Facultad de Derecho

LA COMUNIDAD INTERNACIONAL, ¿EN PRO DE LA SUBJETIVIDAD JURÍDICA

INTERNACIONAL DE LAS MULTINACIONALES?

THE INTERNATIONAL COMMUNITY, IN FAVOR OF THE INTERNATIONAL LEGAL

SUBJECTIVITY OF MULTINATIONALS?

A COMUNIDADE INTERNACIONAL: EM PROL DA SUBJETIVIDADE JURÍDICA

INTERNACIONAL DAS MULTINACIONAIS?

Jacqueline Hellman*

Recibido: 24/09/2018

Aprobado: 01/12/2018

Resumen

Summary

e international society has traditionally presented a

markedly state nature; however, nowadays, the outstanding

role that other actors play in the current and complex

international relations is appreciated. is phenomenon is a

consequence, to a large extent, of the process of humanization

to which contemporary international law seems to be

undergo. is, logically, has meant a substantial alteration of

its “appearance”, which in turn has resulted in the recognition

of an international legal personality in favor of certain non-

state actors. us, in light of the current context, it should not

be odd to us the debate that is being raised about whether

artiﬁcial persons, traditionally not classiﬁed as subjects

from the point of view of supranational regulation, can be

considered as such in a not so remote future. Obviously, this

discussion, strongly revived in recent years, advocates in some

way for the crystallization of a broad conception of the civitas

maxim and, therefore, in a frontal and challenging break-

down with the existing classical theory on international legal

subjectivity.

La sociedad internacional ha presentado, tradicional-

mente, una naturaleza marcadamente estatal; sin embargo,

hoy en día se aprecia el destacado papel que otros actores

ejercen en las actuales y complejas relaciones internaciona-

les. Dicho fenómeno es consecuencia, en gran medida, del

proceso de humanización al que parece quedar sometido el

Derecho Internacional contemporáneo. Tal avance, lógica-

mente, ha supuesto una alteración sustancial de su “ﬁsono-

mía”, que a su vez se ha traducido en el reconocimiento de

una personalidad jurídica internacional a favor de ciertos

actores no estatales. Así pues, a la luz del contexto actual,

no debe resultarnos ajeno el debate que ahora se plantea en

torno a si las personas jurídicas, tradicionalmente no ca-

talogadas como sujetos desde el punto de vista de la regu-

lación supranacional, puedan ser consideradas como tales

en un futuro no tan remoto. Evidentemente, esta discusión,

fuertemente avivada en los últimos años, aboga de algún

modo por la cristalización de una concepción amplia de la

civitas maxima y, por lo tanto, a favor de una ruptura fron-

tal y desaﬁante para con la teoría clásica existente sobre la

subjetividad jurídica internacional.

Key words: International legal subjectivity; Artiﬁcial

persons; Human rights; United Nations Organization;

Ruggie principles

Palabras clave: Subjetividad jurídica internacional;

Personas jurídicas; Derechos humanos; Organización de

las Naciones Unidas; Principios Ruggie

*

Doctora en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Estudió el Máster de Derecho de la Unión Europea y Derecho de la Competencia de la

Universidad Carlos III de Madrid, obteniendo el premio Luis Vives concedido por el Parlamento Europeo al mejor alumno del Máster. Ha trabajado

en organizaciones y fundaciones españolas y extranjeras consagradas al asesoramiento legal en procesos judiciales vinculados a graves violaciones de

derechos humanos. Correo electrónico: jackiehellman@gmail.com

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Resumo

A sociedade internacional vem apresentando, tradi-

cionalmente, uma natureza estatal marcada; mas, hoje em

dia, se nota o destacado que outros atores exercem nas

atuais e complexas relações internacionais. Esse fenômeno

é consequência, em grande medida, do processo de huma-

nização ao que parece estar submetido o Direito Internacio-

nal contemporâneo. Isso, logicamente, supõe uma alteração

substancial de sua “ﬁsionomia”, o que por vez, se traduz no

reconhecimento da personalidade jurídica internacional a

favor de certos atores não estatais. Assim, e a luz do con-

texto atual, não deve ser afastado que se está planteando ao

redor de si mesmas, as pessoas jurídicas, tradicionalmente

não catalogadas como sujeitos desde o ponto de vista da

regulação supranacional podem ser consideradas como tais

em um futuro não tão distante. Evidentemente, esta dis-

cussão, fortemente acendida nos últimos anos, advoga de

algum modo pela cristalização de uma concepção ampla

civitas máxima e, por tanto, numa ruptura frontal e desa-

ﬁante para a teoria clássica existente sobre a subjetividade

jurídica internacional.

Palavras chave: Subjetividade Jurídica Internacional;

Pessoas jurídicas; Direitos Humanos; Organização das

Nações Unidas; Princípios Ruggie

INTRODUCCIÓN

La sociedad internacional se caracterizó, en el

pasado, por tener una naturaleza fundamentalmen-

te estatal. No obstante, con el tiempo, se ha podido

apreciar la participación in crescendo de otros acto-

res en las complejas relaciones internacionales. Este

cambio se ha producido como consecuencia del in-

negable proceso de humanización que ha “padecido”

