Facultad de Derecho  
PODER CONSTITUYENTE Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS  
HUMANOS  
CONSTITUENT POWERS AND INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW  
PODER CONSTITUINTE E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS  
Jorge Benavides Ordóñez*  
Universidad de las Américas  
Recibido: 25/05/2017  
Aprobado: 17/07/2017  
Resumen:  
El artículo pretende determinar ¿en qué medida el ejercicio  
del poder constituyente originario se encuentra condiciona-  
do por el Derecho internacional de los derechos humanos?  
En este sentido se sostiene que la comprensión actual del  
poder constituyente, se ha ido apartando paulatinamente de  
su significación revolucionaria decimonónica. Se señala así  
que, aun cuando se prevea por parte de algunas constitucio-  
nes, entre ellas la de Ecuador, la figura de asambleas cons-  
tituyentes, estas últimas estarían vinculadas formalmente  
a los textos constitucionales que van a sustituir, no así en  
cuanto al contenido de sus decisiones. Se destaca, además, la  
efectividad que suponen los tratados internacionales de de-  
rechos, así como la actuación de los órganos internacionales  
de protección en su función de guardianes de los límites he-  
terónomos materiales.  
they are going to replace, but not in the content of their  
decisions. It also highlights the effectiveness of international  
treaties on rights, as well as the actions of international  
protection bodies in their role as guardians of heteronomous  
material boundaries.  
Key words: Original constituent power; Human rights; So-  
vereignty; Heteronomous boundaries; Internationalization  
of law.  
Resumo:  
O artigo pretende determinar em que medida o exercício  
do poder constituinte originário está condicionado pelo  
Direito internacional dos direitos humanos? Neste sentido se  
sustenta que a compreensão atual do poder constituinte, foi se  
separando paulatinamente de seu significado revolucionário  
do século XIX. Demarca-se que, ainda quando se preveja  
por parte de algumas constituições, entre elas a do Equador,  
a figura de assembleias constituintes, estas últimas estariam  
vinculadas formalmente aos textos constitucionais que vão  
substituir, não assim em quanto ao conteúdo de suas decisões.  
Destaca-se, além disso, a efetividade que supõem os tratados  
internacionais de direitos, assim como a atuação dos órgãos  
internacionais de proteção em sua função de guardiães dos  
limites eterômanos materiais.  
Palabras clave: Poder constituyente originario; Derechos  
humanos; Soberanía; Límites heterónomos; Internacionali-  
zación del Derecho.  
Abstract:  
In this article the analysis focuses to determine to what extent  
the exercise of the original constituent power is conditioned  
by the international law of human rights? In this sense, it  
is argued that the current understanding of constituent  
power has gradually departed from its nineteenth-century  
revolutionary significance. It is pointed out that, even if  
constitutional assemblies are foreseen by some constitutions,  
the latter are formally bound to the constitutional texts that  
Palavras chave: Poder constituinte, Direitos humanos;  
Soberania; Limites eterômanos; Internacionalização do  
Direito.  
*
Abogado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. PhD en Derecho Constitucional. Máster en Filosofía y Cultura Moderna, Universidad de Sevilla.  
Diploma Superior en Derecho Constitucional, UASB-E. Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla. Correo electrónico: j.benavides@  
udlanet.ec  
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INTRODUCCIÓN  
La comprensión del poder constituyente como  
prejurídico, plenipotenciario y, por ello, carente de  
límites, en la medida en que se configura como ex-  
presión directa la soberanía popular fue acuñado en  
pueden ser atenuadas, toda vez que el fin ulterior del  
Estado constitucional y lo que otorga legitimidad a su  
accionar es la protección de los derechos y libertades  
individuales.  
1
la Revolución Francesa . Sin embargo, como es harto  
conocido, dicha forma de entender al poder constitu-  
yente en la actualidad ha sufrido fuertes reparos. Ello  
se debe, principalmente, al triunfo del Estado consti-  
tucional el cual supone, entre otras cosas, la garantía  
efectiva de los derechos de las personas al interior de  
su comunidad política. Así, el objetivo de garantizar  
derechos por medio de la limitación del poder pasó de  
convertirse en un cometido puertas adentro del Esta-  
do, a una finalidad que concitó el interés y la partici-  
pación de la comunidad internacional en su conjunto,  
la cual acudió a la firma de tratados internacionales  
como medio para garantizar los derechos humanos a  
una escala regional así como mundial.  
En este sentido, en este manuscrito se pretende deter-  
minar ¿en qué medida el ejercicio del poder constitu-  
yente originario se encuentra condicionado por el De-  
recho Internacional de los Derechos Humanos? Con  
este objetivo, en el primer apartado del artículo se dis-  
cutirá respecto a la clásica distinción entre poder cons-  
tituyente originario y poder constituyente constituido.  
