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MATRIMONIO IGUALITARIO EN ECUADOR

Argumentos en torno a su reconocimiento

SAME –SEX MARRIAGE IN ECUADOR

Arguments Surrounding its Recognition

CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NO EQUADOR.

Argumentos ao redor do seu reconhecimento

Mauricio Maldonado*, Juan José Alencastro** y Christian Gallo***

Recibido: 20/10/2019

Aprobado: 10/12/2019

Resumen

Podría argüirse que exista un conﬂicto normativo en-

Advisory Opinion 24/17 of the IACtHR. In that sense, it

will be necessary to identify technical arguments that would

allow the solution of said antinomy. For this purpose, this

article analyzes diﬀerent issues, both from a Constitutional

Law and from theory of interpretation perspectives: such as

the most favorable interpretation of the eﬀective validity of

rights; the legal value of the Advisory Opinions in light of

the conventionality control; and, the need for a constitutional

reform for the solution of the antinomy. is paper concludes

that there are suﬃcient arguments to prefer the interpretation

given by the IACtHR in its Advisory Opinion, without the

need for a constitutional reform.

tre el art. 67 de la Constitución del Ecuador y la Opinión

Consultiva 24/17 de la Corte IDH. En tal sentido, se vol-

vería menester identiﬁcar argumentos que permitiesen la

solución de dicha antinomia. Para lograrlo, en este artículo

se analizan distintos asuntos, tanto desde la óptica del De-

recho constitucional como desde la teoría de la interpreta-

ción. Ellos son: la interpretación más favorable o la efectiva

vigencia de los derechos, el valor jurídico de las Opiniones

Consultivas a la luz del control de convencionalidad y la ne-

cesidad o no de una reforma constitucional para la solución

del problema. Se concluye que existen suﬁcientes argumen-

tos para privilegiar la interpretación dada por la Corte IDH

en su Opinión Consultiva, sin necesidad, por ende, de que

se realice una reforma constitucional.

Key words: Conventionality control; Interpretation;

Antinomies; Pro persona; Equality; Freedom.

Palabras clave: Control de convencionalidad;

Interpretación; Antinomias; Pro persona; Igualdad;

Libertad.

Resumo

Poderia arguisse que existe um conﬂito normativo

entre o art. 67 da Constituição do Equador e a opinião

consultiva 24/17 da Corte IDH. Nesse sentido, torna-se

necessário identiﬁcar os argumentos que permitissem a

solução dessa antinomia. Para isso, neste artigo se analisam

distintas questões, desde a ótica do direito constitucional

Summary

It could be argued that there is a normative conﬂict

between art. 67 of the Constitution of Ecuador and the

*

Mauricio Maldonado es profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Tiene un PhD en Filosofía del Derecho, por

la Università degli Studi di Genova. Correo electrónico: mmaldonadom@usfq.edu.ec

* Juan José Alancastro es profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontiﬁcia Universidad Católica del Ecuador y de la Facultad de Relaciones In-

ternacionales de la Universidad de Las Américas. Tiene un Master (LLM) en Crimen y Justicia Internacional, por la Università degli Studi di Torino.

Correo electrónico: jjalencastro@gmail.com

*

** Christian Gallo es profesor de las Facultades de Jurisprudencia de la Pontiﬁcia Universidad Católica del Ecuador y de la Universidad de Las Américas.

Tiene un Master en Derecho Penal y Ciencias Penales, por la Universitat de Barcelona – Universitat Pompeu Fabra. Correo electrónico: cjgallom@gmail.

com

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CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 18-27

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como desde a teoria da interpretação, tais como a mais

favorável ou a efetiva vigência dos direitos, ou valor jurídico

das opiniões à luz do controle de convencionalidade e a

necessidade ou não de uma reforma constitucional para a

solução do problema, concluindo que existiam suﬁcientes

argumentos para privilegiar a interpretação dada pela Corte

em sua opinião consultiva, sem necessidade, portanto, de

que se realize uma reforma constitucional.

Palavras chave: Controle de convencionalidade;

Interpretação; Antinomias; Melhor proteção aos direitos

da pessoa; Igualdade; Liberdade.

Solté todo el resentimiento que sentía hacia mis padres por haber castigado de un modo tan cruel al

muchacho y, mientras hablaba, me di cuenta de que había sido tan obtuso que hasta ese preciso mo-

mento, cuando le conﬁaba a aquella persona apenas conocida detalles y sentimientos que no le había re-

velado ni siquiera a mi mujer, había concentrado mi resquemor en la actitud de mis padres porque en

realidad me había estado escamoteando el verdadero origen de lo ocurrido: la persistencia de una ho-

mofobia institucionalizada, de un fundamentalismo ideológico extendido, que rechazaba y reprimía lo

diferente y se cebaba en los más vulnerables, en quienes no se ajustasen a los cánones de la ortodoxia.