el Derecho Internacional contemporáneo en las últi-

mas décadas, fenómeno que se ha traducido en una

ampliación de la noción de la personalidad jurídica

internacional a favor de actores no estatales. En esta

peculiar coyuntura, no sorprende la discusión actual-

mente existente en torno a si las personas jurídicas

pueden ser consideradas sujetos desde el punto de

vista de la regulación internacional. Efectivamente,

cabe traer a colación la posición doctrinal de aque-

llos que se inclinan por promover, de algún modo, una

concepción amplia de la civitas maxima que suponga

una ruptura frontal para con la teoría clásica existen-

te sobre la subjetividad jurídica internacional que dé

cabida o afecte a las empresas. Evidentemente, los Es-

tados tienen un protagonismo crucial en la esfera de

la regulación supranacional y este tema, como todos

sabemos, se encuentra ligado fundamentalmente a la

propia idea de soberanía, la cual constituye un atributo

esencial que conﬁere a los referidos sujetos la capa-

cidad de asumir obligaciones supranacionales y, por

tanto, la posibilidad de apreciar su responsabilidad en

1

caso de incumplimiento de éstas . En deﬁnitiva, los

Estados son sujetos plenos, primarios y necesarios en

el ámbito de la regulación internacional, y disponen

per se de subjetividad internacional. Sin embargo, tal

hecho no puede o no debe signiﬁcar que otros suje-

tos vean limitada su capacidad de intervención en el

comentado orden internacional. Es más, dicha parti-

cipación, innegable en los tiempos actuales, hace que

el comentado concepto se vea impregnado de cierto

poliformismo (Díez de Velasco 2015, 78-9). Esta te-

sis se traduce en la idea del ﬁn de la soberanía como

elemento limitador (Yturriaga Barberán 1964) y, a su

vez, en la consagración de una concepción amplia de

la citada civitas maxima.

Resulta conveniente retrotraerse a la ﬁnalización de

la II Guerra Mundial, tras la cual no solo surgieron

nuevos Estados, sino que además apareció y fructiﬁcó

el proceso de descolonización, así como el protagonis-

mo inusitado que nuevas organizaciones empezaban a

2

adquirir en el ámbito de la comunidad internacional .

La conjunción de todos estos factores inﬂuyó en la

1

2

Así se puso de relieve en el referido asunto Wimbledon. Vid. Supra. Nota al pie 16.

Conviene recordar que, además, en aquel momento se crearon normas comerciales en favor de países poderosos. De ahí se derivó un sistema imperfecto

que dará lugar a secuelas inoportunas.

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nueva conﬁguración de ésta, que anteriormente había

estado marcada –casi con carácter exclusivo– por la

actuación estatal. Además, la comunidad internacio-

nal, fundamentalmente a partir de la segunda mitad

del siglo XX, se ha globalizado de forma continuada y

constante. Por lo tanto, parece claro que no solo los Es-

tados cumplen un papel fundamental, sino que otros

relevantes actores como las organizaciones internacio-

nales, los individuos y las multinacionales gozan de un

gran protagonismo, de modo que vuelven más enri-

quecedora y, a su vez, más compleja la articulación de

En otras palabras, el sistema legal supranacional ha

evolucionado de forma signiﬁcativa, reﬂejando la

naturaleza cambiante de la sociedad internacional,

conforme a la cual se advierte el creciente e indis-

cutible rol de los muchos actores que intervienen en

ella. En este sentido es importante analizar, como ha-

remos más adelante, el potencial estatus que pueden

llegar a tener las personas jurídicas en el ámbito de

la regulación internacional. En cualquier caso, antes

de proceder a discutirlo, haremos previamente hin-

capié en conceptos claves que afectan a la normativa

supranacional.

3

las relaciones internacionales .

¿QUÉ ES LA PERSONALIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL?

A raíz de las manifestaciones anteriores, no cabe

duda de que la sociedad internacional presenta una

naturaleza fundamentalmente interestatal. Sin em-

bargo y como ya quedó apuntado, debe destacarse la

actuación de otros actores que participan en las actua-

les y complejas relaciones internacionales, que ejercen

una notable inﬂuencia en el marco de éstas y que, por

supuesto, generan el consiguiente impacto en el conte-

nido de la propia normativa supranacional. Así pues,

la homogeneidad del sistema internacional del pasado

no ha permanecido y, en la actualidad, se advierten

altas dosis de heterogeneidad. Buena prueba de esta

nueva situación es la sentencia emitida el 11 de abril

de 1949 por la Corte Internacional de Justicia sobre la

reparación de daño sufridos al servicio de las Naciones

Unidas. En dicho caso se proclamó que “Los sujetos de

derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamen-

te idénticos en cuanto a su naturaleza o la extensión

de sus derechos; y su naturaleza depende de las ne-

cesidades de la comunidad. El desarrollo del Derecho

Internacional [D.I.], a lo largo de su historia, ha estado

inﬂuido por las exigencias de la vida internacional y el

incremento progresivo de las actividades colectivas de

los Estados ha originado ya ejemplos de acción ejerci-

da en el plano internacional por ciertas entidades que

no son Estados” (Díez de Velasco 2015, 276). No hay

duda de que ha tenido lugar “una diversiﬁcación de

los sujetos del D.I., conservando, no obstante, los Es-

tados su carácter de sujetos originarios de este orden

jurídico (…)”. Así pues, el listado de sujetos de Dere-

cho Internacional se ha visto ampliado como fruto de

las necesidades de la propia comunidad internacional,

que asume un número creciente de retos y funciones

4

(Yturriaga Barberán 1964, 102) . Así pues, queda fuera

de toda duda que, quienes ostentan personalidad jurí-

dica internacional ya no son solo los Estados (Díez de

Velasco 2015, 275).

Se abandona, por tanto, la clásica postura reduccionis-

ta de la personalidad, conforme a la cual los Estados

son los únicos sujetos con capacidad para actuar más

allá del plano doméstico; debemos tener claro que,

para ser titular de aquella, es necesario que el sujeto en

cuestión no solo sea “beneﬁciario de un derecho o es-

tar afectado por una obligación, sino que [además] se

requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante

3

4

A ﬁnes del s. XX, Yearbook International Organization informaba de que existían más de 922 organizaciones intergubernamentales y 9.988 ONG inter-

nacionales.

