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UNA MIRADA AL DIVORCIO CON HIJOS-AS MENORES DESDE LA MEDIACIÓN

Reﬂexiones a la luz de la reforma al Código Orgánico General de Procesos*

A MEDIATION APPROACH TO DIVORCE SETTLEMENT WITH UNDER-AGE CHILDREN

Some thoughts on the reform of the General Code of Procedure

UM OLHAR DESDE A MEDIACAO AO DIVORCIO COM FILHOS-AS MENORES DE IDADE

Reﬂexões a luz da reforma ao Código Orgânico Geral de Processos

Johanna Ponce Alburquerque**

Recibido: 08/10/2019

Aprobado: 05/12/2019

Resumen

Este trabajo deﬁende las siguientes tesis: a) El nuevo

trámite de divorcio por mutuo consentimiento con hijos e

hijas menores de edad no establece un procedimiento espe-

cial que garantice el interés superior del niño, niña y adoles-

cente, de la unidad familiar y la cultura de paz. b) La refor-

ma al procedimiento de divorcio busca celeridad procesal

y descongestionamiento del sistema judicial en menoscabo

de la justicia y la protección a la familia. c) El “acta de me-

diación” y la mediación familiar son ﬁguras jurídicas distin-

tas. Así, la mediación familiar debe ser entendida como un

proceso que ayuda a reestablecer y mejorar las relaciones de

los progenitores en función del bienestar y protección de los

niños, niñas y adolescentes.

ﬁrst one related to cases of divorce by mutual consent in

which under-aged children are present. For the author, the

reform does not establish a special procedure to guarantee

the best interest of the child and teenager, the family unit and

a culture of peace. e second argument is that the reform

of the divorce procedure seeks to speed up the process and

reduce the massive workload in the judicial system, and

by doing so aﬀects Justice and the protection of the family.

Finally, the third argument supports family mediation

should be understood as a process that helps reestablish and

improve parental relations in the interest of the well-being

and protection of children and teenagers.

Research Question: Does the new divorce procedure

guarantee the rights of children and teenagers?

Pregunta de investigación: ¿garantiza el nuevo procedi-

miento de divorcio por mutuo consentimiento los derechos

de los niños, niñas y adolescentes?

Key words: Mediation; Divorce; Best interest of the child;

Notarial divorce.

Palabras clave: Mediación; Divorcio; Interés superior del

niño; Divorcio notarial.

Resumo

Este trabalho defende as seguintes teses: a) O novo

trâmite do divórcio por mútuo consentimento com ﬁlhos

e ﬁlhas menores de idade não estabelece um procedimen-

to especial que garanta o interesse superior da criança e

adolescente, da unidade familiar e a cultura de paz b) A

reforma ao procedimento de divórcio busca a celeridade

Summary

is paper is based on three mayor arguments to answer

the question of the feasibility of the reform of the General

Code of Procedure (Código General de Procesos) as a

guarantee for family and children rights af er a divorce. e

*

Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico General de Procesos. Suplemento Año III - Nº 517, Quito, miércoles 26 de junio de 2019.

* Johanna Ponce Alburquerque es PhD en Derecho Privado y Magister en Ciencias de la Familia por la Universidad Santiago de Compostela, España.

Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Es socia fundadora, presidenta y directora del Centro de Me-

diación de la Fundación de Medios Alternativos de Solución de Conﬂictos, “Mediatores”. Correo electrónico: johanna.ponce@gmail.com

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processual e descongestionamento do sistema judicial

menosprezando a justiça e a proteção da família. c) A me-

diação familiar deve ser entendida como um processo que

ajuda a restabelecer e melhorar as relações entre os proge-

nitores em função do bem-estar e proteção das crianças e

adolescentes.

Pregunta de pesquisa: O novo trâmite do divórcio por

mútuo consentimento garante os direitos das crianças e

adolescentes?

Palavras chave: Mediação; Divórcio; Interesse Superior da

criança; Divórcio via cartório.

INTRODUCCIÓN

La idea del “matrimonio como institución del

derecho natural, puro, unitario, indisoluble y sacra-

mental” (Larrea Holguín 1985, 16-21) no es común

en nuestros tiempos. El discurso de libertad (irreﬂexi-

va) se apodera de los ámbitos públicos y privados. En

este contexto, el divorcio, como ﬁgura jurídica, busca

aligerarse o simpliﬁcarse para satisfacer los deseos de

una sociedad moderna. En esta misma línea, los ope-

radores jurídicos han considerado, cada vez con más

fuerza, aceptar la libertad de las personas para regular

sus relaciones familiares. Con todo, existe una pieza

que no termina de encajar en este entramado de liber-

tad: el principio de interés superior de los niños, niñas

y adolescentes; que implica, en este caso, el derecho a

desarrollarse en el seno de una familia que le brinde

protección, armonía y bienestar.

después del divorcio. El legislativo ha llegado a un

acuerdo: aceptar y facilitar el divorcio por mutuo con-

sentimiento; pero mantiene un desacuerdo: la forma

de regular los temas de tenencia, visitas y alimentos.

En este trabajo se examinarán los escenarios jurídi-

cos para identiﬁcar falencias y posibles soluciones a la

problemática planteada.

En dicho contexto nos preguntamos: ¿es posible la

unión familiar en un proceso de separación?, ¿es posi-

ble entender la libertad como la necesidad de respon-

der por las consecuencias de las decisiones propias?,

¿es posible la unión en medio de la separación?

Las respuestas a estas preguntas dependerán de la par-

ticipación reﬂexiva, tanto de las partes directamente

involucradas como de los operadores jurídicos, polí-

ticos y sociales, en pro de un interés común: el forta-

lecimiento de la familia como célula fundamental de

la sociedad.

Las partes han llegado a un acuerdo: separarse/di-

vorciarse. Sin embargo, mantienen un desacuerdo:

la forma en que seguirán cuidando a sus hijos e hijas

EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CON HIJOS E HIJAS

MENORES DE EDAD

1

. Procedimiento aplicable al trámite de

divorcio por mutuo consentimiento antes

de la reforma al Código Orgánico General

de Procesos (COGEP) de junio de 2019

jueza competente y establecía las siguientes garantías

a favor de los niños, niñas y adolescentes:

a) La solicitud de divorcio ante juez debía cumplir

con los requisitos de toda demanda y, además, la

insinuación y luego la participación del curador

ad-litem (COGEP, artículo 32; CC, artículos 398

y 515).