Posteriormente, analizaremos cómo en algunos de los  
actuales textos constitucionales de América Latina,  
entre ellos el de Ecuador, ha surgido una tendencia a  
regular dentro de su propia normativa la activación  
del poder constituyente originario. Seguidamente,  
reflexionaremos respecto a la relación entre el poder  
constituyente originario y los derechos humanos. En  
este sentido luego de abordar algunos aspectos teóri-  
cos de la relación acudiremos a sentencias de la Corte  
Interamericana de Derechos Humanos para aclarar  
dicha relación desde un enfoque jurisdiccional. Por  
último, nos referiremos a los fundamentos del porqué  
de la limitación del poder constituyente originario por  
parte del Derecho Internacional de los Derechos Hu-  
manos.  
A pesar de que lo dicho en las líneas precedentes es  
ampliamente compartido, no se puede ocultar que la  
imposición de límites internacionales al ejercicio del  
poder constituyente originario implica algunas com-  
plejidades para el entendimiento del poder soberano  
de los Estados. No obstante, en la medida en que di-  
chos límites se concentren, principalmente, en el res-  
peto a los derechos humanos, dichas complejidades  
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE  
CONSTITUIDO  
La distinción entre poder constituyente origina-  
rio y poder constituyente constituido es un aspecto  
central de la dogmática constitucional (Bockenforde  
que crea la Constitución, su regulación no se encon-  
traría enmarcada dentro del texto constitucional, toda  
vez que actúa en una situación prejurídica; de ello se  
deduce, a su vez, el carácter ilimitado del poder consti-  
tuyente originario. Por el contrario, el poder constitu-  
yente constituido nace de la propia Constitución y, con  
ello, su actuación se halla debidamente desarrollada  
por aquella. En consecuencia, el poder constituyente  
constituido es un poder esencialmente limitado.  
2
000, 161), en la medida en que nos permite determi-  
nar cuándo estamos frente a la modificación del con-  
tenido esencial de la Constitución, llevada a cabo por  
parte del constituyente originario, y cuándo nos en-  
contramos ante una reforma constitucional de menor  
calado, instrumentalizada a través del constituyente  
constituido.  
La distinción entre poder constituyente originario y  
poderes constituidos, como es bien sabido, fue tem-  
pranamente observada en la Francia del siglo XVIII  
Dicha diferenciación obedece al hecho de que el poder  
constituyente originario al tratarse de un poder previo  
1
De entre la abundante literatura al respecto, véase el trabajo de Pedro de Vega. 1985. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente.  
Madrid: Tecnos.  
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por Sieyès, cuando diferenció al poder constituyente  
originario como un poder radical a quien le pertenece  
la atribución de otorgar una Constitución y cuya titu-  
laridad sólo puede residir en la nación; de ahí, precisa-  
mente su carácter apriorístico y libre de toda cortapisa  
normativa. Mientras que los poderes constituidos o  
derivados son creados por la Constitución y no artífi-  
ces de ella, lo cual da como resultado su sometimiento  
estricto a la Constitución (Garrorena 2014, 41).  
tuamos frente al respeto que debe observar el consti-  
tuyente ante aquellos presupuestos básicos que debe  
contener cualquier Constitución. Dichos presupuestos  
son descritos de modo claro por el artículo 16, de la  
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-  
dano de 1789, en el sentido de que cualquier sociedad  
en la que no se garantice los derechos ni se determine  
la separación de poderes carecería de texto constitu-  
cional. En otras palabras, los límites autónomos vie-  
nen dados por la implicaciones del concepto mismo  
de Constitución.  
Es pertinente precisar que en la experiencia nortea-  
mericana del poder constituyente, acaecida unos años  
antes que la francesa, se dio, a diferencia de los eu-  
ropeos sin mayores inconvenientes, toda vez que se  
pudo conjugar desde un inicio y de forma espontánea  
la construcción doctrinal y práctica del poder consti-  
tuyente, debido a que en tierras americanas no se tuvo  
que acabar con el antiguo régimen (Pérez Royo 2007,  
De otro lado, de entre los distintos límites heteróno-  
mos nos referiremos a aquellos que nos llegan desde  
fuera de las fronteras estatales, hablamos de los trata-  
dos internacionales en materia de derechos humanos.  
Asunto central del manuscrito sobre el que volvere-  
mos más adelante.  
1
00). Otra diferencia vendría dada por el hecho de que  
fue en Francia, de la mano de Sieyès, en donde se desa-  
rrollaron con denuedo las construcciones teóricas del  
poder constituyente, mientras que la implementación  
práctica del poder constituyente en Norteamérica tuvo  
como antecedente la rica tradición de organización  
política llevada a cabo por las Colonias por medio de  
los covenants.  
El poder constituyente cuyo titular indiscutible es el  
pueblo es un concepto clave de la teoría política mo-  
derna porque permitió primero, sobre el principio de  
la soberanía nacional y luego, sobre el principio de la  
soberanía popular, a las sociedades surgidas en el siglo  
XVIII organizarse de acuerdo al ideal del autogobier-  
no; premisa que se mantiene hasta nuestros días.  
La diferencia, en suma, entre el poder constituyente en  
su versión originaria respecto a la versión constituida,  
viene dada en que en su variante originaria se trata de  
un poder que se justifica a sí mismo, con lo cual su  
fundamento no es jurídico sino existencial (De Vega  
El poder constituyente, adicionalmente, trajo consigo  
una comprensión secularizadora de las relaciones po-  
líticas centradas en el individuo más que en la divini-  
dad; sin embargo, se debe señalar también que el poder  
constituyente transfirió los atributos de la divinidad al  
pueblo (Pisarello 2012, 37). Como señalara Schmitt,  
los conceptos centrales de la teoría política moderna  
son teológicos secularizados (Schmitt 2009, 37).  