En este sentido, Yturriaga Barberán aﬁrma: “Hoy todo parece indicar que el Estado no se basta con sus recursos para realizar la función que antes

cumpliera en monopolio; el Estado se ve impotente para satisfacer las necesidades y exigencias que, a escala mundial, planetaria, tiene planteadas la

Humanidad en el momento presente. Se ha producido, en consecuencia, una modiﬁcación en el esquema funcional, en la distribución de cometidos

sociales que anteriormente existía entre el Estado y la sociedad internacional” (1964, 102).

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instancias internacionales o pasar a ser responsable en

el plano internacional en caso de violación de la obli-

gación” (Díez de Velasco 2015, 276-7). Claramente, la

citada cualidad parece estar ligada a una legitimidad

previstos por dicha regulación. Como era de esperar,

las organizaciones internacionales juegan, en este ám-

bito, un papel esencial.

5

procesal activa y pasiva (Murray 2016, 47) . De esta

Además, resulta de interés traer a colación la perso-

nalidad jurídica internacional, si bien limitada, de

actores vinculados a la religión (Barberis 1984, 99 y

manera, si no advertimos dicha “aptitud”, podremos

estar ante un actor inﬂuyente en el ámbito de las re-

laciones internacionales que, pese a todo, adolecerá

de la comentada personalidad jurídica. Al hilo de las

consideraciones anteriores, conviene tener presente

que la referida capacidad puede ser más o menos am-

plia en función del sujeto que sea objeto de análisis.

Así lo conﬁrma la Corte Internacional de Justicia en

el reiterado asunto de 1949, cuando señala que: “(…)

un Estado posee la totalidad de derechos y deberes

internacionales, [frente a] los derechos y deberes de

una entidad como la Organización, [los cuales] han

de depender de los propósitos y funciones de esta, tal

como son enunciados o están implícitos en sus textos

constitutivos y desarrollados en la práctica”. De algu-

na manera, se percibe que, frente a los Estados que se

erigen como sujetos plenos y necesarios del Derecho

Internacional, existen otros con una personalidad

limitada que tienen posibilidad de intervenir en la

elaboración de normas supranacionales, de operar

como sujetos responsables en la esfera internacional y

de reclamar sus derechos conforme a los mecanismos

6

ss) , así como la de aquellos subsumidos a cierto grado

7

de beligerancia . En este sentido, aludimos expresa-

mente a los movimientos de liberación nacional, a

grupos rebeldes o a aquellos que se encuentran bajo el

ámbito aplicativo del principio de libre determinación

de los pueblos (Torrecuadrada García–Lozano 2001,

8

52) .

Claramente, se ha producido un signiﬁcativo avance

en los últimos tiempos con respecto a las aﬁrmacio-

nes contenidas en el asunto Lotus, a través del cual

se puso de relieve que la regulación supranacional

regía “las relaciones internacionales entre Estados

independientes”; una estipulación que, a todas luces,

resulta una premisa inexacta y alejada de la realidad

actual (Remiro Brotóns 2007, 93). A raíz del anterior

planteamiento, debemos necesariamente analizar y

detenernos en la situación de las personas jurídicas

con el objetivo de determinar si gozan o no del co-

mentado atributo.

LA ACTUAL CONYUNTURA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN INTERNACIONAL

Hace años se suscitó en el ámbito de la comunidad

internacional una discusión en torno a si las personas

jurídicas deben o no disponer de personalidad jurídica

internacional. Recientemente, la ONU avivó el debate

en cuestión por medio del informe elaborado por John

Ruggie, ex Representante Especial del Secretario Ge-

neral para la cuestión de los derechos humanos y las

empresas transnacionales y otras empresas, en el año

5

No obstante, no todo el mundo secunda la referida visión en torno a la personalidad jurídica internacional, tal y como se observa a continuación: “the

ability to bring an international claim should appropriately be regarded as a possible consequence of, but not a prerequisite to, international legal perso-

nality” (Daragh Murray 2016, 47).

6

7

Nos referimos, en este caso, a la Santa Sede, la Cuidad del Vaticano y a la Orden de Malta.

Conforme al artículo 3 común a la Convenciones de Ginebra de 1949, se crean “obligaciones y derechos a cargo de entidades que son parte en un con-

ﬂicto armado no internacional”.

A este respecto debemos indicar que los pueblos no son generalmente titulares de normativa internacional; son, en realidad, objeto de ésta. Sin embargo,

cabe mencionar, a modo de excepción, el art. 3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos, conforme al cual, se advierte

la posibilidad de que estos apliquen el principio de libre determinación. Tal potestad sin duda les conﬁere subjetividad internacional, si bien es cierto

que se trata de una subjetividad un tanto limitada (Torrecuadrada García–Lozano 2001, 52).

