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MOTIVACIÓN Y ELECCIÓN DE JUECES EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

ECUATORIANA COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA

MOTIVATION AND ELECTION OF JUDGES IN THE ECUADORIAN CONSTITUTIONAL

COURT AS A SOURCE OF DEMOCRATIC LEGITIMACY

MOTIVAÇÃO E ELEIÇÃO DE JUÍZES NA CORTE CONSTITUCIONAL EQUATORIANA

COMO FONTE DE LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA

Sebastián López Hidalgo*

Recibido: 24/05/2017

Aprobado: 24/10/2017

Resumen:

El presente artículo pretende, por un lado, resaltar cómo el

that holds better democratic credentials. However, in the

Ecuadorian case, with a normative design marked by an

exacerbated presidentialism, and a strong incidence of the

executive in the designation of constitutional judges, judiciary

independence appears to be in jeopardy.

deber de motivación inﬂuye de forma directa en el contexto

de justiﬁcación del discurso jurídico, de modo que fortalece

los vínculos de legitimidad democrática; y, por otro lado,

evidenciar cómo algunos mecanismos de elección demo-

crática de los jueces constitucionales ayudan a atenuar los

rasgos contra mayoritarios de la revisión judicial.

Key words: Independence of the Judiciary; Legitimacy;

Duty to State Reasons; Justiﬁcation; Democracy

En efecto, un sistema que sea capaz de asegurar el máximo

de independencia y autonomía judicial es el que ostentará

mejores credenciales democráticas. Sin embargo, en el caso

ecuatoriano, –conforme se evidenciará en este artículo–,

con un diseño normativo marcado por un presidencialismo

exacerbado, y una fuerte incidencia del ejecutivo en la de-

signación de los jueces constitucionales, la independencia

judicial parece estar comprometida.

Resumo:

O presente artigo pretende, por um lado, ressaltar como o

dever de motivação inﬂui de forma direta no contexto de

justiﬁcação do discurso jurídico, fortalecendo os vínculos

de legitimidade democrática; e, por outro lado, deixar

evidenciado como alguns mecanismos de eleição democrática

dos juízes constitucionais ajudam a atenuar os traços contra

majoritários da revisão judicial.

Palabras clave: Independencia Judicial; Legitimidad;

Motivación; Justiﬁcación; Democracia

Em efeito, um sistema que seja capaz de assegurar o máximo

de independência e autonomia judicial é o que ostentará

melhores credenciais democráticas. Não obstante, no caso

equatoriano, –como se veriﬁcará neste artigo–, com um

desenho normativo marcado por um presidencialismo

exagerado, e uma forte incidência do executivo na designação

dos juízes constitucionais, a independência judicial parece

estar comprometida.

Abstract:



is article aims, on the one hand, to highlight how the duty

of the Judiciary to state reasons for sentencing, impacts

directly on the context of justiﬁcation of legal discourse,

strengthening the links of democratic legitimacy. On the

other hand, it aims to show how some mechanisms of

democratic choice of the constitutional judges help attenuate

some counter-majority features of judicial review.

Palavras chave: Independência Judicial; Legitimidade;

Motivacional; Justiﬁcação; Democracia

In fact, a system which is capable of securing a maximum

of independence and autonomy of the judiciary, is the one

Profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Azuay. Profesor de la Universidad de Cuenca y, profesor invitado por Universidad Andina Simón

Bolívar-Quito.

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EL DEBER DE MOTIVACIÓN COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD

DEMOCRÁTICA DE LA REVISIÓN JUDICIAL

En este apartado, interesa destacar, fundamental-

mente, el carácter de la motivación como instrumento

de justiﬁcación de las decisiones judiciales en las cortes

o tribunales constitucionales, más allá de su vertiente

una praxis jurisdiccional razonada, al mismo tiempo

que contribuye a justiﬁcar –o no– una desviación de

la “función natural” de la justicia constitucional como

un “legislador negativo” que se ve enfrentado a dispo-

siciones que encierran un contenido valorativo impor-

subjetiva, como auténtico derecho fundamental .

tante .

De otra manera, todas las inquietudes que ha suscitado

la crítica contra mayoritaria reaparecen con especial

Así, y aunque en la historia del Derecho la necesidad

de motivación de las decisiones judiciales no ha sido

contundencia en contra de los órganos jurisdicciona-

les, pero, aún más, vuelven injustiﬁcables las prácticas

judiciales de deferencia en favor de los poderes públi-

cos, cuando no se alcanza a evidenciar una argumen-

una constante, se trata de una exigencia que en la ac-

tualidad no puede ser desatendida, con miras a alcan-

zar la ansiada legitimidad de ejercicio de las funciones

jurisdiccionales atribuidas a las cortes.

tación racional y controlable .

En efecto, resulta obvio que el deber de motivación

que deben aportar los jueces constitucionales al resol-

ver los casos puestos a su conocimiento, constituye un

instrumento indispensable para evaluar el ejercicio de

Ciertamente, la motivación no es una característica

exclusiva de la actuación de los tribunales. No obstan-

te, la propia evolución histórica de la cuestión es sig-

niﬁcativa para entender la importancia de la motiva-

Como derecho fundamental, la motivación se encuentra consagrada en el art. 76, numeral 7, literal l de la Constitución de la República de 2008.-CRE-.