1
985, 28-29). De ahí que la Constitución se apoye en la  
decisión política surgida de un ser político existencial  
y no abstracto, a saber el poder constituyente origina-  
rio (Schmitt 2011, 184).  
Es, pues, gracias al principio de soberanía popular que  
las Constituciones son textos supremos, tanto en lo  
político por la legitimidad del que están revestidas al  
ser producto del libre consenso de los ciudadanos, así  
como en lo jurídico, condición que, entre otras cosas,  
implica que las normas infraconstitucionales deberán  
guardar conformidad formal y material con el texto  
constitucional, caso contrario deberán ser declaradas  
inválidas.  
Sin embargo, es necesario tener presente que la premi-  
sa de la ilimitabilidad del poder constituyente origina-  
rio, no supone tampoco, que nos encontremos frente a  
un poder arbitrario o caprichoso (Bockenforde 2000,  
1
76), toda vez que su finalidad es la creación de la  
Constitución y, en esa medida, su actuación comporta  
un compromiso con la limitación del poder en aras de  
la protección de los derechos individuales.  
En este sentido se han establecido límites a la actua-  
ción del poder constituyente originario, los cuales  
pueden ser autónomos o heterónomos. Hablamos  
principalmente de límites autónomos cuando nos si-  
En definitiva, el poder constituyente originario es un  
concepto del que no se puede prescindir, toda vez  
que, como señala Bockenforde, aparece como aque-  
lla fuerza política que origina, mantiene y cancela la  
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Constitución en su pretensión normativa de validez,  
se diferencia así de los poderes constituidos, ya que los  
precede y los condiciona en su ejercicio (Bockenforde  
2000, 163).  
LA REGULACIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO  
EN ALGUNOS MARCOS CONSTITUCIONALES ACTUALES  
En las democracias modernas la forma de actua-  
ción del poder constituyente originario se ha dado,  
principalmente, por medio de Asambleas Nacionales  
Constituyentes. No obstante, como advierte Schmitt,  
existen algunas variantes que combinan algunos ele-  
mentos, de ahí que el teórico alemán sostenga al me-  
nos cuatro maneras de expresión del poder constitu-  
yente originario (Schmitt 2011, 133-136).  
de 2011 a la Constitución de 2008, respecto al Consejo  
de la Judicatura de Transición.  
En cuanto al poder constituyente constituido, cierta-  
mente, en el constitucionalismo actual la previsión de  
cláusulas de reforma constitucional no supone nove-  
dad, al contrario, es una exigencia de cualquier Consti-  
tución democrática. En este sentido, la reforma consti-  
tucional con base en el principio de soberanía popular  
tuvo prontamente en el artículo V de la Constitución  
de los Estados Unidos de 1787, la primera manifesta-  
ción de un procedimiento debidamente reglado.  
La primera alude a la instalación de una Asamblea  
Constituyente que, siendo elegida por sufragio ciu-  
dadano, una vez que aprueba el texto constitucional,  
pone en vigor por sí misma dicho texto sin necesidad  
de referéndum popular ratificatorio. En el constitucio-  
nalismo ecuatoriano un ejemplo sería la Constitución  
de 1998.  
Sin embargo, en los días que corren, el que algunas  
Constituciones regulen la activación del poder consti-  
tuyente originario dentro del propio texto constitucio-  
nal, sí implica novedad. Innovación que, concomitan-  
temente, ha ido de la mano de textos constitucionales  
que asumen un fuerte compromiso con el cumpli-  
miento de los dictados provenientes del Derecho In-  
ternacional de Derechos Humanos. Así, en los últimos  
años varios textos constitucionales de América Latina  
han previsto también la revisión total de la Constitu-  
ción por medio de Asamblea Constituyente, tal es el  
caso de Colombia (art. 376), Bolivia (art. 411), Vene-  
zuela (art. 347) y Ecuador (art. 444) (Benavides, p. 59).  
Asimismo, la importancia del Derecho Internacional  
de los Derechos Humanos se puede observar en los re-  
feridos textos constitucionales, a modo ejemplificativo  
diremos en Colombia (art. 93), en Bolivia (art. 13.3),  
en Venezuela (art. 19) y en Ecuador (art. 3.1).  
La segunda forma de actuación señala la instalación  
de una Asamblea constituyente que siendo elegida  
por sufragio ciudadano, una vez que aprueba el texto  
constitucional precisa necesariamente de referéndum  
popular ratificatorio para que pueda entrar en vigor la  
nueva Constitución. En el constitucionalismo ecuato-  
riano un ejemplo sería la Constitución de 2008.  
La tercera variante de actuación apunta a un proyecto  
de texto constitucional que, siendo preparado por un  
órgano político constituido, para entrar en vigor preci-  
sa de la aprobación popular por medio de referéndum.  