Hasta antes de la reforma, el procedimiento de di-

vorcio por mutuo consentimiento con hijos o hijas

dependientes se realizaba exclusivamente ante juez o

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b) Antes de la audiencia se debía cumplir con el de-

recho del niño, niña o adolescente a ser escucha-

do (CNA, artículo 60 y Resolución de la Corte

Nacional de Justicia 10, sobre la Representación

de Incapaces en Litigio (Curador ad-litem)).

c) De conformidad con el derogado artículo 340 del

COGEP, el o la jueza revisaba en la audiencia el

acuerdo al que los padres habían llegado sobre la

situación de sus hijos e hijas; y, en caso de no exis-

tir acuerdo, dicho juez o jueza no podía otorgar el

divorcio hasta que se hubiera resuelto el tema que

debía tramitar en procedimiento sumario.

d) De conformidad con los artículos 106 y 118 del

CNA y 307 CC, para conﬁar la tenencia o la patria

potestad, el o la juez debía respetar los acuerdos de

los progenitores, siempre que estos no perjudica-

ran a los derechos del hijo o la hija. En deﬁnitiva,

el acuerdo requería de la aprobación de un juez.

e) En este proceso, los y las juezas de familia po-

dían pedir el apoyo de oﬁcinas técnicas de las

Unidades Especializadas de Familia, Mujer, Niñez

y Adolescencia.

objetivo era que no se habían resuelto antes los temas

de tenencia, visitas y alimentos; cuando estos se resol-

vieron o se podían resolver en un Acta de Mediación.

A pesar de que la reforma agiliza los trámites, a mi

juicio, debe ser analizada a la luz de valores superiores

como: el interés superior de los niños, niñas y adoles-

centes, la protección de la familia, el debido proceso y

la seguridad jurídica. analizamos a continuación si se

cumplen estos elementos.

El artículo 334, N.° 3 del COGEP, manda:

“Art. 334.- Procedencia. Se considerarán procedi-

mientos voluntarios, con competencia exclusiva

de las o los juzgadores, los siguientes: […]

3. Divorcio o terminación de unión de hecho por

mutuo consentimiento, cuando haya hijos de-

pendientes y que su situación en cuanto a tenen-

cia, visitas y alimentos no se encuentre resuelta

previamente.”

Por otro lado, debe atenderse lo que recoge el artículo

3

40 del COGEP, que establece que el divorcio o la ter-

2

. Procedimiento aplicable al trámite de

divorcio por mutuo consentimiento con la

vigencia de la Ley Orgánica Reformatoria

del COGEP

minación de la unión de hecho por mutuo consenti-

miento, siempre que haya hijos dependientes y que su

situación en cuanto a tenencia, visitas y alimentos no

se encuentre resuelta previamente, se sustanciará ante

la o el juez competente (COGEP, artículo 340).

La Ley Orgánica Reformatoria del COGEP a la que

hacemos referencia trata una serie de reformas proce-

sales que buscan garantizar de mejor forma los princi-

pios de sistema procesal como medio para garantizar

la justicia. En este contexto, el nuevo procedimiento de

divorcio por mutuo consentimiento, a nuestro enten-

der, busca cumplir con los principios de simpliﬁcación,

uniformidad, celeridad y economía procesal, al dar a

los notarios la facultad exclusiva de tramitar el divorcio,

cuando las parejas hayan resuelto el tema de tenencia,

visitas y alimentos de sus hijos e hijas (Ley Notarial,

artículo 18, N.° 22); y de pedir el divorcio por mutuo

consentimiento ante juez o jueza competente, cuando

no lo hayan resuelto (COGEP, artículo 334 N.° 3 y 340).

Llegados a este punto nos encontramos con varios

aspectos que debemos señalar. Primero, se elimina

el procedimiento sumario para el caso de no existir

acuerdo sobre la situación de tenencia, visitas y ali-

mentos de los hijos e hijas menores de edad. Segundo,

no está claro si la o el juez resuelve el divorcio o si debe

resolver previamente el asunto de la falta de acuerdo

sobre la situación de los hijos e hijas. Ante esta reali-

dad nos preguntamos: ¿puede la o el juez negarse a

conceder el divorcio, si no está resuelta previamente la

situación de tenencia, visitas y alimentos? En estricta

aplicación de la norma procesal parece que no puede

negarse, ya que es competente en razón de un hecho:

“Cuando la situación en cuanto a tenencia, visitas y

Al parecer, la reforma busca que los procesos de di-

vorcio por mutuo consentimiento sean más simples,

rápidos y baratos, procesalmente hablando. El legis-

lador identiﬁcó que el impedimento para alcanzar ese

alimentos no se encuentre resuelta previamente”. Así,

la ley no manda que se resuelva la situación de tenen-

cia, visitas y alimentos previamente al divorcio. Como

sí lo hacía en el artículo sustituido:

40

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“

De no haber acuerdo sobre la situación de las o los

3. Objeción parcial de constitucionalidad a la

modiﬁcación de los artículos 334 N.° 3 y 340

del COGEP que reforma el trámite de divorcio

por mutuo consentimiento

hijos menores de 18 años, el asunto se sustanciará

ante la o el mismo juzgador en procedimiento su-

mario y, una vez resuelta esta controversia, se de-

clarará disuelto el vínculo matrimonial o la unión

de hecho” (COGEP, artículo 340, derogado).

En este punto, sabemos que se busca descongestio-

nar el sistema judicial de los trámites de divorcio por

mutuo consentimiento con hijos e hijas menores de

edad, al otorgar a las notarías la facultad de realizarlos.

También sabemos que el trasfondo de la cuestión tiene

que ver con la resolución de tenencia, visitas y alimen-

tos de los hijos e hijas menores de edad y que, a nues-

tro juicio, se ha desplegado este tema de la centralidad

que le corresponde. Examinaremos ahora la cuestión

más a fondo, para determinar si el nuevo trámite de

divorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas

menores de edad establece algún procedimiento es-

pecial que garantice el interés superior de los niños,

niñas y adolescentes, la unidad familiar y la cultura

de paz.

