Facultad de Derecho

RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO

CRIMINAL LIABILITY OF THE BUSINESSMAN

RESPONSABILIDADE PENAL DO EMPRESÁRIO

Gabriel Ponce*

Recibido: 08/04/2018

Aprobado: 13/07/2018

Resumen

El avance de la sociedad exige que el Derecho esté a la

With the objective imputation theory, the solution to the

problem of business felonies begins to take shape under

principles such as the objective duty of care or trust,

which justify its application against the unlawful act of the

businessman, where the thesis of authorship and participation

seek a space outside the classical theories to penetrate within

the business structure and sanction those liabilities for the

unlawful acts committed through a corporation.

par de su desarrollo, y el Derecho Penal no puede ser una

excepción. Por este motivo, ya no se limita al estudio de los

delitos tradicionales, sino que se ha extendido a estudiar los

delitos relacionados con la actividad empresarial y la res-

ponsabilidad de los empresarios.

Con la teoría de la imputación objetiva, la solución al proble-

ma de la criminalidad empresarial empieza a tomar forma

bajo principios como el deber objetivo de cuidado o el de

conﬁanza, que justiﬁcan su aplicación contra el actuar ilícito

del empresario, donde las tesis de la autoría y participación

buscan un espacio fuera de las teorías clásicas para calar den-

tro de la estructura empresarial y sancionar a los responsa-

bles de los hechos ilícitos cometidos a través de la empresa.

One of the mechanisms for felonies prevention, which

becomes a requirement for today’s society, is the application

of compliance rules, which seek the self-regulation of the

corporation, by applying its own sanctions against those who

act outside of the legal framework; and / or, to facilitate the

identiﬁcation of those responsible for unlawful conducts

carried out through the corporation, a procedure that goes

together with the theory of objective imputation.

Uno de los mecanismos para prevención de delitos, y que lle-

ga a ser una exigencia para la sociedad actual, es la aplicación

de las normas de compliance, que buscan la auto regulación

de la compañía, mediante la aplicación de sus propias san-

ciones contra quienes actúen fuera del marco legal; y/o, para

facilitar la identiﬁcación de los responsables de conductas

ilícitas realizadas a través de la empresa, un procedimiento

que va de la mano con la teoría de la imputación objetiva.

Key words: Criminal Law; Business; Objective imputation;

Authorship and participation; Compliance; Corporate

responsibility

Resumo

O avance da sociedade exige que o Direito esteja ao lado

do seu desenvolvimento, e o Direito Penal não pode ser uma

exceção. Por este motivo, já não se limita o estudo dos deli-

tos tradicionais, mas, este se estende a estudar os delitos re-

lacionados com a atividade empresarial e a responsabilidade

dos empresários.

Palabras clave: Derecho Penal; Empresas; Imputación

objetiva; Autoría y participación; Compliance;

Responsabilidad empresarial

Summary



e advance of society requires that the law be at the

Com a teoría da imputação objetiva, a solução ao proble-

ma da criminalidade empresarial começa a criar forma por

meio de princípios como o dever objetivo de cuidado ou o

de conﬁança, que justiﬁcam sua atuação contra a conduta

ilícita do empresário, onde as teses de autoria e participação

buscam um espaço fora das teorías clássicas para se encaixa

stage of its development, and criminal law cannot be an

exception. For this reason, it is no longer limited to the

study of traditional felonies but has been extended to study

felonies related to business activity and the responsibility of

businessmen.

*

Abogado por la Universidad de las Américas, especialista superior en derecho procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar, candidato a Máster

en derecho penal por la Universidad Santo Tomas de Colombia. Contacto: gponceh@lexadvisorecuador.com

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dentro da estrutura empresarial e sancionar aos responsá-

veis por condutas ilícitas cometidas através da empresa.

identiﬁcação dos responsáveis por condutas ilícitas realiza-

das através da empresa, um procedimento que se harmoniza

com a teoria da imputação objetiva.

Um dos mecanismos para a prevencao de delitos, e que che-

ga a ser uma exigência para a sociedade atual, é a aplicação

de normas de compliance, que buscam a auto regulação da

companhia, por meio da aplicação de suas próprias sanções

contra quem atue fora do marco legal: e/ou, para facilitar a

Palavras chave: Direito Penal; Empresas; Imputação

objetiva; Autoria e participação; Compliance;

Responsabilidade empresarial

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO, EN LA LEGISLACIÓN

ECUATORIANA Y SU PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Concepto de empresa y empresario

festación típica –y, además, de gran importancia y

trascendencia– del Derecho penal moderno” (Gracia

2011, 44 y 45).

La empresa es “… una organización jurídica y una ac-

tividad económica dirigida profesionalmente para la

debida utilización de los factores de producción con el

ﬁn de obtener una ganancia o utilidad” (Valdez 2015,

Modalidades de la conducta penal

3

6). La Real Academia de la Lengua entiende por em-

La legislación penal ecuatoriana reconoce las dos mo-

dalidades de culpabilidad: el dolo o culpa, que se en-

cuentran en la acción u omisión; es decir, en el hecho

que provoca el resultado típico y en el juicio subjetivo

en cuanto a si el autor pudo haber actuado en forma

distinta a la realizada, para aminorar la pena, no impu-

tar ninguna responsabilidad por falta de culpabilidad

o imponer la sanción por haber actuado a sabiendas de

la ilicitud de su conducta.

presario al “Titular propietario o directivo de una in-

dustria, negocio o empresa”.

Entonces, empresario es todo titular de una empresa.

Este concepto se hace extensivo a los socios o accionis-

tas, así como a los directores de la empresa. Pero una

persona que actúa en nombre del empresario, en repre-

sentación suya o por su dirección, no es empresario.

Desde la perspectiva penal, la conducta empresarial

es un acto cometido a nombre y beneﬁcio de la em-

presa, del que deviene un resultado prohibido por la

ley, que es producto de una acción u omisión. La ac-

ción consiste en “un hacer... con el que el agente está

en condiciones de provocar un suceso” (Luzón Peña

El artículo 28 del Código Orgánico Integral Penal re-

ﬁere que la omisión puede ser dolosa cuando la per-

sona a quien se ha encargado el cuidado especíﬁco de

cierto bien jurídico, omite deliberadamente impedir el

resultado que la ley prohíbe sobre el titular de dicho

bien.

