Facultad de Derecho  
PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD EN EL CASO KIMEL-ARGENTINA  
DE LA CORTE IDH  
BALANCING AND PROPORTIONALITY IN THE CASE KIMEL-ARGENTINA  
OF THE IACHR  
PONDERAÇÃO E PROPORCIONALIDADE NO CASO KIMEL-ARGENTINA  
DE LA CORTE IDH  
Carla Espinosa Cueva*  
Recibido: 01/08/2016  
Aprobado: 13/07/2017  
Resumen:  
Este artículo se centra en analizar, evaluar y problematizar  
el empleo de la ponderación y del principio de proporcio-  
nalidad con sus respectivos tres subprincipios: idoneidad,  
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, como un  
método racional o razonable en el caso Kimel-Argentina de  
la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativo a  
la colisión entre la libertad de expresión y el derecho a la  
honra.  
American Court of Human Rights on collision between  
freedom of expression and the right to reputation or honor.  
Key words: Balancing; principle of proportionality; suitabi-  
lity; necessity; proportionality; optimum of Pareto.  
Resumo:  
Este artigo se centraliza em analisar, avaliar e problematizar o  
emprego da ponderação e do princípio de proporcionalidade  
com seus respectivos do princípio de proporcionalidade com  
seus respectivos três subprincípios: idoneidade, necessidade  
e proporcionalidade em sentido estrito, como um método  
racional ou razoável no caso Kimel-Argentina da Corte  
Interamericana de Direitos Humanos relativo a colisão entre  
a liberdade de expressão e o direito à honra.  
Palabras clave: Ponderación; Principio de proporcionali-  
dad; Idoneidad; Necesidad; Proporcionalidad; Óptimo de  
Pareto.  
Abstract:  
is article focuses to elucidate, evaluate and problematize  
the use of balancing and the principle of proportionality with  
their respective three sub-principles: suitability, necessity  
and proportionality in the narrow sense, as a rational or  
reasonable method in the case Kimel-Argentina of the Inter-  
Palavraschave:Ponderação;princípiodeproporcionalidade:  
Idoneidade; Necessidade; Proporcionalidade; Ótimo de  
Pareto.  
*
Doctora en Derecho (PhD) (c) UASB-E; Magíster y Especialista en Derecho Procesal UASB-E, Diplomas en Derechos Humanos y Operaciones Civiles,  
Atlanta Georgia (USA); Abogada y Doctora en Jurisprudencia PUCE. Docente e investigadora de la UASB (Ecuador y Bolivia) y del IAEN. Autora de  
libros y artículos relacionados con el Derecho. Actualmente, es Subsecretaria de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y  
Cultos.  
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INTRODUCCIÓN  
El presente artículo busca analizar y evaluar cómo  
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte  
IDH), en el caso Kimel-Argentina, emplea la pondera-  
ción y la proporcionalidad en relación a la libertad de  
expresión cuando entra en tensión con otros derechos  
contenidos en la Convención Americana.  
No obstante, es necesario analizar si el juicio de pon-  
deración como técnica de aplicación de los derechos  
fundamentales y que se traduce en la observancia del  
principio de proporcionalidad que utiliza la Corte IDH  
en sus sentencias resultan útiles y conducen a una me-  
jor aplicabilidad de las normas o si, por el contrario,  
es una técnica intrascendente condicionada por las va-  
loraciones o interpretaciones previas de las normas o  
preferencias de dicho Tribunal en un espacio temporal,  
político, social y económico que aumentan la subjetivi-  
dad y no aportan en mucho a la teoría del derecho. Para  
ello, este trabajo se centrará en el análisis y valoración  
del uso del principio de proporcionalidad y el juicio de  
ponderación en el caso Kimel-Argentina de la Corte  
IDH.  
Lo que se evaluará es el empleo técnico del principio  
de proporcionalidad con sus subprincipios parciales:  
(
1) idoneidad, (2) necesidad y (3) proporcionalidad en  
sentido estricto. En esta última regla entra la ley de la  
ponderación, cuyo campo de estudio engloba el análi-  
sis de su estructura, razonabilidad y legitimidad.  
En la actualidad, se aborda a la ponderación y al prin-  
cipio de proporcionalidad como parámetros de control  
de la legitimidad de cualquier restricción normativa  
de los derechos tanto en las jurisdicciones naciona-  
les como internacionales de derechos humanos con el  
fin de optimizar y armonizar los intereses que entran  
en colisión. No obstante, el objeto de estudio impo-  
ne algunas limitaciones, pues hay autores como Prieto  
Sanchís, Guastini, García Amado o Habermas que, sin  
adscribirse a teorías o corrientes similares, consideran  
que la ponderación requiere de niveles elevados de ra-  
cionalidad y razonabilidad argumentativa difíciles de  
identificar cualitativa y cuantitativamente, por lo que,  
en la práctica pierde trascendencia su empleo técnico.  
En este afán interpretativo que realiza la Corte IDH,  
resulta interesante abordar la tarea de ponderación de  
los principios normativos protegidos por la Conven-  
ción en los que pueda existir una relación de tensión  
práctica y la aplicación del principio de proporcionali-  
dad, en un caso específico y definir, en último término,  
su correcta utilización.  
