DERECHO A LA PRIVACIDAD Y OPERACIONES DE INTELIGENCIA EN ECUADOR THE RIGHT TO PRIVACY AND INTELLIGENCE OPERATIONS IN ECUADOR
DIREITO A PRIVACIDADE E OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA NO EQUADOR
Martín Tamayo*
Recibido: 29/08/2020 Aprobado: 26/10/2020
Resumen
Las tensiones entre el derecho a la privacidad y la inter- cepción de comunicaciones digitales durante operaciones de inteligencia se reflejan en la Ley de Seguridad Pública y del Estado del Ecuador. El objetivo es determinar si esta regulación de 2009 respeta el derecho a la privacidad en la era digital, como una expresión de la dignidad humana. El estudio fue realizado en base a un análisis comparativo de autores, legislación e informes de derechos humanos. No existen medios efectivos para asegurar que el Estado ecua- toriano no vulnere ilegalmente la privacidad durante ope- raciones de vigilancia, en irrespeto a la Constitución, están- dares interamericanos y universales. La ambigüedad en la justificación de las interceptaciones menoscaba una visión de seguridad integral y vulnera derechos.
Abstract
The tensions between the right to privacy and the interception of digital communications, during intelligence operations, are refl cted in the Public and State Security Act of Ecuador. The objective of this paper is to understand if this regulation (issued in 2009) respects the right to privacy in the digital age, as an expression of human dignity. The study was conducted through a comparative analysis of authors, legislation, and human rights reports. No effective means to ensure that the Ecuadorian State does not illegally violate the
right to privacy during surveillance operations are available, disrespecting Constitutional, Inter-American, and universal standards. Ambiguity in the justifi ation of surveillance undermines an integral security vision and undermines human rights.
Resumo
As tensões entre o direito à privacidade e a interceptação de comunicações digitais durante operações de inteligência se refl em na Lei de Segurança Pública e do Estado do Equador. O objetivo é determinar se esta regulação de 2009 respeita o direito à privacidade na era digital, como uma expressão da dignidade humana. O estudo foi realizado baseado numa análise comparado de autores, legislação e informes de direitos humanos. Não existem meios efetivos que assegurem que o Estado equatoriano não lesione ilegalmente a privacidade durante operações de vigilância o que ocasiona uma violação a Constituição, padrões interamericanos e universais. A ambiguidade na justifi ação das interceptações afeta uma visão de segurança integral e vulnera direitos.
There is, simply, no way, to ignore privacy. Because a citizency’s freedoms are interdependent, to surrender your own privacy is
really to surrender everyone’s.
Edward Snowden, 2019 Permanent Record
El estudio examina la tensión entre la privacidad y la forma de regular las operaciones de inteligencia en el Ecuador. La relación entre el derecho a la privacidad sobre la información personal y la normativa que rige la intercepción de telecomunicaciones, en operacio- nes de inteligencia, es estudiada a la luz de la Ley de Seguridad Pública y del Estado (LSPE) vigente desde 2009.
En este trabajo, el derecho a la privacidad y la in- violabilidad de las comunicaciones son abordados como una expresión de la dignidad humana. Según Post (2001) y Whitman (2004), la vulneración de la privacidad no solo constituye una violación a la au- tonomía personal -considerada como una forma de autodeterminación respecto a la información propia y el control sobre esta- sino que supone una ofensa a la dignidad humana. Una transgresión atenta con- tra la visión colectiva de respeto personal, basada en principios intersubjetivos de convivencia. El respeto del derecho a la privacidad es una forma de defender un valor instrumental para el goce de otros derechos (Whitman 2004). Toda violación a este derecho cons- tituye un atentado contra la sociedad y tiene una afec- tación particular en la dignidad individual (Corral 2000). La garantía de la privacidad contempla que cualquier vulneración, incluida la intercepción de co- municaciones, rompe las normas de convivencia en una sociedad democrática.
En este marco, cabe preguntarse cómo la privacidad de las personas podría ser vulnerada por la intercep- ción de telecomunicaciones, en operaciones de inte- ligencia, bajo la LSPE. El objetivo es determinar si la forma de regular la intercepción de comunicaciones en la LSPE, durante operaciones de inteligencia, atenta contra el derecho a la privacidad.
La privacidad es reconocida como un derecho huma- no que contempla el respeto irrestricto de la protección de las comunicaciones privadas. Las Constituciones del Ecuador, desde 1835 (Ávila 2012), así como ins- trumentos internacionales de derechos humanos, garantizan el secreto y la inviolabilidad de las comuni- caciones (DUDH, art. 12; CADH, 1969; art. 11.2; art. 17). Estos aspectos garantizan el ejercicio del derecho a la privacidad y están vinculados con la dignidad humana (Escalante 2004). Mediante la aplicación del principio de progresividad y frente al desarrollo digi- tal, este derecho es extensible a toda forma de comu- nicación privada (Ávila 2009).
El Estado tiene la capacidad de restringir el derecho a la privacidad y obtener información personal que califica como inteligencia. Según la Constitución, este derecho puede ser limitado por una ley (CE, Art. 66). La LSPE (art. 20) establece una restricción a la invio- labilidad del secreto de correspondencia, mediante un proceso judicial, para obtener información de inteli- gencia (LSPE, art. 4). No obstante, estos aspectos de la LSPE han sido criticados por atentar contra el debido proceso, la intimidad personal y la inviolabilidad de la correspondencia (Hurtado 2010, 107). Los organis- mos vinculados con la intercepción de comunicacio- nes, como la Secretaría de Inteligencia (SIN), ahora Centro de Inteligencia Estratégica (CIES) (DE 536, art. 4), y los órganos que administran justicia, tienen la obligación de velar por el respeto de la privacidad en los procesos (LSPE, art. 20).
