PRINCIPIOS BIOÉTICOS COMO LINEAMIENTOS DE LA REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA EN ECUADOR
BIOETHICAL PRINCIPLES AS GUIDELINES FOR MEDICALLY ASSISTED REPRODUCTION IN ECUADOR
PRINCÍPIOS BIOÉTICOS COMO LINHAS DA REPRODUÇÃO MÉDICA ASSISTIDA NO ECUADOR
Claudia Patricia Orellana Robalino*
Recibido: 02/IX/2021 Aprobado: 10/XII/2021
Resumen
Los avances tecnocientíficos del siglo XXI en el ámbito de la salud reproductiva influyen en el derecho. Así pues, es indispensable una regulación en base a un marco de principios bioéticos, cuyo objetivo es orientar la conducta médico-científica hacia la humanización de los servicios de salud. En Ecuador, los principios bioéticos se encuen- tran reconocidos en el ordenamiento jurídico. Sin embar- go, existe poco desarrollo sobre qué son, cómo aplicarlos y sus límites, además falta investigación sobre el Bioderecho. Como consecuencia, existe una carencia de regulación de temas biomédicos y biotecnológicos, entre ellos la repro- ducción médicamente asistida (RMA). La propuesta del presente ensayo es visibilizar la necesidad de regular la re- producción médicamente asistida (RMA) en un marco de principios bioéticos.
Abstract
Thescientificandtechnologicalprogressinreproductive health during the XXI century, has influenced in law systems. Consequently, regulations based on bioethical principles is needed. The main objective is to guide medical and scientific conducts towards humanization of health services. In Ecuador, bioethical principles are part of its legal system. Despite their recognition, there is little development about what they are, how to apply them and their limits, coupled
with a lack bio-law and bioethics research. In that sense, an absence of biomedical and biotechnology regulations, including assisted human reproduction is noticeable. The purpose of this essay is to make visible the need to regulate, throughout a bioethical framework, medically assisted human reproduction.
Resumo
Os avanços tecno-científicos do século XXI no âmbito da saúde reprodutiva influem no direito. Assim, pois, é indispensável uma regulação com base em um marco de princípios bioéticos, cujo objetivo é orientar a conduta médico-científica à humanização dos serviços de saúde. No Equador, os princípios bioéticos se encontram reconhecidos no ordenamento jurídico. Sem embargo, existe pouco desenvolvimento sobre o que são, como aplicá-los e seus limites, além disso, falta pesquisa sobre o biodireito. Como consequência, existe uma carência de regulamentação de temáticas biomédicas e biotecnológicas, entre elas a reprodução medicamente assistida (RMA). A proposta do presente ensaio é viabilizar a necessidade de regulamentar a reprodução medicamente assistida (RMA) em um marco de princípios bioéticos.
Siglas y abreviaturas
CCE: Código Civil del Ecuador
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos CIPD: Conferencia internacional sobre población y
desarrollo
LGBTI: Lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, intersexuales
OMS: Organización Mundial de la Salud RMA: Reproducción Médicamente Asistida SNS: Sistema Nacional de Salud
TRA: Técnicas de reproducción médicamente asistida
En Ecuador la reproducción médicamente asistida (RMA) se practica desde 1980. Dos son los centros de salud precursores: INNAIFEST en Guayaquil y CE- MEFES en Quito (Arroyo 2015), que son los respon- sables de los primeros nacimientos en Ecuador por RMA, y de la prestación de técnicas de reproducción médicamente asistida (TRA) como la donación, crio- conservación y transferencia de gametos y embriones. Según las estadísticas realizadas durante el periodo de 1999 a 2011 por la Red Latinoamericana de Repro- ducción Médica Asistida, hubo 1191 nacimientos de ecuatorianos por RMA. Lamentablemente, al momen- to de realizar la estadística, apenas dos centros se en- contraban registrados, mientras que en la actualidad existen ocho. En el año 2017 se registraron 1406 casos de TRA (Zegers et al. 2017, 2). Dada la importancia de estas prácticas médicas, el Derecho debería inter- venir en su regulación, ya que la RMA produce he- chos y actos jurídicos que deberían ser analizados y regulados; por ejemplo, en las instituciones del Dere- cho de familia de la filiación, paternidad, maternidad y derechos sucesorios, y en la aplicación de derechos y principios constitucionales, entre ellos los principios bioéticos reconocidos en los artículos 32 y 358 de la Constitución de la República del Ecuador1, y en la Ley Orgánica de Salud (arts. 6, 86, 201, 207, 208 y 210). Además, se necesita la participación de actores de la sociedad, como legisladores, médicos, organizaciones de derechos humanos y representantes de las mujeres (Bertelli et al. 2019, 58-61), con el fin de evitar abu- sos relacionados a las TRA, tales como explotación de personas vulnerables en base a su clase social, la
intervención médica excesiva y las fallas en el cuidado posterior a la aplicación de TRA (Hodson y Bewley 2019, 170-7).