Por tanto, el objetivo general es realizar un estudio crí-  
tico sobre la estructura metodológica de la pondera-  
ción y su coherencia discursiva en la sentencia del caso  
Kimel-Argentina de la Corte IDH relacionado con la  
libertad de expresión y el derecho a la honra. No obs-  
tante, de manera tangencial, se analizarán otros fallos  
relacionados con este tema, con la finalidad de señalar  
las notas comunes y equidistantes con los debates ac-  
tuales desde la teoría y práctica de la Corte.  
Este ensayo está estructurado en tres partes. En la pri-  
mera, se abordará los conflictos normativos, el postu-  
lado de la ponderación y la proporcionalidad con sus  
respectivos subprincipios. La segunda se referirá, a  
breves rasgos, al caso Kimel-Argentina y reconstruirá  
el juicio de ponderación efectuado por la Corte IDH  
para concluir con una evaluación del juicio de ponde-  
ración. Por último, se plantearán algunas conclusiones  
sobre el tema de estudio.  
LA PONDERACIÓN Y LA PROPORCIONALIDAD  
El fundamento de la teoría de las normas, por una  
parte, de la subsunción y, por otra, de la ponderación,  
es la diferencia entre reglas y principios. Por ello, re-  
sulta interesante analizar de forma sucinta este tema.  
puesta conceptual, y que se constituyeron en verdade-  
ras fuentes del Derecho, están: el positivismo jurídico  
y el iusnatualismo.  
Por un lado, el positivismo, cuyos principales exponen-  
tes son Kelsen (1982, 83) y Hart (1980, 99 y ss.) señala  
que el derecho está constituido por normas jurídicas  
objetivas, racionales y axiológicamente neutras. Con  
todo, cabe aclarar que estas nociones del formalismo  
Conflictos entre reglas y principios  
Dentro de los criterios de clasificación de las nor-  
mas que influenciaron el surgimiento de la nueva pro-  
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o iuspositivismo del siglo XIX distan en mucho a la del  
positivismo actual.  
ni para resolver un conflicto de principios de naturale-  
za constitucional mediante algún mecanismo distinto  
a la ponderación.  
Pero, por otro, aparece aquella clasificación impulsada  
por las corrientes valorativas que las divide en reglas  
y principios cuyo debate lo inició Ronald Dworkin  
Con todo, es cierto que existen casos en los cuales los  
métodos tradicionales de interpretación y resolución  
de casos resultan insuficientes por lo que es necesario a  
través del balanceo analizar los tres elementos ponde-  
rativos, que según Robert Alexy (2008, 349 y ss), resul-  
tan fundamentales en la teoría de los principios, que  
son: (i) un sistema de condiciones de precedencias, (ii)  
un sistema de estructuras de ponderación y (iii) un sis-  
tema de prioridades prima facie. Estos aspectos se ex-  
plican más adelante y se analizan en el caso concreto.  
(
1995, 75-8) como una crítica al positivismo jurídico,  
en especial, de Hart, a quien acusa de concebir al de-  
recho como un sistema compuesto de reglas cuya per-  
tinencia al mismo se determina de acuerdo con la ma-  
nera en que son creadas (pedigree). (Ruiz, s.f., 2 y ss).  
Las reglas son normas que ordenan algo definitiva-  
mente (mandatos definitivos o normas condicionadas)  
(
Alexy 2011, 13-4), aunque también pueden revestir  
una fórmula categórica, por ejemplo, la prohibición  
absoluta de la tortura. Lo decisivo es que, si una regla  
tiene validez y es aplicable, constituye un mandato de-  
finitivo y se debe hacer lo que ella exige. Si esto se hace,  
la regla se cumple: si no se hace, la regla se incumple.  
Relaciones funcionales entre la ponderación y la  
proporcionalidad  
En esta sección es necesario centrarnos en la for-  
ma como funcionan los principios y las reglas. En la  
aplicación de normas jurídicas existen dos operacio-  
nes fundamentales: la subsunción y la ponderación.  
Por el contrario, los principios son normas que orde-  
nan que algo sea realizado en la mayor medida posible,  
de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas  
En principio, Alexy señala que las reglas se aplican me-  
diante la subsunción (reglas lógicas) y los principios a  
través la ponderación (reglas aritméticas), los cuales  
lejos de coincidir –conforme quedó indicado– resul-  
tan útiles para el objeto de este análisis de caso.  
(
mandatos de optimización) y se caracterizan en que  
pueden ser cumplidos en distintos grados las cuales  
dependen de cuestiones factuales o normativas (Alexy  
2
008, 349).  
El derecho no solo contiene reglas sino también princi-  
piosquesurgenenelmomentodelainterpretación-apli-  
cación. En ambos casos, cada una de las normas impli-  
cadas, aplicadas de forma independiente, conducen a  
resultados distintos. Así: (i) En caso de conflictos entre  
reglas, la decisión se toma apelando a consideraciones  
externas o apelando a otras reglas, a través de los dis-  
tintos criterios, reglas o métodos de interpretación en  
los cuales se invalida una de las normas o se introduce  
una regla de excepción. (ii) En caso de conflictos entre  
reglas y principios, se exige una decisión acorde con el  
principio, siempre que no existan otros principios que  
apunten en una dirección contraria. (iii) Por último, en  
caso de colisiones entre principios, Alexy señala que es  
necesario apelar a la ponderación.  