En el constitucionalismo ecuatoriano un ejemplo sería  
la Constitución de 1978.  
La cuarta forma de actuación del poder constituyente  
originario es discutible en términos jurídicos, toda vez  
que alude a una utilización inadecuada de un instru-  
mento de democracia directa por parte de los gober-  
nantes para modificar aspectos centrales de la Consti-  
tución. Es decir, se utiliza el referéndum para legitimar  
una decisión política del gobernante en funciones, sin  
respetar contenidos y procedimientos de reforma pre-  
vistos en el texto constitucional. En el constitucionalis-  
mo ecuatoriano un ejemplo serían las modificaciones  
Lo dicho hasta el momento supone algunas reflexio-  
nes. La expresa previsión del poder constituyente ori-  
ginario en la Constitución es polémica, ya sea, porque  
es difícil comprender cómo un poder originario, una  
fuerza política que precede a la Constitución pueda ser  
prevista por esta última; o, por el hecho de cómo se  
protegería el propio texto constitucional de una fuerza  
política que en principio no contempla límite jurídico  
alguno en su actuación. Además que, por otro lado,  
se podría asumir que el poder constituyente originario  
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en su ejercicio se encontraría limitado a priori por el  
deraciones sugerimos que el poder constituyente no es  
sólo existencia, ya que al tratarse de un fenómeno co-  
lectivo está sujeto a determinadas pautas normativas  
de carácter social.  
Derecho.  
Tal vez ensayando una respuesta a dichas preocupa-  
ciones diríamos que el poder constituyente tanto en su  
variante originaria como constituida actúa en el mar-  
co de la democracia constitucional, modelo según el  
cual se define a la democracia en términos de derechos  
de libertad, políticos, sociales y de cuarta generación  
Ahora bien, se debe dejar sentado que la vinculación  
del constituyente originario se da en términos for-  
males o procedimentales, es decir, que la regulación  
de Asambleas constituyentes en los textos que a van  
a sustituir no supone que se pueda limitar en cuan-  
to a los contenidos de las decisiones del constituyente  
originario. En todo caso consideramos también que la  
regulación en el propio texto constitucional ha contri-  
buido a morigerar el carácter extraordinario del cons-  
tituyente originario, estableciendo una vinculación  
procedimental para su activación. Como por ejemplo,  
en el caso de Ecuador el hecho de que una Asamblea  
Constituyente debe nacer necesariamente por consul-  
ta popular, situación que no es expresa en el caso ve-  
nezolano y abrió paso a la convocatoria directa a una  
Asamblea Constituyente vía Decreto ejecutivo.  
(
Barberis 2015, 81). Y, en este sentido, al ser el objetivo  
del poder constituyente originario la creación del tex-  
to constitucional, documento que garantiza la libertad,  
podría por voluntad del constituyente quedar configu-  
rado formalmente en la Constitución, dando señales  
de una suerte de dimensión normativa de un poder  
que en principio es existencial. Como señala Laporta  
el poder en sus formas más importantes de expresión  
es un fenómeno complejo, de carácter colectivo y no  
individual, de ahí que no se lo pueda tratar como pu-  
ros hechos particulares; el poder da cuenta de un fe-  
nómeno público en donde tienen presencia las normas  
sociales (Laporta 1997, 446). En este orden de consi-  
LA RELACIÓN ENTRE PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO  
Y DERECHOS HUMANOS  
La relación entre poder constituyente originario  
y derechos humanos es compleja, entre otras cosas  
porque en la base de la Constitución se encuentran en  
disputa dos principios sin los cuales aquella no podría  
existir. Entre dichos principios existe una tensión muy  
difícil de saldar definitivamente, nos referimos a la  
pugna entre el principio de soberanía popular, es decir,  
el elemento democrático que legitima la Constitución,  
y el principio de supremacía constitucional, a saber, el  
elemento jurídico por medio del cual se limita el poder  
de las mayorías con el fin de garantizar los derechos.  
sistema (De Vega 1985, 222). En todo caso es preciso  
señalar que para los positivistas es el poder constitu-  
yente constituido el único estudiado, en la medida en  
que debe su existencia a la Constitución y actúa con-  
forme a los procedimientos establecidos por aquella.  
El constituyente originario se movería, por tanto, en  
un espacio metajurídico escapando de su objeto de  
análisis (Requejo Pagés 1998, 46).  
No se debe perder de vista que en nuestros días la de-  
mocracia constitucional es la forma de gobierno abra-  
zada por la gran mayoría de Estados, y, precisamente,  
dicha nomenclatura supone el autogobierno del pue-  
blo sujeto a los límites establecidos por la Constitu-  
ción. De ahí el aparecimiento de los límites autónomos  
al poder constituyente originario, los cuales no son  
otros que los elementos de un concepto mínimo de  
Constitución, a saber, la división de poderes, la garan-  
tía de derechos, la soberanía popular. Es por ello que,  
si hipotéticamente en un proceso constituyente en  
Ecuador, ante la grave crisis económica el constituyen-  
te se decantara por la eliminación de los distintos po-  
Una solución ensayada para resolver la tensión refe-  
rida, como afirma De Vega, venía dada por Kelsen,  
cuando señalaba que la Constitución se mostraba  
como ley suprema en sustitución del poder soberano  
del pueblo aletargado, dando como resultado la sobe-  
ranía del Derecho y de la Constitución. Debido a que  
una vez aprobada la Constitución por el pueblo, todos  
los poderes pasan a ser constituidos, desapareciendo el  
poder constituyente, con el fin de que el texto constitu-  
cional articule en torno a sí el centro de referencia del  
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deres del Estado, concentrado todas las funciones en  
el Ejecutivo, se pondría al margen de los presupuestos  
defendidos por la Constitución en un Estado Derecho.  