2016, 245); mientras que la omisión “... consiste en un

no hacer desvalorado” (Gimbernat 2013, 2); de modo

que esa omisión es contraria a derecho y, por lo tanto,

es sancionable.

Cuando la ley otorga este encargo a una persona, la si-

túa en posición de garante sobre un determinado bien

jurídico y, en consecuencia, se le encarga el cuidado

especial de que dicho bien no sea vulnerado de ningu-

na manera.

Esta conducta, para que sea empresarial, debe pro-

venir de una orden del empresario, por políticas

institucionales establecidas por él mismo para cumpli-

miento del rol empresarial, ejecutado por él o por sus

subordinados.

Por bien jurídico debemos entender el interés especial

sujeto a protección por el ordenamiento jurídico, que

parte de la Constitución y atraviesa transversalmente

todo el ordenamiento hasta llegar al derecho penal,

que es la ultima ratio del sistema jurídico interno de

cada país; es decir, que se aplica cuando ninguna de las

Por tanto, el ejercicio de una actividad empresarial

tiene que ser reconocido también como una mani-

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anteriores ramas fue oportunamente adecuada para

solventar el conﬂicto.

quienes, por la mala calidad de su producto lanzado al

mercado, causó daños en la salud de los consumidores.

En el citado artículo, el legislador ecuatoriano deﬁnió

que la persona asume la condición de garante sobre

los bienes jurídicos: vida, salud, libertad e integridad

personal, cuando la ley le impone esa obligación. Por

ej., el médico que debe atender a un paciente en esta-

do de emergencia, conforme se desprende del artículo

La determinación de la responsabilidad penal del em-

presario se ha vuelto una necesidad imperante en el

mundo actual, donde los riesgos son permanentes y

el marco regulatorio muchas veces es insuﬁciente para

repelerlos; de forma que el sistema dogmático de la

imputación objetiva ha constituido un mecanismo

idóneo que permite, con sus fórmulas, responsabilizar

al empresario por las conductas generadas por él, en el

desarrollo de sus actividades corporativas.

2

18 del Código Orgánico Integral Penal, por respon-

sabilidad contractual; así como cuando un empresa-

rio deber asumir la responsabilidad frente a terceros a

IMPUTACIÓN OBJETIVA

La imputación objetiva es una restructuración de

la teoría del delito, que se ha ido creando en base a

estructuras ﬁlosóﬁcas que sustentaron su necesidad

ante los abusos del Estado contra el ser humano. Su

contenido ideal fue siempre la protección de la per-

sona humana frente a las arbitrariedades del gobierno

de turno, sea un Estado republicano o una monarquía

encabezada por el Rey o monarca.

como causa del resultado” (Jiménez de Azúa 2005,

224).

Esta teoría resultó ser muy extensa, porque no encon-

tró un límite ﬁnal a la causa que provocó el resulta-

do, de forma que toda causa es causa de un resultado,

razón por la cual, “... la serie causal es indeﬁnida, un

retroceso (o un avance) al inﬁnito será siempre posible

con esta teoría .. .” (Fernández Carrasquilla 2011, 155).

Sin embargo, la imputación objetiva se distancia de las

estructuras ﬁlosóﬁcas y toma cuerpo mediante teorías

sociológicas funcionalistas de la mano de pensadores

como Durkheim, Parsons y Luhmann, con quienes

el Derecho Penal plantea la necesidad de proteger la

estructura social sobre la protección del ser humano;

de suerte que, mediante estas nuevas concepciones, la

función que asume esta rama jurídica es la custodia de

los intereses sociales y su correcto funcionamiento a

costa del humanismo que caracterizó a esta materia.

Mas, dada la imposibilidad de determinar la causa

adecuada de la producción del resultado mediante la

referida teoría, se limitó su alcance por medio de la

teoría de la causalidad adecuada, la cual convino que

“no cualquier conditio sine qua non es causal para el

derecho penal, sino sólo la que es apta para producirlo

en la generalidad de los casos, “adecuada” a las reglas

ordinarias de la experiencia, al modo “normal” de su-

ceder las cosas en el mundo humano .. .” (Fernández

Carraquilla 2011, 158 y 159).

Al ser el derecho penal una ciencia que parte en el

comportamiento humano y de los resultados que sur-

gen de este, a través de los tiempos se ha reconocido

que, entre este primer elemento y el segundo (sus re-

sultados), debe existir un nexo que los ligue para que,

entre ambos, exista una relación de causalidad o nexo

causal.

Claus Roxin, sobre este mismo punto coincide en se-

ñalar que “sólo es causal una conducta que posee una

tendencia general a provocar el resultado típico, mien-

tras que las condiciones que solo por causalidad han

desencadenado el resultado son jurídicamente irrele-

vantes” (Roxin 2008, 359). Consecuentemente, la teo-

ría de la adecuación permite imputar correctamente al

autor de un hecho sobre la base de la relación causal

hecho–resultado, por medio de la aplicación restrin-

gida de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Al principio, al nexo causal se lo abarcaba bajo la teoría

de la equivalencia de las condiciones, que consideraba

que causa es “toda condición del resultado concreto, y

todas las condiciones deben considerarse equivalentes,

no solo en el sentido causal, sino también en el sentido

jurídico. En suma: toda condición debe ser tenida

A raíz de esta realidad fáctico–jurídica, se postula la

teoría de la imputación objetiva, que es una relación

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de causalidad determinada por un nexo causal entre

un hecho prohibido por la ley y el resultado sanciona-

ble por esta, que se ha elaborado en base a principios

enfocados en reconocer la existencia de las socieda-

des de peligro y, en consecuencia, el deber que tene-

mos los ciudadanos de conducirnos con los cuidados

necesarios para impedir el incremento de riesgos no

autorizados, con cuyo incumplimiento se provoca la

reacción del derecho penal.

todos los medios el incremento del peligro no au-

torizado, el hecho llega a consumarse; este resulta-

do no debería constituir delito, porque se entende-

ría que el hecho sucedió por alguna circunstancia

de la causalidad y que el agente, en su actuar, no

incrementó el contingente previsto. Como conse-

cuencia, no puede haber atribución de ninguna

responsabilidad por falta de creación de la amena-

za observada.

