuicio de

Talía Gabriela Gonzales Lluy, en los términos de

los párrafos 298 a 316 de esta Sentencia..(Corte

IDH).

Sin ahondar sobre el particular podemos decir que el

quid de la discusión entre las posturas opuestas de los

jueces radica básicamente en la posibilidad que existió

o no en el caso Gonzales Lluy vs. Ecuador de abordar

el derecho a la salud de manera directa y autónoma.

alía Gabriela redunda en que toda la familia Gonza-

les Lluy sea víctima de discriminación, particularmen-

te alía es expulsada de su colegio y le es imposible

continuar con la escolaridad por motivo del contagio y

su madre es despedida por su trabajo bajo las mismas

razones discriminatorias, entre otros múltiples efectos

de la discriminación que padecen.

Por un lado, tenemos la postura del juez Humberto

Antonio Sierra Porto, quien abogó por la imposibili-

dad de abordar en el caso Gonzales Lluy vs. Ecuador,

de manera directa y autónoma el derecho a la salud, y

en consecuencia de los DESC de forma general, argu-

mentó:

1

4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador.

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

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1

. La ﬁnalidad del presente voto concurrente

nas que viven con VIH requieren un enfoque

integral que comprende una secuencia continua

de prevención, tratamiento, atención y apoyo.

Por otra parte, la Corte IDH alude a algunos te-

mas sobre el acceso a la información en salud;

derecho a la salud de las niñas y los niños, y el

derecho a la salud de las niñas y los niños con

VIH/SIDA. Sin embargo, el análisis de la Corte

IDH es realizado a la luz de su tradicional ju-

risprudencia sobre la conexidad de la salud con

los derechos a la vida y a la integridad personal

(Corte IDH).

es ampliar y complementar las razones por las

cuales considero que no es necesario declarar la

violación del artículo 26 de la Convención de la

Americana sobre Derechos Humanos (en ade-

lante “la Convención” o “la Convención Ame-

ricana”) para alcanzar la efectiva protección y

garantía de los derechos económicos, sociales

y culturales (en adelante “DESC”). Por el con-

trario, mi opinión jurídica sobre la materia es

que esta vía para intentar hacer justiciables los

DESC, en el marco del sistema interamericano,

puede llegar a ser incluso más problemática que

otras vías existentes y ya aplicadas por la Corte.

Por ejemplo, en el presente caso la Corte prote-

gió el derecho a la salud vía conexidad con los

derechos a la vida y a la integridad personal, al

declarar vulnerada “la obligación de ﬁscaliza-

ción y supervisión de la prestación de servicios

de salud, en el marco del derecho a la integridad

personal y de la obligación de no poner en ries-

go la vida (Corte IDH).

Este es el primer caso en el que se declaró la vulnera-

ción directa a un DESC, el de educación, reconocido

en el artículo 13 del Protocolo de San Salvador, en re-

lación con los artículos 1.1 y 19 de la CADH, además

del desarrollo de la interseccionalidad de la discrimi-

nación. La Corte IDH argumentó que “.. tiene compe-

tencia para decidir sobre casos contenciosos en torno

a este derecho en virtud del artículo 19 (6) del Proto-

colo .” (Corte IDH párrafo 234). De esta interpretación

se colige que serían los derechos a la educación y huel-

ga, los que pueden ser tutelados directamente por la

Corte IDH. No obstante lo argumentado por la Corte,

tomando en consideración lo señalado por la ex jueza

Margarette May Macaulay quienargumentó “Aunque

el Protocolo de San Salvador establece que entre los

derechos sociales que éste consagra solamente el dere-

cho a la educación y ciertos derechos sindicales serán

justiciables (artículo 19), este Protocolo no establece

ninguna disposición cuya intención fuera limitar el al-

cance de la Convención Americana” (Corte IDH).

Al igual que en el caso Suarez Peralta, el juez Eduardo

Ferrer Mac-Gregor defendió la posibilidad de proteger

el derecho a la salud de manera directa y autónoma,

criterio al que se adhirieron los jueces Roberto Caldas

y Manuel Ventura, señalando:

1

4. En el presente caso surge con mayor inten-

sidad la pertinencia de un análisis basado en el

derecho a la salud”. La Corte IDH avanza un

“

poco en esta materia al delinear algunos aspec-

tos especíﬁcos sobre el alcance de este derecho

que no habían sido establecidos previamente

en su jurisprudencia. Por ejemplo, el Tribunal

Interamericano alude a algunos estándares re-

lacionados con el acceso a medicamentos y, en

particular, precisa en qué forma el acceso a los

fármacos antirretrovíricos es solo uno de los

elementos de una respuesta eﬁcaz para las per-

sonas que viven con VIH, dado que las perso-

De esta manera, tenemos que para llegar a la postu-

ra de la justiciabilidad y/o exigibilidad indirecta de los

DESC con exepción de la eduación y derechos sindica-

1

5

les ,que mayoritariamente ha adoptado la Corte IDH,

se han tenido que desvirtuar una serie de mitos, que en

una primera etapa abogaban por la invisibilidad de los

1

6

DESC (este período va hasta el año 2003) , tal y como

se demuestra a continuación. En efecto, Tara Melish

1

5 Las etapas de la exigibilidad de los DESC en el SIDH, pueden sintetizarse en: “(1) la no aplicación e indiferencia a los DESC; (2) la aplicación tímida del