Los principios como mandatos de optimización pue-  
den ser cumplidos en diferente grado y medida. Por  
ello, en casos concretos de colisiones entre principios  
de distinto pesaje, los resultados varían en favor o en  
contra de uno de ellos, y prima el de mayor peso. A  
ello, se denominada precedencia condiciona (Alexy  
2002, 89-95). En decir, existe una colisión entre prin-  
cipios, cuando en un caso concreto son relevantes dos  
o más disposiciones jurídicas, que se fundamentan  
prima facie dos normas incompatibles entre sí y que  
pueden ser propuestas como soluciones para el caso  
(Pulido 2003, 226).  
La ponderación es la forma de resolver esta incompa-  
tibilidad entre normas y equivale a sopesar criterios  
opuestos, es decir, sirve para determinar el grado de  
afectación de los derechos y su justificación; y, por lo  
tanto, un instrumento que permite aplicar el principio  
de proporcionalidad (en específico, la regla del exa-  
men de proporcionalidad en sentido estricto) a casos  
concretos.  
Puede observarse que, por lo general, se vincula los  
conflictos entre reglas a la subsunción y de principios  
a la ponderación. No obstante, este vínculo parecería  
desmedido, pues no existe ningún obstáculo para re-  
solver un conflicto de reglas mediante la ponderación,  
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En cambio, la proporcionalidad aparece como una guía  
en el proceso ponderativo para obtener el resultado sa-  
tisfactorio o justo, cuando existe un choque de principios  
en conflicto, esto es, cuando la aplicación de un principio  
implica la reducción del campo de aplicación del otro.  
men de proporcionalidad en sentido estricto se refiere  
a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas.  
Este es el campo de la ponderación. Ahora bien, en el  
ámbito convencional, la Corte IDH reproduce los sub-  
principios de proporcionalidad, en el siguiente sentido:  
(i) Adecuación de los medios a los fines; ello significa que  
De lo expuesto, queda claro que la ponderación o ba-  
lanceo y la proporcionalidad no son instituciones ho-  
mogéneas pero sí necesarias en la resolución de casos.  
La primera, es un método decisorio caracterizado por  
la preexistencia de un conflicto de normas que resulta  
mediante una relación de precedencia condicionada.  
La segunda, un modelo de control “posterior” cuya  
aplicación presupone que la decisión objeto de control  
ya ha sido adoptada (aplicación del test tripartito), o  
los derechos fundamentales contenidos en la CADH,  
solo pueden ser limitados por un bien protegido de  
relevancia convencional, y no por intereses de menor  
relevancia jurídica. (ii) La necesidad o intervención mí-  
nima exige que la medida restrictiva sea indispensable  
para la conservación de un derecho convencional y no  
se la pueda sustituir por otra medida eficaz pero me-  
nos gravosa a los derechos humanos. (iii) Por último,  
la proporcionalidad en sentido estricto, examina si la li-  
mitación producida al derecho constituye una medida  
equilibrada y justa entre el beneficio para el bien común  
que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el  
derecho afectado. Cuanto más grave sea la intervención  
de los derechos fundamentales de las personas afecta-  
das, debe existir una más intensa afectación del interés  
público que la justifique (Nogueira 2011, 3).  
“previo” con el fin de anticipar el resultado del juicio  
de control (autocontrol de la proporcionalidad).  
El principio de proporcionalidad se descompone en  
tres reglas parciales que involucran el examen: (i) de  
idoneidad de los medios escogidos para la consecución  
del fin perseguido; (ii) de necesidad de la utilización de  
esos medios para el logro del fin, esto es, que no exista  
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique  
en menor medida los principios afectados por el uso de  
esos medios; y, (iii) de proporcionalidad en sentido es-  
tricto entre medios y fin, es decir, que el principio satis-  
fecho por el logro de este fin no sacrifique otros valores  
y principios que tengan un mayor peso que el principio  
que se quiere satisfacer (Gaviria 2002, 67).  
Así, la ponderación plantea tres problemas básicos:  
el de la estructura, razonabilidad o legitimidad. La  
estructura se refiere al aspecto metodológico de la  
ponderación. La razonabilidad a la calidad de los ar-  
gumentos que justifican la prevalencia de un derecho.  
Por último, la legitimidad corresponde al grado de  
aceptación de la decisión. Por supuesto, la legitimidad  
de la ponderación en el derecho depende de su razo-  
nabilidad, y la estructura de la ponderación es decisiva  
para su razonabilidad (Alexy 2008, 349). El problema  
del análisis de la estructura de la ponderación es, por  
tanto, esencial en el derecho.  
Los tres subprincipios operan copulativamente, esto  
es, todos deben ser asumidos para que el precepto  
normativo se considere legítimo, justo y adecuado.  
En otras palabras, entre los subprincipios de propor-  
cionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad  
en sentido estricto) y la legitimidad del principio de  
proporcionalidad, existe una relación de implicación  
material, de manera que cada uno de los requisitos  
son condiciones necesarias y no suficientes para que el  
principio opere de forma correcta.  
La estructura de la ponderación  
Al igual que el silogismo, la ponderación tiene una  
estructura compuesta por tres elementos mediante los  
cuales se puede fundamentar esta relación de prece-  
dencia condicionada entre los principios en colisión:  
la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las car-  
gas de argumentación (Pulido, 2003, 227).  
Los subregla de idoneidad y de necesidad expresan el  
mandado de optimización relativo a las posibilidades  
fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel.  
