UNA MIRADA AL DIVORCIO CON HIJOS-AS MENORES DESDE LA MEDIACIÓN Reflexiones a la luz de la reforma al Código Orgánico General de Procesos* A MEDIATION APPROACH TO DIVORCE SETTLEMENT WITH UNDER-AGE CHILDREN Some thoughts on the reform of the General Code of Procedure UM OLHAR DESDE A MEDIACAO AO DIVORCIO COM FILHOS-AS MENORES DE IDADE Reflexões a luz da reforma ao Código Orgânico Geral de Processos Johanna Ponce Alburquerque** Recibido: 08/10/2019 Aprobado: 05/12/2019 Resumen Este trabajo defiende las siguientes tesis: a) El nuevo trámite de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de edad no establece un procedimiento especial que garantice el interés superior del niño, niña y adolescente, de la unidad familiar y la cultura de paz. b) La reforma al procedimiento de divorcio busca celeridad procesal y descongestionamiento del sistema judicial en menoscabo de la justicia y la protección a la familia. c) El “acta de mediación” y la mediación familiar son figuras jurídicas distintas. Así, la mediación familiar debe ser entendida como un proceso que ayuda a reestablecer y mejorar las relaciones de los progenitores en función del bienestar y protección de los niños, niñas y adolescentes. Pregunta de investigación: ¿garantiza el nuevo procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento los derechos de los niños, niñas y adolescentes? Palabras clave: Mediación; Divorcio; Interés superior del niño; Divorcio notarial. Summary This paper is based on three mayor arguments to answer the question of the feasibility of the reform of the General Code of Procedure (Código General de Procesos) as a guarantee for family and children rights after a divorce. The first one related to cases of divorce by mutual consent in which under-aged children are present. For the author, the reform does not establish a special procedure to guarantee the best interest of the child and teenager, the family unit and a culture of peace. The second argument is that the reform of the divorce procedure seeks to speed up the process and reduce the massive workload in the judicial system, and by doing so affects Justice and the protection of the family. Finally, the third argument supports family mediation should be understood as a process that helps reestablish and improve parental relations in the interest of the well-being and protection of children and teenagers. Research Question: Does the new divorce procedure guarantee the rights of children and teenagers? Key words: Mediation; Divorce; Best interest of the child; Notarial divorce. Resumo Este trabalho defende as seguintes teses: a) O novo trâmite do divórcio por mútuo consentimento com filhos e filhas menores de idade não estabelece um procedimento especial que garanta o interesse superior da criança e adolescente, da unidade familiar e a cultura de paz b) A reforma ao procedimento de divórcio busca a celeridade processual e descongestionamento do sistema judicial menosprezando a justiça e a proteção da família. c) A mediação familiar deve ser entendida como um processo que ajuda a restabelecer e melhorar as relações entre os progenitores em função do bem-estar e proteção das crianças e adolescentes. Pregunta de pesquisa: O novo trâmite do divórcio por mútuo consentimento garante os direitos das crianças e adolescentes? Palavras chave: Mediação; Divórcio; Interesse Superior da criança; Divórcio via cartório. * Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos. Suplemento Año III - Nº 517, Quito, miércoles 26 de junio de 2019. ** Johanna Ponce Alburquerque es PhD en Derecho Privado y Magister en Ciencias de la Familia por la Universidad Santiago de Compostela, España. Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Es socia fundadora, presidenta y directora del Centro de Mediación de la Fundación de Medios Alternativos de Solución de Conflictos, “Mediatores”. Correo electrónico: johanna.ponce@gmail.com INTRODUCCIÓN La idea del “matrimonio como institución del derecho natural, puro, unitario, indisoluble y sacramental” (Larrea Holguín 1985, 16-21) no es común en nuestros tiempos. El discurso de libertad (irreflexiva) se apodera de los ámbitos públicos y privados. En este contexto, el divorcio, como figura jurídica, busca aligerarse o simplificarse para satisfacer los deseos de una sociedad moderna. En esta misma línea, los operadores jurídicos han considerado, cada vez con más fuerza, aceptar la libertad de las personas para regular sus relaciones familiares. Con todo, existe una pieza que no termina de encajar en este entramado de libertad: el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes; que implica, en este caso, el derecho a desarrollarse en el seno de una familia que le brinde protección, armonía y bienestar. Las partes han llegado a un acuerdo: separarse/divorciarse. Sin embargo, mantienen un desacuerdo: la forma en que seguirán cuidando a sus hijos e hijas después del divorcio. El legislativo ha llegado a un acuerdo: aceptar y facilitar el divorcio por mutuo consentimiento; pero mantiene un desacuerdo: la forma de regular los temas de tenencia, visitas y alimentos. En este trabajo se examinarán los escenarios jurídicos para identificar falencias y posibles soluciones a la problemática planteada. En dicho contexto nos preguntamos: ¿es posible la unión familiar en un proceso de separación?, ¿es posible entender la libertad como la necesidad de responder por las consecuencias de las decisiones propias?, ¿es posible la unión en medio de la separación? Las respuestas a estas preguntas dependerán de la participación reflexiva, tanto de las partes directamente involucradas como de los operadores jurídicos, políticos y sociales, en pro de un interés común: el fortalecimiento de la familia como célula fundamental de la sociedad. 1. Procedimiento aplicable al trámite de divorcio por mutuo consentimiento antes de la reforma al Código Orgánico General de Procesos (COGEP) de junio de 2019 Hasta antes de la reforma, el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento con hijos o hijas dependientes se realizaba exclusivamente ante juez o jueza competente y establecía las siguientes garantías a favor de los niños, niñas y adolescentes:

a) La solicitud de divorcio ante juez debía cumplir con los requisitos de toda demanda y, además, la insinuación y luego la participación del curador ad-litem (COGEP, artículo 32; CC, artículos 398 y 515).