La teoría de la imputación objetiva tiene algunos re-

presentantes con distintas fórmulas de interés para

la materia, y citaremos a los más destacados. Así, el

Profesor Günter Jakobs, cuya postura es denomina-

da normativismo radical, ha introducido en el debate

otros principios que deben ser considerados, como el

principio de conﬁanza o el cumplimiento del rol, por

ser complementarios en la aplicación de esta corriente.

Y, cuando la producción del evento no querido

fuera imprevisible; es decir, que el autor objetiva-

mente no podía prever el riesgo surgido y el des-

enlace no deseado, el hecho es, de nuevo, conse-

cuencia de la causalidad. En este sentido, Luzon

Peña señala que “Si la producción del resultado

concreto era objetivamente imprevisible y, pese a

todo, la acción acaba causando el resultado, este no

se imputa a la acción porque no era precisamente

suya, sino fruto del azar” (Luzón-Peña 2016, 203)

Estos principios son:

a) Riesgo no permitido

El riesgo no permitido, por tanto, debe ser obser-

vado en cada caso particular, de suerte que se valo-

re la situación del autor en el momento dado para

poder determinar si otra persona en su misma si-

tuación y con sus mismos conocimientos hubiera

o no actuado de la misma forma como lo hizo. Así,

en un cado dado, se podrá llegar a entender que,

según el estudio correspondiente, hubo un míni-

mo suﬁciente de peligrosidad, con la que volvió

típica la conducta del autor.

b) Deber objetivo de cuidado

c) Deber subjetivo de cuidado

d) La posición de garante

e) Principio de conﬁanza

f) Cumplimiento del rol

a.- Riesgo no permitido

Bajo el esquema de la imputación objetiva, la crea-

ción del riesgo no permitido surge de la previsi-

bilidad objetiva de la acción del autor; es decir, la

acción iniciada debe ser adecuada para provocar el

resultado prohibido, que ex ante debió haber sido

previsible.

Por ej., en el caso ecuatoriano, el artículo 146 del

Código Orgánico Integral Penal sanciona la muer-

te por mala práctica profesional culposa, cuando

se ha producido por acciones innecesarias, peli-

grosas e ilegítimas.

Y, al ser previsible un posible resultado, existe de

antemano cierto riesgo que hay que prevenir para

que no se llegue a materializar. Como consecuen-

cia, el autor debe tener mucha prudencia a ﬁn de

que no se incremente ese peligro; porque, de no

actuar así a sabiendas de lo que puede llegar a su-

ceder, existirá un riesgo no permitido por el cual

se le puede sancionar con la pena que corresponde

a la conducta proscrita.

Para aplicación de aquella caliﬁcación de la con-

ducta mala práctica profesional, la doctrina hubie-

ra podido solventar sin problema la caliﬁcación

de innecesario y peligroso, sin tener que recurrir

además al caliﬁcativo de ilegítimo, que además es

subjetivo, porque no hay una regulación legal que

indique cuándo o cómo entender un acto profesio-

nal como ilegitimo.

Si, a pesar de los cuidados que ponga el autor en la

evitación del resultado típico, consciente del riesgo

que conlleva su actuar, de manera que impida por

Sin embargo, los términos innecesario y peligro-

so parecen redundantes, porque ambos reportan

el mismo incremento del riesgo prohibido; de

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manera que, si el legislador se hubiera ceñido al

vocabulario usado en esta materia, no existirían

problemas de interpretación, ni tampoco la Cor-

te Nacional de Justicia habría expedido resolución

N.° 01-2014, publicada en el Registro Oﬁcial, Su-

plemento N.° 264 de 15 de mayo de 2014, que no

aportó en nada a la aclaración de las dudas surgi-

das.

cenamiento, de sustancias inﬂamables, de la elabo-

ración o distribución de alimentos o de fármacos,

etc.), pero en otros muchos ámbitos e incluso en

algunos supuestos de los ámbitos reglamentados

son simplemente normas no escritas de la común

experiencia humana, o de la práctica cientíﬁca o

técnica (como las reglas de la llamada les artis en

la medicina o la cirugía), sobre el cuidado, diligen-

cia o prudencia requeridos en una actividad más o

menos peligrosa” (Luzón Peña 2016, 283).

Para adecuar correctamente el riesgo prohibido, es

necesario recurrir al estudio del deber objetivo de

cuidado, que es el tema que sigue a continuación

este ensayo.

El mismo artículo 146 comentado, también contie-

ne los parámetros del deber objetivo de cuidado, y

se limita a la inobservancia de leyes, reglamentos,

ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis

aplicables a la profesión u oﬁcio.

b.- Deber objetivo de cuidado

Como queda dicho, el concepto de cuidado obje-

tivo es cercano al de creación de riesgo no permi-

tido, dado que ambos son complementarios, y no

podrían subsistir el uno sin el otro.

Sin embargo, el cuidado objetivo no se limita a la

observancia de las normas de previsión y cautela

escritas, sino que también hay cuidado objetivo

en su inobservancia e incumplimiento; según la

situación concreta. Como señala Roxin, “Ya de en-

trada falta una creación de riesgo y con ello de la

posibilidad de imputación si el autor modiﬁca el

curso causal de tal manera que aminora o dismi-

nuye el peligro ya existente para la víctima, y por

tanto mejora la situación del objeto de la acción”

(Roxin 2008, 365). Esta tesis signiﬁca que es po-

sible inobservar las normas de cuidado cuando la

persona que está en situación de peligro, ante el

incremento del nuevo riesgo, mejora su situación

como víctima.

El cuidado objetivo debe ser entendido como “de-

beres de atención y diligencia en el correspondiente

ámbito de la relación social o en el desempeño de

ciertos roles sociales, consistente en una ‘conduc-

ta modelo’ de prudencia y cautela que se orienta a

prevenir algunas consecuencias socialmente inde-

seables de toda acción riesgosa, es decir, a proteger

los bienes jurídicos fundamentales ya no solamente

contra ataques intencionales o dolosos, sino contra

daños innecesarios o evitables que puedan prove-

nir de una conducta desatenta o imprudente ...”