Leonardo Padura, El hombre que amaba a los perros

“

ough nothing /Will drive them away / We can beat them / Just for one day”.

David Bowie, Heroes

INTRODUCCIÓN

Hace algunos meses, la Corte Constitucional del

Ecuador debió, en aplicación del artículo 428 de la

Constitución ecuatoriana, resolver una consulta rela-

tiva al matrimonio igualitario y a la posibilidad de que

este sea reconocido por parte de las autoridades nacio-

nales en función del principio de convencionalidad.

En tal sentido, dicha Corte analizó la posible existen-

cia de un conﬂicto normativo (antinomia) entre las

disposiciones del ordenamiento jurídico ecuatoriano

y las disposiciones del ordenamiento interamericano,

a la luz del contenido de la Opinión Consultiva 24/17

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En

tal sentido, este artículo pretende introducir ciertos

argumentos que respaldan la decisión de que el matri-

monio igualitario se haya reconocido en el Ecuador,

muchos de los cuales se presentaron en su momento

a la Corte Constitucional a través de un amicus curiae

ﬁrmado por los autores.

EL (POSIBLE) CONFLICTO NORMATIVO EN TORNO AL MATRIMONIO

IGUALITARIO Y SUS POSIBLES SOLUCIONES

Desde cierto punto de vista, la Corte Cons-

titucional del Ecuador –a efectos de decidir qué

interpretación debía darse a las normas constitu-

cionales– debía, al menos en principio, resolver un

conﬂicto normativo entre la Opinión Consultiva

mismo sexo, y el artículo 67 de la Constitución del

Ecuador. El problema principal surgió porque, en el

derecho positivo ecuatoriano vigente, el matrimonio

igualitario no consta como un derecho expresamente

reconocido, ni menos aún un derecho protegido. Se

argüía, en este sentido, que, visto que el artículo 67 de

la Constitución deﬁne al matrimonio como “la unión

2

4/17 (en adelante, OC-24/17) relativa a la identidad

de género, igualdad y no discriminación a parejas del

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entre hombre y mujer”, no estaría permitido el matri-

monio entre personas del mismo sexo. Sin embargo,

en su momento, la OC-24/17 se pronunció en sentido

contrario, cuando señaló que la Convención America-

na sobre los Derechos Humanos (en adelante CADH)

ampara un signiﬁcado amplio de matrimonio que in-

cluye también al matrimonio igualitario. Esta es una

reconstrucción posible del problema; aunque, como

veremos más adelante, no es la única.

disposiciones, de textos normativos. En realidad, en un

sentido más preciso, el “derecho” se reﬁere al contenido

preceptivo o normativo de las disposiciones, a sus signi-

ﬁcados (Guastini 2014, 23-38). De la misma manera,

la CADH (en cuanto “derecho convencional”) no se

agota en el texto de la Convención, sino que incluye a

los signiﬁcados (normas en sentido técnico) que a ella

le ha atribuido su intérprete auténtico: la Corte IDH.

Nótese que, como ha demostrado la teoría de la inter-

pretación, en el ámbito de la aplicación del Derecho,

juristas y jueces-zas aplican, stricto sensu, las normas

en sentido técnico, no las disposiciones. Sin una inter-

pretación previa, la aplicación no es posible (Guastini

2016, 41). En consecuencia, deberemos acordar que

la deﬁnición convencional del matrimonio se halla

en una de las interpretaciones realizadas por la Corte

IDH, concretamente, la de la OC-24/17.

Pues bien, así establecida la cuestión a resolver, re-

sultaría que nos encontramos frente a un conﬂicto

normativo (una antinomia). Vistas como normas deﬁ-

nitorias, las antinomias se producen entre “enunciados

jurídicos (que no poseen una modalización deóntica)”

(Agüero 2015, 31), en donde tenemos dos deﬁniciones

–una convencional, otra constitucional– acerca del

matrimonio. Cabe de inicio una digresión: ¿por qué

decimos que se trata de una “deﬁnición convencio-

nal”? Como se sabe, en la teoría de la interpretación se

distinguen, en general, dos “objetos jurídicos” diver-

sos: las disposiciones y las normas (en sentido técnico).

Las disposiciones son los textos normativos –toda-

vía no interpretados– formulados en sede legislativa

Pues bien, la antinomia así reconstruida presupone

que las dos deﬁniciones (constitucional y convencio-

nal) están en conﬂicto, que son incompatibles y, que

la aplicación de una de ellas impediría la aplicación

de la otra. Esta parecía ser, en efecto, la interpreta-

ción que habían “aceptado” los aplicadores del dere-

cho con relación al artículo 67 de la Constitución –y

otras normas “secundarias”, como la del artículo 81

del Código Civil– razón por la cual, de modo general,

se habían negado a permitir que personas del mismo

sexo contraigan matrimonio. Otra hipótesis interpre-

tativa consiste en entender que tanto la Constitución

como la CADH incluyen, no ya normas deﬁnitorias,

sino normas con caliﬁcación deóntica; vale decir: nor-

mas del tipo “X está permitido”, “Y está prohibido”, “Z

es obligatorio” (Guastini 1995, 437-450). Así pues, de-

beríamos entender que la antinomia se produciría, en

esta segunda hipótesis, entre dos normas con caliﬁca-

ción deóntica (una constitucional, una convencional):