En los últimos años, el debate entre privacidad y vigi- lancia fue revitalizado. Edward Snowden reveló un sis- tema de espionaje masivo indiscriminado de Estados Unidos a nivel global (Greenwald 2014). Hacking Team, especializada en herramientas de espionaje
electrónico, fue vinculada a la firma Robotec, que a su vez era proveedora de la SIN (Ricaurte 2015). Desde el 2016, los atentados del autoproclamado Estado Islámico en Europa renovaron el discurso restric- tivo de libertades, incluida la privacidad, frente a la protección de la seguridad nacional (Bigo et al 2015; CDHNU 2018).
En su informe de 2018, el relator especial sobre la in- timidad, Joseph Cannataci, no encontró ninguna le- gislación nacional sobre vigilancia que cumpla con los estándares internacionales que protegen ese derecho (CDHNU 2018). Este contexto justifica la necesidad de un estudio crítico sobre la relación entre privacidad y actividades de vigilancia en el Ecuador.
El impacto de la LSPE es analizado desde su promul- gación en 2009, con énfasis en las políticas públicas de seguridad emitidas desde por el Gobierno desde
el 2017, incluidas algunas que tienen una aspiración de regir hasta el año 2030. En el presente trabajo se incorporan los aportes de Freddy Rivera y Katalina Barreiro (2011; 2017) relativos a la producción aca- démica sobre inteligencia en el Ecuador. Las justifi- caciones para interceptar comunicaciones implican una interpretación de la inteligencia como una herra- mienta de seguridad nacional (Rivera et al 2011). Las justificaciones maleables de seguridad para obtener inteligencia generan potenciales desvíos corporativos susceptibles de politización (Rivera 2017). Las publi- caciones académicas e informes de derechos humanos sobre el alcance de la privacidad se examinan en su relación con operaciones de órganos de seguridad e intercepción de comunicaciones. Y la legislación, las políticas públicas, los instrumentos internacionales, así como estándares de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos se estudian respecto a la intercepción de telecomunicaciones.
En primer lugar, la LSPE desarrolla la regulación de la intercepción de las comunicaciones para obtener información vinculada a inteligencia. El procedimien- to legal y las garantías para las personas sujetas a estas intervenciones muestran deficiencias que restringen el derecho a la privacidad. Además, la justificación de la intercepción de comunicaciones podría contra- ponerse con la concepción de seguridad integral, que implica un riesgo de politización y abusos.
En esta medida, los elementos esenciales de este de- recho, desde una visión de protección de la dignidad humana, son identificados para determinar si el nivel de acceso y de control del Estado constituyen una in- tromisión ilegítima y arbitraria que menoscaba este derecho.
En el Ecuador, la Constitución garantiza el dere- cho a la privacidad a través de la protección de las
comunicaciones, y contempla una excepción para romper el secreto de la correspondencia mediante una ley (CE, art. 66.21). La LSPE regula el procedimiento para la intercepción de comunicaciones durante ope- raciones de inteligencia. El artículo 20 dictamina que, en operaciones encubiertas, si los organismos de in- teligencia requieren una intercepción, deben solicitar una autorización judicial reservada que no afecte los derechos de las personas involucradas y que carezca de cualquier beneficio político (LSPE, art. 20).
En este trabajo, solo se analiza la intercepción de co- municaciones del sistema nacional de inteligencia. Este procedimiento no se aplica a las etapas pre-pro- cesales y procesales de la fiscalía general del Estado o el subsistema de inteligencia antidelincuencial de la policía nacional (COESCOP, art. 69) para resolver la comisión de delitos. El Código Orgánico Integral Penal (COIP) contempla un apartado particular sobre actuaciones especiales de investigación, que regula las indagaciones e incluye la intercepción de comunica- ciones en juicios penales (COIP, art. 475).
La LSPE dispone la eliminación de la información si los datos recolectados no permiten iniciar una acción penal. Las grabaciones y los documentos deben ser destruidos con autorización y ante un juez. La LSPE re- mite a su reglamento para establecer un procedimien- to de modo que la persona objeto de la investigación sea notificada, como requisito previo a la destrucción de la información (LSPE, art. 20). El reglamento no menciona este procedimiento (Reglamento LSPE). En la aprobación de la intercepción, los jueces deben orientar las acciones de las autoridades hacia el respe- to de los derechos humanos (LSPE, art. 20).
La intercepción de telecomunicaciones se justifica como medio para obtener información de inteligencia expresamente vinculada con la protección de la segu- ridad integral (LSPE, art. 20).
La contraposición de intereses entre el respeto del de- recho a la privacidad y la intercepción de telecomuni- caciones con fines de inteligencia es estudiada desde las categorías de análisis de Helen Nissenbaum (2010) en el establecimiento del valor de la privacidad. En concordancia con Post y Whitman (2004), una con- cepción normativa de la privacidad no es neutral, sino que aporta un elemento valorativo positivo sobre la necesidad de proteger la privacidad, desde un punto de vista individual y colectivo. En efecto, la relevancia normativa de la privacidad supone que su utilidad está vinculada con la necesidad de una reglamentación que limite cualquier vulneración a la información privada. Por lo tanto, su protección debe garantizarse por me- dios estatales efectivos de amparo (Nissenbaum 2010).