Es frecuente, desde la referencia de Alexander Bickel en su obra e Least Dangerous Branch: e Supreme Court at the Bar of Politics, 2ª. ed., Yale Univer-

sity Press, 1986, insistir en el problema de la denominada diﬁcultad u objeción contramayoritaria atribuida a los jueces. Se trata de una idea recurrente

que cuestiona, desde una teoría democrática, la existencia de Cortes, Tribunales Supremos o Constitucionales encargados de conﬁgurar y deﬁnir, con el

carácter de última palabra, los contornos constitucionales, en detrimento de los órganos que tienen mayor legitimidad democrática dentro del sistema

político. Es extensa la literatura que ha abordado el tema sobre la revisión judicial –defensores y críticos–; sin embargo, es fundamental la referencia

a algunos autores. En el ámbito anglosajón marcaron un punto importante Jeremy Waldron, Derecho y Desacuerdos, (Law and Disagreement) Madrid:

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005; John Hart Ely, Democracia y Desconﬁanza Una teoría del control constitucional (Democracy and

Distrust), Colombia, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, 1997; Ronald Dworkin, Freedom´s Law. e moral Reading of the American

Constitution, Cambridge: Harvard University Press, 1996; Bruce Ackerman, We the People. Foundations, Cambridge, Massachussets: Harvard University

Press, 1991; Larry Kramer, e People emselves. Popular Constitucionalism and Judical Review, Oxford University Press, New York, 2004, por citar

algunos de los más destacados, entre otros. Aun cuando las referencias son inabarcables, para el ámbito hispanoamericano es indispensable la consulta

a obras y artículos importantes como, Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 4ª. ed., Madrid, Civitas,

006; Víctor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y democracia, Madrid, CEPC, 1997; Carlos Nino, La Constitución de la democracia deliberativa,

Barcelona, Gedisa, 1997; Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, 1996; Juan Carlos

Bayón, “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, Neoconsti-

tucionalismos, Madrid, Trotta, 2010; Víctor Ferreres, “El control judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su legitimidad democrática”

en Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2010; José Juan Moreso, “Derechos y justicia procesal imper-

fecta” en F. Laporta (ed.), Constitución: Problemas ﬁlosóﬁcos, Madrid, CEPC, 2003; Pablo de Lora, “Justicia constitucional y deferencia al legislador” en

F. Laporta (ed.), Constitución: Problemas ﬁlosóﬁcos, Madrid, CEPC, 2003; Claudia Orunesu, Positivismo jurídico y sistemas constitucionales, Madrid,

Marcial Pons, 2012; Sebastián Linares, La (i)legitimidad del control judicial de las leyes, Madrid, Marcial Pons, 2008; Roberto Gargarella, “Las amenazas

del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”, Los derechos fundamentales, Marcelo Alegre, ed. al., Bs. As., Editores del Puerto,

003; Francisco Laporta, “Norma básica, constitución y decisión por mayorías” en F. Laporta (Ed.), Constitución: Problemas ﬁlosóﬁcos, Madrid, CEPC,

003, entre otros.

Decimos prácticas judiciales de deferencia, por cuanto, aunque es posible y deseable un grado de deferencia hacia los órganos democráticos del sistema

encargados de emitir normas sujetas a control -el legislador-, ella no puede estar ausente de una justiﬁcación o motivación racional, y controlable con

base en la norma fundamental, que sustente las correspondientes decisiones.

Aún más, se ha llegado a considerar que las Cortes o Tribunales son “comisionados del poder constituyente” o “constituyentes permanentes” en la me-

dida en la que dichos órganos actualizan constantemente el sentido constitucional ﬁjado por el constituyente. Argumento que, según Manuel Aragón,

resulta poco plausible a la luz del principio democrático. Según Aragón, si bien la expresión comisionado del poder constituyente puede ser empleada en

un sentido reducido, en la medida en que dichos órganos estarían únicamente “comisionados” para preservar la Constitución, la utilización del término

no es de lo más afortunada. Primero, porque ese papel ya no sería el de un genuino comisionado; segundo, porque el Tribunal es también poder consti-

tuido, al igual que los demás; y, tercero, porque el término se presta a reconocer un exorbitado ámbito de funciones del Tribunal que no es ni conveniente

ni correcta. Véase, Manuel Aragón. 1989. Constitución y democracia. Madrid: Tecnos, pp. 119-120.

Sobre el origen de la motivación puede verse Ortells Ramos, “Origen histórico del deber de motivar las sentencias”, Revista de Derecho Procesal Ibe-

roamericana, 1997, 899 y ss. Un excurso sobre la coyuntura histórica de la motivación puede verse en Alejandro Nieto. 2000. El arbitrio judicial. Barce-

lona: Ed. Ariel, 140 y ss.

En relación con algunas posiciones que se reﬁeren al alcance de la motivación y su objetivo, puede verse Alejandro Nieto, “2000. El arbitrio judicial.

Barcelona: Ed. Ariel, 169.

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ción, en contextos en que los órganos que administran

justicia, despliegan una actividad interpretativa que se

encuentra más allá de una simple concepción mecani-

cista, para asumir un papel más activo.

En todo caso, la idea misma del Estado de Derecho pa-

rece implicar que las diferentes decisiones de los pode-

res públicos deben encontrarse debidamente motiva-

das. Es decir, no pueden depender de la sola autoridad

o del capricho; al contrario, deben estar basadas en un

razonamiento controlable y justiﬁcable en un marco

jurídico predeterminado.

Y es que la práctica de la motivación en el Derecho

europeo de tipo continental es un fenómeno reciente.

Comienza en la segunda mitad del siglo XVIII y su-

fre una aceleración importante después de la Segunda

Guerra Mundial a medida que se aﬁanzaba y conso-

lidaba el modelo del Estado Constitucional (Attienza

De ahí que resulte importante lo aﬁrmado por Atien-

za, en el sentido de que justiﬁcar una decisión dentro

de un ordenamiento democrático no es lo mismo que

explicarla, y de que el razonamiento jurídico es esen-

001,255).

cialmente justiﬁcativo .