Se trata de impedir ciertas intervenciones en los dere-  
chos fundamentales sin costos para otros principios,  
es decir, se trata del óptimo de Pareto, que consiste en  
mejorar la situación de un individuo por lo menos, sin  
afectar al resto (Alexy 2008, 349-50). En cambio, el exa-  
Ley de la ponderación  
El núcleo de la ponderación consiste en una rela-  
ción que se denomina “ley de la ponderación” y que se  
puede formular de la siguiente manera:  
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Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o  
restricción de uno de los principios, tanto ma-  
yor deberá ser el grado de la importancia de la  
satisfacción del otro.  
Esta fórmula enuncia que el principio (Pi) en relación  
con el principio (Pj), en las circunstancias del caso  
concreto, resulta del cuociente entre el producto de la  
afectación del principio (Pi) en concreto, su peso abs-  
tracto y la seguridad de las premisas empíricas relati-  
vas a su afectación, por otra (Pulido, 2003, 229).  
Alexy señala que la ley de la ponderación se divide en  
tres pasos: 1) determinación del grado de no satisfac-  
ción de uno de los principios; 2) definición de la im-  
portancia de la satisfacción del principio que juega en  
sentido contrario; y, 3) definición si la importancia de  
la satisfacción del principio contrario justifica la res-  
tricción del otro (Alexy 2008, 351-3).  
Alexy, por último, atribuye los siguientes valores nu-  
méricos, como serie geométrica, a las variables refe-  
ridas a la afectación de los principios en concreto y  
abstracto: leve (2°= 1), medio (2¹= 2) y grave (2²=4) y  
añade que la ilustración de las relaciones en el mode-  
lo triádico, mediante cifras, resulta más ventajoso por  
su sencillez y su elevada plausibilidad intuitiva (2008,  
364-6). En cambio, a las variables relativas a la seguri-  
dad de las premisas fácticas se les atribuye los valores:  
seguro (2°= 1), plausible (2¯¹= 0,5) y no evidentemente  
falso (2¯²= 0,25).  
El primero y segundo paso de la ponderación son aná-  
logos. En ambos casos, la operación consiste en esta-  
blecer un grado de no satisfacción –del primer princi-  
pio– y de importancia en la satisfacción –del segundo  
principio-, mediante el uso de una escala tríadica o de  
tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación  
de un principio en el caso concreto puede ser: leve,  
medio o grave. La misma escala se aplica a la segun-  
da variable relativa al peso abstracto. A lo anterior se  
agrega una tercera variable, relativa a la proyección de  
la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas  
que versan sobre la afectación examinada en el caso  
concreto (Pulido 2003, 228-30).  
Cargas de argumentación  
Las cargas de la argumentación operan cuando  
existe un empate entre los valores que resultan de la  
aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando  
los pesos de los principios son idénticos (GPi,  
jC=GPj,icC). En este punto se sostiene que Alexy se  
inclina hacia lo determinado por el legislador, a menos  
que se trate de intervenciones en la libertad jurídica  
o igualdad jurídica. En este caso excepcional, los  
empates favorecerían a estos principios. (Pulido, 2003,  
231-2).  
Estas tres variables: peso concreto, peso abstracto y  
proyección de la certeza de la apreciación empírica re-  
lativas a su afectación, se relacionan con el tercer paso,  
relativo a si la importancia de la satisfacción del prin-  
cipio contrario justifica la afectación o restricción del  
otro, mediante la fórmula del peso.  
En definitiva, para Alexy, es posible hacer juicios racio-  
nales y razonables a través del análisis de la estructura  
de la ponderación estableciendo grados de intensidad  
e importancia en los principios que entran en colisión,  
en contraposición a opiniones como las de Habermas,  
Garcia Amado y Schlink que sostienen que la ponde-  
ración es arbitraria, excesiva e irracional.  
Fórmula del peso  
La fórmula del peso se expresa de la siguiente ma-  
nera:  
PONDERACIÓN Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE  
PROPORCIONALIDAD EN EL CASO KIMEL-ARGENTINA  
DE LA CORTE IDH  
Esta sección analiza el caso Kimel-Argentina en  
la jurisprudencia de la Corte IDH relativo a libertad  
de expresión. Para ello, se parte del estudio de lo que  
constituye el núcleo duro de los derechos. Luego, se lo  
aborda en el contexto de la libertad de expresión, para  
concluir con el análisis de la ponderación y la aplica-  
ción del principio de proporcionalidad de este caso  
desde la jurisprudencia de la Corte IDH.  
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Núcleo duro de los derechos  
a menos que se cumplan las condiciones estric-  
tas señaladas en el artículo 27.1. Además, aun  
cuando estas condiciones sean satisfechas, el  
artículo 27.2 dispone que cierta categoría de de-  
rechos no se puede suspender en ningún caso.  
El núcleo duro de derechos humanos hace referen-  
cia a aquel grupo de derechos reconocidos en los tra-  
tados de derechos humanos, que no se pueden limitar  
o restringir en caso alguno. Se encuentran contenidos  
en los artículos: 27.2 de la ConvenciónADH; 4.2 del  
PIDCP; 3 común de los Cuatro Convenios de Ginebra  
de Derecho Internacional Humanitario; y, 15.2 de la  
CEDH (Grossman 1990, 175; Grossman 2007, 165-  
Asimismo, la Corte IDH en su Opinión Consultiva  
OC-9/87 señala las garantías judiciales indispensables  
no susceptibles de suspensión en estados de emergen-  
cia (artículos 27.2, 25 y 8 de la CADH).  