El ensayo propone visibilizar y desarrollar los princi- pios bioéticos como fundamento deontológico jurí- dico para la RMA, ya que una futura ley sobre RMA debería estar enmarcada en aquellos, para evitar que sean relegados a la subjetividad de criterios de acto- res del sector público y privado sin supervisión. Así mismo, en los países donde se encuentra regulada la RMA, como Inglaterra, Alemania, Australia, Canadá y Argentina, se han incorporado diferentes valores sociales y coinciden en principios bioéticos básicos (Kooli 2020). Se debe tomar en cuenta que el des- conocimiento e inaplicación de principios bioéticos vulnera derechos no solo humanos sino también re- productivos, tales como el derecho a la salud, a formar una familia y a la libertad personal (CIDH 2012, 100); y también atenta contra principios como la dignidad humana y el interés superior del niño, reconocidos en la Constitución del Ecuador y en instrumentos inter- nacionales ratificados por el Ecuador.
Uno de los casos emblemáticos en Ecuador, que de- muestra la influencia del fenómeno de la RMA sobre el Derecho, es el caso de Satya, que fue concebida por sus madres mediante TRA. Sus madres intentaron ins- cribir a Satya en el Registro Civil de Quito, solicitud que fue negada. Por este motivo se inició una acción de protección, que fue rechazada, dando lugar a la pre- sentación de una acción extraordinaria de protección
Art. 32.- “La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional”.
“Art. 358.- El sistema nacional de salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural. El sistema se guiará por los principios generales del sistema nacional de inclusión y equidad social, y por los de bioética, suficiencia e interculturalidad, con enfoque de género y generacional.”
que fue admitida por la Corte Constitucional. Esta de- terminó la vulneración de los derechos constituciona- les a la igualdad formal, material y no discriminación, a formar una familia, identidad, tutela judicial efecti- va, debido proceso, y del principio de interés superior del niño (sentencia N.° 184-18-SEP- CC, 100).
Este caso demuestra la falta de tutela de derechos constitucionales por parte de algunos jueces de pri- mera instancia, que incluye la aplicación de principios constitucionales (sentencia N.° 184-18-SEP-CC, 53), entre ellos los principios bioéticos. Además del in- cumplimiento de la sentencia, la Corte indicó que es obligación del poder legislativo regular la RMA (sen- tencia N.° 184-18-SEP-CC, 53), y puso al bioderecho como modelo y enfoque legal para regular prácticas biomédicas como la RMA (Brena 2020).
Los antecedentes expuestos sustentan el propósito principal del presente ensayo, que consiste en visibi- lizar y desarrollar el tema de los principios bioéticos aplicables al ámbito de la RMA, establecer su alcance, aplicación y finalidad, que es orientar la conducta de los sujetos partícipes hacia la humanización de los ser- vicios de salud (Carlosama et al. 2019), y ser la base de la regulación de los servicios de RMA, de forma que brinden seguridad jurídica. El ensayo está compuesto de tres argumentos: desarrollo de los principios bioé- ticos como lineamientos, la RMA y su la relación con el ejercicio de los derechos reproductivos, y la influen- cia de la RMA en las instituciones del derecho de fa- milia en Ecuador.