la primera, que prohíbe el matrimonio igualitario; la

(

lato sensu), mientras que las normas son los textos

ya interpretados, es decir, los signiﬁcados atribuidos

a las disposiciones (particularmente por quienes, am-

parados por normas de competencia interpretativa,

poseen tal poder jurídico). En último término, en el

marco de un determinado sistema, los signiﬁcados

(

normas en sentido técnico) vinculantes son aquellos

atribuidos por los “intérpretes auténticos”, aquellos

que, según las normas de un sistema dado, tienen el

“

poder” de decidir cuál es el signiﬁcado jurídico “au-

torizado”, “vinculante”, “último”, de determinados

cuerpos normativos: la Corte Constitucional para el

caso de la Constitución, y la Corte IDH para el caso

de la CADH. Es decir que la Constitución, en cuanto

2

“derecho constitucional”, por ejemplo, no es solo su

segunda, que lo permite .

texto y no se limita al conjunto de disposiciones que

llamamos generalmente “constitución documental”

o “código constitucional”, sino que incluye también a

los signiﬁcados atribuidos por los intérpretes autén-

ticos de dichos textos (Celano 2009, 25 ss.; Bobbio

Ahora bien, la Constitución prevé la posibilidad de

que se presenten conﬂictos o antinomias de este tipo;

dicha posibilidad está implícita en el artículo 424, en

la medida en que en él se prevé un criterio de solución

para los casos en que una norma constitucional y una

norma de un tratado de derechos humanos entren

en conﬂicto. Decimos que está implícito porque una

1

971, 268 ss.; Maldonado Muñoz 2018, 78 ss.). El “de-

recho” –como ha señalado repetidamente Guastini–

solo en un sentido impreciso denota un conjunto de

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cuestión es identiﬁcar una antinomia y otra identiﬁ-

car los criterios de solución aplicables a ella (Bobbio

argumentativo que nos permita decidir qué podemos

considerar “más favorable”. Admitida la existencia de

una antinomia y de un criterio para su solución, co-

rresponde determinar en favor de qué norma ha de

aplicarse este criterio.

2

011). Si la Constitución prevé un criterio de solu-

ción, entonces asume necesariamente la posibilidad

de que se presenten antinomias entre su texto y las

disposiciones de los tratados de derechos humanos.

En términos de nuestro sistema jurídico (visto el 2.°

inciso del artículo 424 de la Constitución), podríamos

decir que –admitida la reconstrucción planteada– se

daba una antinomia total entre una norma expresa de

la Constitución (deﬁnitoria o con caliﬁcación deón-

tica) y una norma inexpresa (implícitamente reco-

nocida por el propio artículo 424, y así interpretada

por el intérprete auténtico de la CADH). Una vez

aceptado el conﬂicto, debemos admitir que la propia

Constitución señala también cómo ha de ser resuelto.

Al respecto, dos cuestiones deben remarcarse: (1) tan-

to la Constitución (art. 11 N.° 5) como la Convención

Si consideramos los principios planteados, veremos

que, por un lado, el principio de igualdad puede ser-

vir de fundamento argumentativo para señalar que,

en materia de libertades (y el matrimonio es una li-

bertad), ha de privilegiarse la permisión y no la prohi-

bición. Efectivamente, la prohibición del matrimonio

igualitario impedía a las personas del mismo sexo

contraer matrimonio, mientras que la permisión de

este en nada disminuye el derecho de las parejas de

distinto sexo a casarse. En otras palabras, permitien-

do el matrimonio igualitario en nada se disminuye el

derecho, ya reconocido y protegido, de las parejas del

mismo sexo a contraerlo; mientras que, al prohibir-

lo, se deja fuera a un grupo importante (en términos

estrictos, no solo a las parejas del mismo sexo, sino

a toda la comunidad LGBTI). La “igualdad en dere-

chos”, en este segundo caso, no resulta protegida, sino,

por el contrario, desamparada; adicionalmente por

una razón basada en las orientaciones sexuales de las

personas. Una exclusión que muchos individuos con-

sideran como un verdadero “castigo” que se basa, no

en lo que tales individuos han hecho, sino en lo que son

(Ferrajoli 1995). Su orientación sexual –que conforme

al artículo 11 N° 4 de la Constitución no puede usar-

se como un elemento de discriminación– era usada

para no otorgarles los mismos derechos en las mismas

condiciones. Se asumía, desde una perspectiva mora-

lizada, que son ciudadanos y ciudadanas de segunda,

constreñidos a no ser reconocidos al mismo nivel que

los demás, únicamente por su orientación sexual.