b) Antes de la audiencia se debía cumplir con el derecho del niño, niña o adolescente a ser escuchado (CNA, artículo 60 y Resolución de la Corte Nacional de Justicia 10, sobre la Representación de Incapaces en Litigio (Curador ad-litem)).

c) De conformidad con el derogado artículo 340 del COGEP, el o la jueza revisaba en la audiencia el acuerdo al que los padres habían llegado sobre la situación de sus hijos e hijas; y, en caso de no existir acuerdo, dicho juez o jueza no podía otorgar el divorcio hasta que se hubiera resuelto el tema que debía tramitar en procedimiento sumario.

d) De conformidad con los artículos 106 y 118 del CNA y 307 CC, para confiar la tenencia o la patria potestad, el o la juez debía respetar los acuerdos de los progenitores, siempre que estos no perjudicaran a los derechos del hijo o la hija. En definitiva, el acuerdo requería de la aprobación de un juez.

e) En este proceso, los y las juezas de familia podían pedir el apoyo de oficinas técnicas de las Unidades Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.

2. Procedimiento aplicable al trámite de divorcio por mutuo consentimiento con la vigencia de la Ley Orgánica Reformatoria del COGEP La Ley Orgánica Reformatoria del COGEP a la que hacemos referencia trata una serie de reformas procesales que buscan garantizar de mejor forma los principios de sistema procesal como medio para garantizar la justicia. En este contexto, el nuevo procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento, a nuestro entender, busca cumplir con los principios de simplificación, uniformidad, celeridad y economía procesal, al dar a los notarios la facultad exclusiva de tramitar el divorcio, cuando las parejas hayan resuelto el tema de tenencia, visitas y alimentos de sus hijos e hijas (Ley Notarial, artículo 18, N.° 22); y de pedir el divorcio por mutuo consentimiento ante juez o jueza competente, cuando no lo hayan resuelto (COGEP, artículo 334 N.° 3 y 340). Al parecer, la reforma busca que los procesos de divorcio por mutuo consentimiento sean más simples, rápidos y baratos, procesalmente hablando. El legislador identificó que el impedimento para alcanzar ese objetivo era que no se habían resuelto antes los temas de tenencia, visitas y alimentos; cuando estos se resolvieron o se podían resolver en un Acta de Mediación. A pesar de que la reforma agiliza los trámites, a mi juicio, debe ser analizada a la luz de valores superiores como: el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la protección de la familia, el debido proceso y la seguridad jurídica. analizamos a continuación si se cumplen estos elementos. El artículo 334, N.° 3 del COGEP, manda: “Art. 334.- Procedencia. Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes: […] 3. Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, cuando haya hijos dependientes y que su situación en cuanto a tenencia, visitas y alimentos no se encuentre resuelta previamente.” Por otro lado, debe atenderse lo que recoge el artículo 340 del COGEP, que establece que el divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes y que su situación en cuanto a tenencia, visitas y alimentos no se encuentre resuelta previamente, se sustanciará ante la o el juez competente (COGEP, artículo 340). Llegados a este punto nos encontramos con varios aspectos que debemos señalar. Primero, se elimina el procedimiento sumario para el caso de no existir acuerdo sobre la situación de tenencia, visitas y alimentos de los hijos e hijas menores de edad. Segundo, no está claro si la o el juez resuelve el divorcio o si debe resolver previamente el asunto de la falta de acuerdo sobre la situación de los hijos e hijas. Ante esta realidad nos preguntamos: ¿puede la o el juez negarse a conceder el divorcio, si no está resuelta previamente la situación de tenencia, visitas y alimentos? En estricta aplicación de la norma procesal parece que no puede negarse, ya que es competente en razón de un hecho: “Cuando la situación en cuanto a tenencia, visitas y alimentos no se encuentre resuelta previamente”. Así, la ley no manda que se resuelva la situación de tenencia, visitas y alimentos previamente al divorcio. Como sí lo hacía en el artículo sustituido: “De no haber acuerdo sobre la situación de las o los hijos menores de 18 años, el asunto se sustanciará ante la o el mismo juzgador en procedimiento sumario y, una vez resuelta esta controversia, se declarará disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho” (COGEP, artículo 340, derogado). Curiosamente, el artículo 332 del COGEP, que trata del divorcio contencioso, mantiene el impedimento de que la o el juez resuelva el divorcio, si previamente no se ha resuelto la determinación de alimentos o el régimen de tenencia y de visitas para las y los hijos menores de edad o incapaces (COGEP, artículo 332). Se podría sostener que es “obvia” la obligación del juez o jueza de resolver previamente al divorcio, la situación de tenencia, visitas y alimentos. En este supuesto, lo más probable es que la controversia se tramite en procedimiento sumario al igual que las controversias que surgen en las mismas materias, y, en consecuencia, se obtendría una resolución sobre los temas de tenencia, visitas y alimentos. Así las cosas, podemos entender que la o el juez ha perdido la competencia exclusiva para resolver el divorcio, ya que, de conformidad con lo previsto en la misma Ley Orgánica Reformatoria del COGEP, Disposición Transitoria 3.ª, que modifica el artículo 18 N.