Art. 26; (3) la exigibilidad indirecta, vía derecho a la integridad física o derecho a la propiedad, (…) la (4) exigibilidad de los DESC mediante el siste-

ma de indicadores”. Ávila Santamaría, Retos del mecanismo interamericano de protección de indicadores de los derechos económicos, sociales y culturales

(

2013). Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/3273›.

6 “La Corte Interamericana pudo establecerse y organizarse cuando entró en vigor la Convención Americana. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes

de la Convención Americana eligieron, durante el Séptimo Periodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los primeros jueces

que compondrían la Corte Interamericana. La primera reunión de la Corte se celebró el 29 y 30 de junio 1979 en la sede de la OEA en Washington, D.C .” ,

Corte Interamericana de Derechos Humanos, ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El qué, cómo, cuándo, dónde y por qué de la Corte

Interamericana, (2013). Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://www.juslapampa.gov.ar/Consejo/images/abc.pdf›.

48

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

Facultad de Derecho

agrupa en cinco categorías los argumentos típicos en

contra de la justiciabilidad de los DESC, no obstante,

atendiendo al carácter ejempliﬁcativo que sustenta

su invocación, los reduciremos a tres, con la respec-

tiva desmitiﬁcación o verdad, que ha permitido que la

Corte IDH avance en la tesis de la justiciabilidad de los

DESC (Melish 2003, 37-46).

dad económica de los Estados, para suministrar entre

otros tarjetones electorales a los votantes.

Mito: Dicotomía entre exigibilidad por vía de

“políticas públicas” vs. “justiciabilidad”

Los DESC constituyen programas de acción que la

legislatura o el ejecutivo deberá llevar a cabo dentro

de las posibilidades de recursos con los que cuente.

Las Cortes no tienen el poder constitucional que les

permita instruir al legislativo o al ejecutivo respecto a

cómo deben gastar los fondos públicos (Melish 2003,

41-42). Vale la pena recordar el Caso Viceconte, en el

que la Cámara Nacional Contencioso Administrativo

Federal en Argentina solicitó a los tribunales que se

ordenara al Gobierno la producción de una vacuna

con el objeto de proteger contra la ﬁebre hemorrági-

ca argentina a un importante número de argentinos.

A la luz de la incorporación en la Constitución de los

tratados internacionales que reconocen el derecho a la

salud, el tribunal determinó que el Gobierno había in-

cumplido, por omisión, en su obligación de proporcio-

nar la vacuna. Como el sector privado consideraba que

la producción de la vacuna no era rentable, el tribunal

ordenó al Estado que la produjera. La Cámara ordenó

la inversión en la producción de la vacuna, y requirió

Mito: Dicotomía entre derechos de “prestación”

y “abstención”

A menudo los críticos argumentan que los DESC

no son justiciables debido a que imponen obligaciones

“

positivas” en lugar de “negativas” sobre el Estado. De

acuerdo con este punto de vista, los DCP son justicia-

bles debido a que únicamente piden que los gobiernos

se abstengan de adoptar medidas abusivas –no matar,

no torturar– (Melish 2003, 40-41). Para desmitiﬁcar

este inadecuado “argumento, basta recordar que un

derecho político como el de “votar y ser elegidos en

elecciones periódicas auténticas”, (CADH artículo

2

3,1.b) también requiere de una “obligación de hacer”,

como desplegar toda la logística para implementar las

mesas de votación en los respectivos territorios nacio-

nales.

Mito: Dicotomía entre derechos de “progresivos” el cumplimiento de un cronograma de inversión, ya

y “no progresivos”

establecido por el propio Gobierno” (Corte IDH 2013,

párrafo 77y ss.).

Si bien los DCP se regulan por la obligación legal

no ambigua de “respetar” y “asegurar” tales derechos,

los DESC se caracterizan por vagas nociones de los

deberes tendientes a “adoptar las medidas necesarias,

hasta el máximo” de los recursos disponibles, a ﬁn de

lograr progresivamente la plena vigencia de los DESC

Con estos antecedentes, ¿cuál es la relación entre la

desmitiﬁcación de la no justiciabilidad de los DESC y

la tesis de la Corte IDH frente a la justiciabilidad de los

mismos?