(

art. 29) reconocen el principio pro persona como un

criterio de solución cuando se encuentra de por me-

dio el reconocimiento o la protección de un derecho;

y, (2) la Corte Constitucional debe observar el “control

de convencionalidad” (Bazán 2012, 17). Este plantea-

miento –en términos simples–supone asumir que las

interpretaciones que realice la Corte IDH respecto de

la CADH son interpretaciones precedentes, en base a

las cuales la Corte Constitucional debe fallar.

Pro persona, interpretación más favorable,

igualdad y libertad

El principio pro persona ya señalado, en este caso

3

nos conduce a otros dos principios : (1) el de igual-

dad (arts. 11 N° 2 y 66 N° 4 de la Constitución y arts.

1

6

N° 1 y 24 de la CADH); y, (2) el de libertad (art.

6 de la Constitución y art. 1, N° 1 de la CADH, con

sus desarrollos ulteriores en el articulado y la juris-

prudencia) o, más en concreto, el libre desarrollo de

la personalidad (art. 66 N° 5 de la Constitución y, en

sentido amplio, el art. 3 de la CADH). ¿Por qué? Ya

que la Constitución señala que ha de darse preferencia

a los tratados de derechos humanos “que reconozcan

derechos más favorables que la Constitución” (art.

Aunque los casos sean diferentes, resulta interesante

ver que el principio que señala que, en un Estado cons-

titucional de Derecho nadie puede afrontar una carga

desigual por lo que es (no por lo que ha hecho), puede

encontrarse también en la jurisprudencia interameri-

cana y comparada. Piénsese, por ejemplo., en Fermín

Ramírez contra Guatemala (2005), seguido, verbigra-

cia, por el fallo Gramajo (2006) de la Corte Suprema

de la Nación Argentina, en donde esta última Corte

señaló:

4

24), lo mismo que el artículo 11 N° 5, que estipu-

la que, en materia de derechos fundamentales, ha de

preferirse “la norma y la interpretación que más favo-

rezcan su efectiva vigencia”, requerimos de un aparato

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“

En un Estado, que se proclama de derecho y tiene

como premisa el principio republicano de gobier-

no, la constitución no puede admitir que el propio

Estado se arrogue la potestad –sobrehumana– de

juzgar la existencia misma de la persona, su proyec-

to de vida y la realización del mismo, sin que im-

porte a través de qué mecanismo pretenda hacerlo”.

Opinión consultiva 24/17, control de

convencionalidad y matrimonio

igualitario

Como ya dijimos, en el ámbito teórico, el control de

convencionalidad no es sino la obligación de los jue-

ces o tribunales locales de tratar las interpretaciones

de la Corte IDH como interpretaciones precedentes que

han de aplicarse en la resolución de los casos someti-

dos a su conocimiento. Téngase en cuenta, ante todo,

que la Corte IDH actúa como intérprete auténtico de

la CADH en todos los casos, sea que se trate del ejerci-

cio de sus competencias contenciosas, sea que se trate

del ejercicio de sus competencias consultivas (arts. 44

y 64 CADH). En otras palabras, la Corte IDH –más

allá de que esté realizando una u otra labor– nunca se

desprende de su calidad de intérprete auténtico. Y es el

artículo 64 de la CADH el que señala que los Estados

miembros –in primis– podrán consultar a la Corte

“acerca de la interpretación” de la CADH. ¿Qué hace la

Corte IDH en las Opiniones Consultivas si no atribuir

un signiﬁcado jurídicamente vinculante –propio del

intérprete auténtico– a la CADH? De allí que, en tér-

minos llanos, bastaba con que la Corte Constitucional

adopte la interpretación de la Corte IDH, que es el ór-

gano convencionalmente legitimado para establecer el

alcance y signiﬁcado de la CADH. No son los partida-

rios de un determinado ideario (por ejemplo, religio-

so), ni cualquier grupo de individuos, quienes pueden

determinar el signiﬁcado “auténtico” de la CADH; es

decir, el conjunto de normas expresas e inexpresas que

la integran. Esa es una labor de la Corte IDH. Si hemos

de preguntarnos, en términos estrictamente jurídicos,

¿qué signiﬁca tal o cual disposición de la CADH?, la

respuesta válida y vinculante ha de encontrarse en las

interpretaciones de la Corte IDH.