° 22 de la Ley Notarial, se otorga a los notarios, la facultad exclusiva de tramitar el divorcio por mutuo consentimiento de las parejas con hijos dependientes, “cuando la situación de sus hijos en relación a tenencia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta de mediación o resolución judicial” (LORCOGEP, Disposición Transitoria 3.ª). Al parecer, ambos caminos conducen al notario, quien antes de la reforma ya tenía la facultad exclusiva de tramitar el divorcio en parejas sin hijos menores de edad bajo su dependencia. Podemos concluir, además, que el asunto que aún incomoda a jueces, juezas, notarios y notarias es la resolución de los temas de los hijos e hijas menores de edad y, en esa razón, la legislación ha dispuesto que estos se pueden resolver en “Acta de mediación” y no en procedimiento de mediación específico que contemple el derecho y la protección de niños, niñas y adolescentes, como analizaremos más adelante. 3. Objeción parcial de constitucionalidad a la modificación de los artículos 334 N.° 3 y 340 del COGEP que reforma el trámite de divorcio por mutuo consentimiento En este punto, sabemos que se busca descongestionar el sistema judicial de los trámites de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de edad, al otorgar a las notarías la facultad de realizarlos. También sabemos que el trasfondo de la cuestión tiene que ver con la resolución de tenencia, visitas y alimentos de los hijos e hijas menores de edad y que, a nuestro juicio, se ha desplegado este tema de la centralidad que le corresponde. Examinaremos ahora la cuestión más a fondo, para determinar si el nuevo trámite de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de edad establece algún procedimiento especial que garantice el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la unidad familiar y la cultura de paz. El presidente de la República de Ecuador, en su rol de colegislador, presentó el 16 de noviembre 2018 a la Corte Constitucional, la objeción parcial, por inconstitucionalidad, al proyecto de Ley Reformatoria del COGEP. En el documento correspondiente objetó el trámite de divorcio por mutuo consentimiento que ahora discutimos. Dice el Presidente de la República a la Corte Constitucional, en el numeral 33, “Objeción del artículo 63 y 65 del Proyecto de Ley (Reforma 334 N.° 3 y 340)”, sobre procedimientos voluntarios: “Se plantea que tendrá lugar en esta vía el divorcio o la terminación de la unión de hecho por mutuo consentimiento, si la situación de tenencia, visitas y alimentos no se encuentra resuelta previamente. Sobre este particular hay que observar que constituyen dos cosas absolutamente diferentes el divorcio o la terminación de unión de hecho y el régimen de tenencia visitas y alimentos. En efecto, el divorcio termina el vínculo conyugal, y procede única y exclusivamente si se ha resuelto de manera previa el régimen de tenencia, visitas y alimentos, así lo establece el Código Civil (Artículo 115) […] defiende que no procede el divorcio si no se encuentra resuelta previamente la situación de hijos. En virtud de lo señalado, la propuesta es evidentemente inconstitucional, se desprotege a los niños, niñas y adolescentes, se violenta la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la defensa (artículos 82, 76 y 44 de la Constitución)” (Expediente Corte Constitucional, Dictamen N.º 002-29-OP-CC. f., 65). Responde la Corte Constitucional a la objeción del Presidente de la República: “Esta Corte Constitucional estima que la reforma propone que el divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento sea sustanciada ante los jueces ordinarios competentes, cuando la situación de tenencia, visitas y alimentos, no se haya resuelto previamente; lo que no implica una transgresión de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Ya que el legislador, en cumplimiento de sus atribuciones y enmarcado en la libre configuración legislativa, libera de la facultad exclusiva de las y los jueces para que pueda ser tramitada por las y los notarios, sin que exista afectación alguna a sus derechos; toda vez que los notarios no podrán declarar disuelto el vínculo matrimonial ni de una sociedad de hecho si la situación de los niños, niñas y adolescentes no se encuentra resuelta previamente por la o el juzgador competente” (Ibíd., f. 177). Resuelve la Corte Constitucional: “El alcance de la reforma, en consecuencia, no compromete los derechos constitucionales alegados por el presidente, por lo que no procede la objeción por constitucionalidad, formulada por la Presidencia de la República a la reforma de los artículos 334 numeral 3 y 340 del Código Orgánico General de Procesos” (CC., Dictamen N.º 002-29-OP-CC, 43). Leído con detenimiento todo el proceso, afirmamos que no podemos estar de acuerdo con el dictamen de la Corte Constitucional por las siguientes razones:

a) La Corte Constitucional no se pronuncia sobre la objeción puntual, que a nuestro parecer es clara: no procede el divorcio ante el juez competente, si no se encuentra resuelta previamente la situación de hijos e hijas.

b) La Corte Constitucional responde con un asunto que no se objetó: “El Legislador, en cumplimiento de sus atribuciones y enmarcado en la libre configuración legislativa, libera de la facultad exclusiva de las y los jueces para que pueda ser tramitada por las y los notarios, sin que exista afectación alguna a sus derechos…” (CC., Dictamen N.º 002-29-OP-CC, 46).

c) La facultad de las y los notarios a la que se refiere la Corte Constitucional corresponde a la Disposición Transitoria 3.ª del proyecto, que no fue materia de objeción.