(

Melish 2003, 38-39). En este sentido continuando con

Recordando que la Corte IDH, pasó por una etapa

de invisibilidad de los DESC hasta la tesis actual de la

justiciabilidad y/o exigibilidad indirecta, vía protección

del derecho a la integridad física o derecho a la pro-

17

piedad ;vemos como, en el caso Gonzales Lluy y otros

el ejemplo del derecho político a “votar y ser elegidos

en elecciones periódicas auténticas” (CADH artículo

2

3, 1.b), mal haríamos en aﬁrmar que no requeriría de

un presupuesto especíﬁco y acorde con la disponibili-

1

7 Por mencionar algunos casos, en Villagrán Morales vs. Guatemala (1999) la Corte interpretó el derecho a la vida en su dimensión positiva, que com-

prende ‘el derecho a que no se le impida el acceso a condiciones que le garanticen una existencia digna’ (párr. 144); en el caso Instituto de Reeducación

del Menor vs. Paraguay (2004), la Corte aﬁrmó que el Estado tiene la obligación de proveer de asistencia de salud y educación a los adolescentes que

están bajo su custodia bajo la premisa de los Derechos del Niño consagrado en el Art. 19 de la CADH (párr. 160); en el caso de la Comunidad Indígena

Yakye Axa vs. Paraguay (2005) consideró que el derecho a la vida tiene que interpretarse a la luz de algunos derechos contemplados en el Protocolo de

San Salvador y del Convenio No. 169 de la OIT, y mencionó la obligación de progresividad contemplada en el Art. 26 de la CADH (párr. 163); de igual

modo, en el caso Xakmok Kásek vs. Paraguay (2010) la Corte dio contenido al derecho a la vida, considerando que la comunidad no había tenido acceso

al agua, alimentación, servicios de salud y educación, retomó estándares del Comité de DESC; en los casos Albán Cornejo vs. Ecuador y Suárez Peralta vs.

Ecuador, la Corte IDH desarrolla importante doctrina relacionada al derecho a la salud, basada en doctrina del Comité de PIDESC, a partir del derecho

a la integridad física.

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

49

Facultad de Derecho

1

8

vs. Ecuador , “en el presente caso la Corte protegió el

derecho a la salud vía conexidad con los derechos a la

vida y a la integridad personal, al declarar vulnerada

ii. Obligación legal no ambigua de “respetar” y “asegurar”:

Si bien para en el caso Gonzalez Lluy se protege el de-

recho a la salud vía conexidad con los precitados dere-

chos, no es menos cierto que el ejercicio hermenéutico

que realiza la Corte IDH para llegar a esa conclusión

parte de la idea clara de que al Estado ecuatoriano le

asiste la obligación para nada “ambigua” de ﬁscaliza-

ción y/o supervisión de los servicios de salud.

‘

la obligación de ﬁscalización y supervisión de la pres-

tación de servicios de salud, en el marco del derecho

a la integridad personal y de la obligación de no po-

ner en riesgo la vida’”, contribuye a aﬁrmar nuestros

argumentos “desmitiﬁcaciones” en el sentido de que los

DESC involucran:

iii. Los DESC van más allá de una política pública, por

ende son justiciables: Este punto lo reservamos para

el siguiente apartado, ya que como se demostrará

a continuación, la justiciabilidad y/o exigibilidad

directa no sólo del derecho a la salud (caso Gonza-

lez Lluy) sino de los DESC en general, precisa que

la Corte IDH realice un ejercicio interpretativo y

argumentativo del artículo 26 de la CADH.

i. Obligaciones positivas y negativas: Por ejemplo en

el caso Gonzalez Lluy obligación positiva de ﬁscali-

zación y supervisión de servicios de salud y obliga-

ción negativa de abstenerse de incurrir en omisio-

nes que imposibiliten la correcta ﬁscalización y/o

supervisión de los servicios de salud que conduje-

ron a que la menor contrajera VIH.

LOS RETOS INTERPRETATIVOS Y ARGUMENTATIVOS PARA LA

JUSTICIABILIDAD Y/O EXIGIBILIDAD DIRECTA

DEL ARTÍCULO 26 DE LA CADH

Como lo referimos con precedencia, la postura

actual de la Corte IDH se mantiene en la justiciabi-

lidad y/o exigibilidad indirecta de los DESC de la ma-

yoría de DESC, denotándose esto en los casos Suaréz

Peralta vs. Ecuador, Gonzalez Lluy vs. Ecuador 2015

y Chinchilla Sandoval vs. Guatemala. No obstante,

nomos?, para evidenciar si la Corte IDH puede dar un

salto hacia la postura de la justiciabilidad y/o exigibili-

dad directa de los DESC.