En la línea de pensamiento de Nissenbaum, para com- prender la problemática de la intercepción de comu- nicaciones, la privacidad es un derecho influenciado por el concepto de control. En efecto, autores como Michael Froomkin describen a este derecho como “la capacidad de controlar el acceso o difusión de la infor- mación sobre uno mismo” (2000, 1164). La privacidad no solo está marcada por la restricción del acceso a datos por parte de terceros, sino por el control que los individuos y la sociedad tienen sobre la circulación de
información privada (Nissenbaum 2010). Una nego- ciación continua sobre el control de los datos se desa- rrolla entre el individuo y la sociedad, con el Estado como intermediario, para determinar el grado ade- cuado de acceso a la información que garantice el de- recho a la privacidad, frente a intereses colectivos, en una sociedad democrática. A continuación, se analiza la compatibilidad de una visión de seguridad nacio- nal, disfrazada bajo seguridad integral, con la regula- ción de operaciones de inteligencia, ante su potencial politización.
A primera vista, la LPSE se alejaría de una visión de seguridad nacional y se acercaría a una política de se- guridad integral alineada con la Constitución (2008, art. 85 y 393). Antes de la LSPE, estaba vigente la Ley de Seguridad Nacional de 1960, influenciada por las políticas de seguridad hemisféricas, orientada a pro- teger la integridad del Estado y la paz social (Rivera 2012). Según la LSPE (art. 20), la preservación de la seguridad coadyuva al ejercicio de derechos.
Esta visión que transversaliza una perspectiva de de- rechos en las políticas de seguridad ha sido reforzada desde el 2017 (Plan Nacional de Desarrollo, 56). El Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social Pacífica contempla que “la seguridad ciudada- na (…) toma al enfoque de derechos humanos para profundizar la efectiva gobernabilidad de las institu- ciones” (2019, 32). El Plan Específico de Inteligencia (2019) orienta al sistema nacional de inteligencia ha- cia la protección de la seguridad integral. El objetivo de la seguridad integral es el respeto de los derechos humanos en todo contexto, incluidas las actividades orientadas a proteger la misma seguridad (Benavides y Chávez 2013). Este enfoque no buscaría preservar la integridad del Estado y la paz social, como un fin en sí mismo. Sin embargo, para el Plan Nacional de Seguridad Integral, que cobija las demás políticas sec- toriales, el sistema nacional de inteligencia tiene por objetivo la generación de información sobre riesgos y amenazas “para la defensa y seguridad pública del Estado” (2019, 108). Este sería un retorno a doctrinas
de seguridad nacional identificadas por Rivera (2017), que sobredimensionan el rol de los Estados sobre la sociedad, sin una perspectiva de derechos. La Política de la Defensa Nacional ratifica este retroceso con un rol omnipresente de las Fuerzas Armadas y una vo- cación de “tutelaje militar sobre seguridad interior y desplazando el control civil” (Rivera 2019, 25-26). La seguridad del Estado se traduce en la protección de la gobernabilidad democrática, aunque en realidad vela por la estabilidad del Gobierno en el poder. La ambigüedad en la definición de las amenazas a la se- guridad, el rol ubicuo autoasignado a los subsistemas de inteligencia, además de la falta de una planificación coherente (Rivera 2019) generan una multiplicidad de justificaciones infundadas para la activación de los subsistemas de inteligencia.
El derecho a la privacidad puede ser vulnerado por una maleable concepción de seguridad que faculta a una inteligencia con fines políticos. En efecto, María Ordóñez y Galo Cruz (2017) estiman que el sistema nacional de inteligencia pudo haber sido orientado para prácticas partidistas que distorsionan sus obje- tivos, “restringido a lo establecido en agendas políti- cas” y sujeto a actos discrecionales. La ambigüedad de los objetivos del sistema nacional de inteligencia y el regreso en la práctica a una concepción de seguridad nacional tradicional facilitarían una politización de las operaciones de intercepción de comunicaciones y restricciones arbitrarias a la privacidad.
El riesgo de politización de los sistemas de inteligencia es magnificado por garantías normativas y estructura- les deficientes que no alinean la intercepción de las co- municaciones con estándares de derechos humanos, como se describe a continuación. En este contexto, la compatibilidad y coherencia de los elementos consti- tutivos del derecho a la privacidad serán contrastados con su restricción en la LSPE.
El preámbulo de la Constitución (2008) orienta la construcción de una sociedad que respete la dignidad
de las personas en un sistema democrático. Estos va- lores tienen un efecto de emanación sobre el ordena- miento jurídico nacional y el poder público (Trujillo 2013, 108). La LSPE debe respetar la dignidad huma- na, en una sociedad democrática, traducida en la pro- tección del derecho a la privacidad.
El derecho a la privacidad genera una obligación de protección de las comunicaciones y de la intimidad personal. La Constitución garantiza el derecho a la protección e inviolabilidad de la correspondencia, in- clusive por medios digitales (CE art. 66.21). El sistema legal debe imponer severos límites a la vulneración de la privacidad, por su vinculación con otros derechos y el valor normativo individual y social que se asigna a inviolabilidad de la intimidad personal (Nissenbaum 2010).
