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EL BIEN JURÍDICO PENAL EN EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL

THE LEGAL INTEREST IN THE CRIME OF ANIMAL ABUSE

O BEM JURÍDICO PENAL NO DELITO DE MALTRATO ANIMAL

David Villarroel*

Recibido: 15/05/2019

Aprobado: 20/06/2019

Resumen

El Derecho, al igual que otras ciencias, ha mutado con

of habitual conduct, and that today they are rightly part

of the catalogue of crimes in our Criminal Code. In this

context, we must consider the recent interest of the legal

discourse in the phenomenon of animal abuse, which, as we

shall see, oﬀers an extensive discussion covering multiple

areas such as civil, administrative and international law, and

even addresses other branches of human knowledge such

as philosophy, since it constitutes a true moral revolution,

which is still under discussion. Obviously, all these

considerations go far beyond the objective of this work, but

they will be considered subsidiarily to address the central

issue that is to analyze the nature of the protected legal good

in animal abuse.

el transcurso del tiempo, debido a que los problemas que

trata, como las interpretaciones respecto de valores y an-

tivalores y las formas de adquirir la información, se han

modiﬁcado. Así, si otrora negar derechos a la mujer tenía

un respaldo jurídico y político, en la actualidad casi todos

los ordenamientos jurídicos lo condenan. También pode-

mos citar la esclavitud o el proxenetismo, que en un pasado

reciente constituían un ilícito y que hoy son parte de los

delitos catalogados en nuestro Código Penal. En este con-

texto enmarcamos el reciente interés que ha despertado en

el Derecho y, en el Derecho Penal en especial, el maltrato

animal; el cual, como veremos, ofrece una discusión ex-

tensa que abarca múltiples áreas del Derecho y del saber.

Estas consideraciones superan el objetivo de este trabajo,

pero serán consideradas subsidiariamente para enfrentar el

tema central, que es: analizar la naturaleza del bien jurídico

protegido en el maltrato animal.

Key words: Animal abuse; Animal dignity; Equality;

Material justice

Resumo

O direito, igual que outras ciências, tem mudado com o

passar do tempo em distintos aspectos, e isso se deve a que

os problemas que tata, as interpretações no que diz respeito

a valores e anti-valores e as formas de adquirir a informação

são outras. A guisa de exemplo, se, em outrora, negar

direitos a mulher tinha uma aceitação jurídica e política,

na atualidade quase todos os ordenamentos jurídicos

negam essa possibilidade sem nenhum tipo de culpa, e

assim, poderíamos continuar citando mais casos como a

escravidão ou o proxenetismo, que em um passado recente

não só constituíam um ilícito, mas que eram parte de uma

conduta habitual, y que hoje em acertadamente formam

parte do catálogo de delitos de nosso Código Penal. Nesse

contexto devemos moldar o recente interesse que iniciou

Palabras clave: Maltrato animal; Dignidad animal;

Igualdad; Justicia material

Summary

Law as well as other sciences have mutated over

time in diﬀerent aspects. is is due to the fact that the

problems it addresses, such as the interpretation of values

and antivalues, and ways of acquiring information, have

changed. For example, if in the past the denial of rights to

women had legal and political backing, at present almost

all legal systems condemn it without any remorse. is is

similar for slavery or pandering, which in the recent past

not only did not constitute a wrongful act, but were part

*

Abogado por la Universidad de las Américas, Ecuador. Máster en Justicia Criminal por la Universidad Carlos III de Madrid, España. Dedicado al libre

ejercicio de la profesión en materia de Derecho Público. Correo electrónico: oﬁcinajuridicavs@gmail.com

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no Direito em geral e no Direito penal em particular, o

fenômeno do maltrato animal, que, como veremos oferece

uma discussão extensa que abarca múltiplas áreas do direito

como a civil, administrativa, internacional, inclusive se

dirige a outros ramos do saber humano como a ﬁlosoﬁa

pois constitui uma verdadeira revolução moral, sobrea que

ainda se discute. Obviamente, todas estas considerações

superam amplamente o objetivo deste trabalho, mas serao

consideradas subsidiariamente para enfrentar o tema

central que é analisar a natureza do bem jurídico protegido

no maltrato animal.

Palavras chave: Maltrato animal; Dignidade animal;

Igualdade; Justiça material

INTRODUCCIÓN

Los bienes jurídicos tutelados en una determinada

sociedad nos dicen cuáles son sus intereses, y de qué

manera su protección contribuirá a la construcción de

un ordenamiento más justo.

Ahora bien, todo ese esfuerzo va encaminado a que

se propicie un consenso generalizado en favor de la

tutela de los animales, incluso a nivel penal; ya que la

realidad evidencia que, cada año, cientos de animales

son maltratados por sus dueños, en ocasiones con una

inimaginable crueldad. Con todo, la sensibilidad hacia

la protección de los animales ha ido creciendo –aun-

que tarde– en los últimos años, en consideración de

que existen agresiones que ya no pueden ser toleradas.

En materia de maltrato animal, ante la pregunta de si

debe o no reconocerse como un bien jurídico penal

protegido, la respuesta es aﬁrmativa. Sin embargo, aún

no se tiene claro el panorama acerca de qué intensi-

dad debe darse a dicho reconocimiento y, para deﬁ-

nirla, es necesario previamente analizar los distintos

estados jurídicos que han pasado los animales, desde

ser simples objetos, a ser considerados seres con cier-

ta capacidad de autonomía. Sobre tal asunto existen

múltiples argumentos que explican esta evolución,

los mismos que van desde razones antropocéntricas

que parten de la consideración de que el animal sirve

al hombre solo para el comercio; pasan por motivos

morales que recomiendan cuidar al animal; y llegan

incluso a sentimientos de mera compasión.

Por este motivo se pretende, en el contexto ecuatoria-

no, incluir al maltrato animal como un delito a pro-

pósito de que la Comisión de Justicia de la Asamblea

Nacional, remitirá el informe para segundo debate de

las reformas al Código Orgánico Integral Penal.

Bajo este escenario, propongo iniciar el análisis de las

distintas teorías del bien jurídico del maltrato animal,

no sin antes referirme al concepto del bien jurídico

como categoría integrante del delito.