Esta tesis nos da pie para pasar al segundo principio, el

de libertad y, más concretamente, el de libre desarrollo

de la personalidad. En efecto, el artículo 66 N° 5 de la

Constitución reconoce el derecho a que las personas

puedan desarrollar libremente su personalidad. Es de-

cir, en los términos contexto-dependientes de una de-

mocracia liberal-igualitaria, aquello que ampara que

las personas puedan elegir libremente su proyecto de

vida, el que mejor se ajuste a sus preferencias perso-

nales. Lo contrario presupone admitir la existencia de

un modelo perfeccionista de Estado, es decir, aquel que

busca que sus instituciones protejan “un ideal de exce-

lencia humana”. Bajo este presupuesto, no es la persona

la que, racionalmente y libre de presiones coercitivas,

puede tomar libremente las decisiones que le hacen fe-

liz, las que materializan su bien, sino que es el Estado

–

que, en este caso, actúa como Parens Patriae, al poner

en marcha una concepción paternalista– el que deci-

de qué es mejor para la persona, qué materializa su

bienestar; pese a que se trate de conductas que no pro-

vocan daños a terceros (Maniaci 2012). Se trata, por

lo demás, de proteger a las personas de las indebidas

injerencias del Estado, para tutelar aquella esfera que

corresponde al ámbito de su privacidad. En este ám-

bito, la privacidad engloba “a las acciones voluntarias

de los individuos que no afectan a terceros. Estas ac-

ciones son “privadas” no en el sentido de que no son o

no deben ser accesibles al conocimiento público sino

en el sentido de que si violentan exigencias morales

sólo lo hacen con las que derivan de ideales de una

moral privada, personal o autorreferente” (Nino 2005,

Por supuesto, existen diferencias entre esta función

consultiva y la función contenciosa de la Corte, pero

este hecho en nada cambia el lugar que tiene la inter-

pretación y el órgano que la realiza. Se trata, siempre

y en todos los casos, del ejercicio de una competencia

interpretativa auténtica –autorizada por normas de

competencia–, de acuerdo con la cual, la Corte IDH

atribuye signiﬁcados (interpretaciones) con valor jurí-

dico. Quizás la confusión se presenta porque suele esti-

marse que las Opiniones consultivas no son coercibles,

3

05). Este es, por lo demás, el fundamento mismo de

la “libertad como autogobierno”: “ya que hemos de

ser gobernados –decía Kelsen– aspiramos al menos a

gobernarnos por nosotros mismos” (Kelsen 1934, 16).

Se trata, también, de la “libertad como autonomía”, sin

la cual –como ha señalado Bobbio– una democracia

genuina no es posible (vid., en general, Maldonado

Muñoz 2016 y 2019).

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de tal suerte que tampoco serían vinculantes. Esta hi-

pótesis no debe resultar persuasiva. Si bien una parte

de la literatura relevante tiende a confundir los térmi-

nos “coercible” y “vinculante” (Hitters 2008, 131-56),

bien mirado, estos dos no son términos unívocos. Que

una norma sea vinculante (vale decir, jurídicamente

obligatoria) no supone que sea necesariamente coer-

cible. Es “coercible” una norma que prevé una sanción

atada a una determinada conducta (se trata, en gene-

ral, de normas condicionales del tipo “Si H, entonces

C”). Se dice “jurídicamente obligatoria” una norma

que pertenece a un sistema jurídico, incluya o no una

sanción; aun cuando decir que una norma sea “jurí-

dicamente obligatoria” nada dice sobre su aceptabili-

dad u “obligatoriedad moral” (cosa que, por lo demás,

dependerá del sistema moral que un agente tenga de

referencia: la moral cristiana, la moral liberal, etc.). Se

trata de distinguir, aquí, la validez, la existencia y la

eﬁcacia de las normas (Guastini 2016). En uno de sus

sentidos, la eﬁcacia de una norma puede estar atada a

la existencia de una sanción, aunque no es necesario

que lo esté. En efecto, puede existir una norma for-

malmente válida en un ordenamiento que prevea una

sanción, y que, sin embargo, sea generalmente des-

obedecida (v.gr., la norma que prohíbe el aborto), que

sea ineﬁcaz. Pero también existen normas jurídicas no

atadas a una sanción que, sin embargo, son eﬁcaces;

es decir, generalmente obedecidas. A efectos del con-

trol de convencionalidad, así mirado, las Opiniones

Consultivas podrían no resultar coercibles, pero ello

no supondrá que no serán vinculantes (en la medida

en que son interpretaciones autorizadas de la Corte

IDH). Esta situación legal implica, nada más, que su

puesta en marcha no puede hacerse por medios coer-

citivos; mas no supone que la Corte Constitucional,

en el caso de marras, no podía acogerse a tal inter-

pretación: se trata de una interpretación vinculante en

tanto autorizada, auténtica, competente. Si el Estado

quería cumplir a cabalidad con las obligaciones deri-

vadas de la CADH y con el consecuente deber de se-

guir los parámetros interpretativos de la Corte IDH,

no hay razones para que distinga las interpretaciones

dadas en contextos contenciosos o en contextos con-

sultivos. Es cierto, además, que una sentencia adop-

tada en un determinado caso contencioso podría ser

coercible frente a uno de los Estados miembros, y ser

vinculante frente a todos los demás (aunque no sea

coercible). Sostener algo diferente supondría caer en

la añosa equivocación, hoy imposible de compartir, de

acuerdo con la cual, las “auténticas normas jurídicas”