En Ecuador, el derecho a la privacidad está marcado por el control sobre la información personal. La priva- cidad está delimitada por la amplitud o restricción de la difusión de la información personal frente a terce- ros y su circulación en la sociedad (Froomkin 2000). El ordenamiento de la intercepción de telecomunica- ciones supone un dilema sobre la potestad del Estado para intervenir en el control de la información. Los derechos son ponderados en relación con los intereses colectivos, a través de la obtención de inteligencia para preservar la seguridad integral.
Una forma de control de la información en la LSPE corresponde a la destrucción de la información reco- lectada con fines de inteligencia. Previamente a su eli- minación, la persona intervenida debe ser notificada si sus comunicaciones recolectadas no establecieron una responsabilidad penal. La LSPE establece que su reglamento debe desarrollar un procedimiento de no- tificación para conocer la información recabada antes de su destrucción (LSPE, art. 20). El reglamento no especifica este proceso. Esta laguna legal imposibilita que una persona que haya sido investigada de forma infundada o abusiva pueda conocer la existencia de una vulneración a sus derechos. Si no existe un pro- ceso para notificar a la víctima y la información fue destruida, la persona que sufrió una vulneración a su privacidad no puede ejercer su derecho a la tute- la judicial efectiva y el acceso a la justicia, en vista de
que las pruebas de la intercepción fueron eliminadas (Hurtado 2010).
En relación con el control sobre la información desde el Estado, la LSPE no contempla otros escenarios para prevenir o reparar la vulneración de los derechos de terceras personas. La intercepción versa sobre comu- nicaciones interpersonales. Razón por la cual, no solo existiría una vulneración sobre la persona investigada, sino una violación de la privacidad de aquellos indi- viduos con quienes la persona investigada mantenía comunicaciones.
De la misma forma, en la LSPE no se contempla una vulneración de derechos por la excesiva recolección de información no vinculada con los fines de la inves- tigación. Los avances en las tecnologías de la informa- ción de seguridad alcanzan métodos de vigilancia más intrusivos y continuos sobre la información personal (Nieves 2007). Una investigación requiere un acceso constante, durante un amplio periodo de tiempo -has- ta 120 días- sobre las comunicaciones de una persona (LSPE, art. 20). Sin embargo, la LSPE no establece una forma de rendición de cuentas sobre la información individual recolectada extensivamente pero que no está asociada con el propósito de la investigación.
La LSPE establece una prohibición para la producción de inteligencia sobre personas por motivos de “etnia, orientación sexual, credo religioso, acciones privadas, posición política” (LSPE, art. 21-22) o pertenencia a algún partido o movimiento social. Esta prohibición, al omitir categorías sobre igualdad y no discrimina- ción de la Constitución (art. 11.2), reafirma la fal- ta de un enfoque de derechos en la intercepción de comunicaciones.
Así mismo, el artículo 20 de la LSPE sobre la acción de los jueces ante solicitudes de intercepción admite in- terpretaciones que podrían vulnerar derechos. El juez puede negar una solicitud de intercepción “por afecta- ción grave a los derechos de los sujetos sobre quienes se ejerce la operación encubierta” (LSPE, art. 20). Esta formulación es problemática. ¿Podría un juez autorizar una intervención de organismos de inteligencia si exis- te solo una “leve” afectación a los derechos? Se trata de una doctrina no reconocida hasta el momento. Las únicas vulneraciones que justificarían negar una in- tercepción serían las graves violaciones a los derechos humanos. Estas son reconocidas como tales por el de- recho internacional o por el capítulo I del título IV del COIP, como los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, etnocidio, ejecuciones extrajudiciales, entre otras (COIP, arts. 79-90). Así, el uso del adjetivo “gra- ve” en el artículo 20 de la LSPE abre un espacio de sub- jetividad que no garantiza la protección de derechos.
De tal manera que, varias disposiciones que regulan la intervención en comunicaciones contravienen los elementos centrales del derecho a la privacidad. Este garantiza la inviolabilidad y el secreto de la correspon- dencia, como una forma de proteger el control sobre el nivel de difusión de la información personal y fami- liar. En dicho marco, la LSPE no solo debe adecuarse a la Constitución, sino a los instrumentos internacio- nales de derechos humanos. En el siguiente acápite se analizan, los estándares del sistema interamericano y universal de derechos humanos frente a las disposicio- nes de la LSPE relativas a inteligencia e intercepción de comunicaciones. Estos estándares esclarecen el al- cance de las obligaciones estatales relativas al derecho a la privacidad, en la era de las nuevas tecnologías de la información y comunicación.
Las opiniones de los órganos especializados en la promoción y la protección de derechos humanos ayudan a comprender las obligaciones de los Estados respecto al derecho a la privacidad en actividades de
inteligencia. Los estándares de los sistemas interameri- cano y universal desarrollan el alcance de las obligacio- nes para el Ecuador. Estos organismos analizan como compatibilizar la intercepción de comunicaciones con
la protección y garantía de derechos, en un Estado democrático.
Por un lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), ratificada por el Ecuador en 1977, garantiza el derecho a la vida privada. Con relación a la protección de la dignidad, establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia” (CADH, art. 11.2). Esta ga- rantía ratifica la inviolabilidad y secreto de la corres- pondencia garantizada en la Constitución y enfatiza la prohibición de injerencias en la vida privada.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha determinado el alcance del derecho a la vida priva- da. El caso Tristán Donoso vs. Panamá reconoció que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusi- vas o arbitrarias de terceros o de la autoridad pública” (CorteIDH 2009, 55). La Corte extendió el artículo 11 de la CADH a cualquier tipo de comunicación, in- cluso aquellas no contempladas expresamente, razón por la cual incluye escenarios de la era digital (Ávila 2009). Sin embargo, el derecho a la privacidad puede ser restringido.