EL BIEN JURÍDICO

Aunque exista un consenso en ubicar el inicio

de la teoría del bien jurídico en el pensamiento de

Birnbaum, resulta interesante conocer la postura ma-

nifestada por Feuerbach, quien ya sostenía una tesis

de la lesión del bien jurídico relacionada con el dere-

cho subjetivo. Para Feuerbach, el delito se comprende

como “lesión de alguno de los derechos anteriores al

Estado que se encuentra protegido por una ley penal”

desatendidas, consideradas un delito; caso contrario,

no. De esta forma, “el delito rompe la igualdad entre

autor y víctima, produciéndose una lesión de la liber-

tad garantizada estatalmente” (Alcácer 2003, 77).

Posteriormente, y con el surgimiento del Estado

Liberal, para aportar una explicación sobre la legiti-

mación del contenido del Derecho penal se distin-

guió entre el derecho subjetivo y un bien jurídico.

Birnbaum, quien defendía esta postura, consideraba

que el bien jurídico abarca algo más que las personas

(

Feuerbach 1989, 64). Dicho en otras palabras, solo las

leyes que protejan un derecho inherente a una persona

por tener dicha condición o estatus pueden ser, si son

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y las cosas, pues se centra en resguardar las ventajas

del constructo político, así que el delito es toda acción

u omisión que vaya en detrimento de estas ventajas

alcanzadas.

espectro de las distintas ﬁguras delictivas, matizadas

ahora, y como ejempliﬁca Fran Von Lizt, en imperati-

vos generales: “no debes matar, ni hurtar, ni cometer

adulterio, ni llenar de insidia la vida de tu príncipe”

(

Von Liszt 1994, 84-9).

De allí que el mismo autor aﬁrma que es “delito o

punible en el Estado, según la naturaleza de la cosa

o conforme a la razón, toda lesión o puesta en peli-

gro, imputable a la voluntad humana, de un bien que

el poder público ha de garantizar parejamente a cada

cual, siempre que no quepa conseguir una garantía

general sino a través de la conminación de una pena

determinada y la ejecución de la amenaza legal contra

cualquier infractor” (Birnbaum 2010, 82).

Estas limitaciones a la labor legislativa, sin lugar a

duda tendrán una gran repercusión en la concepción

del Derecho penal. Pues este, como aﬁrma Von Lizt,

deberá ser ahora conceptualizado como una ciencia

íntegra que no solo realiza un estudio formal de las

normas, sino que se ocupa de la vida para atender

a las necesidades de los hombres y mujeres que han

aceptado. En efecto, ante cualquier comportamiento

antijurídico que realicen se les impondrá una pena;

aunque, a diferencia de los anteriores modelos y para

economizar su uso, esta deberá ser proporcional al

bien jurídico que se está protegiendo.

Toda esta línea de pensamiento es concordante con un

modelo de estado instrumentalista; pues los bienes ju-

rídicos van más allá que los derechos, y no viceversa,

de manera que causan un efecto de disminución sobre

la dimensión de lo punible.

Pasada la II Guerra Mundial, el deseo de revisar y

corregir las principales insatisfacciones que brotaban

de los modelos de estado liberal y social se materiali-

zó en la promoción de una nueva codiﬁcación de tex-

tos constitucionales, tratados de Derechos Humanos

y principalmente Códigos Penales. Estos últimos

traían una novedad: los criterios que posibilitaban

devolver al bien jurídico su función primera de poner

límites a la decisión legislativa (Berdugo 1992, 43).

Para Welzel, esta idea se explica, en el sentido que la

ﬁnalidad positiva y ético-social del Derecho penal se

encuentra en el amparo de los valores elementales de

la “vida en comunidad” (Morillas 2002,1); pero sólo

de forma indirecta y, como consecuencia, en tanto

misión negativa, policial y preventiva, se alcanza la

protección de los bienes jurídicos (Morillas 2002,

13).

En el extremo opuesto a la tesis de Birnbaum se ha-

lla la teoría de Binding; quien, a su vez, considera

que debe existir un derecho subjetivo; pero que, a di-

ferencia de la postura de Feuerbach, este debe nacer

del Estado. Tal derecho estatal tiene al “delito como

una infracción culpable de una norma amenazada con

pena” (Eser 1998, 59). Aquí estamos ante un concep-

to compuesto; ya que, por una parte, se hace alusión

al derecho positivo para deﬁnir los bienes jurídicos y,

por otra, se incorpora un elemento coercitivo en caso

de que se produzca la desobediencia a las normas

correspondientes.

A partir de esta tesis, en Binding se reaﬁrma que la

conﬁguración primigenia del bien jurídico dependerá

de la voluntad del legislador, o más bien, de los asun-

tos que él considera valiosos (Fernández 2004, 19), o

son de su interés (Eser 1998, 59).

Así, ya nunca más los bienes jurídicos que protege el

Derecho penal dependerán del anclaje del legislador,

sino que podrán coexistir, y de manera duradera, al

amparo de los valores absolutos. Y es que, en este es-

quema, el bien jurídico es el núcleo duro de una colec-

tividad; además, se le reconoce vida jurídica por tener

dicho contenido social, y no porque efectivamente

se encuentre positivizado. Con este concepto, cam-

biará la noción de lesión; ya que, al ser el bien jurí-

dico la suma de cada uno de los componentes de una

Luego, la evolución del modelo de Estado hacia exi-

gencias de intervención en la vida económica social

(

Berdugo 1992, 42) da el paso hacia una variación en

la teoría del bien jurídico que permitirá profundizar

su contenido como una realidad social anterior a la

ratio legis (Schünemann 2007, 101-2). En ese sentido,

se abre el abanico de posibilidades para incrementar el

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sociedad, se podría infringir daño, si y solo si “el autor

del hecho imprime su sello en el hecho mediante un

contenido de voluntad” (Müssig 2001, 19).

en vistas a ampliar la diferencia existente entre objeto

jurídico y bien jurídico, con el afán de fomentar so-

luciones respecto a los problemas de los criterios de

valoración y selección.