8

40

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2

011, conforme al cual se puso de relieve la particular

análisis parece reinar cierta confusión, especialmente

si consideramos estrategias ideadas por sujetos in-

ternacionales, como la diseñada por la ONU; puesto

que, si bien es cierto que no reclaman directamente

cambios en el sistema legal internacional ni se reﬁe-

ren expresamente a la subjetividad internacional de

aquellas, parece haberse alimentado la controversia

en cuestión sobre la base de ideas pragmáticas, con-

forme a las cuales se indica, con ahínco, lo apropiado

de someter a las empresas bajo el ámbito aplicativo

de la regulación internacional en materia de dere-

chos humanos (Pentikäinen 2012, 150). En cualquier

caso, la opinión predominante es reacia a aceptar la

situación anterior. La mayoría sostiene que no todas

las entidades con capacidad para participar e inﬂuir

en las relaciones internacionales contemporáneas

deban considerararse como personas jurídicas inter-

nacionales. Subrayan, además, que la actuación de

muchas de ellas no conlleva intervención jurídica al-

guna (Nowrot 2005, 4). Asimismo, arguyen que estar

en posesión de derechos y obligaciones no es motivo

para ejercer y, por tanto, ser titular de la referida sub-

jetividad. En línea con la idea anterior, no son pocos

los que destacan que es necesario ser capaz de crear

e implementar una regulación supranacional y, para

lograrlo, es crucial advertir algún elemento de carácter

público que trascienda de los meros intereses privados

(Duruigbo 2008, 241). Evidentemente, hay posturas

que no se encuentran tan “encorsetadas” y, por ende,

están abiertas a cambios; pues admiten que, si bien los

Estados disponen de una subjetividad plena, tanto las

organizaciones internacionales y las corporaciones

como los individuos son titulares de una subjetividad

y necesaria sinergia que debe existir entre las personas

jurídicas y la regulación relativa a los derechos huma-

9

nos . Se trata de un documento de gran interés, aunque

su eﬁcacia se ve seriamente mermada por tratarse de

una herramienta más de sof law. Tal problema ha lle-

vado a muchos autores a la siguiente idea: “(…) las

empresas carecen por el momento de la condición de

sujetos de responsabilidad (jurídica) internacional pa-

siva, y en su lugar únicamente parecen estar llamadas

a una eventual responsabilidad social voluntariamente

asumida” (García Mosquera 2013, 326).

Al hilo de las consideraciones previas, debemos apun-

tar que, bajo ningún concepto, el reconocimiento de

la personalidad internacional de las corporaciones es

algo unánimemente aceptado, si bien debe admitirse

la existencia de un debate que, en estos momentos, se

encuentra en su punto álgido (García Mosquera 2013,

3

24); y esta discusión puede constituir un preludio de

nuevos y desaﬁantes cambios. En el referido contex-

to, conviene recordar que la sociedad internacional ya

no presenta un exclusivo carácter estatal, en la medi-

da en que son muchos los actores que inﬂuyen en, y

determinan, las actuales y complejas relaciones inter-

nacionales. Si este fenómeno se combina con el hecho

de que la regulación internacional contemporánea se

ha visto sometida a un indubitado proceso de huma-

nización, cabe apreciar una sustancial alteración de su

“ﬁsonomía”, logro que apoya la idea de reconocer una

personalidad jurídica internacional amplia a favor de

ciertos actores no estatales.

1

En estos momentos, muchos son los autores que se

han decantado –no sin afrontar numerosos obstácu-

los– por atribuir personalidad jurídica internacional

al individuo (Duruigbo 2008, 37) ; una situación

que no es extrapolable al ámbito de las personas ju-

rídicas, donde se perciben mayores reticencias y

diﬁcultades. No obstante, en este escenario objeto de

de carácter parcial . Esta propuesta permite la conﬁ-

guración de nuevas situaciones en las que las personas

jurídicas podrían tener un efectivo protagonismo bajo

el prisma de la regulación internacional.

1

0

Asimismo, y en línea con las tesis anteriormente ex-

puestas, ciertos autores se han alejado de forma radical

9

1

Vid. Infra. 11 y ss.

0 Un aspecto esencial que ha modiﬁcado la opinión de muchos autores ha sido el reconocimiento de la capacidad de actuación por parte de los individuos

ante instancias judiciales internacionales, tal y como se declara a continuación: “the case for asserting the legal personality of the individual gained

strength as individuals were granted access in a number of instances to claim their rights directly before international tribunals” (Duruigbo 2008).

1 Ibid, 239. En línea con lo expuesto, cabe traer a colación la siguiente aﬁrmación: “(…) while states have the status of primary subjects of international law

with the most extensive capacities (full legal capacity), the ‘subjectivity’ of international organisations is limited and determined by the powers vested in

them. e scope of this ‘subjectivity’ does give rise to various interpretations” (Pentikäinen 2012).

1

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de la comentada concepción clásica y sostienen que

el individuo debe constituirse, conforme a la máxima

ex persona ius oritur, como la piedra angular sobre la

que la sociedad internacional ha de descansar (Do-

mingo 2010, 187). Posiciones como estas últimas son

las que pueden trasladarse, de algún modo, al ámbito

de estudio de las corporaciones, en la medida en que

su planteamiento conlleve cambios en la conﬁguración

tradicional de la personalidad jurídica internacional y

haga que actores distintos de los Estados, tales como

las empresas, puedan ser titulares de aquella; si bien es

cierto que, en el contexto empresarial, las circunstancias

son muy distintas a las existentes en otros escenarios.

Se advierte, pues, la existencia de iniciativas/medidas

16

que agitan la cuestión objeto del presente análisis .

Es más, a raíz de la tesis discutida en el párrafo an-

terior, muchos sostienen que la subjetividad de las

personas jurídicas no presenta excesivos problemas

desde el punto de vista técnico–jurídico; de hecho,

consideran que el principal escollo reside en advertir

una auténtica voluntad política que abogue por dicho

reconocimiento (Charney 1983, 787). Así se entiende

la razón por la que es tan positivo defender la persona-

lidad jurídica internacional de aquellas, en la medida

en que redundaría en una situación favorable, en tér-

minos de efectividad, de la regulación internacional,

tal y como se desprende de la siguiente aﬁrmación:

Dadas las diferentes opiniones existentes en la ma-

teria, resulta extremadamente relevante examinar la

reciente sentencia dictada en Holanda por el Tribunal

de Apelaciones de Den Bosch, conforme a la cual el

director de operaciones de varias compañías que ope-

raban en Liberia, Guus Kouwenhoven, fue condenado

“(…) a process that excluded powerful internatio-

nal actors will become less legitimate in the eyes

of the excluded actors and will breed disrespect

for the international system as a whole” (Charney

1983).

1

2

a 19 años de prisión por cometer crímenes de guerra .