Se utiliza el método de investigación axiológico para enriquecer el análisis de los principios bioéticos y de derechos humanos reconocidos en diferentes instru- mentos internacionales y la Constitución de la Re- pública del Ecuador. También se examina la doctrina jurídica, ensayos académicos, literatura científica especializada en TRA, lineamientos de organismos mundiales y legislación comparada. Por último, con el método sistemático se analizan algunas instituciones del derecho de familia y cómo se ven influenciadas por la RMA; y, finalmente, se revisan aquellas sentencias
de la Corte Constitucional y de la Corte Interamerica- na que se hallan vinculadas al tema.
Existen varios hitos históricos en el desarrollo mun- dial de la bioética que constituyen las bases de la éti- ca médica y de la investigación clínica moderna, tales como el Código de Núremberg, desarrollado durante los juicios a los médicos del régimen Nazi, y la Decla- ración de Helsinki, promulgada por la Asociación Mé- dica Mundial en 1964 y revisada varias veces (Tolchin et al. 2020, 661-9). El informe Belmont, publicado en 1979 por el gobierno federal de Estados Unidos2, constituye el referente principalista para lidiar con dilemas bioéticos, siendo este enfoque aceptado por la mayoría de sistemas nacionales de salud (Quintero 2018, 195-208). El informe Warnock, de 1984, publi- cado por el gobierno de Inglaterra3, discute de manera interdisciplinaria las RMA y establece la implanta- ción del embrión como momento de la concepción, y lo reconoce como una célula humana en potencia aunque no le reconoce el estatus legal y moral que de- tenta un ser humano; Por ello, permite experimenta- ción científica con el embrión hasta 2 semanas antes de su implantación con limitaciones. Esta regla de los 14 días ha sido debatida por aquellos investigadores y médicos que consideran que no es aplicable a los em- briones sintéticos, de forma que habría necesidad de reevaluar el estatus moral del embrión (Hostiuc et al. 2019, 118-22).
La Convención de Oviedo para la protección de los derechos humanos es vinculante para la Comunidad Europea y tiene como objetivo garantizar los derechos y libertades humanas a través de principios y prohibi- ciones contra el uso indebido de los avances biomé- dicos y biotecnológicos (Camargo Rubio 2021). La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Hu- manos de la UNESCO (2005) plantea como principios rectores la dignidad de la persona, los derechos huma- nos, la autonomía, la justicia, la equidad, el respeto a la vulnerabilidad humana, la diversidad y el pluralismo,
Disponible en: https://www.hfea.gov.uk/media/2608/warnock-report-of-the-committee-of-inquiry-into-human-fertilisation-and-embryology-1984. pdf
la responsabilidad social y la salud, entre otros. Este marco bioético tiene como principal finalidad deli- mitar los servicios de salud, entre ellos los servicios de salud reproductiva, los tratamientos médicos y la investigación científica, apuntando hacia la humani- zación; principios bioéticos que se consideran los pi- lares del bioderecho (la disciplina reguladora de los fenómenos que afectan a la vida) y se sustentan en una base axiológica. Así pues, la bioética y sus principios impregnan la actividad jurídica nacional e internacio- nal que regula los temas bioéticos (Brena 2020, 181- 99). Seguimos ahora con el análisis de los principios bioéticos fundamentales y su relación con la RMA.
El respeto a la autonomía consiste en el respeto a la voluntad personal al momento de adoptar decisio- nes sobre la salud, cuando se accede a un tratamiento y procedimiento como los de RMA. El principio de autonomía contiene la obligación negativa de no in- terferir en las decisiones de una persona, por manipu- lación o por coerción, así como la obligación positiva de brindar la información suficiente para la delibera- ción y decisión (Beauchamp y Childress 2019, 105). La Unión Europea considera que el principio de vul- nerabilidad forma parte del de autonomía, ya que la finitud del ser humano amenaza a su autonomía, de suerte que obliga a considerar con mayor cuidado a las poblaciones vulnerables, países en desarrollo y co- munidades indígenas (Valdez Fernández et al. 2021).