En este punto, podemos distinguir dos corrientes en

las que se podrán apiñar a los autores que hemos men-

cionado. Así, junto a Birnbaum por un lado, están Von

Liszt y Welzel, quienes admiten que el bien jurídico es

un ente autónomo de cualquier estructura legal; y, por

otro, Binding y Feuerbach, a quienes les parece ilógico

referirse a que el Derecho penal tenga que resguardar

bienes jurídicos, pues bien podrían ser catalogadas

como bien jurídico las realidades que el Derecho penal

resguarda. En el resto de este trabajo consideraré que

los estudios que se han hecho respecto al bien jurídi-

co han girado en torno a dos direcciones. La primera,

Esta orientación también ha supuesto, indudablemen-

te, ciertos posicionamientos particulares respecto a la

idea de una constitucionalización de los bienes jurí-

dicos (Silva 1992, 274) o al establecimiento de man-

datos de optimización basados en la Constitución

(Carbonell 1998, 37). La segunda dirección es rela-

tiva a los bienes jurídicos colectivos o interessi difusi

(Sgubbi 1975, 439), cuya titularidad aún se discute si

pertenece a los miembros de una sociedad en común

o podrían ser reclamados por quienes no pertenecen a

ella, dado su carácter universal.

POSICIONES DOCTRINALES SOBRE EL BIEN JURÍDICO

DEL MALTRATO ANIMAL

La moral y las buenas costumbres

tenga ningún deber inmediato frente a otros seres

vivos como los animales, pues estos no “representan

sino deberes indirectos para con la humanidad” (Kant

1998, 287). Por consiguiente, la acción de maltratar

a un animal o hacerlo sufrir no constituye una con-

ducta reprochable por sí sola, ya que al ser la sociedad

“el universo moral de los seres humanos” (Mosterin

y Riechmann 1995, 121), ésta ha de preocuparse por

quienes pertenecen a ella y guardan sus mismas ca-

racterísticas; dicho de otro modo, se protegería a los

animales frente al maltrato “no en función de lo que

son o de lo que representan, sino en función de los

intereses sociales” (Muñoz 2007, 15).

Esta es una posición doctrinaria ciertamente remota,

pues ya existen antecedentes en el pensamiento del

cristianismo antiguo y medieval, respectivamente con

1

2

San Agustín de Hipona y Santo Tomás de Aquino . Sin

embargo, no sería sino en el siglo XIX cuando se abor-

daría con profundidad el tema por obra de Immanuel

Kant, autor que plasmó un concepto de importante

valía que es la autonomía. Para Kant, la autonomía es

“

el fundamento de la dignidad de la naturaleza huma-

na y de toda naturaleza racional” (Kant 1996, 49).

Con este planteamiento marcadamente antropo-

centrista se reconoce la supremacía que tiene el ser

humano por tener capacidades gnoseológicas y sen-

sitivas para ver el mundo, hecho que hace que no

Aquí estaríamos ante la presencia de un bien jurídico

difuso o de interés colectivo; ya que la moral, las bue-

3

nas costumbres, o la civilidad son elementos comunes

1

2

Agustín de Hipona De las costumbres de la iglesia católica y de las costumbres de los maniqueos, en Obras de San Agustín (Tomo IV): “Decimos con

razón que los animales irracionales están entregados a la utilidad de las naturalezas superiores, aunque estas sean viciosas, como vemos maniﬁestamente

en el Evangelio que el Señor concedió a los demonios utilizar según su deseo los puercos”.

Tomas de Aquino. Dios, ﬁn último y gobernador supremo, Libro II: “[…]. Mas, si en las Sagradas Escrituras se encuentran ciertas prohibiciones de

cometer crueldades con los animales, como la de no matar al ave con crías, ello obedece a apartar el ánimo del hombre de practicar la crueldad con

sus semejantes, no sucediera que alguien, siendo cruel con los animales, lo fueran también con los hombres, o porque el mal ocasionado a los animales

redunda en daño temporal para el hombre que lo hace o para otro”.

3

Término mencionado textualmente en España en la Real Orden de 1-VII-1927, que establecía el procedimiento para el recogimiento de perros vaga-

bundos: “el empleo de venenos que determinan una muerte de grandes sufrimientos y dan ocasión a abominables escenas en la vía pública, impropias

de pueblos civilizados”.

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de una sociedad o de algunos de sus miembros, cosa

distinta de lo que ocurre en el bien jurídico individual,

donde el derecho vulnerado es asunto particular que

atañe a una persona determinada.

medio ambiente, entre las que se encuentra el suelo, el

aire y el agua, así como la fauna y la ﬂora, ámbito en

que se incluirían los animales.

Ahora bien, la génesis de la protección de estos ele-

mentos no radica en la base constitucional; fue una

decisión que se adoptó en la Conferencia de Naciones

Unidas sobre el Medio Humano, en Estocolmo en el

año de 1972. En esta se estableció una serie de prin-

cipios que han de seguir los países para mejorar y

preservar el medio ambiente frente a los riesgos po-

tenciales de contaminación del agua, el aire, la tierra y

demás seres vivos.

Por lo demás, esta teoría con un contenido propia-

mente social trae consigo un mensaje educativo a los

ciudadanos para evitar episodios de maltratos de ani-

males que pueden ser reproducidos por otros indivi-

duos en el futuro y ampliar, así, el círculo de violencia.

Y es que, sin que parezca ningún absurdo, “quien mata

a un animal muy posiblemente puede que mate a un

ser humano” (Von 2011, 483), así que el estado debe

tomar los correctivos necesarios.

Pero esta expresión reiterativa del medio ambiente,

¿qué signiﬁcado tiene? Para Canosa Usera, el término

medio ambiente en sí ya es tautológico, de modo que

sería mejor hablar de ambiente a secas (Canosa 2000,

58). Pero tampoco se aporta mucho con esta simpliﬁ-

cación, habida cuenta que nos enfrentaríamos a otro

inconveniente que es su indeterminación y amplitud.

Adicionalmente, los delitos cometidos en contra de los

animales solo alcanzarían el grado de consumación

cuando afecten a la moral y las buenas costumbres,

y este efecto solo se producirá cuando el hecho fuere

cometido en público; caso contrario, de realizarse en

forma privada, no debería ser punible.

Evidentemente, la postura que acabamos de ver pre-

senta problemas e insuﬁciencias, las cuales coinciden,

transversalmente, en la crítica de asociar las normas

penales con la moral. Por ejemplo, moralizar los bie-

nes jurídicos haría que no tengamos una normativa

perenne en el tiempo, pues los asuntos que hoy con-

sideramos buenos y aceptados en una sociedad, ma-

ñana puede que no lo sean; y, dentro de esta óptica, la

pretensión es que exista un Derecho penal laico, con

una neutralidad ideológica, propio de una sociedad de

corte liberal.