En un primer momento, el sentido de la motivación

se caracterizaría por la concepción “endoprocesal”, tal

como la denomina Taruﬀo, la cual hace posible que las

partes de un proceso puedan tomar partido sobre la

decisión emitida, para impugnarla o cuestiónarla ante

Explicar una decisión, signiﬁca, en efecto, mostrar

cuáles son las causas que la originan o los ﬁnes que

se pretenden alcanzar al adoptarla. Justiﬁcar, sin em-

bargo, implica ofrecer razones dirigidas a mostrar el

los órganos superiores .

carácter aceptable y racional de una decisión .

En un segundo momento, a la función endoprocesal se

añadiría otra de carácter “extraprocesal” o política, que

apunta a la necesidad de controlar democráticamente

el ejercicio del poder en manos de unos órganos ju-

risdiccionales que no cuentan con una legitimidad de

Existen muchas decisiones de los poderes públicos

que pueden ser explicadas aunque no parezcan justi-

ﬁcadas. No obstante, el razonamiento jurídico es de

tipo práctico; es decir, no está dirigido a explicar, sino

a justiﬁcar decisiones; y, aunque ambas son operacio-

nes que pueden relacionarse, no son coincidentes. Así,

según Cristina Redondo, “toda explicación tiene un

propósito descriptivo, mientras que toda justiﬁcación

tiene un propósito evaluativo o normativo” (Redondo

1996,79).

carácter directa .

Ciertamente, en los sistemas del common law no ha

existido nunca una obligación explícita de motivación,

pero esta carencia no signiﬁca que la motivación ju-

dicial no haya estado presente. La práctica de la mo-

tivación en dichos sistemas “comienza ya en el siglo

XII y se consolida en el XVI, no como consecuencia

de una concepción democrática de la justicia, sino por

exigencias del funcionamiento de ese sistema: el pre-

cedente sólo puede funcionar si la razón en la que se

basa la decisión (la ratio decidenci del caso) se formula

Si se pasa por alto la llamada “motivación psicológi-

ca” de las decisiones jurídicas, aunque el juez ni deba

ni pueda explicar los motivos psicológicos de su deci-

sión, la motivación, a diferencia de la simple explica-

ción, deja ver su perﬁl propio si se lleva a cabo a partir

de una correlativa distinción entre contexto de descu-

de manera explícita” .

brimiento y contexto de justiﬁcación .

Ibíd.

Ibíd., pp. 255-256.

0 Ibíd., p. 254.

1 Ibíd.

2 Debido a que entre la ley y el caso se interpone de forma decisiva la persona del juez, los estudios psicológicos de comportamiento judicial son cada día

más frecuentes. Una referencia a este tema puede verse en Alejandro Nieto, “El arbitrio judicial…”, pp. 434 y ss. Puede consultarse también, el artículo

de Jorge Sobral y Ángel Prieto, “Racionalidad, formaciones ideológicas y disparidad en las decisiones judiciales” (Manuel García Ramírez (coord.).1993.

Psicología legal aplicada en los proceso jurídicos y políticos. Madrid: Eudema, 115-132).

3 Con un ejemplo esclarecedor, Nieto indica: “El cientíﬁco natural realiza de ordinario sus descubrimientos gracias a una intuición afortunada cuando no

al azar o incluso a un error experimental: pero a continuación llega el momento de racionalizar el nuevo fenómeno dentro del contexto de las reglas y

conocimientos cientíﬁcos de que se dispone. Siguiendo la conocida leyenda de la manzana de Newton, al contexto del descubrimiento (que, en cuanto

intuitivo, poca explicación puede tener) siguió, en el contexto de la justiﬁcación, la formulación cientíﬁca de la ley de la gravedad .” Véase, Ibíd., pp. 157

y ss.

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De manera que lo importante y legalmente exigible en

el Derecho es la motivación, en el contexto de justiﬁ-

cación. Y motivar una decisión judicial signiﬁca, en-

tonces, proporcionar argumentos que la sostengan en

Derecho.

ción y a la ley, la autonomía administrativa, económica

y ﬁnanciera, la publicidad de las causas, así como, las

garantías a los mecanismos de designación.

No obstante, aun cuando las exigencias enunciadas

compensan, en cierto grado, “el reclutamiento no de-

mocrático de la judicatura” (Sanchís 1993, 119), no

cancelan la discusión sobre la problemática central,

más aún en sistemas robustos de revisión judicial,

en donde las cortes constitucionales tienen la última

palabra. Con todo, es preciso reconocer, desde una

perspectiva democrática del poder, que la potestad de

administrar justicia asumida por las cortes y tribuna-

les constitucionales se enfrenta a un cuestionamiento

sobre su legitimidad. Una legitimidad, por cierto, indi-

recta, mediatizada y, en deﬁnitiva, de segundo grado,

de modo que se hace necesaria una justiﬁcación en el

ámbito de su ejercicio.

Cuando un ordenamiento jurídico establece que el

juez que dicta una decisión debe motivarla, la exigen-

cia es que indique las razones o argumentos por los

que considera que su decisión es conforme a Derecho.

La conformidad con el Derecho determina su correc-

ción y se constituye, a la vez, en fuente de legitimidad

democrática de la actuación judicial.