A raíz de ella se ha proclamado que: “all international

businessmen are put on notice that business with regi-

mes like Charles Taylor’s can lead to involvement with

Asimismo, en línea con lo anterior, debe ponerse de

relieve la idea que ﬁgura a continuación:

1

3

and liability for international crimes” . Esta postura

conduce a la aplicación de la regulación internacional

en materia de derechos humanos a un ámbito tremen-

damente complejo en el que parecen desdibujarse los

“(…) an approach to international legal persona-

lity that is incapable of making all of the impor-

tant actors in the international system subject to

the “international rule of law” creates intolerable

gaps in the structure of the international normati-

ve order and imposes unnecessary risks on the in-

herently frail international legal system” (Nowrot

2005, 10-1).

1

4

límites (Slim 2002, 910) .

El impacto de la citada resolución judicial debe

conjugarse con los interesantísimos Principios de

Maastricht sobre las obligaciones extraterritoriales

de los Estados en el área de los derechos económicos,

sociales y culturales, los cuales –dotados de un alto

valor doctrinal– abogan por el reconocimiento de la

responsabilidad de organismos internacionales como

el Fondo Monetario Internacional, así como de las

Consecuentemente, si por ﬁn llega a producirse el

reconocimiento de la personalidad jurídica interna-

cional de las empresas, cabría inferir la desaparición

de la ﬁgura de la inmunidad de éstas, de la que, la-

mentablemente, parecen seguir gozando hoy en día

(Charney 1983).

1

5

empresas multinacionales .

1

2 Ver: http://elpais.com/elpais/2017/04/24/africa_no_es_un_pais/1493048807_263608.html (consultado el 22–IX–2018).

3 Ver: http://www.ijrcenter.org/2017/05/03/dutch–businessman–convicted–of–war–crimes–committed–in–liberia–and–guinea/ (consultado el 22–IX–

018).

4 Así queda determinado por SLIM cuando aﬁrma: “the boundary between business and humanitarian concerns has become much more porous” (2002).

5 Información disponible en: https://www.ﬁdh.org/IMG/pdf/maastricht–eto–principles–es_web.pdf (consultado el 22–IX–2018).

6 Debe traerse a colación, a modo de ejemplo, las reuniones que tuvieron lugar en Ginebra en el año 2018, que se reﬁrieron al respeto empresarial para

con los derechos humanos. Aquellas tenían como objetivo “crear redes, intercambiar experiencias y aprender de las numerosas iniciativas destinadas a

promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas”.

2

1

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EL IMPACTO DE LAS ESTRATEGIAS DISEÑADAS POR LA ORGANIZACIÓN

DE LAS NACIONES UNIDAS EN TORNO AL POTENCIAL

RECONOCIMIENTO DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

No cabe duda de que la relevancia de la regula-

ción internacional en materia de derechos humanos

ha provocado cambios sustanciales en la misma, así

como una vigorosa y pujante entrada en escena de nu-

merosos actores y sujetos. Se advierte la importancia

que tiene el cada vez más enconado debate surgido en

torno a las razones que esgrimen unos y otros en lo re-

ferente a si debería llegar a admitirse o no cierto grado

de subjetividad internacional en favor de las personas

jurídicas. Esta enérgica discusión debe, pues, exami-

narse, a la luz de la postura adoptada por relevantes

sujetos internacionales como la UNU, de forma que

debemos referirnos al ya citado informe del ex Repre-

sentante Especial del Secretario General, John Ruggie,

conforme al cual, se presentaron los principios recto-

res que deben regir en toda actuación empresarial, con

el propósito de proteger y respetar adecuadamente los

derechos humanos, así como proporcionar el remedio

la inﬂuencia que una empresa es capaz de ejercer por

medio de sus actuaciones en el ámbito de los derechos

humanos, estas deben respetar los que se encuentran

(…) internacionalmente reconocidos –que abarcan,

como mínimo, los derechos enunciados en la Carta

Internacional de Derechos Humanos y los principios

relativos a los derechos fundamentales establecidos

en la Declaración de la Organización Internacional

del Trabajo relativa a los principios y derechos funda-

mentales en el trabajo–”. En deﬁnitiva, “las empresas

deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los

derechos humanos internacionalmente reconocidos,

donde quiera que operen”. Para lograrlo, es esencial

que, tal y como concreta el instrumento en cuestión,

las personas jurídicas asuman un compromiso de

respeto para con aquellos, de actuar con la diligencia

debida, reparar los daños causados, etc.

1

7

oportuno en el caso de que atente contra ellos .

Del citado informe se deducen, grosso modo, tres ideas

esenciales. La primera cuestión sobre la que se presta

especial atención es la que se reﬁere al deber estatal

de proteger, en el momento en el que se producen,

violaciones contra los derechos humanos acaecidos

en su territorio y/o en su jurisdicción, incluyendo ilí-

citos cometidos por las empresas. La segunda idea se

halla relacionada con el importante concepto de res-

ponsabilidad corporativa. Y, la tercera hace hincapié

en la necesidad de facilitar un acceso efectivo a los

recursos –tanto judiciales como extrajudiciales– con

la intención de promover una reparación adecuada

En este sentido, debe apuntarse que el comentado

informe recalca no solo que las empresas juegan un

papel fundamental en la sociedad, sino que, además,

deben cumplir con “todas las leyes aplicables y respe-

tar los derechos humanos”. Al hilo de lo anterior, es

de sumo interés traer a colación el décimo primero

principio en virtud del cual se determina que, para

la consecución del comentado objetivo, es necesario

que éstas se abstengan de “(…) infringir los derechos

humanos de terceros y hacer frente a las consecuen-

cias negativas sobre los derechos humanos en las

que tengan alguna participación”. Asimismo, resul-

ta igualmente conveniente mencionar el duodécimo

principio en la medida en que proclama que debido a

1

8

frente a los daños ocasionados . Se trata, por tanto,

de un documento que trata de imponer “orden” en

las actuaciones empresariales, para que éstas tengan

lugar de acuerdo con lo estipulado por la normativa

1

7 Ver: http://www.global–business–initiative.org/wp–content/uploads/2012/07/GPs–Spanish.pdf (consultado el 22–IX–2018).

8 Con respecto a esta última cuestión, debemos apuntar que los mecanismos de reparación existentes son incompletos y, por tanto, deben ser objeto de

una sustancial mejora, tal y como se desprende del informe emitido en el año 2008, conocido como Marco de las Naciones Unidas para Proteger, Respetar

y Remediar. Véase en: https://business–humanrights.org/sites/default/ﬁles/reports–and–materials/Ruggie–report–7–Apr–2008.pdf (consultado el 22–

IX–2018).