Curiosamente, el artículo 332 del COGEP, que trata

del divorcio contencioso, mantiene el impedimento

de que la o el juez resuelva el divorcio, si previamente

no se ha resuelto la determinación de alimentos o el

régimen de tenencia y de visitas para las y los hijos

menores de edad o incapaces (COGEP, artículo 332).

Se podría sostener que es “obvia” la obligación del juez

o jueza de resolver previamente al divorcio, la situa-

ción de tenencia, visitas y alimentos. En este supuesto,

lo más probable es que la controversia se tramite en

procedimiento sumario al igual que las controversias

que surgen en las mismas materias, y, en consecuen-

cia, se obtendría una resolución sobre los temas de te-

nencia, visitas y alimentos.

El presidente de la República de Ecuador, en su rol

de colegislador, presentó el 16 de noviembre 2018 a

la Corte Constitucional, la objeción parcial, por in-

constitucionalidad, al proyecto de Ley Reformatoria

del COGEP. En el documento correspondiente objetó

el trámite de divorcio por mutuo consentimiento que

ahora discutimos. Dice el Presidente de la República a

la Corte Constitucional, en el numeral 33, “Objeción

del artículo 63 y 65 del Proyecto de Ley (Reforma 334

N.° 3 y 340)”, sobre procedimientos voluntarios:

Así las cosas, podemos entender que la o el juez ha

perdido la competencia exclusiva para resolver el

divorcio, ya que, de conformidad con lo previsto en

la misma Ley Orgánica Reformatoria del COGEP,

Disposición Transitoria 3.ª, que modiﬁca el artículo

1

8 N.° 22 de la Ley Notarial, se otorga a los notarios,

la facultad exclusiva de tramitar el divorcio por mutuo

consentimiento de las parejas con hijos dependientes,

“

cuando la situación de sus hijos en relación a tenen-

cia, visitas y alimentos se encuentre resuelta con acta

de mediación o resolución judicial” (LORCOGEP,

Disposición Transitoria 3.ª).

“Se plantea que tendrá lugar en esta vía el divorcio

o la terminación de la unión de hecho por mutuo

consentimiento, si la situación de tenencia, visitas

y alimentos no se encuentra resuelta previamente.

Sobre este particular hay que observar que cons-

tituyen dos cosas absolutamente diferentes el di-

vorcio o la terminación de unión de hecho y el

régimen de tenencia visitas y alimentos. En efecto,

el divorcio termina el vínculo conyugal, y procede

única y exclusivamente si se ha resuelto de ma-

nera previa el régimen de tenencia, visitas y ali-

mentos, así lo establece el Código Civil (Artículo

115) […] deﬁende que no procede el divorcio si

no se encuentra resuelta previamente la situación

de hijos. En virtud de lo señalado, la propuesta es

Al parecer, ambos caminos conducen al notario, quien

antes de la reforma ya tenía la facultad exclusiva de tra-

mitar el divorcio en parejas sin hijos menores de edad

bajo su dependencia. Podemos concluir, además, que

el asunto que aún incomoda a jueces, juezas, notarios

y notarias es la resolución de los temas de los hijos e

hijas menores de edad y, en esa razón, la legislación ha

dispuesto que estos se pueden resolver en “Acta de me-

diación” y no en procedimiento de mediación especíﬁ-

co que contemple el derecho y la protección de niños,

niñas y adolescentes, como analizaremos más adelante.

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evidentemente inconstitucional, se desprotege a

los niños, niñas y adolescentes, se violenta la segu-

ridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la

defensa (artículos 82, 76 y 44 de la Constitución)”

no se encuentra resuelta previamente la situación

de hijos e hijas.

b) La Corte Constitucional responde con un asunto

que no se objetó: “El Legislador, en cumplimiento

de sus atribuciones y enmarcado en la libre conﬁ-

guración legislativa, libera de la facultad exclusiva

de las y los jueces para que pueda ser tramitada

por las y los notarios, sin que exista afectación

alguna a sus derechos…” (CC., Dictamen N.º

(

Expediente Corte Constitucional, Dictamen N.º

02-29-OP-CC. f., 65).

0

Responde la Corte Constitucional a la objeción del

Presidente de la República:

002-29-OP-CC, 46).

“

Esta Corte Constitucional estima que la reforma

c) La facultad de las y los notarios a la que se re-

ﬁere la Corte Constitucional corresponde a la

Disposición Transitoria 3.ª del proyecto, que no

fue materia de objeción.

propone que el divorcio o terminación de unión

de hecho por mutuo consentimiento sea sustan-

ciada ante los jueces ordinarios competentes,

cuando la situación de tenencia, visitas y alimen-

tos, no se haya resuelto previamente; lo que no

implica una transgresión de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes. Ya que el legislador,

en cumplimiento de sus atribuciones y enmarca-

do en la libre conﬁguración legislativa, libera de

la facultad exclusiva de las y los jueces para que

pueda ser tramitada por las y los notarios, sin que

exista afectación alguna a sus derechos; toda vez

que los notarios no podrán declarar disuelto el

vínculo matrimonial ni de una sociedad de hecho

si la situación de los niños, niñas y adolescentes

no se encuentra resuelta previamente por la o el

juzgador competente” (Ibíd., f. 177).

Por todos estos motivos, consideramos que la Corte

Constitucional no debió haberse pronunciado sobre

un texto que no se objetó; y que, en cambio, sí tenía

que hacer el análisis de constitucionalidad sobre el

tema de fondo, que es la necesidad de resolver pre-

viamente al divorcio, el tema de tenencia, visitas y

alimentos. Como resultado, no existe ahora un proce-

dimiento especial que garantice el principio de interés

superior de los niños, niñas y adolescentes en el pro-

ceso de divorcio de sus padres y madres.

4. El trámite de divorcio por mutuo

consentimiento con hijos e hijas menores

de edad en la legislación comparada

Resuelve la Corte Constitucional:

Según el legislativo, la reforma que aquí analizamos

busca celeridad, así como descongestionar la admi-

nistración de justicia, al otorgar a los notarios la fa-

cultad de disolver el vínculo matrimonial, cuando la

situación de los hijos e hijas se encuentre resuelta.