En el 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió un informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos. El documento esta- blece condiciones, en contextos excepcionales, para restringir la privacidad. Las limitaciones a la privaci- dad solo deberían enfocarse en las acciones del poder público para prevenir y sancionar hechos delictivos, como un medio para el asegurar la consecución de in- vestigaciones judiciales (CIDH 2009).
En el Ecuador, dos cuerpos normativos permiten interceptar comunicaciones. Por una parte, el COIP (2014) contiene un capítulo para la intercepción de comunicaciones durante actuaciones especiales de investigación de la comisión de delitos (art. 475). Esta limitación a la privacidad, con fines judiciales de
persecución de delitos, guardaría conformidad formal con los lineamientos establecidos por la CIDH.
Por otra parte, la LSPE no establece que la finalidad de la intercepción de comunicaciones sea únicamente la persecución de delitos, pues no restringe el dere- cho a la vida privada únicamente para investigarlos, sino también para otros fines de inteligencia (LSPE, art. 14.a), cuya amplitud no está definida y puede ser maleable, como fuera observado con anterioridad. Además, la LSPE podría infringir los estándares de la CIDH si no incorpora las garantías apropiadas.
El procedimiento de la LSPE debe ser coherente con los derechos vinculados al debido proceso; por ejemplo, a la observancia de los artículos 8 y 25 de la CADH sobre garantías procesales y protección judi- cial. La Constitución plasma la aplicación directa de los instrumentos internacionales más favorables para asegurar la vigencia de los derechos (CE, art. 424). La CADH y las decisiones de los órganos del sistema in- teramericano constituyen un referente para analizar el derecho a la privacidad.
Una regulación de la vigilancia de comunicaciones privadas como la establecida en la LSPE debe ser clara con el objeto de garantizar el respeto del debido pro- ceso, un equilibrio entre las partes y evitar abusos. La jurisprudencia de la CorteIDH, cuya interpretación esclarece el alcance de la CADH, establece que el de- recho al debido proceso implica “un justo equilibrio entre el ciudadano y el Estado, donde las garantías procesales adquieran sentido y actualidad al evi- tar la arbitrariedad e inseguridad” (Rodríguez 1998, 1297).
Tal como se indicó en el anterior acápite, en la LSPE existe un desequilibrio procesal por la imposibilidad de que una persona que haya sido investigada sin fun- damento pueda conocer la existencia de una dicha vulneración. El reglamento de la LSPE no establece el procedimiento para incorporar en el proceso a una presunta víctima. Sin un procedimiento para notificar y dar a conocer las piezas procesales producidas du- rante una intervención por inteligencia, el acceso a la justicia no está garantizado ante una vulneración del derecho a la privacidad.
Sobre el principio de responsabilidad estatal, en el sistema interamericano, Tara Melish identifica princi- palmente las obligaciones de respeto y garantía de los derechos para los Estados. El deber de respeto implica una abstención de realizar conductas atentatorias con- tra los derechos. La garantía es una obligación positi- va de “organizar todas las estructuras […] del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Melish 2003, 175-177). Así, la LSPE debe- ría contemplar mecanismos efectivos para la vigencia de los derechos en la intercepción de comunicaciones. Si bien prohíbe el uso de la inteligencia para fines po- líticos o personales (LSPE, art. 20), no establece un procedimiento sancionador del uso inadecuado de los mecanismos de intercepción. Tampoco incorpora medios para una posible reparación de las víctimas de una vulneración.
En principio, la acción de protección (CE, art. 88) es una garantía judicial de amparo que podría ser acti- vada. En el presente caso, un juez podría declarar la vulneración de un derecho constitucional y la repa- ración a la víctima. Los estándares interamericanos detallan que “la función de esos recursos […] sea idó- nea para proteger la situación jurídica infringida [...] además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido” (CorteIDH, Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 64-68). En la situación bajo estudio, no existe un medio efectivo de reparación de una violación del derecho a la privacidad en el caso de que las evidencias sean destruidas, sin una notifi- cación de esta circunstancia a la posible víctima. Así, este recurso judicial no cumple con los estándares in- teramericanos sobre acceso a la justicia para el dere- cho a la privacidad.
Por otro lado, la CIDH contempla que las restricciones al derecho a la vida privada deben estar “justificadas en la necesidad de proteger los derechos de terceras personas y el interés general de la sociedad” (CIDH 2009, 175). Según el artículo 30 de la CADH (1969), los derechos pueden ser restringidos únicamente me- diante una ley justificada por el interés general. La
CorteIDH estableció el alcance de la palabra “leyes”. Estas deben ser emitidas de manera formal y material; y, cualquier restricción debe apegarse al bien común, en un Estado democrático (CorteIDH 1986). En el Ecuador, el bien común y el interés general que justi- fican la restricción de la privacidad corresponden a la identificación de información que garantice la seguri- dad integral (LSPE, art. 4).