Recordemos, que según Oscar Parra Vera (CDHE-

ZAC), Christian Courtis (2016), Víctor Abramovich

y Julieta Rossi (2015, 1-11) las diﬁcultades reales para

la justiciabilidad y/o exigibilidad directa de los DESC,

está dada por un problema de interpretación tendien-

te a esclarecer cuáles son los derechos que consagra el

artículo 26 de la CADH y su contenido; y, cómo dotar

de contenido las obligaciones especíﬁcas que de él se

desprenden, así como su relación con las obligaciones

genéricas establecidas en la Convención.

“

ampliar y avanzar en la jurisprudencia no es un mero

ejercicio académico o jurídico abstracto, sino que sig-

niﬁca la ampliación de la protección para personas de

carne y hueso que sufren en nuestra región por viola-

ciones graves y serias a sus derechos a la salud, educa-

ción, seguridad social, entre otros. Es una cuestión de

justicia social el avanzar en la jurisprudencia hacia la

protección de los DESC” (Ávila 2014, 33-35), convie-

ne dar respuesta al interrogante que nos planteamos

como nodo cardinal de este ensayo ¿el artículo 26 de

la CADH es exigible y los derechos derivados son autó-

Por lo tanto, en la idea de corroborar la posibilidad de

consolidar o no la tesis de la justiciabilidad y/o exigi-

1

8 “El 1 de septiembre de 2015 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una Sentencia mediante la cual declaró responsable internacional-

mente al Estado de Ecuador por ciertas violaciones de derechos humanos cometidas por el contagio con VIH a Talía Gabriela Gonzales Lluy cuando

tenía tres años de edad. La Corte encontró que el Estado era responsable por la violación de los derechos a la vida e integridad personal, a la educación, y

a la garantía judicial del plazo en el proceso penal en perjuicio de Talía Gabriela Gonzales Lluy. Además, la Corte encontró que el Estado era responsable

por la violación del derecho a la integridad personal en perjuicio de Teresa Lluy e Iván Mauricio Lluy. Por otro lado, el Tribunal no encontró méritos

para declarar la violación de la garantía judicial del plazo razonable en el proceso civil ni el derecho a la protección judicial”. Corte Interamericana de

Derechos Humanos, Caso Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, 1 de septiembre de 2015. Consulta 23 de abril de 2017: ‹http://www.corteidh.or.cr/docs/

casos/articulos/seriec_298_esp.pdf›,

En pronunciamiento anterior, la Corte IDH, manifestó: “La ﬁnalidad del presente voto razonado es exclusivamente dejar en claro que las referencias

al derecho a la salud contenidas en la sentencia no signiﬁcan que se esté asumiendo competencia en relación con ese derecho en particular, o con los

derechos económicos, sociales y culturales en general”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, voto concurrente

Alberto Pérez Pérez, 21 de mayo de 2013. Consulta 23 de abril de 2017 ‹http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_261_esp.pdf›, párr. 1.

50

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

Facultad de Derecho

1

9

bilidad directa de los DESC en el ámbito del SIDH , es

blecer “los Estados Partes se comprometen a adoptar

providencias, tanto a nivel interno como mediante la

cooperación internacional, especialmente económica

y técnica, para lograr progresivamente la plena efec-

tividad de los derechos que se derivan de las normas

económicas, sociales y sobre educación, ciencia y

cultura, contenidas en la Carta de la Organización de

los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de

Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles,

por vía legislativa u otros medios apropiados”; por lo

tanto, ¿dónde estarían las oportunidades interpretati-

vas? Éstas se encuentran precisamente, primero, en

identiﬁcar las normas económicas, sociales, educativas,

cientíﬁcas y culturales de la Carta de la OEA:

necesario dar respuesta a los anteriores interrogantes.

¿

Cuáles son los derechos que consagra el

artículo 26 de la CADH y su contenido?

Conviene señalar que el artículo 26 de la CADH

no individualiza los derechos que de él se desprenden,

sino que obliga al intérprete a acudir a otro documen-

to –la Carta de la Organización de los Estados Ameri-

canos de 1948 (en adelante Carta de la OEA) reforma-

2

0

da por el Protocolo de Buenos Aires de 1967– . Esta

diﬁcultad hermenéutica, que básicamente se deriva

2

1

del momento histórico en el que se adoptó la CADH

(

como lo referimos los DESC cobran importancia a

partir del Constitucionalismo Social), se sustenta en

dos argumentos: i) La falta de competencia de la Corte

IDH y la Comisión Interamericana para juzgar viola-

ciones a la Carta de la OEA ; y, ii) La ausencia de una

referencia a los “derechos” dentro del texto de la Carta,

ya que emplea términos como “principios y mecanis-

mos –art. 45–” y “metas básicas –art.34–”.