(Fernández Carrasquilla 2001, 446 y 447).

c.- Deber subjetivo de cuidado

El mundo moderno ha llevado a la civilización a

un sinnúmero de actividades consideradas de ries-

go, que son necesarias para nuestra subsistencia y

desenvolvimiento. Los Estados han considerado

prudente establecer normas de convivencia pa-

cíﬁca para coexistir con esos riesgos, dentro de

márgenes de seguridad tolerables que impiden

afectar a intereses jurídicos protegidos por el or-

denamiento legal.

El deber subjetivo de cuidado consiste en la pre-

visibilidad del hecho, la capacidad de evitación y

la formación profesional. Estos conceptos se con-

templan en nuestro Código como parte del deber

objetivo de cuidado, un tratamiento que es inco-

rrecto; pues, como lo establece el mismo artículo

146 del COIP, “la mera producción del resultado

no conﬁgura la infracción al deber objetivo de cui-

dado”. Tal puntualización es importante, en vista

de que “la infracción al deber objetivo de cuidado

debe ser tanto objetiva como subjetiva, pues se re-

quiere no solo que el autor cree un riesgo para el

bien jurídico protegido, sino que también conozca

o pueda conocer las condiciones o circunstancias en

que actúa” (Velásquez 2017, 440).

El deber objetivo de cuidado es el cumplimiento

de las normas de conducta que regulan actividades

peligrosas, que “están sustancialmente contenidas

en normas escritas extrapenales, concretamente en

leyes o reglamentos (reguladores p. ej. de la circu-

lación rodada, de la fabricación, transporte o alma-

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El deber subjetivo de cuidado, es la capacidad de

observar y evitar el resultado no deseado o prever

que, con la conducta, el resultado podría llegar a

producirse. Mirentxu Corcoy Bidasolo señala que

mientras más capacitado es el profesional mayor es

la exigencia que se le debe requerir. Así pues, “de-

ben tenerse en cuenta, en este juicio objetivo, los

conocimientos y facultades individuales del sujeto,

así como las circunstancias en las que actuó (si era,

por ej., un bueno o mal cirujano, si era una opera-

ción de urgencia, etc.)” (Muñoz Conde 2004, 57).

“

en particular, en los delitos imprudentes, la pre-

visibilidad del resultado determina el ámbito que

ha de abarcar el deber objetivo de cuidado; la in-

fracción del deber objetivo de cuidado se discutirá

en relación, únicamente, con el reconocible riesgo

de realización típica; ello será, aún más relevante,

en aquellos ámbito de actividad en los que falta

una regulación positiva de las reglas generales de

cuidado – reglas técnicas-, ya que, en tal caso, el

ámbito del deber de cuidado se determinará exclu-

sivamente atendiendo a la previsibilidad” (Corcoy

En el caso de Ecuador, no se ha presentado nin-

guna resolución judicial sobre la materia de im-

putación objetiva en contra de un empresario. Por

este motivo, para justiﬁcar la aplicación del deber

objetivo y subjetivo de cuidado, me remito al caso

de la aerolínea LAPA S.A., sucedido en Argentina,

que sirve de ejemplo para demostrar su aplicación

en el ámbito empresarial:

2

013, 209). Dentro de la previsibilidad, es evidente

que se debe contar con el grado de formación pro-

fesional del actor, a ﬁn de poder determinar en qué

medida le era exigible al profesional una conducta

determinada.

“el 31 de agosto de 1999, en el Aeroparque Me-

tropolitano Jorge Newbery, una aeronave de la

ﬁrma LAPA S.A., conducido por un piloto que

registraba pésimos antecedentes, no alcanzó a

despegar, continuando la carrera sin control,

envistiendo varios obstáculos, sobrepasando

los límites del Aeroparque Metropolitano e im-

pactando ﬁnalmente contra un terraplén en el

predio de la Asociación Argentina de Golf gene-

rando el fallecimiento de gran cantidad de per-

sonas, numerosos heridos y cuantiosos daños

materiales” (Cúneo Libarona 2011, 139).

No hay violación al deber objetivo de cuidado si el

agente, tras ver que era probable la producción del

resultado no deseado y haber hecho todos los es-

fuerzos posibles dentro de su capacidad para evitar

su realización, el resultado se produjo. Es lógico

que aquí no puede haber infracción; ya que, objeti-

vamente, el sujeto hizo todo lo necesario para im-

pedir el resultado típico en base a su conocimiento

y capacidad;

Este caso es importante, pues permite observar

cómo se aplica el deber objetivo y subjetivo de

cuidado. En cuanto al deber objetivo de cuida-

do, el empresario encargado de la designación de

pilotos de la empresa, al saber que el capitán que

fue ascendido a esa categoría que le autorizaba

comandar la aeronave, actividad profesional que

por sí representa un riesgo permitido, no cumplía

con las normas de cuidado necesarias para ocupar

ese cargo, claramente debió prever objetivamente

que su falta de capacitación para pilotear el avión,

podría conllevar un resultado fatídico como el

ocurrido.

Subjetivamente, el actor cumplió todos los pará-

metros necesarios según sus conocimientos téc-

nicos, que le permitían medir la previsibilidad del

resultado y los posibles mecanismos para evitar su

realización; luego no puede haber una violación al

deber objetivo de cuidado.

Es decir, el deber objetivo de cuidado está muy

cercano al deber subjetivo de cuidado y viceversa,

al punto de que ambos son dependientes entre sí,

aunque no pueden ser confundidos bajo un mis-

mo concepto, por ser diferentes en su forma y en

su contenido.

Entonces, la decisión del empresario de dar el

ascenso al nombrado capitán para que pueda co-

mandar los aviones de la empresa, aumentó el ries-

go propio de la actividad empresarial, y lo llevó a

límites no autorizados, de modo que se generó un

peligro prohibido por el derecho penal.

La preparación profesional es otra de las caracte-

rísticas del deber de cuidado y una de las formali-

dades que el Código Ecuatoriano obliga a atender,

al igual que la doctrina dominante para determinar

si una conducta es o no imprudente; por lo mismo,

62

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Desde el punto de vista del deber subjetivo de cui-

dado, es evidente que el empresario, al ser también

un piloto y saber, por su negocio, que los paráme-

tros de precaución debían ser más estrictos; cono-

cía que dicho piloto no estaba en condición ade-

cuada para ser ascendido, por cuanto no cumplía

con los requisitos de seguridad exigidos por las

normas correspondientes y, aun así, lo promovió al

cargo señalado. Por consiguiente, violentó el deber

subjetivo de cuidado, que debió cumplir para no

ocasionar un riesgo no autorizado con consecuen-

cias penales para él y para todos quienes cumplían

una función decisoria en la designación de ascen-

sos a pilotos de la compañía. El cumplimiento del

rol de cada sujeto en el ordenamiento orgánico de

la empresa, y sus consecuencias por falta de inob-

servancia de las normas de cuidado, serán breve-

mente revisados en el apartado correspondiente, al

igual que la posición de garante que las personas

pueden tener ante situaciones determinadas.

sometido a su protección, sin que la ley penal pue-

da reprimir esa negligencia.