Por todos estos motivos, consideramos que la Corte Constitucional no debió haberse pronunciado sobre un texto que no se objetó; y que, en cambio, sí tenía que hacer el análisis de constitucionalidad sobre el tema de fondo, que es la necesidad de resolver previamente al divorcio, el tema de tenencia, visitas y alimentos. Como resultado, no existe ahora un procedimiento especial que garantice el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el proceso de divorcio de sus padres y madres. 4. El trámite de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de edad en la legislación comparada Según el legislativo, la reforma que aquí analizamos busca celeridad, así como descongestionar la administración de justicia, al otorgar a los notarios la facultad de disolver el vínculo matrimonial, cuando la situación de los hijos e hijas se encuentre resuelta. Analicemos el tema a la luz del derecho comparado. Ciertamente existe una tendencia jurídica a que el divorcio sea un procedimiento simple y rápido. Sin embargo, considero que, cuando existen hijos e hijas menores de edad, la rapidez y simplicidad deberían pasar a un segundo plano. En el caso de España, el divorcio de mutuo acuerdo ante notario procede cuando los cónyuges no tienen hijos o hijas menores (Ley 15/2015, Jurisdicción Voluntaria). Caso contrario, los solicitantes deben hacer el trámite ante juez o jueza competente, con la posibilidad de acordar la situación de los hijos e hijas mediante convenio regulador (Ley 15/2005, artículo 54, N.° 1). Con todo, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, regula ampliamente la situación de divorcio, pues toma en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y promueve el acuerdo entre las partes y la mediación familiar. En Colombia existe la posibilidad de optar por el divorcio por mutuo consentimiento ante notario, sin perjuicio del juez o jueza, con hijos e hijas menores de edad, pero siempre con la intervención del Defensor de Familia, que revisará el acuerdo al que lleguen padres y madres con el objeto de que rinda su concepto en lo tocante a la protección de los hijos e hijas menores de edad (Ley 962 de 2005, artículos 21 y 27). Chile, en tanto, permite el divorcio por mutuo consentimiento ante juez o jueza. A este divorcio deberá acompañar un acuerdo que regule, de forma completa y suficiente, las relaciones mutuas entre madres y padres, y de estos con respecto a sus hijos e hijas (Ley 19947, artículo 22 y 34). Aquí, la palabra “suficiente” se refiere a si el pre-citado acuerdo resguarda el interés superior de hijos e hijas, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. El punto común de estas legislaciones, a diferencia de la nuestra, es que la preocupación del cuerpo legislativo se centra en la situación a futuro de los hijos e hijas menores de edad, y no en el trámite procesal del divorcio. Otro punto muy importante es que estas leyes promueven el acuerdo de madres y padres, pero este debe ser antes aprobado por la o el juez o, en su defecto, por un defensor de los derechos del niño, niña o adolescente, con la finalidad de proteger y garantizar sus derechos. Concluimos que, al no contemplar la reforma que analizamos un procedimiento especial – como la mediación familiar y la intervención de una autoridad que represente y vele por los derechos de los niños, niñas y adolescentes –, no se garantiza el interés superior del niño, niña y adolescente a crecer en una familia, en armonía y en un entorno de paz. En consecuencia, las y los legisladores han desperdiciado la oportunidad de dar un verdadero impulso a la mediación familiar como una institución que promueva la justicia, el respeto a los derechos humanos y que fortalezca los vínculos familiares, en especial entre padres-madres e hijos-as. El nuevo trámite de divorcio por mutuo consentimiento conduce a los usuarios y usuarias al menos a dos escenarios: el primero implica obtener un acta de mediación que resuelva los temas de tenencia, visitas y alimentos para, luego, acudir a la notaría y obtener el divorcio. El segundo; demanda tener que acudir al juez o jueza, en el caso de no tener acuerdo. Como hemos apuntado, el problema es que ambos escenarios evitan el verdadero problema del divorcio: “las consecuencias económicas, sociales y psicoemocionales en los progenitores y el impacto en la salud física y psicoemocionales de los hijos e hijas” (Fariña F., Arce, R. y Seijo D. 2015, 40-7). En suma, supone la afectación a la familia como núcleo de la sociedad. Para resolver un problema es importante saber plantearlo, saber qué se busca resolver: ¿Divorcio: un papel? ¿Alimentos: una cifra? ¿Tenencia: madre o padre? ¿Visitas: una fecha y un horario? A mi parecer, el problema radica en replantear un proyecto de vida y de familia para asegurar a los hijos e hijas un equilibrio emocional y cognitivo, es decir, la manera de crear un presente y un mañana con valores sólidos en beneficio de la familia y de la sociedad. En tal sentido, ambos procedimientos, los seguidos en el juzgado o en la notaría, mantienen una visión adultocéntrica y parcializada del problema, pues descuidan el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, al no establecer una atención integral de sus necesidades en particular y, en general, de las necesidades de la familia. De modo que, si el cuerpo legislativo ha razonado que mediante este proceder conseguirá procesos más económicos, bien podría aplicarse el refrán popular que reza que “lo barato sale caro”: un mal acuerdo, un acuerdo escueto o injusto, acarreará más incidentes de alimentos, visitas, patria potestad, violencia, etc., y consecuentemente, quienes pagarán el precio más alto, serán los niños y niñas en primer lugar, y, finalmente, todos los demás como sociedad. 1. Buscar el resultado sin valorar el proceso El problema frente al que nos encontramos se resume en el hecho de que son las y los legisladores quienes han entendido como igual el “acta de mediación” y la “resolución judicial”, pero en esa intelección se descuidó el proceso mediante el cual se llega a dicho resultado. Pues, si bien en nuestro país el acta de mediación y la sentencia judicial tienen el mismo efecto, no podemos olvidar que estamos ante procesos muy distintos, especialmente cuando se trata de acordar derechos de un tercero y de prevalencia superior de los niños, niñas y adolescentes. Por otro lado, hay que entender que mediadores, jueces y notarios tienen potestades distintas. La o el mediador es un tercero neutral que facilita el diálogo, que carece de potestad de juzgar o decidir. En tanto que el juez o jueza ejerce jurisdicción, es decir: juzga bajo los principios de competencia, imparcialidad e independencia (Oyarte Martínez 2016, 229). Por su parte, la o el notario da fe de los actos, “pero este ejercicio se limita a actos en los que no exista controversia” (Espinoza Cabrera 2019, 101). Por tanto, es evidente que, en el momento de resolver los asuntos de tenencia, visitas y alimentos, las potestades de mediadores, jueces y notarios son muy distintas. Creemos que las y los legisladores debieron haber observado estas características (mediador-a, juez-a, notario-a) y determinar la forma en la que los derechos de los niños, niñas y adolescentes sean garantizados. 