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relativa a los derechos humanos. Consecuentemente,

se advierten avances innegables. Más aún, si se consi-

dera que, pocos años atrás, se aﬁrmaba que: “though

corporations are capable of interfering with the enjo-

yment of a broad range of human rights, international

law has failed both to articulate the human rights

obligations of corporations and to provide mecha-

nisms for regulating corporate conduct in the ﬁeld of

human rights. (…) Over the last ﬁf y years, though,

the gradual establishment of an elaborate regime of

international human rights law and international cri-

minal law has begun to redeﬁne the individual’s role

under international law. It is now generally accepted,

that individuals have rights under international hu-

man rights law and obligations under international

criminal law. is redeﬁnition, however, has occurred

only partially with respect to legal persons such as

corporations: international law views corporations as

possessing certain human rights, but it generally does

not recognize corporations as bearers of legal obliga-

promover un “(…) comportamiento responsable en el

ámbito de los derechos humanos, el trabajo, el medio

2

0

ambiente y la lucha contra la corrupción ” que tuviera

repercusión en la esfera de actuación empresarial me-

diante un “(…) enfoque de precaución en lo relativo a

los desafíos medioambientales; la promoción de una

mayor responsabilidad medioambiental; y el desarro-

llo y la difusión de tecnologías favorables al medio

2

1

ambiente” . Asimismo, reviste especial interés el do-

cumento adoptado en el año 2003 por la Subcomisión

de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

de las Naciones Unidas, Normas de la ONU sobre la

responsabilidad de las empresas transnacionales y otras

2

empresas en relación con los derechos humanos . En él

se detalla un listado de cuestiones a las que las empre-

sas debían prestar especial atención (como, por ej., la

prohibición de trabajo infantil), y se advirtió la respon-

sabilidad de los Estados en caso de no poder cumplir

con las premisas esenciales del documento. Además,

con el propósito de garantizar su efectividad se con-

cretaron procedimientos que pretendían veriﬁcar de

forma independiente en qué medida se lo conculcaba,

así como facilitar eﬁcaces procesos de denuncia. Un

amplio sector empresarial mostró su desdén para con

aquel, puesto que lo consideraron una fuerte amenaza

que les podría perjudicar seriamente. Todo este proce-

so, ﬁnalmente, se tradujo en la falta de imperatividad

y, por tanto, de inoperatividad de las citadas normas

de 2003. Más adelante, en el año 2008, se sitúa el Mar-

co de Naciones Unidas “Proteger, Respetar, Remediar”,

conforme al cual ya se hizo referencia a los principios

fundamentales sobre los que toda acción empresarial

1

9

tions under international criminal law” .

Sea como fuere, conviene apuntar que, con carácter

previo al citado informe, se articularon otra clase de

iniciativas, caracterizadas tanto por plasmar la pre-

ocupación existente en este campo, como también

por motivar el establecimiento de una relación entre

las personas jurídicas y la regulación supranacional

en materia relativa a los derechos humanos. Es más,

hace años, se tuvo la oportunidad de poner de relie-

ve que los ingresos procedentes, fundamentalmente,

de grandes multinacionales eran superiores al PIB de

algunos Estados. Asimismo, se hizo hincapié en que

la actuación de aquellas afectaba en gran medida a

los derechos más básicos de los individuos, etc. Lo

anterior explica, pues, la aparición, en su día, de la Co-

misión de sociedades transnacionales o del Centro de

Sociedades Transnacionales, encargados de elaborar,

entre otras cosas, eﬁcaces códigos de conducta.

2

3

debería articularse . Y, por ﬁn, tres años después, se

aprobaron los ya citados “Principios Rectores sobre las

empresas y los derechos humanos: puesta en práctica

del marco de las Naciones Unidas para proteger, res-

petar y remediar”.

Una vez analizado brevemente el recorrido histórico

en torno a las medidas adoptadas en este peculiar y

complejo ámbito, conviene volver de nuevo al in-

forme del año 2011, que, para muchos fue un tanto

Posteriormente, la llegada del nuevo siglo trajo consigo

nuevas estrategias, conforme a las cuales se pretendía

1

2

9 Developments in the Law–Corporate Liability for Violations of International Human Rights Law, Harvard Law Review, 2001, 2030 y 2031.

0 Véase el documento: “Análisis de los resultados medioambientales de la OCDE: España 2015” (pág. 222).

1 Ibíd.

2 Véase el documento en: http://observatoriorsc.org/wp–content/uploads/2013/11/Normas_DDHH_ONU.pdf (consultado el 22–IX–2018).

3 Ver en: http://observatoriorsc.org/wp–content/uploads/2013/11/Proteger_respetar_remediar_abril2008.pdf (consultado el 22–IX–2018).