En virtud del análisis precedente se colige que los

delitos de omisión dolosa son aquellos “en que el

autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de

un limitado círculo que hace que la situación típi-

ca de la omisión equivalga a la de un tipo activo”

(Zaﬀaroni 2002, 452). En otros términos, “estos

delitos ... se conﬁguran cuando existe un manda-

to que obliga a una persona determinada –iden-

tiﬁcada como garante– a conjurar o evitar un re-

sultado lesivo y su omisión equivale a realización

del tipo penal de acción” (Cúneo Libarona 2011,

35-36). Por este motivo, Raúl Zaﬀaroni dice que

“sólo pueden ser autores de conductas típicas de

omisión impropia quienes se hallen en posición de

garante, es decir, es una posición tal respecto del

sujeto pasivo que les obligue a garantizar especial-

mente la conservación, reparación o restauración

del bien jurídico penalmente tutelado” (Zaﬀaroni

2002, 453).

d.- La posición de garante

Existe posición de garante cuando “... en los delitos

de omisión impropia el autor, a través de su omi-

sión, causa el resultado previsto en el tipo penal,

y está en una posición de evitar la entrada de ese

resultado .. .” (Donna 2010, 260).

El artículo 13 de la Ley de Derechos y Amparo al

Paciente, actualmente derogado por el artículo 218

del Código Orgánico Integral Penal, tenía como

sujeto activo al responsable de un Centro Médico,

cuando no se atendía a un paciente que se presen-

taba en estado de emergencia.

Entonces, la omisión impropia acontece cuando a

una persona, la ley o un contrato, como lo señala el

Código Orgánico Integral Penal, le impone una si-

tuación especial de cuidado sobre cierto bien jurí-

dico que puede ser la vida, la salud o la integridad

personal de un sujeto determinado.

La justicia ecuatoriana, ante un caso concreto re-

lacionado con un importante centro médico de

la ciudad de Quito, declaró que su Representante

legal era culpable por “conducta omisiva -comi-

sión por omisión- pese a tener el deber de actuar

como garante -responsable de un centro de salud-

... (Amparo al paciente en estado de emergencia

2014)1 y, por tal concepto, le impuso la pena de

doce meses de prisión, decisión que fue ratiﬁcada

el 10 de nov. de 2014 en sentencia dictada por la

Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia

de Pichincha.

En consecuencia, la persona que asume esa respon-

sabilidad es garante de aquellos bienes y, si suce-

de un resultado sancionado por la ley penal como

consecuencia de la falta de acción del garante, en-

tonces se dice que hay delito de omisión impropia,

que es la terminología comúnmente utilizada en la

doctrina penal; mas, para el Código Orgánico Inte-

gral Penal es, simplemente, omisión dolosa.

e.- Principio de conﬁanza

De lo expuesto y por exclusión, no cabe delito de

omisión dolosa por conductas culposas, aun cuan-

do pueda existir un resultado típico por mera in-

observancia o descuido de la persona a cargo de

quien se encontraba al cuidado del bien jurídico

El principio de conﬁanza es un concepto ideado

por Günther Jakobs; para quien “... signiﬁca que,

a pesar de la experiencia de que otras personas

cometen errores, se autoriza conﬁar -en una me-

dida aún por determinar- en su comportamiento

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correcto (entendiéndolo no como suceso síqui-

co, sino como estar permitido conﬁar.. .” (Gun-

ther1997, 253).

atribución de responsabilidad penal también se

convierte en una tarea más complicada. Así, del

mismo modo en que el poder de gestión y de de-

cisión deja de ser una función exclusiva del em-

presario o administrador de la empresa, también la

responsabilidad por los posibles delitos que surjan

de la actividad empresarial puede ser atribuible a

diversos sujetos. Y es que, en esta clase de estruc-

turas empresariales, principios como el de división

del trabajo, además de asegurar la eﬁcacia global

de la empresa, pueden diﬁcultar la atribución de

responsabilidad penal individual.. .” (Silva Sánchez

2016, 93).

El principio de conﬁanza debe ser aceptado para ﬁ-

jar de responsabilidades en el ámbito empresarial,

porque allí, en base a la delegación de funciones,

entrará en rigor esa conﬁanza que deberá existir

entre los altos ejecutivos con los mandos medios y

entre estos y los demás subordinados. La razón es

que cada quien espera que el otro cumpla el rol que

le compete realizar dentro del contorno empresa-

rial y, cuando se dé un acto ilícito, la responsabili-

dad recaerá en la persona que violó ese principio

de conﬁanza y, por tanto, faltó al cumplimiento

de su función dentro de la estructura empresarial.

Este no puede ser entendido sin el cumplimiento

del rol que cada persona debe realizar, luego es

importante que se revise este otro principio en el

siguiente acápite.

Las empresas deben tener una estructura con de-

ﬁnición exacta de las funciones o cargos que cada

uno de sus empleados debe realizar dentro de su

ámbito de competencia y control, de forma tal que,

al momento en que este sale de su rol interno, la

empresa podrá imponer la sanción que le corres-

ponda. Y, cuando se trata de un hecho de connota-

ción penal, la defensa del empresario podrá basar-

se en la violación al principio de conﬁanza, porque

él conﬁó en que sus empleados cumplieran cada

una de las competencias que se les asigna en la es-

tructura orgánica y la violación de este principio

determinará la responsabilidad penal exclusiva del

funcionario que faltó a la conﬁanza depositada en

él por el empresario. Por ende, una estructura con

deﬁnición de cumplimiento de funciones es nece-

saria, a ﬁn de evitar una responsabilidad en cadena

o en cascada desde abajo hacia arriba, que pudiera

llegar incluso a las más altas esferas ejecutivas de

la compañía.

f.- Cumplimiento del rol

Como último punto relacionado con los principios

de la imputación objetiva, nos referiremos al cum-

plimiento del rol que cada persona debe desarro-

llar en el ejercicio de sus actividades.