El consentimiento informado es una manera de aplicar el principio de autonomía, porque otorga al paciente las herramientas necesarias para su delibera- ción (Quintero 2018). Más allá de un documento con efectos jurídicos, constituye un proceso de comuni- cación médico-paciente, que es esencial para realizar intervenciones médicas como las TRA. Su mayor be- neficio es garantizar la libertad de decisión e informar constantemente al paciente sobre los riesgos, benefi- cios, alternativas y efectos de un tratamiento médico.
Los requisitos mínimos del consentimiento informa- do son la voluntad y la capacidad legal de quien lo otorga; pero en el caso de los seres humanos incapaces
(absolutos o relativos), se debe demostrar médica y jurídicamente su incapacidad y solicitar el consenti- miento a su representante legal, de forma que se trata de información y comprensión (CIOMS y OPS 2017). Las características básicas del consentimiento infor- mado son expresas para quien recibe directamente el tratamiento; debe hacerse por escrito para que no exista duda alguna sobre su contenido, previamente al tratamiento; debe ser continuo: se debe entregar pau- latinamente la información conforme se suceden las diferentes etapas del tratamiento; y debe ser revocable, sin que exista ninguna penalidad o sanción en contra del paciente (Orellana 2018, 67-8). El caso argentino sobre medidas precautelares, P., A. c. S., A., sobre la posibilidad de implantación de embriones a una mu- jer separada de hecho de su pareja masculina, que re- chazaba ese tratamiento, ya que, en el consentimiento informado de común acuerdo se permitía el uso de los embriones únicamente mientras ambos lo decidieran, demostró la importancia de dicho consentimiento en las TRA. En efecto, en la sentencia final de este caso se decidió la imposibilidad de implantación de los em- briones, en base a la doctrina de los propios actos, que impide a una persona contradecirse de sus actos ante- riores deliberados y jurídicamente relevantes (Barros 2021, 14-37).
Además, este veredicto es una manera de garantizar el ejercicio al derecho de la libertad personal, que es el derecho de cada persona a decidir y obrar libremen- te, a través del uso de la razón y la conciencia, pero siempre en respeto de la libertad del otro. La libertad personal constituye, en estos casos, la capacidad para los usuarios de la RMA de decidir sobre su salud re- productiva y planificación familiar, y la libertad cien- tífica de los médicos4 de proponer qué tratamiento es el más adecuado conforme a las necesidades de cada paciente.
Este principio se basa en la regla principal de no dañar; es decir que implica una obligación de no actuar. Este principio es explicado en base al concepto de daño, que
El derecho a la libertad científica se reconoce en el art. 2 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos.
no siempre es injustificado o malo en sí mismo5, ya que en los procedimientos médicos se debe determinar qué ocasiona dolor y, en su realización, se puede exponer al paciente a daños leves, por ejemplo al realizar cier- tos exámenes médicos, o daños moderados y severos, como extracciones o cirugías necesarias para evitar un riesgo o daño mayor. La aplicación de este principio en casos concretos puede entrar en conflicto con otros principios como los de beneficencia, justicia, dignidad humana y autonomía; ya que, en algunos casos, se apli- ca como justificador del grado de afectación o no satis- facción de otro principio. Por lo tanto, es vital ponderar el principio de no maleficencia con los otros principios (Beauchamp y Childress 2019, 158), para establecer hasta qué punto se justifica causar cierto daño para ob- tener beneficios, a sabiendas de los riesgos implícitos, o cuándo se debe renunciar a estos beneficios a causa de riesgos severos (Vaughn 2020, 10).
La TRA de recepción de ovocitos de la pareja (ROPA) permite a las parejas lesbianas compartir la materni- dad biológica; se realiza estimulando con fármacos la producción de ovocitos, para luego extraerlos del o de los óvulos y proceder a la fecundación in vitro, y fi- nalmente hacer el traslado al cuerpo de la otra mujer (Saus Ortega 2018). Es un procedimiento que ocasio- na un daño leve en comparación con los beneficios que se brindan a las parejas homoparentales de ejer- cer su voluntad procreacional y maternidad genética. El principio de no maleficencia permite establecer la existencia o no de la mala práctica médica que pue- de ser intencional, es decir dolosa, o no intencional, cuando se da por descuido o negligencia, impruden- cia, impericia, y eventualmente con existencia de cul- pa (Morales y Marieta 2021, 256-65). En el ámbito legal deriva en responsabilidades penales, civiles, la- borables y administrativas para los médicos, auxiliares y establecimientos de salud, públicos o privados.