1. La naturaleza y propósito de la organización

(Capítulo I): promover el desarrollo econó-

mico, social y cultural (Art. 2.f), erradicar la

pobreza crítica (Art. 2.g); 2. Los principios rea-

ﬁrmados por sus miembros (Capítulo II): dere-

cho de los Estado a elegir su sistema económico

y social (Art. 3.e), eliminación de la pobreza

crítica (Art. 3.f); la justicia y seguridad sociales

son bases para la paz duradera (Art. 3.j); “los

Estados proclaman los derechos fundamenta-

les de la persona humana sin hacer distinción

de raza, nacionalidad, credo o sexo” (Art. 3.l);

la educación debe orientarse hacia la justicia, la

libertad y la paz (Art. 3.n); 3. Las normas uniﬁ-

cadas por el Protocolo de Cartagena de Indias,

‘Desarrollo integral’ (Capítulo VII): el desa-

rrollo integral abarca los campos económico,

social, educacional, cultural, cientíﬁco y tecno-

lógico (Art. 30), el desarrollo integral compren-

de los campos económico, social, educacional,

cultural, cientíﬁco y tecnológico (Art. 31), el

desarrollo debe contribuir a la plena realiza-

ción de la persona humana (Art. 33), consecu-

ción de metas básicas: distribución de ingreso,

régimen equitativo tierra, logro de justicia so-

2

Ante estos obstáculos, ¿tiene cabida la tesis de la justi-

ciabilidad y/o exigibilidad directa del artículo 26 de la

CADH en el ámbito del SIDH?

Sin entrar en mayores consideraciones diremos que

las antedichas diﬁcultades, para nada impedirían que

la postura de la justiciabilidad y/o exigibilidad directa

del artículo 26 de la CADH se posicione en el escena-

rio interamericano, debido a que el referido artículo

2

6 de la CADH, siguiendo a Ramiro Ávila Santama-

ría, (2014, 33-35) brinda una serie de oportunidades

interpretativas, que permiten determinar los derechos

que consagra el artículo 26 de la CADH y su respectivo

contenido.

Como se recordará el contenido del artículo 26 de la

CADH es bastante indicativo en el sentido de esta-

1

2

9 Entre sus promotores encontramos: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Christian Courtis, Tara Melish, Oscar Parra Vera, Ramiro Ávila Santamaria,

Víctor Abramovich y Julieta Rossi. Remitimos a consultar las obras que se citan en la bibliografía de este estudio.

0 “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente econó-

mica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,

ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de

los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).

2

1 “Las posturas que consideran que el artículo 26 no incluye derechos sociales, hacen énfasis en el proyecto presentado por la Comisión Interamericana

ante la Conferencia Interamericana especializada de 1969 –que no incluía estos derechos- y en el entendimiento de la cláusula de progresividad como

‘

estándar de no justiciabilidad’”. Parra Vera, La justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales ante el sistema interamericano, 12.

2 “La competencia contenciosa de la Corte se limita a interpretar y aplicar la Convención (art. 62.3 CADH), mientras que la competencia de la Comisión

se limita a promover la observancia y defensa de los derechos que constan en la Convención y Declaración (art. 2 Estatuto de la Comisión)”. Ver., Melish,

“

La protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, 46 y 47.

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

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cial, erradicación analfabetismo, ampliación de

oportunidades de educación, incrementar dis-

ponibilidad de alimentos, vivienda adecuada,

condiciones de vida sana, productiva y digna

de derechos humanos, sin integrar las normas

pertinentes de ella con las correspondientes dis-

posiciones de la Declaración” (Corte IDH 1989,

párrafo 43).

(

Art. 34) todos los seres humanos tienen dere-

cho al bienestar material y a su desarrollo espi-

ritual (Art. 45.a), el trabajo es un derecho y un

deber social (Art. 45.b) que asegura la vida, la

salud y un nivel económico decorosos (Art. 45

b.), derecho a asociarse, derecho a negociación

colectiva y la huelga (Art. 45 c.), desarrollo de

una política eﬁciente de seguridad social (Art.

Así pues, se evidencia que el primer interrogante esta-

ría solventado, en cuanto al catálogo de derechos que

emanan del artículo 26 de la CADH, debido a que el

mismo estaría delimitado por las normas de la Carta

de la OEA junto con las determinadas en la Declara-

ción Americana de los Derechos y Deberes del Hom-

bre (Santamaría 2014, 36).

4

5 h.) y “disposiciones adecuadas para que to-

das las personas tengan la debida asistencia

legal para hacer valer sus derechos” (Art. 45

i.), los derechos de los trabajadores deben ser

igualmente protegidos (Art. 46), “Los Estados

miembros darán importancia primordial, den-

tro de sus planes de desarrollo, al estímulo de la

educación, la ciencia, la tecnología y la cultura

orientadas hacia el mejoramiento integral de la

persona humana y como fundamento de la de-

mocracia, la justicia social y el progreso” (Art.