los Derechos Civiles y Políticos de 1966, del Pacto In-  
ternacional por los Derechos Económicos Sociales y  
Culturales del mismo año y de las Convenciones con-  
tra la Esclavitud de 1926, contra el Genocidio de 1948  
y contra la Tortura de 1984. No podemos dejar de se-  
ñalar el gran peso de la Declaración Universal de los  
Derechos Humanos de 1948, como instrumento de  
protección a escala mundial. Aunque no posee las ca-  
racterísticas de un tratado, fue reconocida como vin-  
culante en la Conferencia Internacional de Derechos  
Humanos en Teherán, el 13 de mayo de 1968 (Trujillo  
2013, 330).  
Por otro lado, se encuentran los límites heterónomos  
al poder constituyente originario, entre los cuales, los  
más relevantes son los provenientes de las obligaciones  
contraídas a partir de los tratados internacionales en  
materia de derechos humanos que han sido debida-  
mente ratificados por los Estados. Asimismo, se debe  
tener presente que los tratados internacionales de de-  
rechos humanos generan al poder constituyente origi-  
nario no solo obligaciones positivas, es decir, de actuar  
conforme a lo dispuesto por un tratado, sino también  
obligaciones negativas, por las cuales un Estado debe  
abstenerse de realizar algo que pueda obstaculizar la  
plena vigencia de los derechos humanos.  
En este orden de consideraciones, es plausible el papel  
desempeñado por parte de la Corte Interamericana de  
Derechos Humanos al querellarse en contra de las le-  
yes de caducidad aprobadas por algunos Estados del  
cono sur, que fueron asolados por dictaduras militares.  
En este sentido, seguidamente nos referiremos sucin-  
tamente a dos casos: Almonacid vs. Chile y a Gelman  
vs. Uruguay. Cabe precisar que, si bien, los casos se re-  
fieren a la adopción de leyes de caducidad respecto a  
Lo dicho implica una intrincada discusión respecto a  
la matización del poder constituyente al interior de los  
Estados. En todo caso, se debe advertir que, si bien el  
poder constituyente se afirma en el siglo XX en Eu-  
ropa y en otras partes de mundo, su comprensión se  
aleja paulatinamente de esa idea primigenia abrazada  
durante la Revolución francesa, que lo vinculaba fuer-  
temente a la soberanía popular, acercándose más bien  
a los postulados de la Revolución americana, en donde  
en cierta forma se reemplaza el concepto de sobera-  
nía por el de legalidad constitucional, es decir, de una  
legalidad superior a la ordinaria, limitando, en conse-  
cuencia, al legislador (Fioravanti 2011, 161-162).  
3
delitos de lesa humanidad , supone, además, un límite  
al poder constituyente originario. Toda vez que ni en el  
supuesto de una sustitución de la Constitución, un Es-  
tado que ha ratificado la Convención y que reconozca,  
por tanto, la competencia de la Corte podrá permitirse  
la aprobación de norma alguna que contemple la pres-  
criptibilidad y con ello, la amnistía de los delitos de  
lesa humanidad.  
En efecto, en el caso Almonacid vs. Chile, Sentencia de  
26 de septiembre de 2006, la Corte estableció la respon-  
sabilidad del Estado chileno por falta de investigación  
y sanción de los responsables en la ejecución extraju-  
dicial, durante la dictadura militar, de Luis Almonacid  
Arellano, así como determinó también, la falta de idó-  
nea reparación para sus familiares Elvira Gómez Oli-  
vares, Alfredo, Alexis y Jose Almonacid Gómez, cón-  
yuge e hijos, respectivamente. En este sentido, la Corte  
sostuvo el incumplimiento de la Convención por parte  
del Estado Chile en aspectos como el respeto de los  
derechos (art.1.1), así como en la obligación de adop-  
tar disposiciones internas (art. 2), además, declaró la  
Por lo tanto, en Ecuador, como en cualquier demo-  
cracia constitucional, el poder constituyente origina-  
rio comporta un límite heterónomo eficaz, esto es, las  
normas de los tratados en materia de derechos huma-  
nos, como, por ejemplo la Convención Americana de  
Derechos Humanos, conocida también como Pacto  
2
de San José de Costa Rica de 1969 , que reconoce po-  
testad jurisdiccional vinculante a la Corte Interameri-  
cana. Si bien el Tratado referido es de corte regional,  
existen también tratados en materia de derechos hu-  
manos con alcance mundial, debidamente ratificados  
por Ecuador, tal es el caso del Pacto Internacional por  
2
3
Convención ratificada por parte de Ecuador el 8 de diciembre de 1977.  