2. Los hijos e hijas como titulares de derecho y el derecho a ser consultados Los niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos que tienen prevalencia por sobre los de las demás personas (CE, 2008 artículo 44). Así lo ha reconocido el Ecuador mediante la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el bloque de constitucionalidad. Sin embargo, al carecer los niños, niñas y adolescentes de la capacidad de ejercicio directo, estos requieren de representación legal y de una especial protección. Un ejemplo probatorio de esta afirmación es el que aporta la Resolución de la Corte Nacional de Justicia 10, R.O. 950, de 22 de febrero de 2017, que establece procedimientos especiales para las garantías de los niños, niñas y adolescentes que requieren representación legal. Sin embargo, entendemos que la representación legal no es suficiente para asegurar estos derechos, de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, el artículo 45 de la CE y 60 del CNA establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión y a ser consultados en los asuntos que les afectan. La Convención establece así mismo que este derecho se puede ejercer directamente, o por medio de un representante o de un órgano apropiado (CDN, artículo 12 N.° 2), Así, Paula Cano explica que: “La Observación General N.º 12 sobre el derecho del niño a ser escuchado se refiere a que los Estados no pueden partir de la premisa de que las personas menores de edad son incapaces de expresar sus opiniones, deben dar por supuesto que tienen capacidad de formarse sus propias opiniones y derecho a expresarlas” (Reyes Cano 2018, 247). En el caso que estudiamos queremos puntualizar que la reforma no garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados y a poder expresarse libremente en los procesos de divorcio o separación de sus padres y madres. Tampoco se ha tomado en cuenta el derecho de los niños, niñas y adolescentes a crecer “en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, cuestión fundamental para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, tal como se establece en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (UNICEF 1989). 3. Ausencia de un procedimiento especifico de mediación familiar Si bien Ecuador tiene una ley de mediación desde hace más de dos décadas, esta no es de mediación familiar especial y especifica. En virtud de que la finalidad de la mediación familiar no es solo la solución de conflictos, sino también la prevención, la orientación y la búsqueda de medidas que mejoren las relaciones familiares y que protejan el interés superior de los hijos e hijas menores de edad. Sobre los fines de la mediación familiar, ya habíamos destacado, en la obra Familia, conflictos familiares y mediación (Ponce 2017), lo referente a la Ley 4/2001 Comunidad Autónoma de Galicia, cuya finalidad es: “El asesoramiento, orientación y búsqueda de un acuerdo mutuo o la aproximación de las posiciones de las partes” (Ley 4/2001, artículo 1). Otro ejemplo interesante es el que ofrece la Ley 3/2011 Comunidad Autónoma de Navarra, cuyo fin es “adoptar las medidas necesarias para que la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos e hijas menores atienda al interés superior de los mismos” (Ley Foral 3/2011, artículo 1). Estas leyes son un ejemplo que prueba que la mediación familiar puede ayudar a conseguir estos fines. Además, la posible consecuencia de no tener un procedimiento de mediación familiar es que no se trata el problema raíz de los conflictos familiares que son los valores y, en consecuencia, que no se obtienen acuerdos justos. Así mismo, un procedimiento de mediación familiar puede ayudar a mejorar las relaciones de la familia, y a garantizar, a los niños, niñas y adolescentes, el derecho a ser escuchados. Concluimos que el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento aprobado en la reforma, busca celeridad procesal y descongestionamiento del sistema judicial, al delegar la facultad exclusiva de este trámite a las y los notarios sin más requisitos que un “acta de mediación” que resuelva los temas de tenencia, visitas y alimentos de los hijos e hijas menores de edad o dependientes. Al hacerlo, se omite la protección de los derechos de un grupo de atención prioritaria, los niños, niñas y adolescentes; la protección a la familia como núcleo base de la sociedad; y la promoción de la cultura de paz, que, insistimos, no se obtiene en un “acta de mediación”, sino mediante un proceso que persiga dichos fines. Ecuador reconoce constitucionalmente (CP, 1997, artículo 118, inc. 3°) desde 1997, el sistema arbitral, la negociación y otros procedimientos alternativos para la solución de controversias. Además, en ese mismo año, se publicó por primera vez la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM, 1997), que regulaba específicamente la mediación con las características que hoy subsisten. Por otro lado, la Constitución Política de 1998 reconocía expresamente a la mediación como procedimiento de resolución de conflictos con sujeción a la ley (CP, 1998, artículo 191, inc. 3.°). La Constitución vigente (CE, 2008, artículo 190) establece, además, que estos procedimientos se aplicarán “en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir”. En conclusión, Ecuador, desde su marco constitucional, ha visto en la mediación y en los medios alternativos de solución de conflictos, una valiosa alternativa para la realización de la justicia. La mediación es, entonces, un procedimiento, una forma, modo o método de proceder que tiene una finalidad clara: la “solución de un conflicto”. En realidad, es un modo de actuar que busca disolver una situación en la que dos o más personas se disputan un derecho y que también quieren reestablecer lo que le pertenece a cada quien, lo justo para cada persona (Ponce 2014, 327). Entendemos que el conflicto es un fenómeno (hecho empírico) que genera una oposición de derechos (fenómeno jurídico) y, por tanto, requiere solucionarse en justicia (Otero & Puy 2012 a, 18). La justicia es conocida de forma muy general como la jurisdicción, función judicial o administración de justicia, a la que recurren las personas que tienen conflictos; para que un tercero, imparcial e independiente, resuelva el derecho conforme al ordenamiento jurídico vigente y mediante un sistema procesal. En este orden de cosas, consideramos que la justicia debe ir más allá de ciertos jueces-zas que resuelvan con base en el ordenamiento jurídico vigente. Hoy necesitamos de un sistema integrado de varias justicias, tal como lo ha explicado el doctor Francisco Puy: “La Justicia en el siglo XXI debe considerarse desde cinco visiones diferentes que son: a) como Institución, b) como Derecho, c) como Norma, d) como Valor y e) como Virtud” (Otero y Puy 2012 b, 18). Nosotros creemos que estas cinco principales manifestaciones de justicia se hacen presentes y se pueden realizar de forma más eficaz en la justicia voluntaria, es decir, en la mediación. Así pues, según nuestro parecer, en este caso, las soluciones a los conflictos nacen del diálogo y del debate de las partes que quieren llegar a un acuerdo que reestablezca sus derechos de forma justa, es decir: de manera que determine y procure mejor qué le pertenece a cada una de las partes. En el tema de los conflictos de padres y madres que han optado por el divorcio y que tienen hijos e hijas menores de edad a su cargo, se debe ir un poco más allá de establecer lo que pertenece a cada quien: se trata de establecer especialmente lo que les pertenece a sus hijos e hijas, lo justo o lo injusto de un ser humano que no tiene la energía, ni la capacidad de exigirlo. 1. Principios de la mediación en el Ecuador aplicados a la mediación familiar La mediación es un procedimiento flexible basado en 14 principios que lo sustentan y que consideramos fundamentales: 1) autonomía, 2) buena fe, 3) confidencialidad, 4) equidad, 5) flexibilidad, 6) honestidad, 7) imparcialidad, 8) justicia, 9) libertad, 10) legalidad, 11) neutralidad, 12) pacificación, 13) publicidad y 14) voluntariedad (Ponce 2014, 298). Con la finalidad de proponer las bases sobre una posible ley de mediación familiar, describiremos a continuación algunos principios especiales a considerar en este proceso.