Analicemos el tema a la luz del derecho comparado.

“

El alcance de la reforma, en consecuencia, no

compromete los derechos constitucionales ale-

gados por el presidente, por lo que no procede

la objeción por constitucionalidad, formulada

por la Presidencia de la República a la reforma

de los artículos 334 numeral 3 y 340 del Código

Orgánico General de Procesos” (CC., Dictamen

N.º 002-29-OP-CC, 43).

Ciertamente existe una tendencia jurídica a que el

divorcio sea un procedimiento simple y rápido. Sin

embargo, considero que, cuando existen hijos e hijas

menores de edad, la rapidez y simplicidad deberían

pasar a un segundo plano.

Leído con detenimiento todo el proceso, aﬁrmamos

que no podemos estar de acuerdo con el dictamen de

la Corte Constitucional por las siguientes razones:

En el caso de España, el divorcio de mutuo acuerdo

ante notario procede cuando los cónyuges no tie-

nen hijos o hijas menores (Ley 15/2015, Jurisdicción

Voluntaria). Caso contrario, los solicitantes deben

a) La Corte Constitucional no se pronuncia sobre la

objeción puntual, que a nuestro parecer es clara:

no procede el divorcio ante el juez competente, si

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hacer el trámite ante juez o jueza competente, con la

posibilidad de acordar la situación de los hijos e hijas

mediante convenio regulador (Ley 15/2005, artícu-

lo 54, N.° 1). Con todo, la Ley 15/2005, de 8 de julio,

por la que se modiﬁcan el Código Civil y la Ley de

Enjuiciamiento Civil en materia de separación y di-

vorcio, regula ampliamente la situación de divorcio,

pues toma en cuenta el interés superior de los niños,

niñas y adolescentes, y promueve el acuerdo entre las

partes y la mediación familiar.

menoscabo económico que pudo causar la ruptura y

establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre

los cónyuges cuya separación se solicita.

El punto común de estas legislaciones, a diferencia de

la nuestra, es que la preocupación del cuerpo legisla-

tivo se centra en la situación a futuro de los hijos e

hijas menores de edad, y no en el trámite procesal del

divorcio. Otro punto muy importante es que estas le-

yes promueven el acuerdo de madres y padres, pero

este debe ser antes aprobado por la o el juez o, en su

defecto, por un defensor de los derechos del niño, niña

o adolescente, con la ﬁnalidad de proteger y garantizar

sus derechos.

En Colombia existe la posibilidad de optar por el di-

vorcio por mutuo consentimiento ante notario, sin

perjuicio del juez o jueza, con hijos e hijas menores de

edad, pero siempre con la intervención del Defensor

de Familia, que revisará el acuerdo al que lleguen pa-

dres y madres con el objeto de que rinda su concepto

en lo tocante a la protección de los hijos e hijas meno-

res de edad (Ley 962 de 2005, artículos 21 y 27).

Concluimos que, al no contemplar la reforma que ana-

lizamos un procedimiento especial – como la media-

ción familiar y la intervención de una autoridad que

represente y vele por los derechos de los niños, niñas

y adolescentes –, no se garantiza el interés superior

del niño, niña y adolescente a crecer en una familia,

en armonía y en un entorno de paz. En consecuencia,

las y los legisladores han desperdiciado la oportuni-

dad de dar un verdadero impulso a la mediación fa-

miliar como una institución que promueva la justicia,

el respeto a los derechos humanos y que fortalezca los

vínculos familiares, en especial entre padres-madres

e hijos-as.

Chile, en tanto, permite el divorcio por mutuo con-

sentimiento ante juez o jueza. A este divorcio deberá

acompañar un acuerdo que regule, de forma completa

y suﬁciente, las relaciones mutuas entre madres y pa-

dres, y de estos con respecto a sus hijos e hijas (Ley

1

9947, artículo 22 y 34). Aquí, la palabra “suﬁciente”

se reﬁere a si el pre-citado acuerdo resguarda el in-

terés superior de hijos e hijas, procura aminorar el

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REFORMA

El nuevo trámite de divorcio por mutuo consenti-

miento conduce a los usuarios y usuarias al menos a

dos escenarios: el primero implica obtener un acta de

mediación que resuelva los temas de tenencia, visitas

y alimentos para, luego, acudir a la notaría y obtener

el divorcio. El segundo; demanda tener que acudir al

juez o jueza, en el caso de no tener acuerdo. Como he-

mos apuntado, el problema es que ambos escenarios

evitan el verdadero problema del divorcio: “las conse-

cuencias económicas, sociales y psicoemocionales en

los progenitores y el impacto en la salud física y psi-

coemocionales de los hijos e hijas” (Fariña F., Arce, R.

y Seijo D. 2015, 40-7). En suma, supone la afectación a

la familia como núcleo de la sociedad.

Para resolver un problema es importante saber plan-

tearlo, saber qué se busca resolver: ¿Divorcio: un pa-

pel? ¿Alimentos: una cifra? ¿Tenencia: madre o padre?

¿Visitas: una fecha y un horario? A mi parecer, el pro-

blema radica en replantear un proyecto de vida y de

familia para asegurar a los hijos e hijas un equilibrio

emocional y cognitivo, es decir, la manera de crear un

presente y un mañana con valores sólidos en beneﬁcio

de la familia y de la sociedad.

En tal sentido, ambos procedimientos, los seguidos

en el juzgado o en la notaría, mantienen una visión

adultocéntrica y parcializada del problema, pues des-

cuidan el principio del interés superior de los niños,

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niñas y adolescentes, al no establecer una atención in-

tegral de sus necesidades en particular y, en general,

de las necesidades de la familia.

2. Los hijos e hijas como titulares de derecho

y el derecho a ser consultados

Los niños, niñas y adolescentes son titulares de de-

rechos que tienen prevalencia por sobre los de las

demás personas (CE, 2008 artículo 44). Así lo ha re-

conocido el Ecuador mediante la ratiﬁcación de la

Convención sobre los Derechos del Niño y en el blo-

que de constitucionalidad.