A partir del artículo 7 del Estatuto de Roma, tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional (ratificado por Ecuador el 5 de febrero de 2002), son  
crímenes de lesa humanidad aquellos actos que se comentan como un ataque sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho  
ataque. Los actos en cuestión, entre otros, son: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, privación de libertad física  
en violación de normas de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, persecución de un colectivo con identidad propia por motivos  
étnicos, religiosos, culturales, de género, políticos y la desaparición forzada de personas.  
36  
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violación estatal de las garantías judiciales (art. 8.1),  
así como de la protección judicial (art. 25).  
y ratificada por la ciudadanía en consulta popular en  
dos ocasiones, no tiene legitimidad a la luz del Dere-  
cho Internacional de los Derechos Humanos. Señalan-  
do, además, que la legitimación democrática de ciertos  
actos en una sociedad está limitada por la protección  
de los derechos contemplados en la Convención Ame-  
ricana de Derechos Humanos. Por lo que la protección  
de los derechos aparece, en definitiva, como un límite  
infranqueable a las mayorías.  
De otro lado, respecto a la prescriptibilidad de los de-  
litos cometidos por los agentes del Estado chileno, la  
sentencia en cuestión supuso un importante avance  
al determinar la nulidad del Decreto Ley 2191, el cual  
contemplaba la amnistía para delitos de lesa humani-  
dad. La nulidad, implicó, entre otras cosas, que los tri-  
bunales no podían aplicar dicho Decreto cuando co-  
nocían de los delitos cometidos por agentes del Estado  
en el período contemplado por el Decreto. La Corte,  
en definitiva, en el párrafo 129 señaló:  
De los casos en cuestión, se puede colegir por un  
lado, la plena vigencia de la premisa de que cualquier  
atentado contra los derechos de las personas no es  
un asunto de incumbencia doméstica de los Estados,  
sino un problema de relevancia internacional (Pérez  
Luño 2011, 37). Y por otro lado, que uno de los fe-  
nómenos más importantes en las últimas décadas en  
materia de derechos humanos ha sido la coincidencia  
de dos sistemas normativos, que en la parte sustantiva  
como procedimental confluyen en la protección de los  
derechos, a la sazón, el Derecho Internacional de los  
Derechos Humanos y la jurisdicción constitucional  
nacional (Nash y Núñez 2017, 17).  
El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado en  
esta sección A), considera que el asesinato del señor  
Almonacid Arellano formó parte de una política de  
Estado de represión a sectores de la sociedad civil, y  
representa sólo un ejemplo del gran conjunto de con-  
ductas ilícitas similares que se produjeron durante esa  
época. El ilícito cometido en contra del señor Almo-  
nacid Arellano no puede amnistiarse conforme a las  
reglas básicas del derecho internacional, puesto que  
constituye un crimen de lesa humanidad. El Estado in-  
cumplió su obligación de adecuar su derecho interno  
a efectos de garantizar los derechos establecidos en la  
Convención Americana, porque mantuvo y mantiene  
en vigencia el Decreto Ley No. 2.191, el que no excluye  
a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía gene-  
ral que otorga. Finalmente, el Estado violó el derecho  
a las garantías judiciales y a la protección judicial, e  
incumplió con su deber de garantía, en perjuicio de  
los familiares del señor Almonacid Arellano, porque  
aplicó el Decreto Ley No. 2.191 al presente caso.  
La Corte Interamericana, en suma, con fundamento  
en el Convenio se encuentra facultada para imponer  
límites a la actuación de las mayorías políticas de los  
Estados, tanto si estas se expresan por medio de los  
poderes constituidos, como por ejemplo el legislativo  
mediante la expedición de leyes, como si lo hacen a  
través del poder constituyente originario, que orga-  
nizado en una Asamblea Constituyente, es expresión  
máxima del carácter político soberano del pueblo.  
Por otro lado, en los actuales contextos en donde pri-  
ma la internacionalización del derecho, es común que  
los Estados se vean obligados por normas que tienen  
su origen más allá de sus fronteras nacionales (Cota-  
relo 1997, 23). Internacionalización que, como una de  
las esferas que implica la globalización, ha determina-  
do que el Estado deje de ser en los hechos el princi-  
pal referente de la comunidad política (Bernal Pulido  
2005, 394).  