Si la argumentación es la “forma de expresar o mani-

festar –y, por supuesto, defender– el discurso justiﬁ-

c a t i v o”, para dar buenas razones en favor o en contra

de una determinada tesis, el hecho de que se atribuya

una especial importancia a la argumentación judicial

o motivación de la decisión jurídica, se debe “básica-

mente a que los jueces (a diferencia de los legisladores

e, indirectamente, de los órganos superiores de la ad-

ministración) no son elegidos democráticamente…”

Como lo dice Prieto Sanchís, el requisito de la moti-

vación, “que supone hacer explícitas la opciones in-

terpretativas y de política jurídica, permite mostrar el

carácter de los Tribunales en un sistema jurídico mo-

derno como órganos de producción de Derecho prin-

cipalmente heterónomos” (Sanchís 1993, 117).

(

Atienza 2001, 264).

La legitimidad del ejercicio de las funciones jurisdic-

cionales de los jueces descansa en su capacidad argu-

mentativa, que se expresa a través del deber de moti-

vación que deben contener sus decisiones. Frente a la

autonomía del legislador y a la concepción clásica de

un juez sumiso de la legislación, la exigencia de que

los jueces hayan de motivar sus decisiones implica re-

conocer que los órganos jurisdiccionales ostentan un

poder delegado y no soberano (Sanchís 1993, 117).

De ahí que el juez, encuentre, ante todo, en el cum-

plimiento de la Constitución y de la ley, su fuente de

legitimidad, a diferencia del legislador, quien, como

miembro de un órgano autónomo de creación del

Derecho, si bien debe ajustar su conducta a los manda-

tos constitucionales con miras a poder justiﬁcar políti-

camente sus decisiones, tiene una legitimidad directa

(Sanchís 1993, 124-125).

Ciertamente, no es del todo exacto “que la vida de la

justicia discurra por completo al margen de los prin-

En este sentido, a los órganos jurisdiccionales se les

exige, como parámetro de legitimidad, emitir un dis-

curso justiﬁcativo que permita responder a la pregunta

central de por qué estos órganos han debido tomar tal

o cual decisión a efectos de poder vincular el ejercicio

de la función jurídica a un concepto funcional de le-

gitimidad.

cipios democráticos” , porque las propias Constitu-

ciones, de forma general, contemplan que la potestad

de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce

por los órganos de la Función Judicial . A esta pre-

misa se añadiría, también, la introducción de ciertos

principios que regulan el funcionamiento de la fun-

ción judicial, tales como: la independencia interna y

externa –muy cuestionada en algunos momentos–, la

responsabilidad, el sometimiento único a la Constitu-

Por esa causa, la obligación de motivación es el ele-

mento que limita el margen de discrecionalidad de

toda actividad judicial, sin llegar a eliminarlo. Y es que,

4 Ibíd., p. 155.

5 Ibíd. p. 118.

6 Véase, por ej., el art. 167 de la CRE.

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motivar sobre la base de la Constitución o de la ley

signiﬁca crear un vinculo de la decisión judicial con

la disposición jurídica que la sustenta (Storini 2001).

de disposiciones normativas. Tal proceder conduce,

aunque resulte paradójico, a un cercenamiento de la

arbitrariedad judicial, puesto que los estándares de

conducta de los jueces no pueden provenir del arbitrio

personal, sino que, deben ser inferidos o deducidos de

la propia normatividad (Sanchís 1993,122).

Efectivamente, la necesidad de encontrar un vínculo

de justiﬁcación racional y suﬁciente de la decisión

judicial con una disposición normativa, no supone

abandonar el estímulo que, para el “derecho judicial”,

involucran las constituciones actuales, ricas en valores

y principios de contenido genérico. Por el contrario,

implica poner a prueba el ejercicio argumentativo de

los jueces mediante prácticas deliberativas a la hora

de aplicar una Constitución que cuenta con variedad

Una deﬁciente motivación no solo pone en duda que

exista una actuación diligente en el ejercicio de su

función jurisdiccional, sino, además, profundiza una

crisis de legitimidad en el órgano llamado a consti-

uirse en el guardián de la Constitución y de los dere-

chos fundamentales.

EL DEBER DE MOTIVACIÓN COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD

DEMOCRÁTICA DE LA REVISIÓN JUDICIAL

Una forma razonable de admitir el ejercicio de la

revisión judicial constitucional, con su tendencia a la

expansión cada vez mayor en los sistemas jurídicos

contemporáneos, pasa por atenuar los rasgos mayor-

mente contramayoritarios y elitistas de tal actividad.

atenuar la crítica contra mayoritaria y aﬁanzar la legi-

timidad de las cortes ante la voluntad popular .

Desde una perspectiva podría considerarse como

irrelevante la discusión sobre la composición o for-

ma de elección de los miembros de la corte, dado el

A llegar a esta ﬁnalidad contribuye un ejercicio rigu-

roso y exigente del deber de motivación; la inclusión

de prácticas deliberativas al interior de las cortes; el

diseño normativo a nivel de las cartas constituciona-

les con normas relativamente abstractas y generales;

determinados mecanismos de litigio estratégico como

los amicus curiae; o, la inclusión en el diseño norma-

tivo de mayores posibilidades de acceso a los procesos

carácter jurisdiccional del órgano de revisión . Sin

embargo, el tratamiento respecto de los mecanismos

de designación de los jueces de la Corte Constitucio-

nal permite arrojar algunas luces sobre la materia e

invita a plantearse algunas interrogantes que pueden

ser robustecidas desde otros estudios y con diferente

perspectiva.

de revisión judicial .

Así, la intensidad de la objeción democrática respec-

to de la revisión judicial podría depender “de cómo se

equilibren dos valores: la rendición de cuentas y la in-

dependencia judicial” (Linares 2008, 253).