a) El principio de legalidad (sujeción a la ley). La mediación otorga la potestad a los particulares de solucionar los conflictos por sí mismos. Sin embargo, esta facultad tiene límites constitucionales y legales. Desde la Constitución Política de 1998 y en la actual Constitución, se determinó que estos procedimientos deben realizarse con sujeción a la ley. A nuestro entender el mandato no solo se refiere a la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM 1997), sino también a la ley entendida como la manifestación de la voluntad soberana que manda, prohíbe o permite.

No debemos olvidar que el principio de legalidad manda que el acuerdo tiene que enmarcarse dentro de un ordenamiento jurídico vigente. Por otro lado, tal principio determina quién está legitimado para celebrar algún acto y la forma en que este debe cumplir. Islas Montes lo dice así: “el principio de legalidad es la regla de competencia y regla de control que dice quién debe hacerlo y cómo tiene que ver con la competencia y el ejercicio de facultades”. Además, continúa, “la legitimidad tiene que ver con la justificación de que se ejerce el poder” (Islas Montes 2009, 101-2). Creemos que el principio de sujeción a la ley, legalidad y legitimidad no debe ser una camisa de fuerza en la búsqueda de la justicia, pero tampoco hay que permitir arreglos antojadizos, perjudiciales y que quebranten el orden jurídico.