Respecto al caso Gelman vs. Uruguay, en Sentencia de  
2
4 de febrero de 2011, la Corte estableció la responsa-  
bilidad del Estado uruguayo en la desaparición forza-  
da y la violación de otros derechos contemplados en la  
Convención en los artículos 1, 11, 13, 18, 2, 20, 25, 3,  
4
, 5, 7 , 8, de María Claudia García Iruretagoyena Casi-  
nelli, de su esposo Marcelo Ariel Gelman Schubaroff y  
de la hija de ambos, nacida en cautiverio y que fue sus-  
traída y entregada a un miembro de la fuerza pública  
uruguaya. Por eso, la Corte Interamericana afirmó, en-  
tre otras cosas, que la Ley de Caducidad uruguaya, que  
establece la prescriptibilidad de las responsabilidades  
penales de los violadores de los derechos fundamenta-  
les durante la dictadura que asoló al citado país, aun-  
que haya sido aprobada en un régimen democrático  
Dicho fenómeno cobra particular fuerza en materia  
de derechos fundamentales, sobre todo posterior a la  
II Guerra Mundial, al punto que el reconocimiento y  
garantía de los derechos se mide actualmente en cada  
país con una referencia de tipo internacional (Pérez  
Royo 2007, 182). Lo que, en definitiva, da como re-  
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sultado que hoy en día se hable de una suerte de difu-  
minación del concepto de soberanía, el cual encuen-  
tra su expresión más señera en la manifestación del  
poder constituyente originario. El cual en su ejercicio  
se vería legítimamente limitado por el Derecho Inter-  
nacional de los Derechos Humanos, toda vez que los  
derechos humanos al ser recogidos ulteriormente en  
la Constitución se convierten en derechos fundamen-  
4
tales. A continuación exploraremos en algunas de las  
justificaciones para que el Derecho Internacional ac-  
túe como límite en el ejercicio del poder constituyente  
originario.  
FUNDAMENTOS DEL PORQUÉ DE LA LIMITACIÓN DEL PODER  
CONSTITUYENTE ORIGINARIO POR PARTE DEL DERECHO  
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS  
Como ha sido dicho el Derecho Internacional de  
los Derechos Humanos está conformado por aquellos  
tratados e instrumentos internacionales que regulan la  
adecuada protección, así como la debida promoción de  
los derechos humanos, tanto desde una óptica univer-  
sal como regional. El fundamento de su legitimidad,  
respecto a su obligatoriedad en relación de los Estados,  
viene dada en la medida en que se trata de una impo-  
sición volitiva, es decir, que su vinculatoriedad estriba  
en la adopción voluntaria realizada por los Estados. Lo  
cual, a su vez, implica que el Estado acepta limitar su  
actuación normativa de conformidad a lo previamente  
acordado, incluyendo los casos de creación y reforma  
constitucional.  
una norma interna, al menos que la violación suponga  
un vicio del consentimiento al celebrar el tratado, por  
ser manifiesta para todos y por referirse a una norma  
trascendente de su derecho interno. El problema se da-  
ría, en consecuencia, en el caso de que el tratado vio-  
lentare la Constitución y no se pudiese alegar por parte  
del Estado que en el trámite de adopción se inobservó  
una norma competencial. Probablemente, en dicho es-  
cenario la única justificación para dejar de cumplir lo  
dispuesto por el tratado, aunque, sin duda, es un tema  
discutible, sea el hecho de que la norma internacional  
violente algún derecho constitucional (Porras y Rome-  
ro 2012, 354).  
Los tratados internacionales en general y sobre todo  
aquellos que regulan derechos humanos en particular,  
aparecen, entonces, como aquellos límites externos por  
excelencia, que deberá observar el poder constituyente  
originario cuando proceda a sustituir la Constitución.  
En esa medida los límites internos suelen ser un tema  
clave del trabajo de los constitucionalistas, en tanto  
que los límites externos son desarrollados de manera  
conjunta por constitucionalistas, y por los cultores del  
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en  
una suerte de enfoque que podría denominarse como  
internacionalización del Derecho Constitucional o de  
una constitucionalización del Derecho Internacional  
de los Derechos Humanos (Nash y Núñez 2017, 18).  
En cualquier caso, como advierte Díez Picazo, si bien,  
existe una suerte de consenso en la doctrina jurídica  
En efecto, en la mayoría de los casos, y el Ecuador no  
5
es la excepción, son los órganos legislativos de los Es-  
tados los encargados de dar la aprobación o no de los  
tratados en general y de los de derechos humanos en  
particular, contando, la mayoría de las veces, con el  
pronunciamiento previo de constitucionalidad de los  
6
respectivos tribunales o cortes constitucionales. Con  
el fin, por un lado, de preservar la supremacía consti-  
tucional y por otro, de no contravenir, en caso de ser  
Estado suscriptor, lo establecido por la Convención de  
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.  
En este sentido la Convención en referencia establece  
en los artículos 27 y 46, que un Estado parte de un  
tratado no podrá alegar en contra de su cumplimiento  
4
5
Como advierte Bernal Pulido, “los derechos fundamentales no son nada distinto a una institucionalización de los derechos humanos en el Estado consti-  
tucional democrático” (Bernal Pulido 2005, 383).  
El artículo 419 de la Constitución ecuatoriana señala que la ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la  
Asamblea Nacional en los casos que: 1. Se refieran a materia territorial o de límites; 2. Establecimiento de alianzas políticas o militares; 3. Contengan el  
compromiso de expedir, modificar o derogar una ley; 4. Respecto a derechos y garantías constitucionales; 5. Comprometan la política económica del  
Estado señalada en el Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales; 6. Comprometan al país en acuerdos de  
integración y de comercio; 7. Atribuyan competencias internas a organismos internacionales; 8. Comprometan el patrimonio natural, genético, así como  
la biodiversidad.  
6
El artículo 438, número 1, de la Constitución ecuatoriana prescribe que la Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de los tratados  
internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.  