En el mismo sentido, la forma de elección de los jueces

puede constituir un elemento o factor importante para

7 David Ordóñez Solís hace una distinción importante entre racionalidad y razonabilidad respeto de las decisiones jurídicas. La racionalidad consistiría

en que toda decisión debe estar fundada en Derecho, a ﬁn de responder a unos criterios de lógica jurídica que impiden considerar decisiones jurídicas

merecedoras de tal nombre a las que sean irracionales, arbitrarias o impliquen un error patente. En cambio, la razonabilidad suele reservarse para ca-

racterizar determinadas decisiones judiciales, en las que es posible optar por varias soluciones racionales, de modo que, si se atiende a la razonabilidad,

sólo se justiﬁcaría la elección de una de ellas. Por lo demás, la razonabilidad está vinculada a la argumentación empleada por el juez para motivar sus

decisiones. Ciertamente –como indica el autor– toda decisión razonable es racional, aunque, desde luego, no toda decisión racional es por sí misma

razonable. Véase, David Ordóñez Solís, Jueces, derecho y política. Los poderes del juez en una sociedad democrática, Navarra, Ed. Aranzadi. pp. 99-100.

8 Véase, los arts. 86, numeral 1, 439 de la CRE o, los arts. 9 y 77, entre otros, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

–LOGJCC–.

9 Si bien el grado de intensidad de la diﬁcultad contra mayoritaria varía considerablemente según intervengan los factores indicados (motivación, prác-

ticas deliberativas, designación de los jueces), el problema de fondo, desde la óptica clásica de la diﬁcultad contra mayoritaria, no se extingue por com-

pleto, a menos que se incorpore dentro del sistema una constitución ﬂexible (v. gr. Israel), o bien si, bajo una constitución rígida, se prohíbe el control

judicial de las leyes (v. gr. Holanda) o, ﬁnalmente, si se implanta un modelo de revisión judicial débil, es decir, un sistema que concede la última palabra

institucional al parlamento. (v. gr. Canadá). Sin embargo, esta opción genera importantes problemas también, en relación con la garantía del carácter

supremo de la Constitución en el ordenamiento jurídico.

0 Sobre ésta consideración, puede verse el planteamiento sugerido por Claudia Storini. 2007. “Hermenéutica y Tribunal Constitucional”, en Revista de

Derecho FORO, Quito, N°. 7, p. 75.

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El tema de la rendición de cuentas implica que, si bien

los jueces tienen la última palabra institucional dentro

del sistema democrático, aquellos deben ser responsa-

bles de algún modo ante la sociedad y deben ser sen-

sibles a sus demandas. Por su parte, la independencia

judicial o autonomía judicial reclama que los jueces

puedan tomar decisiones razonadas a partir de un nú-

mero variado de opciones –de ahí la conexión íntima

con el deber de motivación y las posibilidades inter-

pretativas– (Linares 2008, 253). De manera que “la in-

dependencia judicial es un ideal que pretende sentar

las condiciones para que las decisiones judiciales ten-

gan un valor epistémico, para que la judicatura ostente

el centro de la razón” (Linares 2008, 253).

Por otro lado, los procesos de selección por concurso

de jueces no siempre son claros en determinar cuáles

son los mejores argumentos o criterios que deben pre-

valecer en la designación. Desde ciertas virtudes como

la honestidad y la transparencia, a criterios objetivos

como el mérito o los indicadores de productividad

en el despacho, o, inclusive, espacios de representa-

tividad como la pertenencia a un grupo étnico, cul-

tural o de género, la pregunta de quién selecciona a

los seleccionadores y bajo qué criterios, sigue latente

(Linares 2008, 255-256); más aún en contextos de un

pluralismo razonable, donde cobra fuerza el principio

democrático, ya que “si todos estuviésemos de acuerdo

en la clase de jueces constitucionales que queremos,

probablemente delegaríamos la decisión a una comi-

sión de expertos, como pretenden los defensores de los

concursos para magistrados constitucionales” (Linares

2008, 256).

En efecto, aquel mecanismo de selección que sea capaz

de lograr una óptima rendición de cuentas a la ciuda-

danía, así como el máximo de independencia y auto-

nomía judicial, es el que ostentará mejores credencia-

les de legitimidad.

Adicionalmente, entender que las cortes y tribunales

constitucionales tienen una “función constitucional”

especíﬁca, como es la de controlar la validez de la leyes

bajo el prisma de la Constitución, con un acento polí-

tico más pronunciado, permite aceptar procedimien-

tos más burocráticos o profesionales de designación de

los jueces ordinarios, diferentes a una forma especíﬁca

de designación de los jueces constitucionales (Ferreres

2005, 323).

Muy probablemente, “en la medida en que los jueces

estimen que está justiﬁcada cierta deferencia en favor

del legislador por razones democráticas, estarán me-

nos preocupados por la deferencia si son selecciona-

dos a través de procedimientos relativamente demo-

cráticos que sí lo son por otros medios” (Ferreres 2005,

323).

En ese camino, son varias las posibilidades que explo-

ran como se podría seleccionar a los jueces de la más

alta magistratura. A grandes rasgos, tres criterios apa-

recen como necesarios a tener presentes: a) una selec-

ción por concurso, b) una selección por elección po-

En deﬁnitiva, como existen visiones diferentes sobre el

tema, muchas de ellas razonables, se necesita recurrir

a un proceso democrático más amplio que la sola par-

ticipación y la elección por concurso.

pular; y, c) una selección política (Linares 2008, 254)

Respecto al criterio de la elección popular de los jue-

ces, quienes son partícipes de esta tesis sostienen que,

en circunstancias de desacuerdo razonable, éste es el

único mecanismo que asegura un proceso de rendi-

ción de cuentas directo, así como la legitimidad demo-

En relación con el primer criterio, la selección de jueces

por concurso, si bien a primera vista parece que propi-

cia la independencia judicial, dado que el magistrado

seleccionado no sentirá, en principio, ningún deber de

lealtad con su elector, que en teoría no existe, puesto

que su designación es fruto de su mérito personal, no

obstante, este sistema o criterio no tiene buenos argu-

mentos para responder a una objeción que se centra en

un proceso de rendición de cuentas adecuado, debido

al carácter de su origen (Linares 2008, 255).

crática de la actuación de los jueces .