Este principio se refiere a promover el mayor bene- ficio para los usuarios de los servicios de RMA y se
compone de dos principios subsidiarios: el de benefi- cencia positiva y el de utilidad. La beneficencia positi- va tiene un conjunto de reglas prima facie que obligan a actuar benéficamente a favor de otros6, a promover el bienestar de otros y a eliminar los daños ya exis- tentes (Vaughn 2020, 10). Mientras que la utilidad es desarrollada por Beauchamp y Childress como la proporcionalidad en una relación costo-beneficio, en la que se aumentan los beneficios y se reducen los posibles daños (2019, 217). La utilidad tiene un rol importante al momento de crear políticas públicas y normas que regulan los sistemas nacionales de salud, ya que los recursos son limitados y las necesidades abundantes. Según el enfoque de responsabilidad por la razonabilidad de Daniels, para satisfacer las necesi- dades de salud de manera justa, debemos confiar en la justicia procesal; es decir que debe existir un proceso transparente, basado en razones relevantes, así como en la posibilidad de apelación, que es exigible (Daniels 2018, 42-3).
En la relación médico-paciente se aplica la beneficen- cia específica, que establece obligaciones para el per- sonal de salud, pero que son de beneficencia en favor del paciente. Una forma de aplicación del principio de beneficencia radica en contar con asistencia psicoló- gica en los centros de RMA durante todo el proceso del tratamiento, para que, antes, durante y después de este, se guíe a los usuarios del servicio de salud de RMA con el objetivo de asistirlos en su salud mental (Malina y Pooley 2017, 554-8). Este se vincula con el derecho a la integridad personal, que implica el bien- estar físico, psíquico y moral, ya que las TRA afectan esas dimensiones.
Este principio hace énfasis en la no discriminación o desigualdad, por razones de etnia, raza, género, orientación sexual, sexo, etc., en contra de los usua- rios del servicio de salud de RMA (Declaración de bioética y derechos humanos de 2005). Según la teo- ría de las capacidades que Amartya Sen establece, es
Para Beauchamp y Childress, el concepto de daño no implica siempre una violación de derechos humanos (wronging), ya que podría existir daño por circunstancias ajenas a la persona o terceros, como desastres naturales o fuerza mayor, caso fortuito, e incluso daños consentidos por la persona (2019, 158).
Estas reglas prima facie son: “Proteger y defender los derechos de otros, prevenir los daños que podrían ocurrir a otros, eliminar condiciones que po- drían dañar a terceros, ayudar a las personas con discapacidad, y rescatar personas en peligro” (2019, 218).
vital fomentar en cada quien aquellas que le permiten florecer conforme a sus deseos y valores. Para conse- guirlo, es indispensable aumentar las capacidades y reducir las inequidades (Sen 2009, 231-3). Por su lado, Martha Nussbaum desarrolla una teoría de justicia social basada en capacidades, pero con un enfoque acerca de los requisitos mínimos que deberían constar en toda Constitución para garantizar la dignidad y el desarrollo de las capacidades, a más de los principios y derechos humanos. En su teoría hace énfasis en diez capacidades humanas centrales que son consideradas derechos humanos y que requieren el soporte afirma- tivo del Estado para su preservación7, entre las cua- les consta la integridad corporal, que incluye la salud reproductiva y la capacidad de elección en temas re- productivos (Nussbaum 2011). La teoría de justicia de Nussbaum es relevante para la RMA, ya que reconoce los derechos reproductivos de salud y libertad como requisitos mínimos para que las personas prosperen, además de establecer la obligación positiva que tie- nen el Estado y la sociedad de garantizarlos. El reco- nocimiento de la justicia social como principio exige considerar la vulnerabilidad y sus dimensiones inter- seccionales para respaldar las políticas públicas relati- vas a las prioridades en la atención médica y la salud pública (Dukhanin et al. 2018, 27-35).