Pero, ¿cómo dotar de contenido a los antedichos de-

rechos? Podríamos decir que existe un sector de la

doctrina que argumenta que aún en el caso de que

los DESC sean exigibles, el artículo 19.6 del Protoco-

lo Adicional a la CADH en materia de DESC de 1988

(en adelante Protocolo de San Salvador) circunscribe

dicha exigibilidad ante la Comisión y Corte IDH a los

derechos sindicales y al derecho a la educación consa-

grados en los artículos 8 a) y 13 del referido Proto-

colo (Melish 2003, 55-60). No obstante, como se verá

a continuación, este argumento debe ceder frente a la

tesis de la interpretación evolutiva acuñada por la Cor-

te IDH, que desplaza a la interpretación literal de mu-

chas de las disposiciones normativas del Corpus Iuris

de Derechos Humanos y, permite dotar de contenido a

los DESC.

4

7), los Estados miembros harán sus mayores

esfuerzos para asegurar la educación primaria,

media y superior (Art. 49); 4. Finalmente en-

contramos principios y objetivos en las funcio-

nes del Consejo Integral (Capítulo XIII), que

reiteran los principios y derechos del Capítulo

III” (OEA).

En este sentido, la Corte IDH ha señalado en

otras oportunidades que los tratados de dere-

chos humanos son instrumentos vivos, cuya in-

terpretación tiene que acompañar la evolución

de los tiempos y las condiciones de vida actua-

les. Asimismo, también ha sostenido que esa

interpretación evolutiva es consecuente con las

reglas generales de interpretación establecidas

en el artículo 29 de la Convención Americana,

así como en la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados. Al efectuar una inter-

pretación evolutiva la Corte le ha otorgado es-

pecial relevancia al derecho comparado, razón

por la cual ha utilizado normativa nacional o

jurisprudencia de tribunales internos a la hora

de analizar controversias especíﬁcas en los casos

Y, segundo, traducir dichos enunciados, principios, ob-

jetivos de política pública a derechos, cuando no los ha

reconocido ya explícitamente:

Conviene recurrir a la Opinión Consultiva OC-

1

0/89 sobre la “Interpretación de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hom-

bre en el marco del artículo 64 de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos”, que

expresamente determinó: “puede considerarse

entonces que, a manera de interpretación au-

torizada, los Estados Miembros han entendido

que la Declaración contiene y deﬁne aquellos de-

rechos humanos esenciales a los que la Carta se

reﬁere, de manera que no se puede interpretar y

aplicar la Carta de la Organización en materia

2

3

contenciosos .

2

3 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Voto concurrente Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, 21 de mayo

de 2013. También ver., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía vs. Perú, 24 de noviembre de 2009.

52

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

Facultad de Derecho

En síntesis, se inﬁere que la Corte IDH en procura de

revestir de contenido a los DESC y dándole alcance a la

interpretación evolutiva de los mismos que se despren-

de del artículo 29 de la CADH, ha remitido al Corpus

Iuris de Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador

cual permite argumentar la estrecha relación que exis-

te entre estos artículos y por supuesto, desvirtuar la

imposibilidad de conﬁguración de la tesis de la justi-

ciabilidad y/o exigibilidad directa de los DESC. A ma-

nera de ejemplo, veamos lo dicho por la Corte IDH en

el Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, en el que se eviden-

ció el nivel mínimo esencial que supone la regulación

de los servicios de salud en el ámbito interno, a partir

del deber de garantía contemplado en el artículo 1.1

de la CADH:

–

para aquellos que lo han ratiﬁcado-, Observaciones

Generales del Comité del Pacto Internacional de Dere-

chos Económicos Sociales y Culturales PIDESC, entre

otros) para dotarlos de efectividad.

¿

Cómo dotar de contenido las obligaciones espe-

cíﬁcas que del artículo 26 de la CADH se despren-

den, así como su relación con las obligaciones

genéricas establecidas en los artículos 1 y 2 de la

Convención?

En lo que respecta a la relación del deber de

garantía (artículo 1.1) con el artículo 5.1 de la

Convención, la Corte ha establecido que el de-

recho a la integridad personal se halla directa e

inmediatamente vinculado con la atención a la

salud humana, y que la falta de atención médi-

ca adecuada puede conllevar la vulneración del

artículo 5.1 de la Convención. En este sentido,

la Corte ha sostenido que la protección del de-

recho a la integridad personal supone la regula-

ción de los servicios de salud en el ámbito inter-

no, así como la implementación de una serie de

mecanismos tendientes a tutelar la efectividad

de dicha regulación. (…) Por consiguiente, la

Corte estima necesario analizar, en el marco del

deber de garantía, prevención y protección del

derecho a la integridad personal, si el Estado ha

cumplido diligentemente con su obligación de

regular, supervisar y ﬁscalizar a las entidades

que, en este caso, prestaron servicios de salud

a la señora Melba Suárez Peralta (Corte CIDH

2013, párrafo 130-133).