De modo que, si el cuerpo legislativo ha razonado

que mediante este proceder conseguirá procesos más

económicos, bien podría aplicarse el refrán popular

que reza que “lo barato sale caro”: un mal acuerdo, un

acuerdo escueto o injusto, acarreará más incidentes

de alimentos, visitas, patria potestad, violencia, etc.,

y consecuentemente, quienes pagarán el precio más

alto, serán los niños y niñas en primer lugar, y, ﬁnal-

mente, todos los demás como sociedad.

Sin embargo, al carecer los niños, niñas y adolescentes

de la capacidad de ejercicio directo, estos requieren

de representación legal y de una especial protección.

Un ejemplo probatorio de esta aﬁrmación es el que

aporta la Resolución de la Corte Nacional de Justicia

1

. Buscar el resultado sin valorar el proceso

1

0, R.O. 950, de 22 de febrero de 2017, que establece

El problema frente al que nos encontramos se resume

en el hecho de que son las y los legisladores quienes

han entendido como igual el “acta de mediación” y la

procedimientos especiales para las garantías de los

niños, niñas y adolescentes que requieren represen-

tación legal.

“resolución judicial”, pero en esa intelección se descui-

dó el proceso mediante el cual se llega a dicho resulta-

do. Pues, si bien en nuestro país el acta de mediación y

la sentencia judicial tienen el mismo efecto, no pode-

mos olvidar que estamos ante procesos muy distintos,

especialmente cuando se trata de acordar derechos de

un tercero y de prevalencia superior de los niños, ni-

ñas y adolescentes.

Sin embargo, entendemos que la representación le-

gal no es suﬁciente para asegurar estos derechos, de

conformidad con el artículo 12 de la Convención so-

bre los Derechos del Niño. En efecto, el artículo 45 de

la CE y 60 del CNA establece que los niños, niñas y

adolescentes tienen derecho a expresar su opinión y

a ser consultados en los asuntos que les afectan. La

Convención establece así mismo que este derecho se

puede ejercer directamente, o por medio de un repre-

sentante o de un órgano apropiado (CDN, artículo 12

N.° 2), Así, Paula Cano explica que:

Por otro lado, hay que entender que mediadores, jue-

ces y notarios tienen potestades distintas. La o el me-

diador es un tercero neutral que facilita el diálogo, que

carece de potestad de juzgar o decidir. En tanto que el

juez o jueza ejerce jurisdicción, es decir: juzga bajo los

principios de competencia, imparcialidad e indepen-

dencia (Oyarte Martínez 2016, 229).

“La Observación General N.º 12 sobre el dere-

cho del niño a ser escuchado se reﬁere a que los

Estados no pueden partir de la premisa de que las

personas menores de edad son incapaces de ex-

presar sus opiniones, deben dar por supuesto que

tienen capacidad de formarse sus propias opinio-

nes y derecho a expresarlas” (Reyes Cano 2018,

247).

Por su parte, la o el notario da fe de los actos, “pero

este ejercicio se limita a actos en los que no exista

controversia” (Espinoza Cabrera 2019, 101). Por tan-

to, es evidente que, en el momento de resolver los

asuntos de tenencia, visitas y alimentos, las potesta-

des de mediadores, jueces y notarios son muy dis-

tintas. Creemos que las y los legisladores debieron

haber observado estas características (mediador-a,

juez-a, notario-a) y determinar la forma en la que

los derechos de los niños, niñas y adolescentes sean

garantizados.

En el caso que estudiamos queremos puntualizar que

la reforma no garantiza el derecho de los niños, niñas

y adolescentes a ser escuchados y a poder expresarse

libremente en los procesos de divorcio o separación de

sus padres y madres. Tampoco se ha tomado en cuenta

el derecho de los niños, niñas y adolescentes a crecer

44

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“

en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,

atienda al interés superior de los mismos” (Ley Foral

3/2011, artículo 1). Estas leyes son un ejemplo que

prueba que la mediación familiar puede ayudar a con-

seguir estos ﬁnes.

amor y comprensión”, cuestión fundamental para el

pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, tal

como se establece en el preámbulo de la Convención

sobre los Derechos del Niño (UNICEF 1989).

Además, la posible consecuencia de no tener un pro-

cedimiento de mediación familiar es que no se trata el

problema raíz de los conﬂictos familiares que son los

valores y, en consecuencia, que no se obtienen acuer-

dos justos.

3

. Ausencia de un procedimiento especiﬁco

de mediación familiar

Si bien Ecuador tiene una ley de mediación desde hace

más de dos décadas, esta no es de mediación familiar

especial y especiﬁca. En virtud de que la ﬁnalidad de

la mediación familiar no es solo la solución de con-

ﬂictos, sino también la prevención, la orientación y la

búsqueda de medidas que mejoren las relaciones fa-

miliares y que protejan el interés superior de los hijos

e hijas menores de edad.

Así mismo, un procedimiento de mediación familiar

puede ayudar a mejorar las relaciones de la familia, y a

garantizar, a los niños, niñas y adolescentes, el derecho

a ser escuchados.

Concluimos que el procedimiento de divorcio por

mutuo consentimiento aprobado en la reforma, busca

celeridad procesal y descongestionamiento del siste-

ma judicial, al delegar la facultad exclusiva de este trá-

mite a las y los notarios sin más requisitos que un “acta

de mediación” que resuelva los temas de tenencia, vi-

sitas y alimentos de los hijos e hijas menores de edad

o dependientes. Al hacerlo, se omite la protección de

los derechos de un grupo de atención prioritaria, los

niños, niñas y adolescentes; la protección a la fami-

lia como núcleo base de la sociedad; y la promoción

de la cultura de paz, que, insistimos, no se obtiene en

un “acta de mediación”, sino mediante un proceso que

persiga dichos ﬁnes.

Sobre los ﬁnes de la mediación familiar, ya habíamos

destacado, en la obra Familia, conﬂictos familiares y

mediación (Ponce 2017), lo referente a la Ley 4/2001

Comunidad Autónoma de Galicia, cuya ﬁnalidad

es: “El asesoramiento, orientación y búsqueda de un

acuerdo mutuo o la aproximación de las posiciones de

las partes” (Ley 4/2001, artículo 1).