El principio de justicia social exige el acceso a la RMA a la comunidad LGBTI, porque existe evidencia de discriminación reproductiva en contra de parejas ho- moparentales, quedando su atención a criterio de las clínicas (Saus Ortega 2018). Tal situación se evidencia en los informes regionales y nacionales sobre discri- minación en contra de las personas LGBTI8, situación que ocasiona la violación de sus derechos fundamen- tales de libertad personal, derecho a formar una fa- milia, derechos reproductivos, derecho al acceso a la salud y libertad de pensamiento. Es por ello que en algunas legislaciones sobre RMA se ha eliminado el requisito discriminatorio de acceso únicamente a pa- rejas heterosexuales9.
El principio de justicia tiene como objetivo promover la no discriminación y los posibles abusos, por lo tan- to, se aceptan ciertas distinciones aplicables en la RMA que no son consideradas tratos discriminatorios. Por ejemplo: exigir la mayoría de edad o capacidad civil de obrar para acceder a las RMA y ser donante, permitir únicamente la donación de gametos a personas que no tengan enfermedades hereditarias que puedan trans- mitirse genéticamente para preservar el derecho de los usuarios de RMA, o establecer un rango máximo de edad para la extracción de gametos10.
La Organización Mundial de la Salud define a la reproducción médicamente asistida como “reproduc- ción lograda a través de la inducción de ovulación, es- timulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación, técnicas de reproducción asistida (TRA), inseminación intrauterina, intracervical o intravagi- nal, con semen del esposo/pareja o un donante” (OMS
2010). El glosario de la OMS también define a las TRA como “tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermato- zoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Este [documento] incluye, [... entre otros asuntos,] la fecundación in vitro y la transfe- rencia de embriones, la transferencia intratubárica de
“So, the central capabilities are closely related to rights; like rights they include the idea of entitlement. But rights can be understood in a thin and nega- tive way: rights are preserved so long as the government keeps its hands off. Capabilities, by contrast, are positive: they require affirmative government support for their creation and preservation” (Nussbaum 2011, 7).
Ver el informe de 2015 realizado por la Corte IDH titulado “Violencia en contra de las personas LGBTI”, y el informe nacional sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos en la población LGBTI en Ecuador del 2012 realizado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC).
En el caso de Francia, por ejemplo, la ley N.° 2021-1017, relativa a la bioética, eliminó el requisito de acceso a la RMA que excluía a las parejas no hete- rosexuales, de forma que permitió el acceso a cualquier pareja independiente de su orientación sexual y a las mujeres solteras. Ver: Dossier Législatif: LOI N.° 2021-1017, de 2-VIII-2021.
Estas distinciones se pueden observar en varias de las leyes a nivel mundial sobre RMA, como por ejemplo la Human Fertilization and Embriology Act, de 2008, en Inglaterra; la Ley 14/2006, en España; y la ley 26.862, en Argentina.
gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopre- servación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. La TRA no incluye inseminación asistida (inseminación arti- ficial) [que no utilice] espermatozoides ni de la pareja ni de un donante” (Ibíd.). Estas definiciones son im- portantes al momento de regular la RMA.
El mayor beneficio de la RMA es que permite el ejer- cicio de los derechos reproductivos, que son defini- dos por primera vez en la CIPD organizada por la Organización de las Naciones Unidas en 1994, y que son la libertad reproductiva y la salud reproductiva11. Más tarde, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijín, en sus párrafos 94 y 95, utiliza como referen- cia las definiciones de la CIPD, pero las orienta hacia las necesidades de las mujeres, por las condiciones de discriminación, de inequidad y por el rol reproduc- tivo asignado que recae y afecta desproporcionada- mente a las mujeres. La Declaración se fundamenta en los derechos humanos y se centra en visibilizar la necesidad de los derechos reproductivos más allá de la necesidad de controlar la fertilidad de las mujeres como parte de una agenda demográfica (Gruskin et al. 2019, 29-40).