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decepcionante: “el contenido del informe es tan solo

y únicamente, una interpretación de las obligaciones

ya nacidas de las que se asumieron en su día por los

estados en virtud de otros convenios internacionales

de derechos humanos; esto es, una recomendación

de su aplicación, lo que en deﬁnitiva puede llevar a

la conclusión por la cual en la práctica jurídica di-

chos principios carecen de validez. Así pues, pudiera

pensarse que estas obligaciones, no son sino pura tau-

como ya decíamos, es difícil apreciar un contundente

impacto en el contenido del citado informe.

No obstante, conviene apuntar que el menciona-

do informe, al tratar la idea relativa a la reparación

de los daños causados, determina que deben ser las

empresas las que se involucren y, por tanto, las que

–“empleándose a fondo”– conﬁeran remedio a “(…)

esa situación, por sí sola o en cooperación con otros

2

4

25

tología” (Esteve Moltó 2011, 329) . Parece, pues, que

el instrumento objeto de análisis no añade nada nuevo

de interés.

actores” . En este ámbito, parece pues, que se invier-

ten los roles entre las personas jurídicas y los Estados,

pues la actuación de las primeras debe ser la priori-

taria. Es más, si la “consecuencia negativa” generada

no ha sido motivada por la empresa, pero existe una

“relación directa con operaciones, productos o servi-

cios prestados por una relación comercial suya”, ella

podrá, si así lo desea, adoptar un “papel” en el proceso

de reparación. En cualquier caso, aunque se transﬁere

a las empresas el protagonismo en este ámbito, debe

admitirse que la terminología empleada no es precisa-

mente contundente; de hecho, queda impregnada por

altas dosis de voluntariedad, un hecho que dulciﬁca y

Es más, si se examina con detalle el documento en

cuestión, no solo resulta decepcionante su anexo, sino

que el cuerpo principal del texto también genera esa

misma impresión. En el momento en el que se deter-

mina que el Estado debe asegurar que las empresas

cumplan con la regulación en materia de derechos hu-

manos, se percibe la falta de trascendencia de dicha

aseveración. Obviamente, en un Estado de Derecho

se debe conferir la pertinente protección y asegurar el

cumplimiento de la normativa existente en materia de

derechos humanos, de modo que el principio rector

cuarto no es más que una obviedad que no contiene

valor añadido alguno. Igual sucede con el principio

rector tercero, cuando menciona que la regulación

mercantil doméstica debe promover el respeto de la

anteriormente citada normativa. De nuevo, si estamos

ante un país que ha suscrito debidamente los tratados

de turno, difícilmente podrá aplicar alguna regulación

nacional que colisione con aquella. No hay duda de

que son los Estados los que, comprometiéndose con

las normas nacionales y supranacionales relativas a los

derechos humanos, deben exigir un ﬁel cumplimiento

de estas, que, por supuesto, incluyen a todo operador

que actúe en su territorio y/o jurisdicción. Así pues,

2

6

suaviza la trascendencia de aquel .

Para insistir en la premisa anterior, cabe traer a co-

lación la opinión de Esteve Moltó, quien aﬁrma que

el instrumento objeto de análisis se decanta con un

extremo cuidado por un determinado vocabulario

con el que se evitan términos como “obligaciones”; y

se inclina de forma deliberada por un “lenguaje sof

que incluya referencias como «se espera», «deberían

informar», «diligencia debida», «debe emplearse a

2

7

fondo», etc” (Esteve Moltó 2011, 330) . Así pues, Ru-

ggie, como hiciera en el informe de 2009, no soluciona

el problema de la extraterritorialidad y se limita a des-

cribir los distintos enfoques que de forma unilateral

2

8

están adoptando cada uno de los Estados .

2

4 No obstante, conviene tener presente que, en opinión de Cantú Rivera, había una serie diﬁcultades –en el momento de la elaboración de los referidos

principios– que descansaban, básicamente, “(…) en la falta de un punto de convergencia a partir del cual pudiera construirse un progreso signiﬁcativo”

(Cantú Rivera 2016).

2

5 Nos referimos al principio rector 22.

6 Una idea parecida se obtiene al advertir que se requiere al Estado que exija diligencia debida a las empresas con el propósito de procurar una protección

adecuada contra agresiones de los derechos humanos. Parece claro, pues, que la ardua y compleja tarea, en este sentido, la asume el Estado.

7 Y el autor añade: “(…) la obligación de protección en caso de conﬂicto puede parecer un tanto débil, si se atiende al enunciado del principio que indica

que los estados «deben tratar de asegurar» que las empresas que desarrollan su actividad en estas situaciones no se vean envueltas en violaciones de

derechos humanos” (Esteve Moltó, 2011, 333).

2

8 Ibíd. 331.

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El panorama que dibujan los principios Ruggie no es

nada alentador, sobre todo si consideramos la falta

de imperatividad de estos. En deﬁnitiva, no se trata

de un instrumento obligatorio, y es precisamente por

esta razón por la que muchas personas jurídicas se

han mostrado favorables y “abiertas” a acoger su con-

tenido, tal y como declara Amnistía Internacional .

A nuestro modo de ver, este pequeño pero vital matiz

lo cambia todo. De manera similar concluye Human

Rights Watch cuando aﬁrma que el informe del año

ﬂacos que sin duda alguna rodean a los principios Ru-

31

ggie , existe cierto empecinamiento en argumentar

que estos se erigen como una especie de trampo-

lín capaz de allanar el camino hacia la creación, por

ejemplo, de derecho consuetudinario en materia de

responsabilidad empresarial, en relación con conduc-

tas lesivas para con los derechos humanos (Cefo 2016,

818). Al hilo de estas ideas, cabe traer a colación la

postura de Márquez Carrasco, quien muy hábilmente

ha comentado que este tipo de herramientas pueden

llegar a considerarse actos unilaterales cristalizadores

de compromisos con capacidad para crear una opinio

iuris individual (2017).

2

9

2

011 se limita a perpetuar el status quo de las empresas

30

(

Duruigbo 2007, 224) .