b) La transigibilidad. El Constituyente de 2008 estableció, además, que estos procedimientos deben aplicarse en materias en las que, por su naturaleza, se pueda transigir. Con estas palabras aparece una de las figuras jurídicas más tradicionales del Derecho. Me refiero a la transacción, entendida como un modo de extinguir obligaciones. La transigibilidad tiene que versar sobre algo que se pueda disponer libremente o inclusive renunciar o ceder. De conformidad con nuestro código civil se puede renunciar a derechos conferidos por las leyes que: a) solo miren el interés individual del renunciante, y b) cuya renuncia no esté prohibida (CC, artículo 318, N.° 11). En el caso de la mediación familiar, por ejemplo, un derecho sobre el cual está prohibida la renuncia es el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes. Aclaro que la transacción no es una renuncia, sino más bien un acuerdo (o contrato) que da fin a una controversia y, por supuesto, mediante la cual también se pueden crear nuevas obligaciones.

c) La voluntariedad. La mediación es un proceso voluntario. Este principio es transversal a la mediación y está unido al principio de libertad garantizado en el literal d) del N.º 29 del artículo 66 de la Constitución, a cuyo tenor se establece que “ninguna persona puede ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley”. No obstante, considero que, en el tema de mediación familiar, las partes deberían acudir al menos a una sesión informativa de mediación previa a la manifestación expresa de su voluntad, de no optar en ese caso por la mediación. Si se produce ese hecho, el juez sería competente para conocer y resolver el divorcio por mutuo consentimiento, antes de zanjar la situación de los hijos e hijas menores de edad o dependientes.

d) La neutralidad. La mediación es un procedimiento asistido por un tercero neutral llamado mediador (LAM, artículo 43). La neutralidad es un principio fundamental y tiene que ver con la imposibilidad del mediador o mediadora de juzgar a las personas mediadas, de dar consejo, opinar sobre las cuestiones planteadas o imponer soluciones. De este modo, éste se convierte en una persona facilitadora del diálogo para que las propias partes encuentren una salida a la controversia. Este principio, de carácter general en la mediación, debería tener una aplicación específica en la mediación familiar; pues, si bien la o el mediador no decidirá por las partes, debería en cambio cumplir un rol más activo en la mediación, encaminado a brindar orientación y, especialmente, a preocuparse por asegurar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