La nueva concepción de la dogmática penal em-

presarial impone al sujeto una condición de pro-

tección basada en aquella obligación legal o con-

tractual que lo obliga al cuidado de la vida, salud,

libertad e integridad personal de los titulares de

bienes jurídicos, por ej. de los consumidores; de

manera que la ley ha encargado al empresario una

protección especial que debe realizar para no incu-

rrir en infracciones penales.

La sociedad actual demanda un cambio de estruc-

tura en la teoría del delito, para que sea posible

observar conductas típicas de los empresarios y

sancionarlas conforme demandan las necesidades

sociales. En este sentido, Enrique Peñaranda Ra-

mos maniﬁesta que “... la conducta de aquel que,

siendo el último en actuar, provoca inmediata-

mente la lesión o la puesta en peligro de algún bien

jurídico-penalmente protegido no es, por lo tanto,

la única que tiene interés para el Derecho Penal y

tampoco es necesariamente la más relevante. Al

contrario: en muchas ocasiones adquieren una

mayor importancia (o, incluso, una importancia

exclusiva) otros comportamientos más alejados

de aquella lesión o puesta en peligro, que pueden

La realidad de la criminalidad empresarial es di-

fícil de tratar, debido a las complejas estructuras

societarias que impiden la punibilidad de los em-

presarios denominados hombres de atrás, que son

quienes controlan el devenir diario de las socie-

dades; de suerte que dejan a los operarios u em-

pelados expuestos a recibir la sanción penal, por

los ilícitos ocasionados en el ejercicio de las tareas

corporativas.

Jesús María Silva Sánchez coincide en que, “ante

estas estructuras organizativas más complejas, la

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haber consistido en tomar la decisión determi-

nante del hecho, en ordenar su ejecución o, sim-

plemente, en no haber adoptado las medidas ne-

cesarias para impedir la realización del delito”

Como queda dicho, esta nueva exigencia social de-

manda cambios en la teoría del delito, y uno de los

aspectos más relevantes para hacerlo es desde la

concepción del autor, y por tanto desde la teoría de

la autoría y la participación.

(

Peñaranda Ramos 2016, 237).

PARTICIPACIÓN CRIMINAL DEL EMPRESARIO EN DELITOS

CORPORATIVOS

Cuando hablamos de organización empresarial,

entendemos que esta puede estar estructurada vertical

u horizontalmente.

Autores como Roxin o Feijoo Sánchez están envueltos

en discusiones relativas a cómo sancionar a los altos

directivos de las empresas. Roxin indica que su teoría

del dominio del hecho no fue elaborada para resolver

problemas de criminalidad empresarial sino para de-

litos de estructuras organizadas de poder compuestas

desde el Estado o paraestatales, de suerte que su acla-

ración ha obligado a pensar en nuevas maneras de de-

terminación de formas de autoría y participación.

La primera manera “... da cuenta de las relaciones de

mando que tienen los presidentes, directores, gerentes

o encargados con sus empleados, entre quienes existe

una relación de subordinación” (Libarona 2011, 14);

esta forma de organización está dada dentro del marco

de la estructura más usual de conformación de em-

presas, donde se encuentra claramente diferenciada la

relación entre jefes y empleados: los jefes delegan fun-

ciones a sus subordinados para que estos las cumplan

en la forma dispuesta.

Lo que queda claro, en este debate, es que lo plausible

es no partir desde el obrero o empleado ejecutor de la

orden, porque este tiene una capacidad de decisión li-

mitada y muchas veces ni siquiera conoce los alcances

legales de sus actuaciones; sino desde los directivos o

administradores de la empresa hacia abajo: mandos

medios, encargados y empleados. En este sentido, la

jurisprudencia española en “sentencia de 29 de julio

de 2002, dice que “cuando se trata de delitos come-

tidos a través de una persona jurídica… la verdadera

responsabilidad no está en la base sino en el vértice

que tiene capacidad de decisión” (Peñaranda Ramos

La segunda forma de organización conocida, es la de

plano horizontal, en donde se desenvuelven “... las re-

laciones laborales existentes entre “pares” o “colegas”

que gozan de una misma escala jerárquica y que suelen

compartir tareas de similar importancia” (Libarona

2

011, 16). En esta estructura no existe la relación de

subordinación que hay en la forma vertical.

2

016, 240).

Por esa misma razón, las estructuras verticales son

más difíciles de penetrar que las horizontales, y su

complejidad varía también según su tamaño y nive-

les de delegación entre el jefe de la corporación y los

subordinados.

El criterio jurisprudencia español es coincidente. Por

ej., la sentencia de 25 de oct. de 2002 también ratiﬁca

que “La organización jerárquica de las empresas de-

termina que no siempre la conducta puramente eje-

cutiva del operario subordinado sea la que deba ser

examinada desde la perspectiva de su posible relevan-

cia jurídico-penal, sino que normalmente será mucho

más importante el papel de los que están situados je-

rárquicamente por encima” (Peñaranda Ramos 2016,

241).

En una empresa vertical puede existir una Junta de so-

cios o accionistas; gerentes o ejecutivos; jefes delegados

por departamentos y, debajo de ellos, los empleados

que ejecutan las órdenes emanadas de sus superiores.

Según el estatuto de cada empresa, es la Junta la que

generalmente adopta las decisiones y las políticas de la

administración, de manera que, en materia de autoría,

el dominio del hecho podría estar allí dentro, y son sus

integrantes los autores mediatos de los delitos realiza-

dos a nombre o por medio de la compañía.

Estemodelodeconﬁguracióndeautoríayparticipación

de arriba abajo (top-down model) es evidentemente

distinto al utilizado en la delincuencia común, donde

no es necesario aplicar estas nuevas construcciones

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teóricas. La intención del modelo de arriba abajo a

criterio de Kuhlen, “... implica el punto de vista referido

a la organización, centra su atención en las personas

que dentro de la misma son responsables de la toma

de decisión. Permite que se haga responder a todo

aquél que, por razón de su posición en la empresa,

sea competente y está en situación de garantizar

la observancia por parte de la misma del cuidado

exigido” (Feijoo Sánchez 2008, 7).