84).  
Contenido, alcance y restricción del derecho a la  
libertad de expresión  
En cambio, los derechos restringibles deben conside-  
rarse dentro de dos situaciones que también son dife-  
renciadas tanto por la Convención como por el PID-  
CP, esto es, en estados de anormalidad y normalidad.  
En general, si bien es válido sostener que el ejer-  
cicio de los derechos garantizados por la CADH debe  
armonizarse con el bien común. Ello no indica que el  
artículo 32.2 sea aplicable en forma idéntica a todos  
los derechos que la Convención proteja, en especial, de  
aquellos en que se especifican taxativamente las causas  
legítimas en que se pueden fundar sus restricciones.  
Así, los casos de libertad de expresión son suscepti-  
bles de limitación, según se ajusten o no a los términos  
en que dichas restricciones estén autorizadas por el  
artículo 13.2 de la CADH (García y Gonza 2007, 30).  
Con todo, esto no significa que la libertad de expre-  
sión (arts. 13 y 14 CADH y 4 DADH) no constituya  
un valor fundamental de la democracia, en especial en  
países con frágiles separaciones de poderes, pues per-  
mite reafirmar la igualdad y la transparencia (Claudio  
Grossman 2007, 150-61).  
El primero, de forma estricta, se refiere a aquellos mo-  
mentos de guerra, peligro público o de otra amenaza a  
la independencia o seguridad del Estado (artículo 27.1  
de CADH) o de situaciones que pongan en peligro la  
vida de la nación (artículo 4 PIDCP).  
Por otra parte, en escenarios de normalidad, las limi-  
taciones establecidas en la CADH (art. 27) y el PIDCP,  
están sujetas a ciertos requisitos, incluida la libertad  
de expresión. De manera general, el artículo 30 de la  
CADH, señala que las restricciones permitidas deben  
aplicarse conforme con la ley por razones de interés  
general y con el propósito para el cual han sido esta-  
blecidas.  
En resumen, los requisitos necesarios en situaciones  
particulares para restringir los derechos en casos de  
normalidad son: (i) que conste en una ley en sentido  
formal y material; (ii) que se presente con el objeto de  
proteger la seguridad nacional, el orden público o, de-  
rechos y libertades públicas; y (iii) que se aplique el  
principio de proporcionalidad (Grossman 2007, 170-  
Los requisitos que debe satisfacer una restricción en  
esta materia, son: (i) Fijación legal expresa. (ii) Esta-  
blecimiento de un objetivo legítimo que asegure: (1)  
el respeto a la reputación de los demás, la protección  
de la seguridad nacional, el orden público o la moral  
públicas y, (2) que la medida sea proporcional al inte-  
rés que la justifica interfiriendo en la menor medida  
posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad  
de expresión (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa y otros).  
80; Fernández Segado 1990, 100 y ss).  
Con relación a este punto, la Corte IDH en su Opinión  
Consultiva OC-8/87, relativa al Amparo (25.1) y Hábeas  
Corpus (7.6) bajo Suspensión de Garanꢀas, sobre la pro-  
tección a los derechos y libertades que no pueden ser  
suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, de  
forma expresa señala:  
La jurisprudencia de la Corte IDH, en materia de li-  
bertad de expresión, ha aplicado el principio de pro-  
porcionalidad en diversas etapas. La primera, en la  
Opinión Consultiva OC-5/85 (Colegiación Obligato-  
ria de Periodistas), en la cual se utilizan los subprin-  
cipios de la proporcionalidad conforme la dogmática  
alemana para determinar la restricción del derecho a  
la libertad de expresión (art. 13 CADH, párrafo 79).  
2
1. Resulta claro que ningún derecho recono-  
cido por la Convención puede ser suspendido  
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La segunda, en casos contenciosos, como la Última  
Tentación de Cristo, en los que aún no aplica ni el  
principio de proporcionalidad ni la ponderación, sino  
la subsunción, en la medida que el artículo 13 de la  
CADH determina la regla de prohibición de censura  
previa y solo posibilita responsabilidades ulteriores  
En el año 2000, el CELS y CEJIL presentan una de-  
nuncia contra Argentina ante la ComisiónIDH por  
violación de este de las obligaciones del artículo 13 de  
la CADH relativas a la libertad de expresión. Luego,  
la Comisión decide someter el presente caso a la ju-  
risdicción de la Corte IDH, el año 2007. En el escrito  
de contestación a la demanda el Estado argentino se  
allana a la demanda y efectúa un reconocimiento de  
responsabilidad internacional. No obstante, la Corte  
IDH, decide emitir sentencia, como una forma de re-  
paración a Kimel.  
(
Nogueira, 2011, 125).  
En la tercera etapa, la Corte IDH empieza a utilizar la  
ponderación y el principio de proporcionalidad para  
los casos de conflictos del derecho a la libertad de ex-  
presión y el derecho a la honra. Así, en los casos He-  
rrera Ulloa (párrafo 120-3), Ricardo Canese (párrafo  
En el análisis del caso, la Corte IDH realiza un examen  
de proporcionalidad con sus subprincipios y utiliza el  
método de ponderación para balancear los derechos a  
la libertad de expresión y el derecho a la honra, confor-  
me se analiza a continuación.  