Si bien con esta posición se refuerzan los vínculos de

representatividad de los jueces, de modo que se mini-

miza notablemente la objeción democrática, la opción

de la elección popular no resulta la más deseable, debi-

do a los efectos nocivos que puede despertar para la es-

1 En la región, Bolivia puede signiﬁcar un ejemplo de ésta posición Buenos Aires; dado que, a nivel constitucional, en su art. 198, la Constitución Política

del Estado de Bolivia de 2009 establece que las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio

universal. Por el contrario, el modelo norteamericano puede representar la opción contraria con alguna variante, ya que el Presidente nomina a los

jueces y luego son ratiﬁcados por el Senado con mayoría absoluta.

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tabilidad del sistema político en su conjunto. Y es que

conviene preguntarse si, en sistemas con un marcado

presidencialismo que ha generado históricamente al-

gunos roces con el resto de funciones del Estado, es

pertinente multiplicar la legitimidad democrática de

las ramas estatales (Linares 2008, 257). ¿Por qué de-

bería una institución tener precedencia sobre otra ele-

gida democráticamente? (Bellamy 2010, 268) ¿Cómo

afectaría al sistema institucional del Estado otro órga-

no con legitimidad democrática directa?

descenso, cuando los vínculos de selección entre los

elegidos y los actores políticos que intervienen en su

designación se vuelven más directos y visibles.

Así, “a medida que exista mayor concentración de po-

der en el proceso de selección de cargos judiciales, las

posibilidades de que los elegidos voten de forma autó-

noma irá en decrecimiento” (Basabe Serrano 2011, 45)

y, viceversa, cuando en la designación intervenga un

mayor número de actores, es probable que los jueces

ejerzan su función con una mayor autonomía.

La idea de “democratizar” la elección de los jueces has-

ta el punto de permitir su elección directa por la ciuda-

danía no resulta atractiva, entre otras razones, porque

parte de la errada e ilusoria “magia electoral”. Es decir,

pensar que por el sólo hecho de haber sido elegido un

juez vía voto directo, este se convierten en un auténtico

representantes de sus electores (Gargarella 1996, 119).^.

Ahora bien, como ha sido destacado acertadamente

por Sebastián Linares, cabría distinguir al menos dos

mecanismos de selección política: los mecanismos de

selección políticos cooperativos y los mecanismos de

selección políticos representativos.

La principal diferencia de los mecanismos cooperati-

Adicionalmente, a diferencia del modus operandi den-

tro de algunos procesos políticos ordinarios de elec-

ción en el que los ciudadanos cuentan con la posibili-

vos en relación con los representativos reside en que

los primeros intentan instalar una idea de diálogo y

cooperación en el proceso de selección a cargo de los

órganos políticos, de forma que los jueces sean acep-

tados por sus virtudes y cualidades, más que por sus

lealtades políticas.

dad de la revocatoria del mandato como institución

democrática abierta, en el caso de una elección de los

jueces, la ciudadanía no contaría con medios aptos

para dejar sin efecto una designación judicial durante

el período en que los jueces ejercen sus cargos y toman

Habrá que tener presente, sin embargo, la lógica de las

mayorías que se exigen en cada designación, dado que,

en efecto, si solo se precisa de una mayoría legislativa

absoluta, el carácter cooperativo dependerá de la dis-

tribución de fuerzas políticas en el seno del órgano se-

leccionador. Algo distinto ocurre cuando se exige una

mayoría caliﬁcada o reforzada como, por ej., tres quin-

tos o dos tercios, de manera que se refuerza el llamado

sus decisiones .

Finalmente, la selección política de magistrados o jue-

ces constitucionales parece ser el método más exten-

dido . En éste sistema, la pregunta central reside en

cómo lograr que las altas cortes alcancen el grado de-

seable de autonomía respecto de sus nominadores.

a cooperar a la hora de llevar a cabo la designación .

La hipótesis sería que, a medida que los lazos que unen

a los jueces con los órganos nominadores son más di-

fusos, la autonomía tendería a aumentar. Contraria-

mente, el grado de autonomía de sus decisiones irá en

Los segundos, los representativos, son mecanismos

que típicamente eludirían el diálogo y la búsqueda de

consensos. Se procuraría, más bien, asegurar “la repre-

2 Por ej., puede verse la CRE en su art. 105, que permite a las personas que están en goce de los derechos políticos revocar el mandado, es decir, dejar sin

efecto el mandato (encargo) conferido por los electores a las autoridades de elección popular.

3 Habría que anotar que, el período de ejercicio de los órganos jurisdiccionales, por lo general, es mucho más extenso que el que suelen tener los órganos

democráticos, como el Parlamento, precisamente con el ﬁn de desvincular el uno del otro.

4 Se entenderá que la selección es política cuando intervienen órganos representativos como el ejecutivo, el legislativo u otros en la designación de los

jueces.

5 El autor realiza una subclasiﬁcación detallada con todas las implicaciones que supone adoptar un mecanismo cooperativo de representación. Así, consi-

dera que, dentro de esta categoría, cabría distinguir entre los mecanismos de instancia única y los mecanismos de doble instancia (Linares 2008, 258 y

ss).