La sentencia de la CIDH en el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, del 2012, demostró la violación de los derechos reproductivos. Su antecedente es la prohibición en Costa Rica de la RMA, tras la senten- cia de la Corte Constitucional de ese país, la cual con- sideró que el uso de las TRA viola el derecho a la vida de los embriones, porque no se garantiza su viabili- dad al ser crioconservados ni al ser transferidos a la madre. La sentencia de la CIDH declaró a Costa Rica responsable por vulnerar los derechos fundamentales a la vida privada, familiar y a la integridad personal en relación con la autonomía personal, los derechos re- productivos, el derecho a gozar del progreso científico y la no discriminación (CIDH 2012, 44-50).
Los mayores aportes de la sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica se detallan a continua- ción. 1) Determina la relación de los derechos repro- ductivos con otros derechos fundamentales como aquellos referentes a formar una familia, a la salud, a la libertad, a la vida privada, a la integridad personal y a gozar de los avances científicos (Ibíd., 44). 2) Determi- na que la protección del embrión no es absoluta, porque su existencia es una mera expectativa, por lo que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” (Ibíd., 69). 3) Considera la teoría de la implantación como inicio de la vida humana o concepción, porque la evidencia científica demuestra que existen dos eta- pas del desarrollo embrionario, la de fertilización y la de implantación; pues si el cigoto no se implanta en el útero de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas: “el Tribunal entiende el término concepción des- de el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no pro- cede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana” (Ibíd., 61). 4) Señala que la severidad de la injerencia por parte del Estado en la vida privada y familiar fue grave, porque vulneró sus respectivos derechos funda- mentales, ya que la decisión sobre su reproducción fue arrebatada por el Estado, de modo que afectó al desa- rrollo de su personalidad y a la planificación familiar: “La Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico” (Ibíd., 45). 6) Determina que el Estado de Costa Rica incumplió con el derecho a la no discriminación, porque la prohibición de la RMA tuvo efectos discriminatorios, ya que la fecundación in vitro es una de las TRA que se utiliza cuando las demás han fallado; y se afectó a la integridad psicológica de las parejas involucradas, porque, al negarles la posibilidad de acceder al procedimiento, se les impidió desplegar su libertad reproductiva (CIDH 2012, 88).
La CIPD define estos dos derechos reproductivos. 1) Libertad reproductiva: de decidir, cuándo, cómo, dónde, con quién y por qué medios reproducirse. Este derecho implica el acceso a la información sobre reproducción y la planificación de la familia a su elección. 2) Salud reproductiva: como estado general de bienestar físico, mental y social relacionado al sistema reproductivo, funciones y procesos; Es la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria sin riesgos y de procrear; Es el derecho a recibir servicios de salud reproductiva para enfermedades del aparato reproductivo, información sobre métodos de fecundidad y planificación familiar; Es el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y bienestar reproduc- tivo, al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva (1994, 38).
La sentencia de la CIDH sobre el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica demuestra la estrecha relación entre la RMA y los derechos fundamentales relativos a formar una familia, a la salud, derechos reproductivos, a la vida privada y familiar, al desarrollo de la persona- lidad, entre los más importantes. Manifi ta así mismo
la necesidad de defi términos vinculantes a la RMA tales como ser humano, persona, concepción, y, lo más importante, sienta un precedente sobre el inicio de la vida humana o concepción a partir de la implantación, precedente que es vinculante para los países que han ra- tifi ado la Convención Americana, entre ellos Ecuador.
La RMA como fenómeno influye en varias ramas del Derecho. El tema se analiza en el Derecho de fami- lia y sus instituciones de filiación, paternidad, mater- nidad y los derechos sucesorios de los posibles hijos, es decir de los embriones pre implantatorios criopre- servados12, ya que los efectos jurídicos de determinar la filiación influyen en el derecho a la identidad o a los alimentos, en los sucesorios y en el derecho al origen genético, que se vinculan con el interés superior de la infancia. Por lo tanto, es sustancial visibilizar la nece- sidad de regular la RMA en base a políticas de recono- cimiento que incluyan la diversidad familiar (Marshall 2018).