Igualmente, en la idea de corroborar la posibilidad

de consolidar o no la tesis de la justiciabilidad y/o exi-

gibilidad directa de los DESC en el ámbito del SIDH,

resulta oportuno darle respuesta a este interrogante,

tomando como punto de partida las reﬂexiones de Ser-

gio García Ramírez, Christian Courtis y Oscar Parra

2

4

Vera .

Primero, García Ramírez maniﬁesta que “las obligacio-

nes generales contenidas en los artículos 1 y 2 abarcan

todos los derechos incluidos por el tratado, no apenas

aquellos que ﬁguran en el capítulo II” (Parra Vera 2012,

1

9-20). Segundo, Courtis y Parra Vera señalan que “lo

que agrega el artículo 26 –y por eso se trata de un caso

de lex specialis en relación con el artículo 2– es que el

Estado puede concretar la garantía de esos derechos

–

2

es decir, en los términos coincidentes de los artículos

y 26, el logro de su efectividad– en forma progresiva,

y en la medida de los recursos disponibles’ salvo las

obligaciones de respeto, protección y cumplimiento de

niveles mínimos esenciales de estos derechos, que no

están subordinadas a la progresividad y son de efecto

inmediato” (Parra Vera 2012, 19-20).

En síntesis, no cabe duda de que el recorrido efectuado

hasta el momento, ha permitido demostrar que el ar-

tículo 26 de la CADH es plenamente exigible y que los

derechos derivados son autónomos. Las respuestas es-

grimidas frente a ¿cuáles son los derechos que consa-

gra el artículo 26 de la CADH y su contenido? y ¿cómo

dotar de contenido las obligaciones especíﬁcas que del

artículo 26 de la CADH se desprenden, así como su

relación con las obligaciones genéricas establecidas en

la Convención?, son una clara muestra desde el punto

de vista dogmático, que los derechos que regula el artí-

De esta manera, se percibe que las citas precedentes

son lo suﬁcientemente indicativas de la amplitud que

emana de las obligaciones consagradas en los artícu-

los 1 y 2 de la CADH, así como la naturaleza de lex

specialis que le asiste al artículo 26 de la CADH, lo

2

4 La tesis opuesta la sostienen James Callavaro, Emily Schaﬀer en “Less as More: rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in

the Americas”, Hastings Law Journal, No. 56, núm. 2, 2004, y Oswaldo Ruiz Chiriboga en “e American Convention and the Protocol of San Salvador:

Two Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American System” Netherlandas Quarterly of Human

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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 7 (Julio, 2017): 42-58

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culo 26 de la CADH, van más allá de su consideración

Ciertamente, de la jurisprudencia de la Corte IDH, se ha

veriﬁcado como práctica utilizar distintos instrumentos in-

ternacionales más allá de la CADH para deﬁnir contenidos

e incluso ampliar los alcances de los derechos reconocidos

y precisar las obligaciones estatales, en tanto dichos instru-

mentos y fuentes internacionales forman parte del corpus

2

5

como meras políticas públicas , sino que se tratan de

verdaderos derechos autónomos, amparados por las

obligaciones generales reguladas en los artículos 1 y

2

de la CADH y con la posibilidad de contar con un

contenido especíﬁco a través de un adecuado ejercicio

26

27

hermenéutico .

iuris internacional en materia de derechos humanos .

REFLEXIONES FINALES

En armonía con lo establecido en la Declaración

y Programa de Viena (1993) “Todos los derechos son

universales, indivisibles e interdependientes y están

relacionados entre sí. La comunidad internacional

debe tratar los derechos humanos en forma global y de

manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándo-

les a todos el mismo peso.

donde la Corte IDH puede dar ese salto, valiéndose

entre otros, de las herramientas hermenéuticas plas-

madas en este documento.

Como ya lo mencionamos y, haciendo alusión a lo

narrado por José Saramago “suenan las campanas en

un pueblo de Florencia en el siglo XVI. Las campa-

nas no suenan para decir la hora, ni para anunciar

una ﬁesta. Las campanas anuncian muerte. Los ve-

cinos del pueblo se reúnen en el atrio de la iglesia

para saber quién ha muerto. Se trata de la historia

de un campesino cuya tierra ha sido apropiada por

un hombre rico, un marqués sin escrúpulos. El cam-

pesino protesta ante el hombre usurpador, pide cle-

mencia, se queja ante la justicia. No tiene solución

ni respuesta. Finalmente decide quejarse urbi et orbi.