Otro ejemplo interesante es el que ofrece la Ley 3/2011

Comunidad Autónoma de Navarra, cuyo ﬁn es “adop-

tar las medidas necesarias para que la decisión que se

adopte sobre la custodia de los hijos e hijas menores

LA MEDIACIÓN EN ECUADOR COMO OPORTUNIDAD PARA AYUDAR

A LAS FAMILIAS A CONSTRUIR ACUERDOS

Ecuador reconoce constitucionalmente (CP, 1997,

artículo 118, inc. 3°) desde 1997, el sistema arbitral, la

negociación y otros procedimientos alternativos para

la solución de controversias. Además, en ese mismo

año, se publicó por primera vez la Ley de Arbitraje y

Mediación (LAM, 1997), que regulaba especíﬁcamente

la mediación con las características que hoy subsisten.

Por otro lado, la Constitución Política de 1998 recono-

cía expresamente a la mediación como procedimiento

de resolución de conﬂictos con sujeción a la ley (CP,

(CE, 2008, artículo 190) establece, además, que estos

procedimientos se aplicarán “en materias en las que

por su naturaleza se pueda transigir”. En conclusión,

Ecuador, desde su marco constitucional, ha visto en la

mediación y en los medios alternativos de solución de

conﬂictos, una valiosa alternativa para la realización

de la justicia.

La mediación es, entonces, un procedimiento, una for-

ma, modo o método de proceder que tiene una ﬁnali-

dad clara: la “solución de un conﬂicto”. En realidad, es

1

998, artículo 191, inc. 3.°). La Constitución vigente

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 38-52

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Facultad de Derecho

un modo de actuar que busca disolver una situación

en la que dos o más personas se disputan un derecho

y que también quieren reestablecer lo que le pertenece

a cada quien, lo justo para cada persona (Ponce 2014,

1. Principios de la mediación en el Ecuador

aplicados a la mediación familiar

La mediación es un procedimiento ﬂexible basado en

14 principios que lo sustentan y que consideramos

fundamentales: 1) autonomía, 2) buena fe, 3) conﬁ-

dencialidad, 4) equidad, 5) ﬂexibilidad, 6) honestidad,

7) imparcialidad, 8) justicia, 9) libertad, 10) legalidad,

11) neutralidad, 12) paciﬁcación, 13) publicidad y 14)

voluntariedad (Ponce 2014, 298).

327).

Entendemos que el conﬂicto es un fenómeno (hecho

empírico) que genera una oposición de derechos (fe-

nómeno jurídico) y, por tanto, requiere solucionarse

en justicia (Otero & Puy 2012 a, 18).

La justicia es conocida de forma muy general como

la jurisdicción, función judicial o administración de

justicia, a la que recurren las personas que tienen con-

ﬂictos; para que un tercero, imparcial e independiente,

resuelva el derecho conforme al ordenamiento jurídi-

co vigente y mediante un sistema procesal.

Con la ﬁnalidad de proponer las bases sobre una po-

sible ley de mediación familiar, describiremos a conti-

nuación algunos principios especiales a considerar en

este proceso.

a) El principio de legalidad (sujeción a la ley). La me-

diación otorga la potestad a los particulares de

solucionar los conﬂictos por sí mismos. Sin em-

bargo, esta facultad tiene límites constitucionales

y legales. Desde la Constitución Política de 1998

y en la actual Constitución, se determinó que es-

tos procedimientos deben realizarse con sujeción

a la ley. A nuestro entender el mandato no solo

se reﬁere a la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM

1997), sino también a la ley entendida como la

manifestación de la voluntad soberana que man-

da, prohíbe o permite.

En este orden de cosas, consideramos que la justicia

debe ir más allá de ciertos jueces-zas que resuelvan

con base en el ordenamiento jurídico vigente. Hoy ne-

cesitamos de un sistema integrado de varias justicias,

tal como lo ha explicado el doctor Francisco Puy: “La

Justicia en el siglo XXI debe considerarse desde cin-

co visiones diferentes que son: a) como Institución, b)

como Derecho, c) como Norma, d) como Valor y e)

como Virtud” (Otero y Puy 2012 b, 18).

Nosotros creemos que estas cinco principales mani-

festaciones de justicia se hacen presentes y se pueden

realizar de forma más eﬁcaz en la justicia voluntaria,

es decir, en la mediación. Así pues, según nuestro

parecer, en este caso, las soluciones a los conﬂictos

nacen del diálogo y del debate de las partes que quie-

ren llegar a un acuerdo que reestablezca sus derechos

de forma justa, es decir: de manera que determine

y procure mejor qué le pertenece a cada una de las

partes.

No debemos olvidar que el principio de legalidad

manda que el acuerdo tiene que enmarcarse den-

tro de un ordenamiento jurídico vigente. Por otro

lado, tal principio determina quién está legitima-

do para celebrar algún acto y la forma en que este

debe cumplir. Islas Montes lo dice así: “el principio

de legalidad es la regla de competencia y regla de

control que dice quién debe hacerlo y cómo tiene

que ver con la competencia y el ejercicio de facul-

tades”. Además, continúa, “la legitimidad tiene

que ver con la justiﬁcación de que se ejerce el po-

der” (Islas Montes 2009, 101-2).

En el tema de los conﬂictos de padres y madres que

han optado por el divorcio y que tienen hijos e hijas

menores de edad a su cargo, se debe ir un poco más

allá de establecer lo que pertenece a cada quien: se

trata de establecer especialmente lo que les pertene-

ce a sus hijos e hijas, lo justo o lo injusto de un ser

humano que no tiene la energía, ni la capacidad de

exigirlo.

Creemos que el principio de sujeción a la ley, le-

galidad y legitimidad no debe ser una camisa de

fuerza en la búsqueda de la justicia, pero tampoco

hay que permitir arreglos antojadizos, perjudicia-

les y que quebranten el orden jurídico.

46

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 38-52

Facultad de Derecho

b) La transigibilidad. El Constituyente de 2008 esta-

bleció, además, que estos procedimientos deben

aplicarse en materias en las que, por su naturale-

za, se pueda transigir. Con estas palabras aparece

una de las ﬁguras jurídicas más tradicionales del

Derecho. Me reﬁero a la transacción, entendida

como un modo de extinguir obligaciones. La tran-

sigibilidad tiene que versar sobre algo que se pueda

disponer libremente o inclusive renunciar o ceder.