Como fuera observado en la revisión de las políticas públicas de seguridad y la LSPE, el enfoque de seguri- dad nacional para la preservación de la integridad del Estado permanece fortalecido. El Estado debe velar por el respeto del derecho a la privacidad, por encima del interés general o el bien común, durante las ope- raciones de inteligencia (Ávila 2009). En la LSPE, el Estado no alinea sus postulados con la garantía de la privacidad; porque privilegia la necesidad de resguar- dar al Estado (Rivera 2012), proteger el orden público y la convivencia (LSPE, art. 4), mientras que deja en un segundo plano los derechos humanos. La seguri- dad protegida por el sistema nacional de inteligencia contradiría los estándares interamericanos sobre res- tricciones permisibles al derecho a la vida privada. Las justificaciones de operaciones de inteligencia no ve- larían por el bien común en un estado democrático, sino por los intereses de la seguridad nacional, del or- den público y del Gobierno. Lo peor es que estos, por su ambigüedad, pueden incluir el servicio a agendas políticas1.
De esta manera, la regulación de la intercepción de co- municaciones en la LSPE contiene provisiones que no garantizan el derecho a la privacidad según los están- dares del sistema interamericano de derechos huma- nos. Ahora, la regulación de la LSPE también debería guardar coherencia con los lineamientos establecidos por el sistema universal de protección de derechos.
Varios instrumentos internacionales de Naciones Unidas garantizan el derecho a la privacidad. La
Declaración Universal de Derechos Humanos con- templa una prohibición de toda injerencia arbitraria en la vida privada, la correspondencia entre las perso- nas y establece la necesidad de una protección de la ley frente a posibles abusos (DUDH, art. 12). Este dere- cho, y su correlativa garantía, fueron reafirmados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 17), ratificado por el Ecuador en 1968. La regulación de este derecho requiere herramientas adecuadas para enfrentar los retos emergentes del rápido desarrollo de las tecnologías, que permiten la vasta e indiscriminada recolección de datos en inter- net (Froomkin 2000).
El artículo 17 del PIDCP no desarrolla limitaciones explícitas para evitar vulneraciones a tal derecho, a diferencia de otros artículos de ese mismo tratado. En el año 2014, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH) identificó que la principal afectación a la privacidad ocurre debido a la vigilancia masiva e in- tercepción de comunicaciones digitales de los Estados (CDHNU 2014,). El desarrollo de organismos de Naciones Unidas actualiza y adecua el alcance de los derechos a las nuevas tecnologías.
El sistema universal de derechos humanos establece estándares que desarrollan el contenido de las obli- gaciones estatales sobre el derecho a la privacidad. La Corte Constitucional reconoció al soft law con un valor jurídicamente relevante para interpretar el al- cance del contenido de los derechos (CC, sentencia N.º 001-10-SIN-CC, 58). La Defensoría del Pueblo lo considera como una referencia de interpretación doc- trinaria (2015). Estos estándares serán analizados en relación con la limitación a la privacidad en operacio- nes de inteligencia.
En el 2014, el Grupo de Trabajo sobre la protección de los derechos humanos en la lucha de la ONU contra el terrorismo estableció principios sobre el derecho a un juicio justo y el debido proceso en el combate al terro- rismo. Según el principio 3 del documento, el derecho a un juicio justo implica la publicidad de los procesos. Cualquier restricción a este principio, incluso por mo- tivos de seguridad nacional, debe ser necesaria, pro- porcional y analizada en función de cada caso (CTITF
2014). Estas restricciones deben ir acompañadas de mecanismos adecuados para garantizar un equilibrio procesal y una posible responsabilidad ulterior.
La LSPE no establece un análisis casuístico de la res- tricción a la publicidad del proceso. Con relación a la intercepción de comunicaciones, “[t]odas las actua- ciones judiciales relativas a dicha solicitud manten- drán la reserva” (LSPE, art. 20). No existe una forma de vigilar la transparencia del procedimiento judicial y la eventual responsabilidad ante abusos de poder y violaciones de derechos. La LSPE no guardaría cohe- rencia con el corpus iuris de los derechos humanos; como, por ej., con estos principios de Naciones Unidas sobre la necesidad de publicidad en el control de ope- raciones de inteligencia.
De la misma forma, el relator especial sobre la promo- ción y protección de los derechos humanos y las liber- tades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, en su informe del 2014, reiteró la necesidad de medios efectivos para proteger derechos. Respecto al artículo 17 del PIDCP, que protege la privacidad, recomendó que “las personas deberían tener derecho a interponer recursos efectivos cuando sus derechos a la privacidad en línea sean presuntamente vulnerados” (CDHNU 2014, 61). Este recurso sería presentado ante un ór- gano independiente que pueda acceder al material y respetar las garantías del debido proceso. De la mis- ma forma, presume la existencia de un órgano externo con capacidad de supervisión y medios vinculantes para controlar los excesos.
En el 2010, la misma Relatoría emitió informe sobre las buenas prácticas de garantía y respeto de los derechos humanos desde los servicios de inteligencia. La reco- mendación práctica N.º 24 sugirió que los organismos de inteligencia evalúen constantemente la exactitud y pertinencia de la información que recaban (CDHNU 2010). A pesar de la obligación de los sistemas de inte- ligencia de suprimir datos impertinentes para su man- dato “es importante que esto no vaya en detrimento de la labor de los organismos de supervisión o de las po- sibles actuaciones judiciales” (CDHNU 2010, 38). La información no relevante o recolectada por error de- bería ser destruida sin menoscabar la capacidad para reclamar una violación del derecho a la privacidad.