Y toca las campanas. El campesino da la noticia de

que la justicia ha muerto” (Saramago 2012) las per-

sonas que habitan los Estados miembros del SIDH,

ya han realizado al igual que el campesino el respec-

tivo reclamo a las autoridades (Caso Gonzalez Lluy

vs. Ecuador); ya han acudido al aparato de justicia

Debe tenerse en cuenta la importancia de las particu-

laridades nacionales y regionales, así como de los di-

versos patrimonios históricos, culturales y religiosos,

pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus

sistemas políticos, económicos y culturales, de promo-

ver y proteger todos los derechos humanos y libertades

28

fundamentales” ; lo cierto es que el debate recreado

por los jueces interamericanos Ferrer Mac-Gregor y

Sierra Porto, plantea un punto en común atinente a

que los DESC cuentan con un mecanismo de exigibi-

lidad en el SIDH.

No obstante, el debate por la justiciabilidad y/o exigi-

bilidad directa de los DESC se encuentra en un punto

2

5 “Tanto la política como las políticas públicas tienen que ver con el poder social. Pero, mientras la política es un concepto amplio, relativo al poder en

general, las políticas públicas corresponden a soluciones especíﬁcas de cómo manejar los asuntos públicos o situaciones socialmente problemáticas. En

este contexto, la políticas públicas se soportan en determinadas posturas políticas, y éstas últimas, son factores de viabilidad y factibilidad de la política

pública en cuestión”. André-Noel Roth Deubel y Gloria Molina Marín, “Introducción”, en Gloria Molina Marín y Gustavo Alonso Cabrera comp., Polí-

ticas públicas en salud: aproximación a un análisis, (Medellín: Universidad de Antioquia, Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez”,

2

008), 13. Consulta 23 de abril de 2016: ‹http://s2.medicina.uady.mx/observatorio/docs/ss/li/SS2008_Li_Molina.pdf›.

2

6 Daniel Dorado, por ejemplo, ilustra sobre la superación de la tesis de la no justiciabilidad del derecho a la salud: “Recordando lo dicho en párrafos

precedentes por Tara Melish, no reviste mayores cuestionamientos el hecho de que un sector de la doctrina apunta por la defensa de la no justiciabili-

dad de los DESC. Sin embargo, reiterando que no constituye el objeto de estudio de esta investigación pronunciarse de fondo sobre dicho particular,

conviene leer en armonía las críticas reseñadas por Melish con la aﬁrmación realizada por Ligia Bolívar, lo cual permitirá insertarse en el análisis de la

fundamentalidad del derecho a la salud desde la teoría del derecho: “No son justiciables. Este argumento se presenta en referencia a que la ambigüedad

con la que los derechos sociales fueron positivados hace imposible determinar los elementos básicos de exigibilidad, es decir, no son reales derechos

subjetivos, pues no hay determinación del titular ni de la prestación, ni el cómo deberá hacerla efectiva el Estado. Además, se retoma aquí el tema de

la indisponibilidad total del Estado sobre el objeto del derecho”. Así las cosas, de entrada se debe manifestar que la anterior crítica no es predicable del

derecho a la salud, gracias a que como se verá a continuación, la estructura del mismo –sin adentrarse todavía en su contenido mínimo o esencial–, a

partir de la revisión de los elementos que para tal ﬁn han delimitado autores como Luigi Ferrajoli, Robert Alexy y Rodolfo Arango, permiten inferir su

condición de fundamentalidad”. Daniel Felipe Dorado Torres, Las licencias obligatorias de medicamentos: una garantía jurídica insuﬁciente del derecho a

la salud en los estados miembros de la comunidad andina, (Tesis de Maestría, DUniversidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2016), 25 y s.

7 Eduardo Ferrer Mac-Gregor cita varios ejemplos: caso Kawas Ferández vs Honduras; caso Heliodoro Portugal vs. Panamá; caso “Instituto de Reeduación

del Menor”; caso Comunidad Indígena Yakye Axa; caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; entre otros. Cfr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot,

2

“Hacia la justiciabilidad plena de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”.

8 Declaración y el Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/24 (Parte I), cap. III), párrafo 5.

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donde en contados casos han recibido la efectiva ga-

rantía de sus derechos; y, ﬁnalmente se encuentran

tocando la campana al máximo órgano jurisdiccio-

nal del SIDH para que a través de su jurisprudencia

y, no vía enmienda de la CADH (como lo sugieren

algunos autores), siente las bases para la anhelada

justiciabilidad de los DESC y los derechos derivados

como derechos plenamente autónomos, tal y como

fue reconocido en la Declaración y Programa de Vie-

na (1993) sobre la base de la dignidad humana.

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