Con todo, nuestra legislación, habla del medio am-

biente en el Código Orgánico del Ambiente, especí-

ﬁcamente en el glosario de términos respecto de las

especies invasoras. Ahí se dice que: “Una especie in-

vasora es una planta, animal o patógeno microscópico

que, una vez sacado de su hábitat natural, se establece,

propaga y daña el medio ambiente, la economía o la

salud humana en su nuevo hábitat” (Código Orgánico

del Ambiente, glosario de términos).

De lo anteriormente mencionado podemos destacar

que se preﬁere ver las cosas desde un enfoque ecocen-

trista, en el cual, la horizontalidad de elementos natu-

rales, como el aire, la atmósfera, el agua, la ﬂora y la

fauna, tienen un papel vital, y por lo tanto es necesaria

su protección por parte de los seres humanos, so pena

de su extinción o deterioro.

El medio ambiente

El texto constitucional ecuatoriano establecido en el

artículo 57, al indicar expresamente los derechos que

se les reconoce a las comunidades, pueblos y nacio-

nalidades dice que: “…con inclusión del derecho re-

cuperar, promover y proteger los lugares rituales y

sagrados, así como plantas, animales, minerales y eco-

sistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento

de los recursos y propiedades de la fauna y la ﬂora”

Cabe indicar que, pese a que la conceptualización que

se tiene del medio ambiente es reducida, la siguien-

te cuestión que surge es veriﬁcar si la tutela penal del

medio ambiente se relaciona con la protección que se

otorga a los animales frente al maltrato, y ante esta

cuestión vamos a tener dos respuestas, una positiva y

otra negativa.

(

Constitución de la República, artículo 57). Este se-

ría el antecedente legal para reconocer la tutela jurí-

dica que se debe tener respecto de las propiedades del

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La positiva, tiene a su vez un doble sentido. Por una

parte, el peligro inmanente que sufre el medio am-

biente, cada vez que se lo explota desproporciona-

damente, compromete todos los elementos que la

componen, entre ellos el desarrollo animal. Por otra

parte, “el daño a la incolumidad de los animales en su

aspecto físico y psíquico como consecuencia de poner

en riesgo el medio ambiente” (Requejo 2010, 31).

Pues, aceptar que el medio ambiente es en sí un bien

jurídico, –y no solo referente al delito del maltrato ani-

mal–, haría que, con el tiempo, se permita una mayor

penalización de ciertos comportamientos, amparados

en la promoción de sentimentalismos o ideologías

que pretenden presentarse, como ocurre en este caso,

como bienes jurídicos dignos de protección penal.

Bien material

La respuesta negativa, a la cual adhiero, en cambio

considera que, si el “equilibrio ecológico abarca un

mosaico de interacciones retroalimentadas y autocon-

troladas de los seres vivos” (Mena 1980, 127), el mal-

trato animal no perjudicaría en nada las condiciones

para que se produzca este hecho. Y es que el inferir

malos tratos e incluso la muerte a cierto grupo de ani-

males, por más que genere un sentimiento altruista en

la ciudadanía, no resquebraja un ecosistema, porque

no altera la conservación de vida de los hombres.

4

Según otra corriente de opinión , la protección que se

da a los animales radicaría en que estos constituyen

un bien patrimonial. Para entender esta aﬁrmación

debemos primero saber qué es el patrimonio y, para

explicar en qué consiste, me referiré a tres de las más

importantes teorías que lo deﬁnen, a saber: la jurídica,

la económica y la mixta.

De acuerdo a la jurídica, el patrimonio es un conjunto

de prerrogativas de orden económico que tiene una

persona; dicho en sentido más amplio: siempre que

sea reconocido como un derecho subjetivo en el or-

denamiento jurídico, una persona podrá reclamar que

algo es de su propiedad (Rodríguez 2002, 30). A esta

concepción se le reconoce valía, porque instituye la

noción de posesión atada a la de ordenamiento jurí-

dico. Así, cualquier problema que surja sobre la titu-

laridad que se tenga sobre algo se resolverá en torno

al derecho positivo, bien sea este público o bien sea

privado. La concepción jurídica de patrimonio, enton-

ces, va a priorizar los derechos y obligaciones. Eso sí,

cada vez que se reconozcan taxativamente en un cuer-

po normativo; y, de no ser el caso, el efecto será su

desprotección jurídica y, por consiguiente, su falta de

titularidad.

No es mi intención reabrir la discusión que enfrenta

el dualismo tradicional metafísico entre humanos y el

resto de la naturaleza, sino, en base al ﬁnalismo ecoló-

gico, determinar que los intereses medioambientales

van usualmente en sentido inverso al mantenimien-

to y supervivencia de cierta porción de animales. En

efecto, tal como aﬁrma Doménech Pascual, “el resta-

blecimiento del equilibrio en un ecosistema, por ejem-

plo, puede aconsejar el sacriﬁcio masivo de algunos de

ellos” (Doménech 2005, 74).

No habrá que perder de vista, tampoco que, si se insis-

te en considerar al medio ambiente como bien jurídico

del maltrato animal, nos enfrentaremos a dos proble-

mas. El primero si consideramos que el bien jurídico

en el delito de maltrato animal es el medio ambien-

te, estaríamos ante un delito de peligro abstracto, en

donde la lesividad de la acción no emanaría del propio

resultado provocado, sino de la presunción iure et de

iure que tiene el legislador respecto de la naturaleza de

determinado comportamiento que genera riesgo.

La teoría económica tiene que ver con la acumulación

de bienes que son económicamente tasables por una

persona. Como se ve, aquí no importa si son o no re-

conocidos jurídicamente; es más, si provinieran de un

origen ilícito, igual formarían parte del patrimonio

(

Gonzales 1996, 223).

El segundo problema consiste en que, en el marco de

esta postura veríamos como se devalúa cientíﬁca y so-

ciológicamente el concepto mismo de bien jurídico.

La última teoría es la mixta. Según ella, el patrimo-

nio es un conjunto de bienes o derechos con valor

4

Si bien no son partidarios de esta corriente, la enlistan como otra postura que se tiene al respecto (Hava García 2011, 285) y (Muñoz Lorente 2007, 15).