El mismo autor opina que se debe establecer un siste-

ma normativo que permita ﬁjar la responsabilidad pe-

nal del “hombre de atrás” por las gestiones practicadas

por “el hombre de adelante”, en virtud del dominio de

la organización. Esta postura es diferente a la teoría del

dominio del hecho, que reconoce como autor a quien

tiene el control del hecho ilícito, de forma que se lo

puede declarar como una acción suya propia.

Bajo esta concepción propuesta por Feijoo Sánchez, se

puede decir que “el hombre de atrás”, autor mediato,

tiene el dominio efectivo del hecho, porque cuenta con

el poder suﬁciente para controlar los destinos dispues-

tos al autor directo del acto ilícito; sea por mandato

de acción o por una omisión deliberada, que permite

el resultado típico en beneﬁcio para la empresa o el

empresario.

Existen críticas al respecto, no sobre la inviabilidad de

estas nuevas posturas doctrinales, sino acerca de que la

realidad empresarial-societaria, al menos en estructu-

ras muy complejas, se torna difícil la determinación de

la individualidad de quienes adoptan decisiones y de

quienes las ejecutan.

Si parafraseamos a Feijoo Sánchez, las grandes

empresas que son potencialmente peligrosas para

bienes jurídicos básicos, la información que se

comparte en su interior es tan divulgada entre varias

personas, que es difícil que todos quienes comparten

esa información puedan considerar el mismo nivel de

riesgo sobre la actividad empresarial; el mecanismo de

funcionamiento de la estructura social es tan global

que difícilmente se puede llegar a identiﬁcar al autor

o al responsable de determinada gestión empresarial

causante de daños sancionables penalmente )” (Feijoo

Sánchez 2008, 5).

De acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, la

coautoría demanda que todos los intervinientes par-

ticipen en la ejecución del acto de un modo principal;

es decir, que sus ayudas deben ser necesarias para su

consumación y, sin estas, el plan del autor/es no puede

llegar a darse. En suma, los coautores también son au-

tores del delito, como si constituyeran un solo el autor.

Así pues, la realidad de la delincuencia empresarial

obliga a buscar mecanismos legales que reemplacen

el esquema de la teoría del dominio del hecho y de la

coautoría, para encontrar una que se acomode a la rea-

lidad corporativa.

Entiendo que, a criterio de Feijoo Sánchez, el nuevo

modelo propuesto no es adecuado para dar solución a

todos los problemas que se pueden plantear. Por esta

razón, el mismo autor en su libro Derecho Penal de la

Empresa, págs. 155 y ss. (157 y ss.), citado por Enrique

Peñaranda Ramos en su artículo publicado en el libro

sobre Fraude a Consumidores y Derecho Penal, señala

que “pueden ser útiles en determinados casos vincu-

lados a empresas no demasiado grandes, pero desde

luego no resuelven mágicamente los problemas”.

En un comienzo, debido a que no había una teoría

aplicable para confrontar la delincuencia empresarial,

se quiso usar el modelo de la teoría de “Aparatos Orga-

nizados de Poder” de Roxin, postura que encontró en

este mismo autor a su primer detractor, puesto que su

creación fue moldeada para organizaciones estatales o

paraestatales ilegales, bajo un grado de estructura je-

rárquica muy deﬁnida.

La observación de Feijoo Sánchez es muy válida, si se

considera que, en construcciones societarias comple-

jas, muchas veces los órganos superiores únicamente

cumplen con disponer las políticas de dirección gene-

ral, mientras que los mandos medios son quienes tiene

la dirección empresarial del día a día, por lo que el mo-

delo de arriba abajo propuesto no sería efectivo ante

estructuras empresariales de estas características.

La jerarquización requerida por esta teoría no la com-

parten todas las empresas, además de que las socieda-

des funcionan por autorización legal de los entes de

control del Estado y se trata solo de una excepción

cuando se salen de los lineamientos permitidos por las

normas legales. En tal virtud, la teoría de los “Aparatos

organizados de poder” no podía ser aplicable al proble-

ma de la criminalidad empresarial.

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El mismo profesor Feijoo Sánchez, ratiﬁca la impor-

tancia del reconocimiento de la empresa como una

organización social; porque este hecho permite hablar,

ya no de un dominio fáctico del hecho sino de un con-

cepto de la organización, por el que se entiende que la

entidad de esta prima por sobre la voluntad de los eje-

cutores del hecho, de manera que se explica la existen-

cia de una autoría mediata en los términos señalados

por Roxin (Feijoo Sánchez 2008, 9).

busca impedir la impunidad que se ha creado. Ade-

más, se considera que, con esta forma de criminali-

dad, se perjudican bienes jurídicos colectivos como

salud, medio ambiente, vida, etc. Sin embargo, la

solución que plantea la teoría del dominio de la or-

ganización tampoco es tan amigable, porque hay oca-

siones en las que los altos mandos de la empresa no

tienen conocimiento de lo que sucede en la esfera de

los cargos inferiores y, por un principio de culpabi-

lidad, ellos no podrían ser responsables por hechos

ajenos a su conocimiento. Si se llegara a sancionar a

una persona por un caso así, la estructura penal que

poseemos en Ecuador perdería su condición garan-

tista, que es el seguro más importante que nos otorga

nuestra Constitución.

El reconocimiento de esta postura se justiﬁca desde

la óptica de una política criminal; dado que, al usar la

persona jurídica como mecanismo para la comisión

de infracciones penales y como forma de protección

a los verdaderos beneﬁciarios de los actos ilícitos, se

PROGRAMA DE COMPLIANCE COMO MECANISMO PARA PREVENIR

DELITOS CORPORATIVOS

La política criminal justiﬁca la necesidad de poner

mayores controles a las personas jurídicas, inclusive a

través del derecho penal, que es el instrumento más

eﬁcaz que tiene el Estado para resolver los problemas

sociales. Esta necesidad deviene de la inﬂuencia, di-

recta o indirecta, que tienen las corporaciones en la

sociedad y en el mismo Estado; pero en ocasiones es

tan fuerte la presencia de las empresas que, muchas ve-

ces, al mismo control estatal se le hace difícil ejercer su

función controladora. Por esta razón, es necesario una

autorregulación fundamentada básicamente en los

mismos principios de imputación objetiva revisados,

que facilitan el control interno de detección de riesgos

para evitar incurrir en infracciones legales.

ta el empleado de mejor jerarquía, debe asumir el

compromiso de cumplir el ordenamiento jurídico.