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en torno a los límites impuestos al poder constituyen-  
te desde el derecho internacional, no ha ocurrido lo  
mismo respecto al alcance de dicha afirmación (Díez  
Picazo 2006, 11).  
en contrasentido de lo contemplado por la Conven-  
ción. No se debe perder de vista que, tanto los tratados  
internacionales en general como los de derechos hu-  
manos en particular son vinculantes para los Estados  
por su carácter extra-constitucional. Por lo tanto, di-  
cho carácter no puede ser eliminado por una reforma  
a la Constitución, aunque esta no contemple cláusula  
de intangibilidad alguna y pueda, en consecuencia, ser  
reformada en su integralidad. El carácter extra-consti-  
tucional de los tratados se diferencia de lo supracons-  
titucional, en el sentido en que actúa desde fuera del  
derecho nacional (Manilli 2010, 782). Sin embargo,  
se debe decir también, que son los tratados interna-  
cionales en materia de derechos humanos los que se  
muestran como límites efectivos al poder constituyen-  
te originario.  
Ciertamente, un límite impuesto por los tratados in-  
ternacionales en general vendría configurado por los  
principios pacta sunt servanda y bona fide, los cuales  
impedirían la adopción de normas constitucionales  
que prescribieran que el Estado no está obligado en  
absoluto por los tratados internacionales. En tanto  
que, en cuanto a los límites específicos que supondrían  
los tratados internacionales en materia de derechos  
humanos vendría por el lado de las prohibiciones de  
esclavitud, genocidio y discriminación por razones de  
etnia, prohibiciones que, finalmente, tienen forma de  
normas ius cogens (Díez Picazo 2006, 15-16).  
Cabe observar que al ser los tratados internacionales  
de derechos humanos un límite adoptado libremente  
por un Estado, este no puede señalar posteriormente el  
también principio de Derecho Internacional que con-  
templa la no intervención en los asuntos internos para  
dejar de cumplir las obligaciones contraídas libremen-  
te. Ya que, en caso de no estar de acuerdo, el Estado  
siempre tendrá en la opción de la denuncia del tratado  
el mecanismo para apartarse de cumplir lo previamen-  
te convenido. O, para adoptar, posteriormente, alguna  
norma interna que en principio se opusiere a lo dis-  
puesto por un tratado.  
Es por ello que no se podría incluir con motivo de la  
adopción de una nueva Constitución en Ecuador al-  
guna disposición que fuera en contra de una norma  
internacional de los derechos humanos, a menos que,  
previamente el Estado hubiera denunciado el tratado.  
En este sentido, un Estado suscriptor de la Conven-  
ción Americana de Derechos Humanos no podría lle-  
var a cabo una modificación constitucional tendente a  
la eliminación del delito de la desaparición forzada de  
personas, o promover otra por la cual se introduzca la  
pena de muerte, debido a que ambas iniciativas irían  
CONCLUSIONES  
En la tipología de los límites al poder constituyente  
originario, en este manuscrito hemos hecho referencia  
a los autónomos y a los heterónomos. Así, los primeros  
además de estar integrados por la garantía de los dere-  
chos y la división de poderes, lo están por el principio  
democrático, según el cual todos los miembros de una  
comunidad participan en pie de igualdad en la cons-  
trucción de la voluntad general. En consecuencia, los  
límites autónomos hacen parte del concepto mismo de  
Constitución.  
constituyente originario, condicionando así la actua-  
ción de este último.  
Se debe tener presente que la previsión del poder  
constituyente originario en algunas constituciones  
de América Latina, incluido Ecuador, implica sólo un  
límite formal, por medio del cual se determina cons-  
titucionalmente la vía de activación de dicho poder,  
pero no supone un límite a los contenidos de las de-  
cisiones llevadas a cabo por el constituyente. En todo  
caso existe la obligación por parte del poder consti-  
tuyente originario de no adoptar normas contrarias a  
lo dispuesto por el Derecho Internacional de los De-  
rechos Humanos. Por todo ello, el Derecho Interna-  
cional de los Derechos Humanos es un límite heteró-  
nomo del poder constituyente originario de carácter  
material.  
De otro lado, los límites heterónomos vendrían confi-  
gurados por el Derecho Internacional de los Derechos  
Humanos. Por ello es que, las obligaciones jurídicas  
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,  
han supuesto cambios a conceptos centrales de la teo-  
ría constitucional como son la soberanía y el poder  
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La Constitución como el Derecho Internacional de  
los Derechos Humanos, por otra parte, comparten un  
mismo objetivo, a saber, la garantía de los derechos.  
Por ello, es manifiesta la necesidad de cooperación en-  
tre ambos sistemas. En todo caso ante la posible ten-  
sión entre los mencionados sistemas aparece el prin-  
cipio pro homine, por el cual, la norma aplicable será  
aquella que favorezca en mayor medida a la efectiva  
vigencia del derecho.  
En este contexto es trascendente el papel llevado a  
cabo por parte de organismos como la Corte Intera-  
mericana de Derechos Humanos para hacer efectivo  
los límites internacionales al poder constituyente.  
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