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económico pero que, además, goza de protección jurí-

dica (Schlack 2008, 279).

bienestar animal, ubicó a este tipo en el Título V de

los delitos contra el patrimonio, especíﬁcamente en

el capítulo IX relativo a los daños. Por otro lado, te-

nemos a Italia, que ha situado en el Título XIII, del

Libro II dedicado a los “delitos contra el patrimonio”,

Como se ve, este supuesto ha conjugado los factores

anteriormente relatados; y, como resultado, ha con-

seguido un concepto más extenso de patrimonio que

valora los bienes económicamente de una persona, si y

solo si se desprende una relación jurídica que demues-

tre su titularidad.

7

al artículo 638 , que se reﬁere al maltrato o abandono

de animales domésticos.

En estos dos casos, habrá que decirlo, las reacciones no

se han hecho esperar, unas a favor y otras en contra.

Quienes apoyan esta postura aplauden que en Italia

se haya reconocido que el bien jurídico protegido del

maltrato animal sea el patrimonio, pues resulta fácil

entender que el tipo penal se reﬁere al hecho de que

alguien maltrata al animal del otro, e incluso a que lo

mata o lo hace inservible. Luego si se lo maltrata, pero

no se lo deja inservible, no hay delito; una concepción

que indudablemente es materialista. Respecto al caso

peruano se han formulado ácidas críticas, que no solo

Ahora bien, indistintamente de la teoría que esco-

jamos para explicar el maltrato animal, en todas, en

mayor o menor medida, los animales serán un objeto

digno de valoración. Esta aﬁrmación, en buena parte la

5

conocíamos; porque, en el Derecho Civil , tradicional-

mente se nos enseña que ellos son bienes semovientes

que pueden ser ocupados, posesionados, enajenados,

etc. Así pues, bien se puede establecer la siguiente re-

lación hipotética, si el animal es un bien y su deterioro

afecta a su dueño, entonces, por cualquier alteración

que aquél sufra éste disminuirá económicamente su

peculio. En efecto, si el animal es lastimado, lesionado

o se produce su muerte, no podrá ser utilizado en un

negocio jurídico, porque perderá valor por no conser-

var las características que tenía originariamente.

8

representan una preocupación de ese país , sino que

son compartidas por la comunidad universal de aca-

9

10

démicos y activistas .

La primera crítica que se hace es la referente al sujeto

activo de la infracción. Solo terceras personas podrán

ser acusadas por este delito, pues maltratar un bien

que no te pertenece es claramente una afectación al

patrimonio. Un caso harto diferente ocurre cuando el

dueño de un animal es quien provoca el daño; su pro-

cesamiento sería un error, puesto que nadie puede ser

penado por destruir algo que es suyo.

En el Derecho comparado, existen ya algunas le-

gislaciones que han reconocido expresamente que

el bien jurídico afectado en el maltrato animal es el

patrimonio.

Por una parte, tenemos, por ejemplo, el caso del

6

Perú, donde el artículo 206-A del Código Penal, que

Este tema de auto ﬂagelación de un derecho propio

ya ha sido ampliamente abordado en derechos mucho

fue agregado por la Ley 30407, Ley de Protección y

5

6

“Como tradicionalmente lo ha hecho el Derecho civil: como meras cosas muebles o semovientes que pueden ser objeto de propiedad o posesión” (Mu-

ñoz Lorente 2007, 11).

Perú. “Art. 206-A.- Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres. El que comete actos de crueldad contra un animal doméstico

o un animal silvestre, o los abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, con cien a ciento ochenta días-multa y con

inhabilitación de conformidad con el numeral 13 del art. 36. Y si, como consecuencia de estos actos de crueldad o del abandono el animal doméstico o

silvestre muere, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con 150 a 360 días-multa y con inhabilitación de conformidad

con el numeral 13 del artículo 36”. Código Penal del Perú promulgado el 3-IV-1991.

7

Italia. Art. 638: “Uccisione o danneggiamento di animali cJtrui. (prima comma) Chiunque senza necessitá uccide o rende inservibili o comunque de-

teriora animali che appartegono ad altri é punito, salvo che il fatto costituisca piú grave reato, a querela della persona oﬀesa, con la reclusione ﬁno a un

anno o con la multa ﬁno a €309”. Código Penal Italiano promulgado 19-X-1930.

8

9

1

Véase Foy Valencia, P. 2016. Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley de Protección y Bienestar Animal, Ley n.º 30407 Recuperado: http://www.parthenon.pe/

sin-categoria/lo-bueno-lo-malo-y-lo-feo-de-la-ley-de-proteccion-y-bienestar-animal-ley-no-30407/

Gray Francione, en su texto Introduction to Animal Rights: Your Child or e Dog, aﬁrma que: “es necesario extender a los animales uno de los derechos

actualmente aplicables a los seres humanos, a saber: el derecho a no ser tratados como propiedad”.

0 Véase Díaz Gomez, G.2016. ¿Animales como sujetos de derechos?, Blog El Notario del Siglo XXI. s.p Recuperado: http://www.elnotario.es/index.php/

opinion/7536-animales-y-cosas

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más graves que el de la propiedad, por ejemplo, el de la

vida; respecto al cual, algunas legislaciones empiezan

a aceptar una interpretación en pro de la disponibili-

dad de ciertos bienes jurídicos y el libre desarrollo de

la personalidad de quien tiene el dominio de las ac-

ciones correspondientes (Gómez y Urbano 2003, 946).

protocolos internacionales de bienestar animal,

únicamente en los casos en los que no puedan ser

utilizadas otras alternativas didácticas como vi-

deos o modelos anatómicos.

El legislador municipal, conforme al texto citado, no

está protegiendo el patrimonio, el entorno urbanístico

y, menos aún, la salud del animal y su condición física.

Está protegiendo el escarnio público, que, a criterio de

Doménech Pascual, es el “valor intrínseco del bien-

estar animal, que ciertamente supone un cambio de

enorme calado en el pensamiento occidental, tradicio-

nalmente antropocéntrico” (Doménech 2012, 46). Por

este motivo, no es baladí preguntarse, antes de realizar

cualquier otro señalamiento legal, si los animales son

seres sensibles; y, de ser así, ¿a qué situaciones indig-

nas no se les puede someter?