son solo las “normas atadas a sanciones” (coercibles);

por la banal razón de que “por cada norma que estipu-

la sanciones no puede haber siempre otra que estipule

sanciones por no aplicar las sanciones de la primera

norma, ya que esto implicaría una secuencia inﬁnita

de normas” (Nino 2010, 193). Además, la concepción

coercitiva extrema del Derecho no resulta persuasiva,

porque hay cosas que las normas coercitivas no pue-

den hacer, a saber: (a) constituir un sistema jurídico y

regular la producción de sus normas; (b) instituir los

órganos jurisdiccionales del sistema; (c) regular las

modalidades de designación de los jueces de tales ór-

ganos, la duración de tales cargos, las modalidades de

su sustitución, etc. Este contexto muestra que, en los

ordenamientos jurídicos, existen normas que no pue-

den reducirse a normas coercitivas (Chiassoni 2016).

¿Acaso diríamos que estas y otras normas no coerci-

tivas no son jurídicamente vinculantes? Nadie sensato

lo sostendría.

En este sentido, las opiniones consultivas deben enten-

derse como jurídicamente vinculantes, a propósito del

control de convencionalidad, aunque no sean necesa-

riamente coercibles. Por lo demás, como ya se dijo, el

“derecho convencional” no puede agotarse en el mero

texto de la CADH. El contenido preceptivo de la CADH

está dado por sus interpretaciones, en particular por

los signiﬁcados a ella atribuidos por parte de su intér-

prete auténtico: la Corte IDH. Si bien la Corte IDH, en

la Opinión Consultiva 1/82, ha dicho que las opiniones

consultivas no tienen el mismo efecto vinculante que

sus sentencias en materia contenciosa, jamás ha expre-

sado que las opiniones consultivas no sean vinculantes

en absoluto. La distinción entre obligatoriedad jurídica

y coercibilidad permite evitar equívocos. Tal control

de convencionalidad, dicho sea de paso, puede y debe

aplicarse incluso ex oﬃcio (vid. Trabajadores Cesados

del Congreso contra Perú; Cabrera García y Montiel

Flores contra México). Ha de sumarse a estos argumen-

tos, además, que el Estado no puede alegar normas de

Derecho interno para eximirse de sus obligaciones in-

ternacionales (la propia Corte IDH ha dicho que este

principio alcanza también a las normas constituciona-

les: vid. Opinión consultiva 4/84).

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¿

ERA NECESARIO REFORMAR LA CONSTITUCIÓN A LOS

EFECTOS SEÑALADOS?

OTRA INTERPRETACIÓN ES POSIBLE

Un último problema parecería plantearse. Si acep-

tamos lo dicho en el apartado precedente, ¿no implica

su análisis que sería necesario modiﬁcar el artículo 67

de la Constitución ecuatoriana? Pues bien, la existen-

cia de una antinomia está atada a las interpretaciones

adoptadas. Así, en la medida en que son posibles

varias interpretaciones de una misma norma, es nece-

sario admitir que, mientras una interpretación puede

conducir a una antinomia, otra diferente puede hacer-

la desaparecer (Perelman 1964), particularmente en la

dimensión diacrónica (Guastini 2016, 247 ss.).

constitucional” cualquier proceso reglado de modiﬁ-

cación de la Constitución.

El segundo inciso del ya mencionado artículo 67

dice, en lo que interesa: “El matrimonio es la unión

entre hombre y mujer”. Ahora bien, ¿cuál es el com-

portamiento o la clase de supuestos de hecho que esta

norma cubre? Se trata, podríamos decir, de los ma-

trimonios “heterosexuales” (entre personas de distin-

to sexo). Sin embargo, se impone la pregunta: ¿cómo

debemos entender que esta “regula” su clase comple-

mentaria? La clase complementaria a esta norma se-

ría, por supuesto, aquella de los “no heterosexuales”.

¿Debemos entender que la Constitución permitiendo

el matrimonio “heterosexual”, al no decir nada res-

pecto a la clase complementaria, ha prohibido (im-

plícitamente) el matrimonio “no heterosexual”? ¿O,

más bien, debemos entender que, dado que nada dice

nuestra norma sobre la clase complementaria, se trata

de una laguna, y, entonces, que también puede ser in-

terpretado en el sentido de que, al no decir nada sobre

la clase complementaria (“no heterosexuales”), ha de-

jado la puerta abierta para su reconocimiento? (vid.,

sobre el método a contrario, Guastini 2011, 289 ss.).

Pues bien, los intérpretes y aplicadores del Derecho

habían preferido la primera de estas interpretaciones.