2. El pre-establecimiento de objetivos empresariales:

establecer metas de cumplimiento, para poder es-

tablcer objetivos individuales que estén en armo-

nía con las metas generales,y establecer un sistema

interno de juridicidad para todos los actores inter-

nos de la empresa.

3. Evaluación de riesgos: detectar los riesgos que la

actividad empresarial genere, y buscar las medidas

necesarias para disminuirlos o incrementar su pe-

ligro.

Por compliance se entiende “aquel conjunto de medi-

das tendentes a garantizar que todos y cada uno de

los miembros de una empresa, desde el presidente del

consejo de administración hasta el último de los em-

pleados, cumplan con los mandatos y las prohibicio-

nes jurídico–penales, y a que, en caso de infracción,

sea posible su descubrimiento y adecuada sanción”

4. Adopción de medidas necesarias para la conten-

ción de riesgos: elaboración de las normas internas

para aminorar los peligros; aunque, si no es posi-

ble realizarla, adoptar las correcciones necesarias

para que estos no se conviertan en riesgos prohi-

bidos, porque este hecho conllevaria una posible

infracción penal.

(

Vila 2013, 54-55 ). Para estructurar un sistema de

cumplimiento, Ivo Coca (Vila 2013, 56-59) recomien-

da sujetarse a siete pilares fundamentes:

5. Delimitación de ámbitos de competencia: como se

revisó previamente, las compañías pueden tener

sistemas de organización complejos que requie-

ren, para su funcionamiento, tareas de delegación;

y, para lograrlo debe existir una organización

1

. Cultura de cumplimiento: Todos los estamentos de

la empresa, desde el cargo ejecutivo más alto has-

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debidamente estructurada que establezca funcio-

nes y posicisones plenamente individualizadas

para cada persona así como unidad intraempre-

sarial. Tal situación permite establecer las esferas

de competencia para cada cargo en la empresa y

establecer las responsabilidades indivuduales, de

manera que se consigue evitar la disolución de

responsabilidades en las grandes corporaciones e

imputar las responsabilidades de las infracciones

ocurridas.

7. Sistemas de supervisión y sanción: las estructuras

societarias pueden ser tan engorrosas que la vigi-

lancia orgánica puede llegar a ser difícil de realizar,

por esta causa, se sugiere que exista un sistema de

jurisprudencia corporativa: las empresas deben

tener un archivo de documentos con resoluciones

administrativas internas para guardar una misma

línea sancionatoria frente a responsabilidades in-

ternas de los infractores, sean empleados, ejecuti-

vos o directivos de la empresa. Para conseguir este

objetivo se debería contar con un orgáno encarga-

do de gestionar el cuidado del control dsciplinario

interno que, inclusive, pudiera recibir denuncias

de conductas contrarias al compliance y garantizar

la protección de los denunciantes.

6

. Sistemas internos de comunicación: la comunición

intraempresarial es fundamental para el control de

los riesgos deducidos y para evitar la incurrencia

en conductas criminales. La empresa debe tener

una comunicación abierta, de modo tal que los

miembros de la dirección reciban toda la informa-

ción sobre riesgos relevantes y los empleados ten-

gan la garantía de conocer cuáles son los riegos de

importancia quese suelen dar en el ejercicio de sus

funciones. Se recomienda tener una persona o de-

partamento que cumpla el papel de canal de trans-

misión de la información dentro de la empresa.

De lo anotado, se puede colegir que el sistema de com-

pliance, que es un mecanismo preventivo de comisión

de infracciones legales –no solo penales– tiene mucha

relación con el sistema de imputación objetiva; porque,

si se cumplen los pilares establecidos, se puede prevenir

la comisión de delitos y, si estos suceden, se garantizará

la aplicación de los principios revisados en este ensayo.

CONCLUSIONES

La importancia que representan las empresas en el

porque el instigador es sólo un partícipe a quien no se

lo puede asimilar con la situación del auto ni siquiera

bajo el criterio de la autoría mediata. Sin embargo, no

todo es derecho penal, ni tampoco debe serlo, y de ahí

la necesidad de contar con un sistema preventivo legal

que funcione internamente en las mismas empresas; es

decir, que estas tengan su auto regulación (sin esperar a

que se ejerza el control sancionatorio del Estado), a tra-

vés de sus normas penales o del sistema administrativo

sancionatorio, que debería ser suﬁciente en materia de

responsabilidad de la persona jurídica.

giro social y económico de los estados, hace que la polí-

tica criminal dirija su mirada a la criminalidad empre-

sarial y, por consiguiente, al derecho penal; que, al ser

el instrumento más delicado y de mayor eﬁcacia que

tienen los países para el control social, es el que mayor

avance legislativo debe tener en relación con el desarro-

llo de la sociedad. El sistema de la imputación objetiva

es, justamente, una muestra de la actualización de los

sistemas penales a las realidades sociales, en especial

a las empresariales, pero no todas las legislaciones si-

guen al mismo ritmo estos desarrollos conceptuales.

Por ej., nuestro Código Orgánico Integral Penal sigue

en la retaguardia de los avances legislativos en esta

materia, pese a los esfuerzos que se han hecho para te-

ner un Código moderno de acuerdo a las necesidades

reales de la modernidad. No solo nuestro Código no

ha adoptado correctamente el sistema de imputación

objetiva, sino que, además, tiene errores conceptuales

muy deﬁnidos en materia de autoría y participación;

confunde erradamente la instigación con teorías la

de la autoría mediata. Esta confusión no es correcta,

Ecuador tiene mucho por caminar en esta materia.

Pocas empresas asumen la responsabilidad de adecuar

su organización interna a un sistema de compliance,

cuando debería ser una obligación, al menos ética,

para su propio beneﬁcio institucional. Los ejemplos

más claros y de conocimiento público, por los que se

deben exigir estos controles, son los casos de Odebrec-

th o Caminosca, entre otros, empresas que lograron,

en base a corrupción, casi carcomer las estructuras del

Estado.

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