Otro asunto es la indefensión que poseen los animales

sin dueño. Nunca en la historia tuvo un costo tan caro

el hecho de que un animal no tenga una residencia ha-

bitual, ni el de quien esté a cargo de su cuidado; dado

1

que, sin estas circunstancias, la justicia ordinaria no

tendrá una respuesta efectiva para otorgarles una pro-

tección penal.

Dignidad animal

La Declaración Universal de los Derechos de los

Animales del 23 de septiembre de 1977, en su artícu-

lo 10, literal b), indica: “Las exhibiciones de animales

y los espectáculos que se sirvan de animales son in-

compatibles con la dignidad del animal”. El mentado

documento es el que, por vez primera, introduce el

concepto de dignidad animal, siempre atada a la idea,

como se puede ver, de la exposición pública, como la

manera en la que, a ciertos animales se les puede in-

fringir su derecho a la intimidad.

El progreso cientíﬁco de los últimos años nos ha per-

mitido avanzar en la discusión sobre algunos temas

que antes los considerábamos incuestionables; por

ejemplo, el de la supuesta irracionalidad de los ani-

males. Recientes estudios han demostrado que los ani-

males, no todos en el mismo grado, tienen nociones

primarias de autoconcepto y autovaloración. Es decir,

un animal puede reconocer cómo es física y psicológi-

camente, conocer que pertenece a este mundo y quié-

nes comparten su mismo espacio territorial o familiar;

y, a partir de tales contenidos de conciencia, querer

reaccionar constructivamente en base a lo que quisie-

ra tener o seguir alcanzando.

Si bien no había obligatoriedad de adoptar este con-

cepto ex novo y las interpretaciones que giraban en

torno de él, algunas legislaciones sí lo agregaron y,

en el ámbito ecuatoriano, cabe resaltar el caso de la

Ordenanza Municipal, del 05 de abril de 2011, sobre la

Regulación de la Tenencia, Protección y Control de la

Fauna Urbana en el Distrito Metropolitano de Quito,

en la que se establece, en el artículo 17, la siguiente

prohibición:

La tesis anterior nos haría pensar que los animales tie-

nen la capacidad de discernir cómo quieren ser tra-

tados y considerados. Sin embargo, aún no podemos

llegar a esa conclusión, mientras previamente no re-

visemos otras consideraciones que complementan el

concepto de dignidad.

Art. (17).–De la experimentación con anima-

les.–Se prohíbe la vivisección de animales en los

planteles de educación básica y bachillerato del

Distrito Metropolitano de Quito.

La experimentación didáctica con animales vivos

en las universidades se dará cumpliendo con los

El precursor del debate de los derechos de los anima-

les en la época moderna fue Jeremías Bentham, quien

sostenía que el principio de igualdad debe extender-

se a otros miembros distintos de la especie humana.

Así, planteó que “llegará el día cuando el resto de los

1

1 Véase España. Audiencia Provincial. [Internet] Sentencia n.° 117/2006, 09 de marzo. Recuperado: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.ac-

tion?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=793670&links=maltrato%20animal&optimize=20060615&publicinterface=true.

98

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animales de la creación adquieran esos derechos que

nunca les hubieran sido negados de no haber sido por

la tiranía humana” (Singer 1999, 23). Su pensamiento,

basado en la sensibilidad, bien podría resumirse en la

siguiente formula: si los seres humanos pueden sufrir

y ser felices, ¿por qué los animales no podrían sentir

lo mismo?

Así las cosas, el ser social debe tener una actitud ante la

vida proactiva, diligente y resuelta, y cuando no pueda

alcanzar estos ﬁnes porque posee cierta incapacidad,

otro ser lo hará por él; y es que, en una sociedad, a

todos los seres nos toca ocupar dos lugares: el de ser

cooperantes y el de ser cooperados. Cooperantes,

cuando bridamos la ayuda a alguien para suplir sus

necesidades (niños, viejos, animales); y cooperados,

cuando somos quienes, al reconocer nuestra invali-

dez, solicitamos ayuda.

En la época contemporánea, es Peter Singer, con su

libro Liberación animal, quien defendería la postura

de la consideración de intereses, en la que todos (los

humanos) deben preocuparse por los otros (no huma-

nos) y velar por sus objetivos y metas. Singer también

aﬁrma, al igual que Bentham, que la condición para

que un ser goce de la prerrogativa de igualdad es que

pueda experimentar “placer, miedo, estrés, ansiedad,

dolor o felicidad” (Singer 1999, 43). Si un ser vivo

siente tales afectos es digno de consideración jurídica.

Singer, a través de estas líneas, lanza una crítica a los

seres humanos, quienes históricamente creyeron estar

sobre los animales.

Como consecuencia de la tesis anterior, el enfoque de

las capacidades está dirigido a reconocer la divergen-

cia necesaria de los seres humanos, pues no todos pre-

tendemos las mismas cosas, ya sea en la misma etapa

vital ya en el mismo lugar.

Para Nussbaum, y de esta manera concluye su idea de

justicia, es preciso, entonces, señalar un umbral, por

debajo del cual no pueda reconocerse una vida digna;

de ahí la importancia de que se respeten, al menos mí-

nimamente, las capacidades señaladas.

En el contexto actual, es Martha Nussbaum quien ha

trabajado el tema de los animales, pero poniendo cier-

to acento en las capacidades que poseen. Nussbaum,

considera que la capacidad es la facultad de hacer co-

sas que uno libremente elige; así que su respeto, ade-

más de ser masivo debe ser irrestricto. Por esa razón,

plantea que se cree una lista de capacidades, la cual

no es vinculante, pero sí sujeta a un consenso, donde

constarían capacidades como: “la vida, la salud cor-

poral, la integridad física, los sentidos, la imaginación

y el pensamiento, las emociones, la razón práctica,

la aﬁliación (vivir con otros, auto respeto y trato de

otros y para otros con dignidad), convivir con otras

especies (animales, plantas), juego, control sobre el

entorno (que implica control político y derechos de

propiedad)” (Mejía 2011, 20).