De conformidad con nuestro código civil se puede

renunciar a derechos conferidos por las leyes que:

a) solo miren el interés individual del renunciante,

y b) cuya renuncia no esté prohibida (CC, artículo

de carácter general en la mediación, debería tener

una aplicación especíﬁca en la mediación familiar;

pues, si bien la o el mediador no decidirá por las

partes, debería en cambio cumplir un rol más ac-

tivo en la mediación, encaminado a brindar orien-

tación y, especialmente, a preocuparse por ase-

gurar la protección de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes.

2. Mediación familiar: ¿de dónde partimos?

El principal centro de mediación del Ecuador perte-

nece a la Función Judicial. Se trata de un centro que ha

tenido un notable crecimiento gracias al “Programa

Nacional de Mediación y Cultura de Paz de 2013”, im-

plementado por el Consejo de la Judicatura. El cen-

tro, que a mediados del año 2013 tenía cinco oﬁcinas

de mediación, pasó a tener 51 oﬁcinas en octubre de

ese año (Jalk 2013) y 138 oﬁcinas en 2019 (Función

Judicial 2020). Adicionalmente, existen en el país, en-

tre instituciones públicas y privadas sin ﬁnes de lucro,

un total de 98 centros de mediación con 38 oﬁcinas. Es

decir: 274 oﬁcinas de mediación.

318, N.° 11). En el caso de la mediación familiar,

por ejemplo, un derecho sobre el cual está prohi-

bida la renuncia es el derecho de alimentos de los

niños, niñas y adolescentes. Aclaro que la transac-

ción no es una renuncia, sino más bien un acuer-

do (o contrato) que da ﬁn a una controversia y,

por supuesto, mediante la cual también se pueden

crear nuevas obligaciones.

c) La voluntariedad. La mediación es un proceso

voluntario. Este principio es transversal a la me-

diación y está unido al principio de libertad ga-

rantizado en el literal d) del N.º 29 del artículo 66

de la Constitución, a cuyo tenor se establece que

Las causas de mediación también crecieron en pro-

porción similar: de 6.683 causas atendidas en 2013,

pasaron a 35.557 en 2014; y, a diciembre de 2019, el

número ascendió a 54.554. Sobre estas cifras nos lla-

man la atención los datos relativos a acuerdos en casos

de familia: en 2013 eran el 62% del total de acuerdos

logrados, en 2014 el 36,57% y, en 2019, el 47,54% del

total de solicitudes recibidas (Función Judicial 2020).

“

ninguna persona puede ser obligada a hacer algo

prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido

por la ley”. No obstante, considero que, en el tema

de mediación familiar, las partes deberían acudir

al menos a una sesión informativa de mediación

previa a la manifestación expresa de su voluntad,

de no optar en ese caso por la mediación. Si se

produce ese hecho, el juez sería competente para

conocer y resolver el divorcio por mutuo consen-

timiento, antes de zanjar la situación de los hijos e

hijas menores de edad o dependientes.

En el 2018 se registraron 25.670 divorcios. Su princi-

pal implementación fue por mutuo consentimiento

por vía judicial, seguido del abandono injustiﬁcado de

cualquiera de los cónyuges por más de seis meses inin-

terrumpidos y mutuo consentimiento en vía notarial

con: 11.126, 7.724 y 5.536 registros, respectivamente

(INEC 2020).

d) La neutralidad. La mediación es un procedimiento

asistido por un tercero neutral llamado mediador

(

LAM, artículo 43). La neutralidad es un principio

fundamental y tiene que ver con la imposibilidad

del mediador o mediadora de juzgar a las personas

mediadas, de dar consejo, opinar sobre las cues-

tiones planteadas o imponer soluciones. De este

modo, éste se convierte en una persona facilitado-

ra del diálogo para que las propias partes encuen-

tren una salida a la controversia. Este principio,

Estos datos nos ayudan a concluir que, a pesar de que

la principal demanda de mediación son los casos de

familia, todavía no se ha desarrollado un programa es-

pecíﬁco de mediación familiar. Contamos con 274 oﬁ-

cinas de mediación a nivel nacional (Función Judicial

2020), que bien podrían ayudar con 11.126 causas que

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 38-52

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Facultad de Derecho

corresponden a divorcios con hijos e hijas menores

de edad, en un promedio de 40 casos de mediación

familiar al año por oﬁcina de mediación. En deﬁniti-

va, consideramos que existen las condiciones idóneas

para implementar esta institución y empezar a generar

un cambio en las familias ecuatorianas.

garantizar la protección de la familia como base de la

sociedad y garantizar los derechos de los hijos e hijas.

Aleix Ripol-Millet comenta que la mediación familiar

“se inició en Estados Unidos y Canadá para ayudar a

las parejas que se divorciaban, pronto se descubrió su

utilidad y eﬁcacia en el tratamiento de muchos otros

conﬂictos familiares y comunitarios” (Ripol-Millet

2011, 37).

Un ejemplo representativo de que se pueden lograr

grandes cambios sociales a nivel de la familia es el

impulso a la mediación familiar que dio el Consejo

Europeo mediante la Recomendación N R (98)1 del

Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre

la mediación familiar. ¿Cuál fue la motivación del

Comité de Ministros para recomendar la mediación

familiar a sus Estados miembros?

Por su parte, Pascual Ortuño Muñoz entiende la me-

diación familiar como “un proceso de construcción y

de reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes

de la autonomía y de la responsabilidad de las par-

tes afectadas en un conﬂicto” (Ortuño Muñoz 2015,

17-8).

En resumen, el Comité de Ministros consideró que las

relaciones familiares perduran en el tiempo y que los

conﬂictos que se dan entre sus miembros son perju-

diciales para estas relaciones, especialmente para los

niños, niñas y adolescentes, a quienes se les debe ga-

rantizar su interés superior en materia de derechos,

guarda y visitas. Frente a estos males, se consideró a la

mediación familiar como un remedio que puede:

Ignacio Bolaños Cartujo añade la visión que establece

“la mediación como un proceso en el que una parte de

la familia, en colaboración con alguien externo a ella,

busca acuerdos que afecten a toda la familia” (Bolaños

Cartujo 2018, 93).