Como ya se indicó, la normativa ecuatoriana no de- sarrolla el proceso de notificación a las personas cu- yos derechos fueron vulnerados durante operaciones de inteligencia. La regulación sobre la recolección de información de terceras personas no vinculadas a las investigaciones es inadecuada. La información reco- lectada puede ser eliminada sin que las personas in- volucradas hayan tenido acceso a las evidencias. Estas circunstancias implican que no existe un recurso efectivo para reparar las violaciones del derecho a la privacidad en internet, tal como mencionamos en el anterior acápite.
A mediados del 2014, la OACDH emitió un informe sobre el derecho a la privacidad en la era digital. La OACDH recordó la observación general N.º 16 del Comité de Derechos Humanos sobre el derecho a la intimidad del PIDCP y resaltó que su limitación pue- de ocurrir solo si es legal y no arbitraria (CDH 1988). Con relación a la legalidad y arbitrariedad, una res- tricción a la privacidad podría ser ilegal si contraría los principios de proporcionalidad y razonabilidad para alcanzar un objetivo legítimo en una sociedad democrática, en la misma línea que el sistema intera- mericano (CDHNU 2014).
En este mismo informe, la OACNUDH estableció que cualquier limitación al derecho a la privacidad “debe estar prevista en la ley, y la ley debe ser lo suficiente- mente accesible, clara y precisa para que una persona pueda leerla y saber quién está autorizado a realizar actividades de vigilancia de datos y en qué circunstan- cias” CDHNU 2014). La LSPE no establece de forma clara y precisa quién realiza las actividades de vigilan- cia. Los organismos de inteligencia pueden solicitar una intercepción de comunicaciones, pero no se de- termina cuáles entidades estatales tienen estas compe- tencias (LSPE, art. 20).
Algunas agrupaciones no contempladas explícitamen- te en la ley, como aquellas que conforman los subsiste- mas de inteligencia militar, la Unidad de Inteligencia Financiera o el Departamento de Inteligencia Tributaria del Servicio de Rentas Internas, podrían solicitar la intercepción de comunicaciones duran- te operaciones de inteligencia. Las entidades del sis- tema nacional de inteligencia están dictaminadas en
el reglamento, y este hecho rompe la reserva de ley. Además, no existe claridad respecto a las unidades de los subsistemas de inteligencia que ejecutan las opera- ciones. Por ej., desde el año 2019, el estatuto orgánico que describe las unidades y competencias del CIES tiene el carácter de reservado (CIES, art. 1) Sin una definición clara de los actores que pueden interceptar comunicaciones y ante la reserva de los procedimien- tos internos de cada institución en operaciones de vi- gilancia, las circunstancias para autorizar operaciones de inteligencia son opacas.
El informe de la OACNUDH del 2014 recomendó la aplicación de medidas de supervisión externa y civil, desde todos los poderes del Estado, para evitar prác- ticas arbitrarias o ilegales que vulneren la privacidad (CDHNU 2014). Un control independiente es nece- sario “a fin de garantizar la existencia de una rigurosa supervisión del uso de técnicas intrusivas de vigilan- cia y del procesamiento de la información personal” (CDHNU 2009, 62).
Estas recomendaciones sugieren la intervención de una institución civil independiente de los organismos de inteligencia y del poder ejecutivo con “la autoridad legal para consultar todos los archivos y documentos pertinentes, inspeccionar los locales de los servicios de inteligencia” (CDHNU 2009, 13-14) así como te- ner acceso al personal que realiza las operaciones de intercepción.
La LSPE carece de un organismo de supervisión in- dependiente, que guarde conformidad con los linea- mientos del sistema universal. El artículo 24 establece que la SIN, ahora CIES, debe ser controlado por el poder ejecutivo y rendir cuentas trimestralmente ante la Asamblea Nacional (LSPE). La LSPE y su re- glamento no establecen ninguna capacidad para que la Asamblea Nacional pueda acceder a los archivos fruto de la intercepción, a las instalaciones del orga- nismo de inteligencia o contactarse con el personal a cargo de las operaciones. Solo contempla que acuda a la Asamblea Nacional la máxima autoridad del CIES.
Además, la LSPE no garantiza que todos los orga- nismos con capacidad de interceptar comunicacio- nes rindan cuentas ante la Asamblea Nacional. El
Departamento de Inteligencia Tributaria o la Unidad de Vigilancia del Servicio Nacional de Aduana, que conforman el sistema nacional de inteligencia, po- drían solicitar una intervención a las telecomunica- ciones (Plan V, 2018). Sin embargo, al no formar parte de los órganos ejecutores de la LSPE (art. 11), estas instituciones no tienen la obligación de rendir cuentas ante la Asamblea Nacional (art. 24). No existe un con- trol horizontal de sus acciones. Tampoco se cumple la reiterada recomendación de la ONU sobre la ne- cesidad de órganos independientes de control exter- no con capacidad de supervisión eficaz. Esta garantía ayudaría a evitar restricciones arbitrarias e ilegales al derecho a la privacidad.
De esta manera, la LSPE no guarda coherencia con las recomendaciones emitidas por organismos de dere- chos humanos del sistema universal. Frente al desa- rrollo de las nuevas tecnologías, fueron establecidos ciertos estándares para resguardar el derecho a la pri- vacidad. Estos determinan elementos esenciales para el respeto al debido proceso, el equilibrio procesal, la publicidad, el manejo adecuado, el procesamiento de la información obtenida en casos de inteligencia y la necesidad de un órgano independiente de supervi- sión. Sin embargo, la LSPE no establece condiciones mínimas para asegurar que la restricción a la privaci- dad no menoscabe el derecho a la intimidad del artí- culo 17 del PIDCP.