Por su parte, la segunda interpretación es aquella que

se buscaba imponer, y que la Corte Constitucional ﬁ-

nalmente aceptó en sus dos sentencias. Pero no lo hizo

sobre la base de la negación de la norma que discipli-

na el matrimonio “heterosexual” (que seguirá siempre

vigente), sino sobre la decisión acerca de la disciplina

de su clase complementaria (los “no heterosexuales”).

¿Al no regular expresamente la clase complementaria,

la Corte Constitucional estaba obligada a asumir que

el matrimonio “no heterosexual” ha resultado prohi-

bido allí donde la Constitución “calla”? Es obvio que

no. Se trata, además, de un caso como tantos en don-

de la Corte Constitucional debe ejercer sus potestades

de intérprete auténtico (art. 436 N° 1), para señalar

cuál es el alcance y contenido de la Constitución de la

República. Una reforma no era necesaria.

Ante todo, habría que señalar que, ceteris paribus, en

la reconstrucción ofrecida en el acápite anterior, pa-

recería resultar sacriﬁcada una norma constitucional,

la del artículo 67. Pero esta conclusión no es necesa-

ria, al menos por tres razones. En primer lugar, aun

si no se admitiera otra interpretación del mencionado

artículo, ¿sería una reconstrucción del todo plausible

señalar que, simplemente, se ha aplicado una norma

de Derecho internacional en detrimento de una nor-

ma constitucional (de Derecho interno)? No, debido

a que es la propia Constitución la que admite que se

apliquen ciertos instrumentos internacionales, inclu-

so por sobre la Constitución, siempre que se trate de

tratados de derechos humanos que sean más favora-

bles. Así mirado, puede ser cierto que apliquemos una

norma internacional (de derechos humanos), pero lo

haríamos sobre la base de la aplicación de una norma

constitucional (aquella que instituye el criterio de so-

lución de este tipo de antinomias).

En segundo lugar, se trata de una conclusión interpre-

tativa que se justiﬁca en los principios de igualdad y li-

bertad para los efectos de decidir qué norma cuenta, en

este caso, como “más favorable”. Un proceder que tie-

ne, como se ha visto, una base constitucional. En tercer

lugar, mutatis mutandis, la disposición del artículo 67

admite una interpretación distinta que, una vez adop-

tada por el intérprete auténtico de la Constitución (la

Corte Constitucional), no implica proceso alguno de

“revisión constitucional”, entendiendo por “revisión

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CONSIDERACIONES ULTERIORES: MATRIMONIO IGUALITARIO

Y “ESTADO LAICO”

El segundo inciso del artículo 1 de la Constitución

trata, por supuesto, de la vieja idea del “Estado confe-

sional”, en donde existía una “religión de Estado”, sino

de una forma atenuada; y, sin embargo, invasiva de la

esfera pública.

señala, entre otras cosas, que el Ecuador es un “Estado

laico”. Pues bien, la doctrina del “Estado laico” –que

hunde sus raíces en el pensamiento liberal– corres-

ponde a un modo de organización donde, por un lado,

la religión y el Estado deben ser esferas separadas e

independientes; y, por otro, el Estado no debe adop-

tar posición alguna frente a la religión. La religión, en

consecuencia, debe mantenerse como una cuestión

meramente privada (no pública).

Muchos de estos grupos, de hecho, usan argumentos

directa o indirectamente religiosos, con el objetivo de

que la legislación y el orden social reconozcan esta su-

puesta “verdadera” moral, que impediría, entre otras

cosas, el matrimonio igualitario, el aborto (incluso en

casos de violación), la eutanasia, ciertos procesos de

fecundación asistida, la educación sexual, etc. Se trata

de una forma subrepticia de invasión de la religión en

el Derecho, en la política y en la familia, de la nega-

ción de algunos elementos esenciales del Estado lai-

co: aquel en que los argumentos religiosos no tienen

cabida en la discusión pública, justamente porque se

trata de cuestiones privadas delegadas a la concien-

cia de cada individuo. Si la protección de la libertad

de religión se da en aras del principio de autonomía

moral de las personas, ese mismo trato también debe

darse a la libertad frente a la religión, para que esta no

invada los espacios de quienes no profesan sus cultos

ni comparten sus principios que pretenden imponer

una supuesta “verdadera” moral. Asumir esta última

postura, como ya vimos, implica la degeneración de

la libertad, pues impone un modelo perfeccionista,

paternalista y, como hemos visto, neo-confesional. Así,

los argumentos religiosos, válidos en una esfera perso-

nal (privada), no deben trascender a la esfera colectiva

(pública).

En otras palabras, de acuerdo con la doctrina del

Estado laico, la libertad religiosa tiene dos facetas: li-

bertad de religión (libertad de los individuos de prac-

ticar o no un culto determinado) y libertad frente a la

religión (libertad de los individuos de no ver invadida

su esfera privada por un culto del que no son prosé-

litos) (Chiassoni, 2013). En un esquema sobre huellas

hohfeldianas, entonces, diríamos que se trata de dos

tipos de derechos subjetivos: el primero, una libertad

(

1

stricto sensu); el segundo, una inmunidad (Hohfeld

919).