2. Mediación familiar: ¿de dónde partimos? El principal centro de mediación del Ecuador pertenece a la Función Judicial. Se trata de un centro que ha tenido un notable crecimiento gracias al “Programa Nacional de Mediación y Cultura de Paz de 2013”, implementado por el Consejo de la Judicatura. El centro, que a mediados del año 2013 tenía cinco oficinas de mediación, pasó a tener 51 oficinas en octubre de ese año (Jalk 2013) y 138 oficinas en 2019 (Función Judicial 2020). Adicionalmente, existen en el país, entre instituciones públicas y privadas sin fines de lucro, un total de 98 centros de mediación con 38 oficinas. Es decir: 274 oficinas de mediación. Las causas de mediación también crecieron en proporción similar: de 6.683 causas atendidas en 2013, pasaron a 35.557 en 2014; y, a diciembre de 2019, el número ascendió a 54.554. Sobre estas cifras nos llaman la atención los datos relativos a acuerdos en casos de familia: en 2013 eran el 62% del total de acuerdos logrados, en 2014 el 36,57% y, en 2019, el 47,54% del total de solicitudes recibidas (Función Judicial 2020). En el 2018 se registraron 25.670 divorcios. Su principal implementación fue por mutuo consentimiento por vía judicial, seguido del abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos y mutuo consentimiento en vía notarial con: 11.126, 7.724 y 5.536 registros, respectivamente (INEC 2020). Estos datos nos ayudan a concluir que, a pesar de que la principal demanda de mediación son los casos de familia, todavía no se ha desarrollado un programa específico de mediación familiar. Contamos con 274 oficinas de mediación a nivel nacional (Función Judicial 2020), que bien podrían ayudar con 11.126 causas que corresponden a divorcios con hijos e hijas menores de edad, en un promedio de 40 casos de mediación familiar al año por oficina de mediación. En definitiva, consideramos que existen las condiciones idóneas para implementar esta institución y empezar a generar un cambio en las familias ecuatorianas. Un ejemplo representativo de que se pueden lograr grandes cambios sociales a nivel de la familia es el impulso a la mediación familiar que dio el Consejo Europeo mediante la Recomendación N R (98)1 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la mediación familiar. ¿Cuál fue la motivación del Comité de Ministros para recomendar la mediación familiar a sus Estados miembros? En resumen, el Comité de Ministros consideró que las relaciones familiares perduran en el tiempo y que los conflictos que se dan entre sus miembros son perjudiciales para estas relaciones, especialmente para los niños, niñas y adolescentes, a quienes se les debe garantizar su interés superior en materia de derechos, guarda y visitas. Frente a estos males, se consideró a la mediación familiar como un remedio que puede: “a) mejorar la comunicación entre los miembros de la familia; b) reducir los conflictos entre las partes en litigio; c) dar lugar a acuerdos amistosos; d) asegurar la continuidad de las relaciones personales entre padres e hijos; e) reducir los costes económicos y sociales de la separación y del divorcio para los implicados y los Estados; y f) reducir el tiempo necesario para la solución de los conflictos” (Recomendación N R (98) 1). Esta recomendación dio lugar a una serie de legislaciones autonómicas en materia de mediación familiar. También fomentó la investigación y la formación especializada y generó programas de mediación familiar desde varios enfoques. 3. ¿Qué es la mediación familiar y cómo puede ayudar? La mediación familiar nace como una respuesta al incremento de conflictos familiares, especialmente aquellos que se derivan del divorcio. Su finalidad es garantizar la protección de la familia como base de la sociedad y garantizar los derechos de los hijos e hijas. Aleix Ripol-Millet comenta que la mediación familiar “se inició en Estados Unidos y Canadá para ayudar a las parejas que se divorciaban, pronto se descubrió su utilidad y eficacia en el tratamiento de muchos otros conflictos familiares y comunitarios” (Ripol-Millet 2011, 37). Por su parte, Pascual Ortuño Muñoz entiende la mediación familiar como “un proceso de construcción y de reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes de la autonomía y de la responsabilidad de las partes afectadas en un conflicto” (Ortuño Muñoz 2015, 17-8). Ignacio Bolaños Cartujo añade la visión que establece “la mediación como un proceso en el que una parte de la familia, en colaboración con alguien externo a ella, busca acuerdos que afecten a toda la familia” (Bolaños Cartujo 2018, 93). Aleix Ripol-Millet considera que: “la mediación familiar sigue ayudando a las parejas que se separan a llegar a acuerdos que eviten sufrimientos innecesarios a ellos y a sus hijos, pero amplía su intervención al tratamiento de conflictos matrimoniales y familiares de otros tipos: ayudar a parejas y a padres e hijos a comunicarse y entenderse mejor, a mejorar la relación de la institución familiar con otras instituciones sociales (escuela, empresa, entorno social, etc.)” (Ripol-Millet 2011, 37). En la misma línea, Gema Vallejo Pérez apunta que la mediación familiar “no solo [es] aplicable a los conflictos causados por las rupturas de pareja en casos de separación o divorcio, sino también a cualquier otro conflicto que se ocasione dentro de las relaciones familiares” (Vallejo Pérez 2019, 239). A nuestro entender, la mediación familiar es una alternativa amigable y beneficiosa que promueve acuerdos justos y duraderos para las familias. Además, en las relaciones parento-filiales, la mediación puede ayudar a los padres y madres a tomar decisiones y ejercer sus derechos y obligaciones en relación a sus hijos e hijas, de forma que contribuyan a su bienestar y sano desarrollo. Por todos estos motivos, entendemos que un “acuerdo para el divorcio” es sólo una mínima parte de los muchos acuerdos que le esperan a la familia y que, por lo tanto, la mediación familiar es una forma de saber construir, unir y acordar todos los días. Un mal acuerdo, un acuerdo forzado o por conveniencia, es un conflicto latente, que escala poco a poco hasta desbordar en violencia, agresiones y malos tratos que causan daños irreparables a los niños y niñas que viven la angustia de un conflicto que no les pertenece. Resulta imperante atender la necesidad de la sociedad ecuatoriana de un procedimiento especial de mediación familiar que ayude a mejorar las relaciones entre progenitores y que garantice, al mismo tiempo, el interés superior de los hijos e hijas de padres y madres que han tomado la decisión de separarse. El nuevo proceso de divorcio por mutuo consentimiento no garantiza el interés superior de los hijos e hijas menores de edad de madres y padres divorciados, en tanto no establece un procedimiento especial para tratar un tema tan sensible y de transcendental importancia como es el de garantizar el bienestar de los hijos e hijas en el seno de una familia. En este contexto es fundamental considerar el impulso a la mediación familiar como una institución que puede ayudar a mejorar las relaciones de familia y construir acuerdos justos y estables. Como consecuencia, formulamos las siguientes propuestas:

1. Como medida urgente proponemos que, conforme a la estipulación que se hace en el artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial, y por cuanto existe duda y oscuridad en el trámite de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de edad o dependientes, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia expida una resolución de carácter general y obligatorio que garantice el interés superior del niño, niña o adolescente y que contemple lo siguiente:

a) Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de las o los juzgadores, el divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, cuando haya hijos e hijas dependientes y que su situación relativa a tenencia, visitas y alimentos no haya sido convenida mediante acuerdo por mediación aprobado por juez o jueza competente (COGEP, artículo 334, N.° 3).

b) Entendemos que el juez o jueza no podrá dar por terminado el vínculo matrimonial si es que previamente no se ha resuelto la situación de los hijos o hijas menores de edad o dependientes (COGEP, artículo 340) y;

c) Recomendamos tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de hecho con hijos e hijas menores de edad o dependientes, cuando su situación, en relación a tenencia, visitas y alimentos, se encuentre convenida con acta de mediación aprobada por juez o jueza competente o resolución judicial dictada por juez o jueza competente (Ley Notarial, artículo 18, N.° 22).

2. En cuanto al procedimiento de mediación familiar proponemos así mismo, que el Pleno del Consejo de la Judicatura, como órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la función judicial, con base en el artículo 178 de la Constitución, emita un Reglamento para los acuerdos de mediación familiar a los que se refiere el artículo 340 del COGEP, y el artículo 18, N.° 22 de la Ley Notarial. Dicho procedimiento de mediación familiar debe tener la finalidad de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Los centros de mediación aprobados por el Consejo de la Judicatura deberán remitir, en el plazo de 60 días, los planes de mediación familiar.

3. Finalmente, hacemos énfasis en que la ley de mediación familiar es una necesidad real de nuestra sociedad y, en tal sentido, los actores políticos, jurídicos y sociales debemos unir esfuerzos para su realización e implementación.

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