9
6) y López Álvarez (párrafo 68), este tribunal muestra  
una tendencia creciente hacia la utilización del prin-  
cipio de proporcionalidad en estas materias, indepen-  
dientemente de la aplicación de la ponderación como  
técnica de resolución de conflictos entre principios.  
Uso y alcance de la proporcionalidad en el caso  
Kimel-Argentina de la Corte IDH sobre libertad  
de expresión  
Luego, en una última etapa, la Corte IDH incrementa  
la actividad argumentativa e interpretativa en mate-  
ria de libertad de expresión. Así, en los casos Kimel  
(
(
párrs. 51 a 103), Fontavecchia (párrs. 51-6) y Mémoli  
párrafo 130), la labor ponderativa se tecnifica y apa-  
Las consideraciones conceptuales anteriores per-  
miten examinar con mayor claridad los distintos pro-  
blemas jurídicos a los que se enfrenta la Corte IDH en  
el caso Kimel-Argentina, incluido el voto concurren-  
te razonado de Diego García-Sayán (2008, párrafos  
recen nuevas aplicaciones del concepto de proporcio-  
nalidad con sus subprincipios con el fin de anticipar el  
resultado del juicio de control de este Tribunal.  
2
-4).  
Incluso, se comienza a plantear, aunque de forma in-  
cipiente, los tres problemas básicos que se deben to-  
mar en consideración en la ponderación, esto es: la  
estructura, racionalidad y legitimidad (Alexy 2008,  
Según lo constatado en el expediente, resulta evidente  
que la información expresada por el señor Kimel en  
este caso se encontraba dentro del ejercicio regular de  
un derecho y que la sanción penal establecida contra él  
fue desproporcionada.  
3
49). Con todo, al hablar de la falta de tecnicidad de  
los argumentos empleados por la Corte IDH no se  
hace alusión al uso de argumentos menos rigurosos,  
sino que el método de balanceo utilizado no sigue los  
criterios adoptados, en especial, por Alexy, conforme  
se señalará en los siguientes párrafos en el análisis del  
caso Kimel-Argentina.  
Ahora bien, la metodología y argumentos empleados  
por la Corte IDH en este caso, señalan que tanto la lib-  
ertad de expresión como el derecho a la honra son de  
suma importancia y, por ello, es necesario garantizar  
ambos mediante la debida observancia de los límites  
fijados por la propia CADH, mediante criterios de  
proporcionalidad y razonabilidad.  
Caso Kimel-Argentina  
Este caso tiene lugar en 1989 cuando Eduardo Ki-  
mel publica un libro sobre “La masacre de San Patri-  
cio”, en el cual se analiza el asesinato de cinco religio-  
sos de la orden palotina durante la dictadura militar de  
51. […] En este sentido, la prevalencia de alguno  
en determinado caso dependerá de la pondera-  
ción que se haga a través de un juicio de propor-  
cionalidad. La solución del conflicto que se pre-  
senta entre ciertos derechos requiere el examen  
de cada caso, conforme a sus características y  
circunstancias, para apreciar la existencia e in-  
1
976. El juzgador aludido en 1991 entabla una acción  
penal en su contra por el delito de calumnia y luego  
por injurias, la cual culmina con la condena en firme  
a Kimel.  
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Facultad de Derecho  
tensidad de los elementos en que se sustenta di-  
cho juicio (Corte IDH, 2008).  
63. […] es la ley la que debe establecer las res-  
tricciones a la libertad de información. En este  
sentido, cualquier limitación o restricción debe  
estar prevista en la ley, tanto en sentido formal  
como material. Ahora bien, si la restricción o li-  
mitación proviene del derecho penal, es preciso  
observar los estrictos requerimientos caracte-  
rísticos de la tipificación penal para satisfacer en  
este ámbito el principio de legalidad. Así, deben  
formularse en forma expresa, precisa, taxativa y  
previa […].  
En este sentido, en el Caso Kimel-Argentina, la Corte  
realizó un verdadero test de razonabilidad al señalar:  
5
8. Teniendo en cuenta lo anterior, para resol-  
ver el caso concreto la Corte i) verificará si la  
tipificación de los delitos de injurias y calum-  
nia afectó la legalidad estricta que es preciso  
observar al restringir la libertad de expresión  
por la vía penal; ii) estudiará si la protección  
de la reputación de los jueces sirve una fina-  
lidad legítima de acuerdo con la Convención  
y determinará, en su caso, la idoneidad de la  
sanción penal para lograr la finalidad persegui-  
da; iii) evaluará la necesidad de tal medida, y  
iv) analizará la estricta proporcionalidad de la  
medida, esto es, si la sanción impuesta al señor  
Kimel garantizó en forma amplia el derecho a  
la reputación del funcionario público mencio-  
nado por el autor del libro, sin hacer nugato-  
rio el derecho de éste a manifestar su opinión.  
No obstante, la Corte IDH resaltó que la “deficiente  
regulación penal” que sanciona las calumnias y las in-  
jurias en materia de libertad de expresión, importa el  
incumplimiento de la obligación de adoptar medidas  
contempladas en el artículo 2 de la CADH, así como  
contraviene los artículos 9 y 13.1 de la CADH.  
Es decir, la Corte IDH se pronuncia sobre el primer  
requisito que debe satisfacer una restricción en esta  
esta materia, esto es, que debe ser expresa, taxativa y  
previamente fijada por una ley, tanto en sentido formal  
como material, con el fin de brindar seguridad jurídica  
y concluye que frente a la deficiente regulación penal,  
debido a la presencia de una indeterminación semán-  
tica por vaguedad que incluso podría degenerar en  
una ambigüedad, existe una violación de los artículos  
9 y 13.1 de la Convención. Además, entra a analizar los  
requisitos restantes.  