Aleix Ripol-Millet considera que:

“

a) mejorar la comunicación entre los miembros

“la mediación familiar sigue ayudando a las pa-

rejas que se separan a llegar a acuerdos que evi-

ten sufrimientos innecesarios a ellos y a sus hijos,

pero amplía su intervención al tratamiento de

conﬂictos matrimoniales y familiares de otros ti-

pos: ayudar a parejas y a padres e hijos a comu-

nicarse y entenderse mejor, a mejorar la relación

de la institución familiar con otras instituciones

sociales (escuela, empresa, entorno social, etc.)”

de la familia; b) reducir los conﬂictos entre las

partes en litigio; c) dar lugar a acuerdos amistosos;

d) asegurar la continuidad de las relaciones perso-

nales entre padres e hijos; e) reducir los costes eco-

nómicos y sociales de la separación y del divorcio

para los implicados y los Estados; y f) reducir el

tiempo necesario para la solución de los conﬂic-

tos” (Recomendación N R (98) 1).

(

Ripol-Millet 2011, 37).

Esta recomendación dio lugar a una serie de legisla-

ciones autonómicas en materia de mediación familiar.

También fomentó la investigación y la formación es-

pecializada y generó programas de mediación familiar

desde varios enfoques.

En la misma línea, Gema Vallejo Pérez apunta que la

mediación familiar “no solo [es] aplicable a los con-

ﬂictos causados por las rupturas de pareja en casos de

separación o divorcio, sino también a cualquier otro

conﬂicto que se ocasione dentro de las relaciones fa-

miliares” (Vallejo Pérez 2019, 239).

3

. ¿Qué es la mediación familiar y cómo puede

ayudar?

A nuestro entender, la mediación familiar es una al-

ternativa amigable y beneﬁciosa que promueve acuer-

dos justos y duraderos para las familias. Además, en

las relaciones parento-ﬁliales, la mediación puede

La mediación familiar nace como una respuesta al

incremento de conﬂictos familiares, especialmente

aquellos que se derivan del divorcio. Su ﬁnalidad es

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ayudar a los padres y madres a tomar decisiones y

ejercer sus derechos y obligaciones en relación a sus

hijos e hijas, de forma que contribuyan a su bienes-

tar y sano desarrollo. Por todos estos motivos, enten-

demos que un “acuerdo para el divorcio” es sólo una

mínima parte de los muchos acuerdos que le esperan

a la familia y que, por lo tanto, la mediación familiar

es una forma de saber construir, unir y acordar todos

los días. Un mal acuerdo, un acuerdo forzado o por

conveniencia, es un conﬂicto latente, que escala poco

a poco hasta desbordar en violencia, agresiones y ma-

los tratos que causan daños irreparables a los niños y

niñas que viven la angustia de un conﬂicto que no les

pertenece.

CONCLUSIONES

Resulta imperante atender la necesidad de la so-

ciedad ecuatoriana de un procedimiento especial de

mediación familiar que ayude a mejorar las relaciones

entre progenitores y que garantice, al mismo tiempo,

el interés superior de los hijos e hijas de padres y ma-

dres que han tomado la decisión de separarse.

haya hijos e hijas dependientes y que su situa-

ción relativa a tenencia, visitas y alimentos no

haya sido convenida mediante acuerdo por

mediación aprobado por juez o jueza compe-

tente (COGEP, artículo 334, N.° 3).

b) Entendemos que el juez o jueza no podrá dar

por terminado el vínculo matrimonial si es

que previamente no se ha resuelto la situación

de los hijos o hijas menores de edad o depen-

dientes (COGEP, artículo 340) y;

El nuevo proceso de divorcio por mutuo consenti-

miento no garantiza el interés superior de los hijos e

hijas menores de edad de madres y padres divorcia-

dos, en tanto no establece un procedimiento especial

para tratar un tema tan sensible y de transcendental

importancia como es el de garantizar el bienestar de

los hijos e hijas en el seno de una familia. En este

contexto es fundamental considerar el impulso a la

mediación familiar como una institución que puede

ayudar a mejorar las relaciones de familia y construir

acuerdos justos y estables. Como consecuencia, for-

mulamos las siguientes propuestas:

c) Recomendamos tramitar el divorcio por mu-

tuo consentimiento y terminación de la unión

de hecho con hijos e hijas menores de edad o

dependientes, cuando su situación, en rela-

ción a tenencia, visitas y alimentos, se encuen-

tre convenida con acta de mediación aprobada

por juez o jueza competente o resolución judi-

cial dictada por juez o jueza competente (Ley

Notarial, artículo 18, N.° 22).

1

. Como medida urgente proponemos que, confor-

me a la estipulación que se hace en el artículo 180

del Código Orgánico de la Función Judicial, y por

cuanto existe duda y oscuridad en el trámite de di-

vorcio por mutuo consentimiento con hijos e hijas

menores de edad o dependientes, el Pleno de la

Corte Nacional de Justicia expida una resolución

de carácter general y obligatorio que garantice el

interés superior del niño, niña o adolescente y que

contemple lo siguiente:

2. En cuanto al procedimiento de mediación familiar

proponemos así mismo, que el Pleno del Consejo

de la Judicatura, como órgano de gobierno, ad-

ministración, vigilancia y disciplina de la función

judicial, con base en el artículo 178 de la Cons-

titución, emita un Reglamento para los acuerdos

de mediación familiar a los que se reﬁere el artí-

culo 340 del COGEP, y el artículo 18, N.° 22 de la

Ley Notarial. Dicho procedimiento de mediación

familiar debe tener la ﬁnalidad de garantizar los

derechos de los niños, niñas y adolescentes y a

la familia como núcleo fundamental de la socie-

dad. Los centros de mediación aprobados por el

a) Se considerarán procedimientos voluntarios,

con competencia exclusiva de las o los juz-

gadores, el divorcio o terminación de unión

de hecho por mutuo consentimiento, cuando

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Facultad de Derecho

Consejo de la Judicatura deberán remitir, en el

plazo de 60 días, los planes de mediación familiar.

sociedad y, en tal sentido, los actores políticos, ju-

rídicos y sociales debemos unir esfuerzos para su

realización e implementación.

3

. Finalmente, hacemos énfasis en que la ley de me-

diación familiar es una necesidad real de nuestra

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