6 Ibíd. Ahora bien, puede suceder, sin embargo, que, dada la mayoría caliﬁcada exigida, se produzca una parálisis o impase cuando no existe un acuerdo

y no es posible nombrar a ningún juez. Por otro lado, según advierte el mismo autor, las mayorías caliﬁcadas solo funcionan eﬁcientemente en aquellos

países en los que la selección de jueces se realiza escalonada e individualmente, debido a que la renovación grupal puede llevar a un reparto de cuotas,

y generar Cortes fuertemente partidistas.

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sentación” en el seno de la Corte de todos los órganos

institucionales llamados a integrar el órgano jurisdic-

cional en una suerte de ejercicio corporativo (Linares

comisión caliﬁcadora (Oyarte y Salgado 2012, 438)

que estará integrada por dos personas nombradas por

cada una de las funciones Legislativa, Ejecutiva y de

Transparencia y Control Social.

2008, 258).

A pesar de que el propósito que inspira a esta última

fórmula de selección es asegurar una suerte de control

reciproco entre las diversas funciones del Estado, para

garantizar “una cuota” de representación en el órga-

no controlador y evitar el dominio o superposición

de unos sobre otros en un marco de “reclutamiento

cruzado”, dicho modelo ha despertado algunas críticas

que conviene tener presentes.

Ahora bien, la intervención de dichas funciones del

Estado, no se restringe a nombrar a los seis integran-

tes de la comisión caliﬁcadora, sino que, además, ellas

deben presentar las candidaturas para que se realice el

respectivo concurso público. “Es decir, los ciudadanos

que reúnen los requisitos para ser miembro de la Corte

Constitucional no pueden participar en el concurso si

no son propuestos por los mismos órganos que desig-

naron a la comisión caliﬁcadora”.

Los jueces, entendidos como “representantes” del ór-

gano encargado de proponer su postulación, generan

la idea de unos jueces “leales” o “ideológicamente aﬁ-

nes” al órgano que los ha propuesto. Una situación que

puede agravarse de acuerdo al grado de inﬂuencia de

la fuerza política dominante en el interior de cada ins-

titución seleccionadora. Además, puede suceder que

varias ramas o funciones del Estado estén controla-

das por una misma fuerza política. En tales circuns-

tancias, el “reclutamiento cruzado” se convierte en un

reclutamiento en una sola línea. Los jueces serían, así,

Más allá de lo cuestionable que pueda resultar en tér-

minos democráticos contar con una función del Esta-

do (Función de Transparencia y Control Social) cuyo

órgano principal, Consejo de Participación Ciudadana

y Control Social se encuentra integrado por consejeras

y consejeros provenientes de un concurso público de

méritos y oposición, con una serie de atribuciones

igualmente cuestionables, la idea de integrar la corte

constitucional, de acuerdo a un modelo que se estima

como “representativo de selección” genera la distor-

sión de una corte con unos jueces leales a la función a

la que deben su nominación, más cercana al corpora-

tivismo representativo que a un ejercicio de verdadera

voluntad popular.

“agentes” de una sola fuerza: una situación que tiende

a agravar los problemas de justiﬁcación democrática

si un sistema, otorga, en el proceso de designación,

órganos sin legitimidad democrática. Con estos an-

tecedentes, conviene repasar brevísimamente el caso

ecuatoriano. La primera pauta la marcó el Régimen de

Transición de la Constitución de la República de 2008,

el cual contempló que los jueces de la primera Corte

Constitucional debían provenir de candidatos –expre-

sión textual del texto fundamental– de las funciones

Ejecutiva, Legislativa y de Transparencia y Control So-

cial, (art. 25 del Régimen de Transición). Situación que

se repite en el art. 434 de la Constitución, que habla de

Bien es verdad que en este sistema previsto son tres las

funciones del Estado que proponen sus candidatos a la

corte, procedimiento que, en apariencia, estaría rela-

cionado con un claro principio de separación de pode-

res capaz de generar un control recíproco entre los ór-

ganos del Estado que evite el dominio de uno sobre el

otro. Sin embargo, en un sistema en el que el Presiden-

te nomina a sus candidatos, el parlamento de mayoría

oﬁcialista –con escasa fragmentación partidista que

“…candidaturas presentadas por las funciones…”.

propicie una deliberación en el interior del órgano–

A futuro, tal como lo indica la Constitución en el mis-

mo art. 434, la designación se realizará a través de una

nomina a los preferidos por la fuerza política mayori-

taria, y una tercera función del Estado, cuestionable en

7 Véase, el art. 207 de la CRE. Conviene recalcar que el presente estudio se realizó antes de que el actual Presidente de la República, Lenin Moreno, haya

decidido convocar a una consulta popular para enmendar la Constitución en el tema relativo a la integración y designación de los miembros del Consejo

de Participación Ciudadana y Control Social.

8 Al respecto, puede consultarse Aguilar Juan Pablo. 2009. “La cuarta función del Estado. Análisis de una ﬁcción” en La nueva Constitución del Ecuador:

Estado, derechos e instituciones. Quito: Corporación Editora Nacional.

9 En efecto, cuando un cargo judicial es el resultado de la agregación de diversas preferencias ideológicas, los vínculos entre cortes y parlamento se tornan

más difusos, de modo que permiten un grado de autonomía judicial en el momento de tomar las decisiones. Dicho en otras palabras, cuando muchos

son los que participan en el proceso de designación, los jueces elegidos tendrán un reducido “deber de gratitud” hacia sus seleccionadores, dado que la

responsabilidad última de designación la comparten varias personas (Linares 2008, 258).