(
Corte IDH, 2008).  
Así, la Corte resuelve el caso a través de la aplicación  
de la ponderación entre los principios: libertad de ex-  
presión y derecho a la honra y decide sobre la preva-  
lencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz de  
la Convención. El análisis de la justificación ha sido  
decantado por la Corte a través de la razonabilidad,  
fundada en la ponderación, a través de la aplicación  
del principio de proporcionalidad con sus respectivos  
subprincipios, conforme se analiza a continuación.  
Finalidad e idoneidad de la restricción  
Si bien la Corte IDH consideró que la sanción im-  
puesta a Kimel tuvo “el propósito legítimo de prote-  
ger el honor de un funcionario público” (artículos 11  
y 13.2 a. convencional); no obstante, puntualizó que  
“los funcionarios públicos deben ser más tolerantes a  
las críticas que los particulares” ya que el control de-  
mocrático fomenta la transparencia de las actividades  
estatales y promueve la responsabilidad de los funcio-  
narios públicos, incluidos quienes trabajan en la admi-  
nistración de la justicia (párrafo 68-70).  
Estos elementos también son abordados por el Tribu-  
nal Europeo de Derechos Humanos en los casos: Arrêt  
Marckx v. Belgique 1979, Mamere v. Francia, Vural v.  
Turkey 2014, Semir Güzel v. Turkey 2016, Karácsony  
and Others v. Hungary 2016 Norikova and Others v.  
Russia 2016, Döner and Others v. Turkey 2017, entre  
otros.  
Estricta formulación de la norma que consagra  
la limitación o restricción  
En consecuencia, la Corte consideró que la protección  
de la honra de toda persona es un fin legítimo acorde  
con la Convención. Asimismo, el instrumento penal  
es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar el bien  
jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar  
en capacidad de contribuir a la realización de dicho  
En la verificación de la legalidad estricta que es  
preciso observar al momento de restringir la libertad  
de expresión por la vía penal, la Corte IDH en el caso  
Kimel-Argentina (2008), consideró:  
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objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no  
significa que, en este caso, la vía penal sea necesaria y  
proporcional, como se verá a continuación.  
hacer nugatorio el derecho a la libre crítica contra la  
actuación de los funcionarios públicos. Para ello, la  
Corte IDH, consideró necesario analizar: (i) el grado  
de afectación de uno de los bienes en juego, determi-  
nando si la intensidad de dicha afectación fue grave,  
intermedia o moderada; (ii) la importancia de la satis-  
facción del bien contrario; y, (iii) si la satisfacción de  
este justifica la restricción del otro. En algunos casos la  
balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en  
otros a la salvaguarda del derecho a la honra.  
Necesidad de la vía utilizada  
En esta parte se procede a examinar las alternati-  
vas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido  
y precisar la mayor o menor lesividad de aquellas.  
Para la Corte IDH (párrafo 72), toda sociedad que se  
repute democrática debe aplicar el poder punitivo de  
forma restrictiva y necesaria para la protección de los  
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más  
graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contra-  
rio conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo  
del Estado.  
Así, la Corte señaló que el grado de afectación de la li-  
bertad de expresión por la crítica realizada por Kimel en  
temas de interés púbico, mediante la imposición de una  
sanción penal, la inscripción en el libro de antecedentes  
penales y el efecto estigmatizador de la condena penal  
impuesta en este caso fueron “graves” (párrafo 85).  
Así, resulta necesario conciliar de forma razonable las  
exigencias de la libertad de expresión con el derecho a  
la honra y el principio de mínima intervención penal,  
para lo cual es necesario ponderar la extrema grave-  
dad de la conducta desplegada por el señor Kimel, el  
supuesto dolo con el que actuó, las características del  
daño injustamente causado y otros datos que pongan  
de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en for-  
ma excepcional, medidas penales.  
Respecto al derecho a la honra, la Corte señaló que  
este debe ejercerse con mayor tolerancia (García y  
Gonza 2007), ya que en una sociedad democrática los  
funcionarios públicos están más expuestos al escruti-  
nio y la crítica con el fin de fomentar la transparencia y  
la responsabilidad en el ejercicio de la gestión pública  
(Corte IDH, Casos Ricardo Canese y otros), más aún  
si se trata de un tema de interés público del Poder Ju-  
dicial durante la última dictadura militar en Argentina  
y que no tenía relación con la vida personal del juez  
querellante.  
En este orden de consideraciones, la Corte (párrafo  
7
6) concluyó que la sanción penal impuesta es excesiva,  
abusiva e innecesaria ya que el Estado tiene otras alter-  
nativas de protección de la privacidad y la reputación  
menos restrictivas como la “imposición de sanciones  
civiles”, en los casos en que la persona ofendida sea  
un funcionario público o persona pública o particular  
que se haya involucrado voluntariamente en asuntos  
de interés público y a través de “leyes que garanticen el  
derecho de rectificación o respuesta”.  
Sobre esto, la Corte concluyó que la afectación a la li-  
bertad de expresión de Kimel fue desproporcionada y  
excesiva, en relación con la alegada afectación del dere-  
cho a la honra (párrafo 86-95), pues la norma acusada  
establece una diferenciación irrazonable en el derecho  
a la honra en detrimento de la libertad de expresión.  