Ahora bien, en cuanto al propósito de incluir en el

concepto de justicia a los animales, Nussbaum, par-

te de la tesis de que los animales también buscan su

“bien” de acuerdo con su naturaleza, así que es su de-

recho conseguirlo; como en el caso de los seres hu-

manos. Jesús Mosterín, explica así esta situación: “No

tendría sentido reclamar la libertad de prensa para

los peces (que no escriben), ni la libertad de estirar

las alas para los mamíferos (que no tenemos alas)

[…] Lo que sí tiene sentido es universalizar las diver-

sas máximas morales y las diversas reclamaciones de

derechos hasta su lógica conclusión […]” (Mosterín

1999, 79).

El argumento central aquí, radica en que los seres hu-

manos poseen obligaciones positivas y negativas para

con los animales. Positivas en el sentido que se debe

respetar toda forma de vida. Negativas, en el afán de

tratar de vigilar que las funciones de estos seres no se

entorpezcan y, con mucho mayor fuerza, que no se

permita el quebrantamiento de su dignidad; pues, si

vamos a hablar de cooperación, no se debe permitir

ninguna desventaja, en el marco de la búsqueda de

una justicia para todos los seres.

Si vemos con cuidado, notaremos que, además de

reconocer expresamente a la dignidad y a la razón,

transversalmente hay un elemento común entre todas

las capacidades, a la que denomina Nussbaum sociabi-

lidad; pero no en el sentido de la satisfacción de prefe-

rencias, como una forma de productividad, sino como

la manera de relacionarnos entre todos para buscar un

bien común.

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Esta es la manera en que Nussbaum concibe la posi-

ción de los animales frente a la justicia como titulares

de derechos básicos. Una vez sentada esta tesis, po-

demos ocuparnos sobre otro asunto relativo a si estos

derechos atañen al individuo o a la especie.

que ya no se hace un paralelismo entre el concepto de

persona y el de ser humano, sino se da importancia a

la encarnación de un valor individual. Así, los anima-

les serían personas también, a cuenta de que personi-

ﬁcan un valor.

En líneas anteriores aﬁrmamos que los animales expe-

rimentan dolor o placer. Esta capacidad es propia de

la personalidad, porque demuestra, en realidad, qué

quieres o preﬁeres (Francione 1999, 45). Por tanto,

todo ser dotado de sensaciones tiene intereses en su

vida, dado que no le son indiferentes los sucesos del

entorno; de modo que, cuando se maltrata a un ani-

mal, quien sufre es el individuo y no la especie.

Hasta aquí, hemos visto cómo se ha desenvuelto la

teoría de la dignidad y las voces que la apoyan. Pero,

como a toda teoría, se le han opuesto algunas críticas.

En primer lugar, se indica que el reconocimiento al

animal como sujeto pasivo debería dar lugar a que se

le concediera también la condición de sujeto activo

de otros delitos (Guzmán 2002, 1332). Tal propuesta

resulta inadmisible desde la perspectiva del princi-

pio de culpabilidad, que obliga a imponer una pena

solo a quien comprende su sentido. Los animales son

seres que actúan instintivamente, de manera que no

tendrían capacidad de asumir responsabilidades.

Aunque, como bien aﬁrma Muñoz Lorente, los ani-

males “podrían ser equiparados con un niño recién

nacido” (Muñoz 2007, 14); pues, si bien son poseedo-

res de derechos subjetivos, jamás podrían ser impu-

tados, por no tener la adecuada reacción frente a las

exigencias normativas.

A guisa de ejemplo, cabría preguntarse ¿matar a un

mosquito supone la misma aﬂicción que matar a un

mono? La respuesta dependerá de la sensibilidad del

individuo, pues no todos los animales gozan de la mis-

ma aptitud sensorial para el dolor. Nussbaum dice al

respecto:

lo que es relevante para el daño producido por el

dolor es la sensibilidad; lo que es relevante para el

dolor de un determinado tipo es ese tipo especí-

ﬁco de sensibilidad (por ejemplo, la capacidad de

imaginarse su propia muerte). Lo relevante para

que exista un daño por disminución de la libertad

es la existencia de capacidad de libertad o autono-

mía. (Nussbaum 2007, 355)

De igual manera, se arguye en contra de la teoría de la

dignidad animal, “el impedimento del propio animal

de reclamar cuando sea víctima de maltrato” (Baucells

2004, 1468). No obstante, para algunos autores como

Muñoz Lorente, nada impediría la defensa de los de-

rechos de los animales si existe una representación por

sustitución, la cual puede ser ejercida por quien tenga

como proclama la defensa de los animales, o por cual-

quier otra persona interesada, e incluso por el mismo

Ministerio Fiscal.

Obviamente, se sobreentiende que, cuanto mayor diﬁ-

cultad morfológica presente un organismo, mayor se-

rán las capacidades que este posee; por ende, cada vez

que se produzca una lesión, el daño puede tener ribe-

tes igualmente mayores. Francisco Capacete González

dice:

Otras teorías

“

Cada especie tiene un valor en sí misma y cada

individuo de cada especie tiene un valor en sí

mismo. Los individuos son tan valiosos que pue-

den producir una especie nueva, dado que la es-

peciación se produce, en parte, por las decisiones

arriesgadas y valientes”. (Capacete 2017, 4)

Por último, considero relevante agrupar otras tres teo-

rías sobre el maltrato animal, ya que su distinción es

poco clara y la repercusión que han causado doctrina-

riamente aún está en evaluación.

La primera de estas teorías otorga expresamente

derechos subjetivos a los animales. Esta postura es

sostenida en la actualidad por los movimientos de

Ya en el ﬁnal, insistimos en que esta ampliación a la

categorización de los sujetos de derecho responde a

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liberación animal, aunque ya se reconoce algunos

La última teoría es una mezcla de las ideas que ins-

pirarán la corriente de dignidad animal con la que se

basa la protección de los sentimientos e inquietudes

humanas, y se la ha llamado la Teoría del bienestar

animal. Los animales, desde esta forma de ver las co-

sas, si bien son considerados seres vivos por cuanto

tienen sensibilidad, no pasarán de ser meros objetos

materiales del ilícito, porque es la sociedad la que ver-

daderamente se siente afectada y la que está facultada

para exhortar a sus habitantes a respetar la esfera de

tutela que ha resuelto entregar a los animales.

1

2

antecedentes en el pensamiento de Bobbio . El autor

deﬁende que, al ser los animales titulares de bienes

jurídicos, también serían merecedores de ser cata-

logados como sujetos pasivos del delito de maltrato.

