Facultad de Derecho
Además, el principio de legalidad incluye la prohibi-
ción de atribuir a las personas conductas penales que
no estén previamente tipificadas en la ley; y, por esa
razón, entendemos que este principio no obstaculiza
la interpretación penal creativa, siempre y cuando la
materia analizada por el operador de justicia busque
una forma de ampliar las garantías fundamentales de
los seres humanos.
órgano máximo del poder judicial; sin embargo, por
medio de la interpretación creativa se podrá proyectar
una ampliación del rol garantista de derechos por parte
del Estado y, en consecuencia, el fortalecimiento de las
bases de la justicia penal, que actualmente está bastante
descreditada debido a falencias detectadas tanto en las
investigaciones cuanto en las actividades jurisdiccio-
nales. En ese contexto, el activismo judicial juega un
papel fundamental, cuando los operadores recorren al
proceso de construcción analítica que permite recono-
cer las aristas de la debida diligencia y la tutela judicial
efectiva, como los pilares que sostienen el adecuado
significado conceptual del acceso a la justicia.
Así, en el ordenamiento ecuatoriano, incluso en el Có-
digo orgánico integral penal, no hay ninguna norma
que impida el uso de la interpretación penal creativa,
por el contrario, se admite esta modalidad de cons-
trucción jurídica para ajustar la solución del conflicto
penal a las normas constitucionales, tratados interna-
cionales y, por ende, a fin de garantizar el derecho de
Con esos lineamentos entendemos que es posible am-
pliar la garantía de acceso a la justicia para las víctimas
de violencia de género cuando, por ejemplo, el magis-
trado, además de a la normativa interna e internacio-
nal, recurre a los aportes jurisprudenciales y doctrina-
rios internacionales en materia de derechos humanos
y, como resultado, amplía su concepción acerca de no-
ciones conceptuales aptas para motivar y precisar sus
decisiones.
1
0
acceso como garantía de igualdad real .
De tal forma, la interpretación penal creativa ejercida
por medio del activismo judicial en Ecuador es impor-
tante para garantizar, como un derecho fundamental,
el acceso a la justicia a las mujeres que son víctimas de
violencia de género, toda vez que está reconocido, tan-
to en el ámbito interno por la Constitución y Ley Or-
gánica Integral para prevenir y erradicar la violencia
contra las mujeres, cuanto en el ámbito internacional
por la Convención de Belém do Pará y la jurispruden-
cia de la CIDH y la Corte IDH.
En ese sentido, cuando el magistrado falla a partir de
fuentes aún consideradas secundarias por parte de la
doctrina penal, y no de la norma literal, con el fin de
garantizar derechos humanos fundamentales, de he-
cho utiliza una forma de construcción jurídica analí-
tica, o interpretación judicial creativa, poco usual en
el sistema penal ecuatoriano, que, sin embargo, es apta
para suprimir falencias del sistema de justicia. Cuan-
do, desde un análisis de un caso puntual, el magistrado
encuentra elementos conceptuales que son novedosos
para el proceso decidible mediante el activismo judi-
cial, este actúa de forma creativa. Un ejemplo, sería
cuando un juez autoriza a la víctima a participar acti-
vamente en el proceso de reconstrucción de los hechos
del caso.
En ese sentido, el reto de los magistrados en el desa-
rrollo de la jurisdicción penal actual es, precisamente,
aplicar la ley penal de modo que preserven las garan-
tías tanto de las víctimas cuanto del acusado, y, para
cumplir con tal finalidad, podrá recurrir a otras fuen-
tes secundarias distintas de la ley como es el caso de la
jurisprudencia y doctrina (De Ávila, Dreyer, Chiavelli
2016, 111).
De ahí que el papel creativo del operador de justicia
puede contribuir de forma innovadora y significativa
a disminuir los riesgos que el sistema penal genera,
cuando la investigación o aplicación del proceso penal
viola los derechos humanos y garantías que tienen las
víctimas de la violencia de género.
Otro punto relevante es que, para comprender el con-
cepto de acceso a la justicia, el magistrado debe iden-
tificar dos aristas conceptuales fundamentales, que
son: el deber de debida diligencia y la tutela judicial
efectiva, las cuales, aunque reconocidas y desarrolla-
das por el derecho internacional, no fueron detalladas
o dimensionadas por la reciente Ley orgánica integral
para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer.
Es cierto que, en el orden jurídico ecuatoriano, no
existe una vasta jurisprudencia en materia penal, ni
tampoco fallos de triple reiteración provenientes del
1
0 Art. 13 N 1 y II COIP.
16
CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 8 (Diciembre, 2017): 6-20