Por ello, se concluye que la labor de la Corte IDH en  
este caso cambia el panorama normativo y se adapta  
la labor argumentativa en función de los nuevos con-  
textos sociales de la región. En ese sentido, la función  
jurisprudencial ya no se concibe como una simple  
operación jurídica de soluciones específicas en el mar-  
co de normas especiales, sino que utiliza nuevas herra-  
mientas y técnicas de argumentación e interpretación  
jurídica que buscan la armonización de principios en  
conflicto en torno a los derechos humanos.  
Estricta proporcionalidad de la medida  
En este último paso se considera si la restricción resul-  
ta proporcional al interés que la justifica y al logro de  
ese objetivo, de tal forma que el sacrificio inherente a  
aquella no resulte exagerado frente a las ventajas que  
se obtienen mediante tal limitación en perjuicio de  
otros principios fundamentales (párrafo 83).  
En este caso, la restricción tendría que lograr una im-  
portante satisfacción del derecho a la reputación sin  
Sin embargo, es necesario que su utilización sea téc-  
nica y prudente. De lo contrario, puede conducir a re-  
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sultados indeseables, en donde existan no verdaderas  
motivaciones sino argumentos pobres que no condu-  
cen al acrecentamiento de la jurisprudencia ni del de-  
recho.  
peso con sus tres variables: peso concreto, peso abs-  
tracto y proyección de la certeza de la apreciación em-  
pírica relativas a su afectación, y conforme las distintas  
intensidades de cada una de ellas. Y, por último, se de-  
bió referir al tema de las cargas argumentativas.  
Por ello, hubiera sido útil que la Corte IDH en este  
caso explique, más detenidamente, el discernimiento  
utilizado para la identificación de los derechos con-  
vencionales que presentan tensión, atribuyéndoles  
una valoración específica a cada uno conforme con  
las circunstancias del caso y el grado de cumplimiento  
del principio y el grado de perjuicio para el derecho  
contrario, para que la decisión prevalente tenga mayor  
sostenimiento.  
En otras palabras, la Corte IDH debió realizar un aná-  
lisis global de las estructuras ponderativas para dotar  
de mayor legitimidad y razonabilidad a su decisión o,  
por el contrario, debió indicar las razones de la seg-  
mentación de los elementos de las estructuras pon-  
derativas. Con ello, sin embargo, no se considera que  
todos los casos deben tomar en cuenta el esquema de  
Alexy, sino que es necesario argumentar la razón de la  
exclusión de las mismas, pues parecería que no existe  
una familiarización absoluta con esta técnica de balan-  
ceo.  
Esto es, se debió ponderar de forma casuística el daño  
que causó la crítica que realizó Kimel, en ejercicio de  
su derecho a la libertad de expresión, al derecho a la  
honra del juzgador argentino a través de la ley de la  
ponderación como parte del análisis de la estructura  
ponderativa. Luego, se debió analizar la fórmula del  
En este sentido, sería útil utilizar otros criterios o mé-  
todos de interpretación vigentes en nuestro sistema ju-  
CONCLUSIONES  
rídico de derechos humanos para la justificación de las  
decisiones incluida la técnica de los precedentes.  
que algunos casos con poca técnica ponderativa  
sean mejor argumentados que aquellos con eleva-  
dos niveles de tecnicidad, pues es la conciencia va-  
lorativa del Tribunal la que determina lo que será  
objeto de pesaje y su resultado final.  
Del análisis anterior podemos concluir lo siguiente:  
1
. Es necesario que tanto la doctrina como la juris-  
prudencia diferencien, de forma más precisa, a la  
ponderación frente a la proporcionalidad, ya que  
son instituciones heterogéneas. La primera es un  
método decisorio caracterizado por la preexisten-  
cia de un conflicto de normas que resulta median-  
te una relación de precedencia condicionada. La  
segunda, un método de control “posterior” cuya  
aplicación presupone que la decisión objeto de  
control ya ha sido adoptada (aplicación del test  
tripartito), o “previo” con el fin de anticipar el  
resultado del juicio de control (autocontrol de la  
proporcionalidad).  
3. Si bien en el caso Kimel-Argentina y Mémoli-Ar-  
gentina, la labor ponderativa se tecnifica y apare-  
cen nuevas aplicaciones del concepto de propor-  
cionalidad con sus subprincipios de adecuación o  
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en senti-  
do estricto, a manera de aplicación del test tripar-  
tito con el fin de anticipar el resultado del juicio de  
control de la Corte, ello no significa que su utiliza-  
ción fue la correcta.  
4. Si bien la sentencia Kimel intenta abordar el tema  
de la ponderación, lo hace de forma muy sintética,  
sin ninguna explicación de porqué utiliza o no de-  
terminadas herramientas en su labor de balanceo  
de los principios.  
2
. La utilización más o menos técnica de la ponde-  
ración, como juicio comparativo de valor, en los  
casos investigados en la Corte IDH, no es directa-  
mente proporcional a la interpretación, ya que, en  
esta parte, no se atribuye un significado a las nor-  
mas de la colisión. Por el contrario, puede ocurrir  
5. Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia de  
la Corte IDH y la Corte EuropeaDH, abordan el  
tema de la proporcionalidad con sus tres subprin-  
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