De este modo, bien podría hablarse de que el animal

tiene derecho a la vida, a la integridad, a que no se lo

explote sexualmente, etc., porque estos son los bie-

nes jurídicos que protege frente al maltrato animal.

La segunda teoría se decanta por el sentimiento de

compasión que se produce en la mayoría de seres

humanos hacia los animales. Así, esta tesis tiene un

perﬁl propiamente sensocentrista; pues, como aﬁr-

ma Marqués I Banque, son los “sentimientos de los

animales el objeto de la tutela de los tipos penales”

Estas tres teorías, ciertamente recogen una importante

preocupación de la sociedad: son los actos violentos

realizados en contra de los animales. Sin embargo, su

punto menos fuerte es el quererlo hacer, en el caso de

la primera teoría, en base a la capacidad sensitiva del

animal, casi comparándolo con el ser humano y, en

los dos casos restantes, desde la óptica de los meros

sentimientos colectivos (Hornle 2007, 383). Sobre este

asunto ya hemos hablado, y hemos concluido que la

deﬁnición de sociedad no puede estar amparada en

términos morales.

(

Marqués 2008, 176).

En esta línea, es el Estado quien tiene la obligación de

tutelar a los animales, pues “muchas son las personas

que sufren en su salud al saber que se maltrata a estas

criaturas” (Guzmán 2002,14), principalmente las que

tienen un “especial amor, compasión, piedad o sim-

plemente simpatía hacia ellos” (Hava 2009, 23).

CONCLUSIONES

A lo largo de estas líneas hemos revisado las teo-

rías respecto del bien jurídico en el maltrato animal y,

como se ha visto, cada vez existe una inclinación hacia

posturas que se muestran a favor de criterios materia-

les de justicia basados en las capacidades sensitivas,

emocionales y concienciales de los animales, frente a

otros criterios particularmente relacionados, o bien a

la moral media de una sociedad, o bien a la posición

que tienen en el medio ambiente.

semejantes, no tendría sentido darles los mismos de-

rechos a todos. La actitud correcta sería, entonces,

reconocer derechos a un ser vivo de acuerdo a sus

características.

Por lo demás, el sentido de la determinación del bien

jurídico protegido no se encuentra en la “elaboración

de una compleja teoría que conlleva a un nuevo esta-

tus jurídico para los animales” (Hava 2011, 267); más

bien surge como una idea necesaria para dotar de una

protección eﬁcaz y adecuada al animal contra el mal-

trato, ante el incuestionable fracaso que han tenido

otros sectores del ordenamiento jurídico, principal-

mente el derecho contravencional.

Y la razón de tal tesis se encuentra en que solo a tra-

vés de estos conceptos podría permitirse la ineludible

opción de abstenerse, por cualquier motivo, de pro-

vocar un daño deliberado a los animales, sin que se

diga que se pretende equiparar al animal con el ser

humano; pues, bajo la premisa de que hay que tratar a

los diferentes como diferentes y a los semejantes como

Por estas razones, a mi parecer, la oportunidad que se

le presenta al legislador es invaluable, porque tiene en

1

2 En un futuro se podría llevar a efecto la posible extensión de los derechos subjetivos de los no humanos (Bobbio 1991, 109-10).

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sus manos llevar a cabo mejoras para combatir un pro-

blema que cada vez levanta mayor sensibilidad social.

Por lo pronto, en el Ecuador, y según el proyecto de

reformas del Código Orgánico Integral Penal, se pre-

tende, en primer lugar, cambiar la ubicación sistemá-

tica, mediante la sustitución del texto “Contravención

de maltrato y muerte de mascotas y animales de com-

pañía”, contenido en la Sección 1ª del Capítulo 4°, so-

bre Delitos contra el Ambiente y la Naturaleza o Pacha

Mama, por el siguiente acápite: “Sección Segunda:

Delitos contra mascotas o animales de compañía”. Así se

reconoce con cierta claridad cuál es el objeto de tutela

penal de estos delitos en especíﬁco. Sin embargo, no es-

tamos de acuerdo en que estos delitos todavía formen

parte del capítulo contra el Ambiente y la Naturaleza o

Pacha Mama; ya que, como se explicó anteriormente,

el maltrato animal tiene cierta autonomía.

La tarea de analizar cada uno de estos tipos penales,

si se los logra aprobar, ya será motivo de otro estudio

pormenorizado. Al respeto, sí podemos adelantar que,

en el Ecuador, aún no se toma en cuenta, como si lo

hacen otras legislaciones por ejemplo la española, la

identiﬁcación adecuada del sujeto pasivo de la infrac-

ción, pues no se sabe si esta protección solo ampara

a los animales domésticos o también a los animales

amansados, los que habitualmente están domestica-

dos, o a los que viven temporal o permanentemente

bajo el control humano.

1

7

En deﬁnitiva, se deja constancia de que este desafío de

la promoción del bienestar animal ha pasado de ser

patrimonio exclusivo de determinados grupos activis-

tas y ha llegado a calar en la sociedad que hoy reclama

una mayor intervención de los poderes públicos en

aras de procurar una mejor tutela de los animales. De

ahí que, hayan aumentado estas iniciativas legislativas

que buscan regular el maltrato animal, con el afán de

construir una sociedad más justa y participativa.

En segundo lugar, las conductas delictuales que se

incorporan con la reforma son la lesión grave de un

13

14

15

16

animal , el abuso sexual , la muerte y el abandono .

1

3 Art. 249. Lesiones a mascotas o animales de compañía.–La persona lesión a una mascota o animal de compañía que cause incapacidad de más de tres

días será sancionada con pena privativa de libertad de 2 a 6 meses. Si la conducta se realiza como consecuencia de la crueldad o tortura animal será

sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.

1

4 Art. 250. Abuso sexual a mascotas o animales de compañía.–La persona que introduzca total o parcialmente el miembro viril, dedos u objetos por vía

anal, vaginal o cloacal a mascotas o animales de compañía será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año (…).

5 Art. 250.A. Muerte a mascota o animal de compañía.–La persona que mate a una mascota o animal de compañía será sancionado con pena privativa de

libertad de seis meses a un año (…).

6 Art. 250.C. Abandono de mascotas o animales de compañía.–La persona que abandone a su mascota o animal de compañía será sancionada con trabajo

comunitario de 20 a 50 horas.

7 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, BOE n.° 77.

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