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su integración, nomina a los suyos, el tema de la inde-

Aunque no exista un mecanismo de designación per-

fecto, y dado que “el mejor sistema es aquel en que

quienes nombran asuman responsablemente esta fun-

ción y no le tomen como un mecanismo de manipula-

ción política” (Grijalva 2008, 134), se debe tener pre-

sente que, cuando el diseño institucional es proclive a

un Ejecutivo poderoso, como sucede en el caso ecua-

toriano, la posibilidad de que el sistema derive en una

corte subordinada a los intereses de aquél, constituye

un riesgo con muchos visos de realidad.

pendencia judicial parece resentirse de forma severa .

También es verdad que la previsión de un concurso,

la imposición de ﬁltros institucionales, el estableci-

miento de períodos razonablemente largos de la fun-

ción sin reelección inmediata para evitar la llamada

defección estratégica y la imposibilidad de someter a

juicio político a sus miembros, son factores que ate-

núan “un deber de lealtad” de los jueces bajo el sobre-

entendido de que el cargo adquirido es fruto del mé-

rito personal de los candidatos, y de manera que, a su

vez, pierdan intensidad los posibles “vínculos inicia-

les”. En todo caso, se trata de candidatos donde el Eje-

cutivo parece llevar una ventaja considerable, debido

al diseño constitucional implementado, donde la men-

cionada comisión caliﬁcadora, compuesta por dos re-

presentantes de las mismas funciones del Estado, será

Si, como dijera en su momento Francisco Tomás y

Valiente, “las instituciones ganan o pierden prestigio

por lo que hacen, pero también por lo que con ellas se

hace” (Tomás y Valiente 1997, 2284), tratar de evitar

cortes sumisas a determinada función del Estado, re-

quiere, como punto de partida, un replanteamiento de

su propia ordenación constitucional.

la que designe deﬁnitivamente a los jueces de la corte .

Como destacara en su momento Hernán Salgado, “el

hiperpresidencialismo ecuatoriano fue muy diligente

al establecer la forma de elegir a los jueces de la Cor-

te Constitucional; en este punto como en otros…se

aﬁanza la hegemonía presidencial…” (Salgado Pesan-

tes 2015,406).

Pero también, muchas veces, “lo determinante para

avanzar será el efectivo y ﬁrme compromiso concre-

to con la institucionalidad democrática y la vigencia

de los derechos humanos, como rasgos que deﬁnan la

actuación de dichos tribunales constitucionales y sus

magistrados…” (Eguiguren Praeli 2000, 92)^.

CONCLUSIONES

Existen varias críticas en contra del ejercicio de

la revisión judicial por su carácter contra mayorita-

rio, no obstante, una de las formas que limita el grado

de discrecionalidad judicial, sin eliminarlo, consiste

en el debido deber de motivación que deben asumir

los órganos de justicia, en especial las cortes consti-

tucionales, como un instrumento indispensable de

justiﬁcación democrática. Por otra parte, la forma de

selección de los jueces puede contribuir notablemente

a un ejercicio de legitimad democrática de la revisión

judicial. Así, de los diferentes criterios de elección, los

mecanismos cooperativos de selección política de los

jueces de la más alta magistratura pueden ayudar a ate-

nuar de alguna manera la objeción contra mayoritaria

desde su origen, a ﬁn de propiciar una idea de dialogo

en los órganos seleccionadores.

No obstante, la evidencia para el caso ecuatoriano en

la selección de los jueces constitucionales parece ser

alarmante. Y es que, el diseño normativo a nivel consti-

0 En referencia al modelo adoptado, ya advirtió Agustín Grijalva que: “…si el Presidente tiene mayoría en la Asamblea Nacional y desarrolla un control

directo sobre la Función de Transparencia y Control Social, el sistema de designación propuesto por la nueva Constitución no es el más equilibrado”.

Véase, Grijalva Agustín. 2008. “La Corte Constitucional y el fortalecimiento de las garantías” en Análisis nueva Constitución. Quito: ILDIS. p. 134.

1 Experiencia profesional previa, antecedentes personales, requisitos de edad, tiempo en la docencia, la profesión de abogado o la judicatura constituyen

algunos ﬁltros institucionales que generalmente son considerados en la elección de los jueces.

2 Sobre el tema de la reelección de los miembros de la Corte, puede consultarse el artículo de Rafael Oyarte y Hernán Salgado, “El estatuto jurídico del

juez constitucional en Ecuador…”, pp. 448-449. Los autores sostienen como una posibilidad que, al no existir restricción expresa respecto del período

que debe transcurrir para una eventual reelección, se debería interpretar la norma en el sentido de que basta con dejar transcurrir un concurso para

presentarse en el siguiente.

3 Según un estudio de Helmke, referido por Sebastián Linares, en relación con la Corte Suprema Argentina, los magistrados, pese a tener un mandato

vitalicio, están expuestos a una amenaza constante de ser depuestos por las instituciones políticas. En esa línea, argumenta que la inseguridad en el

cargo hace que los magistrados tiendan a votar contra el gobierno de turno cuando observan que este tiene pocas posibilidades de ser reelecto (Linares

2008,260).

4 Véase, al respecto, el art. 434 de la CRE.

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tucional, con la inﬂuencia de un presidencialismo mar-

cado, puede degenerar en una corte subordinada a los

intereses de quienes está a llamada a controlar. De ahí

la necesidad de una revisión del diseño constitucional

capaz de asegurar, en la medida de lo posible, la ma-

yor independencia y autonomía del órgano de revisión

constitucional, de modo que se aﬁance una legitimidad

no sólo en su ejercicio, sino, además, en su origen.

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