En el Ecuador, la regulación de la intercepción de comunicaciones durante operaciones de inteligencia no establece las garantías necesarias para prevenir vio- laciones al derecho a la privacidad. El procedimiento de la LSPE, que faculta a los organismos de inteligen- cia a restringir la privacidad personal, no respeta la obligación de orientar la estructura estatal para garan- tizar los derechos humanos. La privacidad, como una expresión de la dignidad humana y una de las garan- tías para la convivencia en una sociedad democrática, está sujeta a limitaciones potencialmente arbitrarias e ilegales del Estado sobre el control de la circulación de la información.
Los elementos esenciales del derecho a la privacidad no son protegidos por la LSPE en la restricción de la vida personal y familiar. La intercepción de las tele- comunicaciones no respeta los principios y derechos de la Constitución del 2008. En la LSPE, la regulación de la intercepción de las comunicaciones es laxa, no garantiza la transparencia del juicio y las garantías procesales mínimas. En el caso de una intervención arbitraria, no existen las garantías del debido proce- so para reconocer y reparar una vulneración de dere- chos y lograr una efectiva protección del derecho a la privacidad. El Estado tiene una capacidad de acceso y control a la información personal excesiva. En cier- tos casos, las justificaciones para la restricción de la
privacidad resultan ambiguas e indeterminadas en el contexto de la protección de la seguridad integral.
La visión de seguridad integral, que en la actualidad busca proteger la seguridad nacional, es incompatible con los estándares de los derechos humanos y supo- ne un riesgo de politización y abusos. En efecto, las políticas públicas de seguridad vigentes, acompañadas de la regulación en la LSPE, rompen con la jerarquía de intereses democráticos aceptables, al ubicar a los derechos humanos como un punto de referencia y no como un concepto transversal. Esta situación le- gal permite la aquiescencia de acciones que podrían menoscabar el contenido del derecho a la privacidad, con el objetivo de garantizar la seguridad nacional y la estabilidad del Gobierno en el poder. Los organis- mos de inteligencia pueden emprender acciones para restringir, de manera ilegal o arbitraria, la intimidad de las personas, en gran parte debido a la discreciona- lidad con la que se maneja el concepto de seguridad nacional, con un riesgo de politización.
En este contexto, varios organismos internaciona- les de derechos humanos han establecido estánda- res sobre la protección de la privacidad en el ámbito de las nuevas tecnologías de la información y la co- municación, frente a restricciones ilegales y arbitra- rias del Estado. Estas recomendaciones no han sido
incorporadas en la LSPE. En efecto, en el sistema interamericano de derechos humanos y en la ONU, varias decisiones y pronunciamientos establecen condiciones puntuales sobre la excepcionalidad de la limitación del derecho a la privacidad, en caso de operaciones de inteligencia.
La intercepción de comunicaciones tal como consta en la LSPE irrespeta los estándares internacionales vinculantes sobre la obligación de respeto del derecho a la privacidad en una sociedad democrática. La con- cepción de seguridad integral de la Constitución del Ecuador, cuya centralidad radica en la protección de los derechos humanos, es incompatible con aquella restricción de la privacidad que va unida a la inacepta- ble justificación que pretexta la necesidad de obtener información de inteligencia.
El irrespeto de los estándares del sistema universal e interamericano sobre la protección del derecho a la privacidad se manifiesta principalmente en la falta de mecanismos de protección y garantías del debido proceso; la carencia de recursos para determinar y ac- ceder a la justicia en caso de una vulneración del dere- cho a la privacidad, inclusive para terceros afectados; las restricciones inadecuadas al principio de publici- dad; la falta de mecanismos de control, de rendición de cuentas y de transparencia eficaces y vinculantes; así como la opacidad sobre los actores intervinientes y los procedimientos establecidos en la LSPE.
En el año 2014, el país apoyó una resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas que llamó a los Estados a revisar su legislación con relación a la in- tercepción y recolección de datos, a través de comuni- caciones digitales, con miras a proteger el derecho a la privacidad. Esta resolución alentó el establecimiento de órganos independientes de control, que aseguren la transparencia y rendición de cuentas (AGNU 2014). En el 2020, el Ecuador reafirmó la vigencia interna- cional de los derechos humanos en el ámbito de las operaciones en ciberespacio, incluidas las acciones de inteligencia (Hollis 2020). Aún está pendiente un de- bate informado sobre la actualización de los marcos normativos sobre la intercepción de comunicaciones para fines de inteligencia, de esta que se guarde con- formidad con los estándares que el Ecuador ha impul- sado en foros multilaterales.
Los sistemas interamericano y universal han desarro- llado extensas recomendaciones sobre vigilancia y pri- vacidad que permiten al Estado revitalizar su sistema nacional de inteligencia para generar mayor confianza y legitimidad en el sector de seguridad. En este senti- do, la aceptación de la propuesta de visita al Ecuador por parte del relator especial sobre la intimidad (Cannataci 2019) permitiría recibir recomendaciones específicas sobre la mejora de los mecanismos de pro- tección del derecho a la privacidad en el contexto de operaciones de inteligencia y el desarrollo de nuevas tecnologías de información y comunicación.
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