Sin embargo, y pese a todo, algunos autores espe-

ranzados no desdeñan la importancia de los citados

principios rectores, en la medida en que sostienen que

tanto estos como los trabajos previos que desemboca-

ron en su realización han implicado un enfrentamiento

con respecto a la doctrina clásica relativa a la subjeti-

vidad internacional. Así lo entienden algunos, cuando

aﬁrman, por ejemplo, lo siguiente: “Ruggie’s reports

indicate that in the course of the past few decades, the

legal status of corporations in international law has

shif ed to some extent from the classical position, with

corporations now considered bearers of duties under

international criminal law” (Duruigbo 2007: 224).

Así se puede concluir cuando se analizan las tareas

del grupo de trabajo intergubernamental creado con

el propósito de elaborar un instrumento internacio-

nal, jurídicamente vinculante en el ámbito relativo a

los derechos humanos, en relación con las actividades

realizadas por compañías transnacionales y otras em-

3

2

presas . Por lo tanto, parece que se producen avances

encaminados a abordar de lleno la cuestión objeto de

análisis. Si la estrategia en ciernes termina por cua-

jar, no hay duda de que la normativa en materia de

derechos humanos quedará apuntalada. Además, es

posible que ese logro tenga su impacto en la esfera

de la normativa internacional. No obstante, a raíz de

la información que se ha ido ﬁltrando en torno a la

elaboración del citado instrumento, parece que la tras-

cendencia de aquel no será tal, puesto que se pretende

articular una relación directa entre éste y los Estados.

En deﬁnitiva, serán dichos sujetos los que, según pare-

ce, deberán cumplir con el contenido del tratado que

se encuentra en pleno proceso de elaboración (San-

tarelli, 2018). Este proceso, indudablemente restará

importancia a la iniciativa de turno. En cualquier caso,

habrá que esperar al resultado ﬁnal para poder hacer

las valoraciones precisas y adecuadas en torno a la ci-

tada y futura herramienta.

Por lo tanto, cierto sector doctrinal aprecia vientos

de cambio propicios a facilitar un eﬁcaz marco de

protección en el campo de la regulación relativa a

los derechos humanos ligada a la actuación empresa-

rial. Claramente, se está generando una corriente de

opinión, conforme a la cual parece plausible que se

produzca una modiﬁcación del paradigma tradicio-

nalmente imperante; pese a que en estos momentos no

se están produciendo cambios legislativos de impor-

tante calado y que, además, los Estados siguen siendo

los únicos sujetos que juegan un papel esencial en la

materia en cuestión. Por lo tanto, pese a los puntos

2

3

9 Ver en: https://www.f .com/content/a3101700–2439–11e0–a89a–00144feab49a (co nsultado el 22–IX–2018).

0 Ver en: https://www.hrw.org/news/2011/06/16/un–human–rights–council–weak–stance–business–standards (consultado el 22–IX–2018).

1 El principal argumento negativo que se esgrime es que se trata de un instrumento de sof law, y se advierte su marcado e ineﬁciente carácter “autorregu-

l a t o r i o”.

3

2 Ver en: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/LegallyBindingInstrumentTNCs_OBEs_SP.pdf (consulta-

do el 22–IX–2018).

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CONCLUSIONES

A raíz de lo comentado en los apartados previos,

no hay duda del marcado carácter estatal que presenta

la sociedad internacional. En cualquier caso, no debe

desdeñarse el hecho de que ésta ha evolucionado de

forma signiﬁcativa en los últimos años. Así se aprecia,

por ejemplo, el destacado papel que otrora ciertos ac-

tores y actualmente sujetos de Derecho Internacional

desempeñaban en el seno de la comunidad internacio-

nal. Además, en este contexto debe traerse a colación

el indubitado proceso de humanización al que se ha

visto sometido la normativa supranacional, que pro-

voca alteraciones signiﬁcativas en su ﬁsonomía.

vinculante en el ámbito relativo a los derechos hu-

manos en relación con las actividades realizadas por

compañías transnacionales y otras empresas. Si esta

iniciativa culmina con la adopción de la citada he-

rramienta, puede que termine por cristalizar en una

concepción amplia de la civitas maxima conforme a

la cual, la doctrina clásica relativa a la subjetividad

internacional se vería ampliamente superada al reco-

nocer su titularidad a favor o en detrimento –según

se mire– de las personas jurídicas. Tal avance supon-

dría una enérgica sacudida de los pilares esenciales

del orden legal internacional, redundando –y de ahí

lo positivo de la maniobra en cuestión– en un mayor

grado de credibilidad de éste.

Dado, pues, que somos conscientes de la trascen-

dencia de ambos factores, no nos resulta extraño el

debate surgido en torno a si las personas jurídicas

deben o no ser consideradas sujetos con personali-

dad jurídica internacional. En este sentido, aunque

no existe una posición unánime, el debate pare-

ce haberse avivado con la implementación, en los

últimos años, de las comentadas estrategias diseña-

das por la Organización de las Naciones Unidas. Es

más, aquel parece haber alcanzado un punto álgido

tras la tarea asumida recientemente por un grupo de

trabajo intergubernamental consistente en elaborar

un instrumento internacional jurídico de carácter

Sin embargo, la información que se desprende de la ci-

tada estrategia no es excesivamente alentadora, puesto

que, con ella, se hace hincapié fundamentalmente

en las obligaciones que tendrán los Estados y no las

empresas. En deﬁnitiva, todo indica que los cambios

que puedan llegar a producirse no serán tan radicales

como se esperaba en un primer momento. En cual-

quier caso, habrá que estar al tanto del resultado ﬁnal

de aquella para valorar si ciertos conceptos y catego-

rías clásicas de la regulación internacional se van a ver

verdaderamente afectados.

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