No obstante, existió una fuerte presión en las autori-

dades para que la inmunidad mentada no sea efectiva-

mente protegida, en la medida en que se pretendía que

determinados idearios religiosos –a menudo aquellos

correspondientes a la religión dominante– determi-

nen el contenido de la legislación y de la interpreta-

ción de la Corte Constitucional. Esta forma esconde,

en realidad, una concepción neo-confesional. No se

CONCLUSIONES

•

La propia Constitución del Ecuador (art. 424) re-

conoce implícitamente la posibilidad de que se pre-

senten antinomias entre su texto y algún tratado

internacional y, en tal sentido, establece como me-

canismo de solución del conﬂicto el privilegiar los

tratados internacionales de derechos humanos que

reconozcan derechos más favorables.

• La Opinión Consultiva 24/17 de la Corte IDH, que

reconoce plenamente el matrimonio igualitario,

es una interpretación vinculante de la CADH, en

tanto la Corte IDH es el intérprete auténtico de la

Convención, razón por la cual, los Estados que son

parte de dicho instrumento internacional están lla-

mados a respetar dicha interpretación.

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•

Al ser la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte IDH

más favorable que la Constitución para la efectiva

vigencia de los derechos constitucionales a la liber-

tad e igualdad (entre otros), correspondía, como

sucedió, que la Corte Constitucional, intérprete au-

téntico de la Constitución del Ecuador, decida que

es aquel estándar el que debía prevalecer.

• El artículo 67 de la Constitución del Ecuador no

debía ser necesariamente modiﬁcado, en tanto di-

cha disposición se reﬁere exclusivamente al matri-

monio heterosexual, sin que esta recomendación

impida la aplicación de la Opinión Consultiva

24/17.

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Facultad de Derecho

BIBLIOGRAFÍA

Agüero-San Juan, Sebastián. 2015. “Las antinomias

y sus condiciones de surgimiento. Una propuesta

para los enunciados normativos”. Revista de dere-

cho (Valdivia) 28(2): 31-46.

_______. 2011. Interpretare e argomentare. Milano:

Giuﬀrè.

_

______. 1995. Antinomias y lagunas. Anuario

del Depto. de Derecho de la Universidad

Iberoamericana 29: 437-50.

Bazán, Victor. 2012. “El control de convencionalidad:

incógnitas, desafíos

y perspectivas”. Justicia

constitucional y derechos fundamentales 3: 17-55.

Hitters, Juan Carlos. 2008. “¿Son vinculantes los

pronunciamientos de la Comisión y de la Corte

IDH?”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional, 10: 131-56.

Bobbio, Norberto. 2011. Saggi sulla scienza giuridica.

Torino: Giappichelli.

_

______. 1971. “Quale giustizia, quale legge, quale

Kelsen, Hans. 1934. Esencia y valor de la democracia.

giudice?”. Quale giustizia 2 (8), 268-74.

Barcelona: Labor.

Celano,Bruno.2009.Derecho,justicia,razones.Madrid:

Maldonado Muñoz, Mauricio. 2019. La democracia a

partir de Bobbio. Quito: Cevallos.

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Chiassoni, Pierluigi. 2016. Da Bentham a Kelsen.

_______. 2018. Los derechos fundamentales. Un estudio

conceptual. Lima-Santiago de Chile: ARA-Olejnik.

Torino: Giappichelli.

_

______. 2013. Laicidad

y

libertad religiosa.

_______. 2016. “Democracia, derechos y regla de ma-

yoría: una mirada a partir de la teoría de Norberto

Bobbio”. Isonomía 44: 127-62.

Coordinado por Pedro Salazar Ugarte y Pauline

Capdevielle. Ciudad de México: UNAM.

Ferrajoli, Luigi. 1995. Derecho y razón. Madrid:

Maniaci, Giorgio. 2012. Contro il paternalismo

giuridico. Torino: Giappichelli.

Trotta.

Guastini, Riccardo. 2016a. Las fuentes del derecho.

Nino, Carlos Santiago. 2010. Introducción al estudio

del derecho. Buenos Aires : Astrea.

Lima: Raguel.

_

______. 2016b. La sintaxis del derecho. Madrid:

_______. 2005. Fundamentosdederechoconstitucional.

Marcial Pons.

Buenos Aires: Astrea.

______. 2014. “Conoscere il diritto”. Quaderni di

ricerca giuridica della consulenza legale 75: 23-38.

Perelman, Chaïm. 1964. “Les antinomies en droit:

Essai de synthèse”. Dialectica 18 (1/4) : 392-404.

CÁLAMO / Revista de Estudios Jurídicos. Quito - Ecuador. Núm. 12 (Diciembre, 2019): 18-27

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