Se trata del primer grado de parentesco, que determi- na la relación directa entre padres e hijos para estable- cer sus derechos y obligaciones. El Código Civil del Ecuador, en su art. 24, regula las formas para deter- minar la filiación: a) hijos nacidos dentro del matri- monio o unión de hecho para parejas monógamas; b) reconocimiento voluntario, que debe ser además ex- preso, personal, irrevocable, incondicional y solemne;
c) declaratoria judicial, en la que se debe demostrar el vínculo biológico.
Esta institución del derecho de familia se ve afectada por la RMA, puesto que el posible hijo podría com- partir vínculo biológico: 1) con ambos progenitores, caso en el que no habría problema para la declaratoria
de paternidad y maternidad; 2) con uno solo de ellos, por existir la donación de un gameto por un tercero;
3) con ninguno, debido a la mezcla de dos gametos o un embrión pre implantatorio, donados. Es más, la existencia de la maternidad y el útero subrogados de- muestran que el criterio de filiación por vínculo bioló- gico o parto es insuficiente.
Así pues, se debe reformar el art. 24 del Código Civil, de forma que se permita el reconocimiento de hijos nacidos dentro del matrimonio o unión de hecho de parejas homoparentales, independientemente de si nacieron por reproducción humana natural o RMA. Además, se puede atribuir la maternidad y paterni- dad a los hijos nacidos por RMA a través del recono- cimiento voluntario, pero se considera indispensable incluir la figura de la filiación por RMA. La Corte Constitucional, en el fallo histórico del caso Satya, re- conoció por primera vez los hijos nacidos por TRA de parejas homoparentales, y señaló la obligatoriedad de la función legislativa de regular la RMA, en el pla- zo no mayor a un año desde la fecha de expedición de la sentencia, en consonancia con los preceptos Constitucionales, ya que la ausencia de norma afecta a derechos personales y familiares (sentencia N.° 184- 18-SEP- CC, 92).
En el lenguaje coloquial se confunden los términos “maternidad” y “gestación subrogadas”; sin embargo,
Los embriones pre-implantatorios son aquellos que no se han implantado en el útero de la mujer; corresponde a una de las fases del desarrollo embrio- nario. Los avances científicos y tecnológicos en medicina han demostrado que el desarrollo embrionario está compuesto de varias fases: la primera es la fecundación o unión entre óvulo y espermatozoide, la segunda es la fase de la implantación, que sucede en alrededor de 14 días después de la fecunda- ción, cuando el embrión se implanta en el útero de la mujer tras una serie de reacciones químicas a nivel molecular (CIDH 2012, 60).
la literatura científica, la doctrina jurídica y las legis- laciones de algunos países, como Inglaterra, Canadá, Australia, Dinamarca, Portugal y Sudáfrica, que han regulado este tema, realizan una distinción de estos conceptos y tipos de maternidad:
Maternidad por parto: la madre es la mujer que gesta y pare, de modo que se presume adscri- be claramente el vínculo biológico; pero, con la gestación subrogada como TRA reconocida por la OMS, el criterio de maternidad por parto es insuficiente.
Maternidad subrogada: la madre gestante dona el óvulo y lo gesta, es decir que existe vínculo bioló- gico; sin embargo, ella decide conceder el hijo a quienes pidieron gestarlo (Brena 2012, 141).
Gestación subrogada: no hay vínculo biológi- co entre la mujer que gesta y el embrión, pues ella solo gesta; es decir que recibió un embrión pre-implantatorio y este puede compartir vínculo biológico con quienes solicitaron la gestación, con uno sólo de sus progenitores que dio su gameto y fue mezclado con otro donado, o con ninguno porque existió la donación de un embrión pre-im- plantatorio (OMS 2010).
Gestación subrogada altruista o sin ánimo de lucro: ha sido regulada en Inglaterra, Canadá, Australia, Dinamarca, Portugal y Sudáfrica, para evitar su versión mercantilista y proteger a las mu- jeres de la explotación, así como tratar de impedir la comercialización de infantes (Pérez Hernández 2018, 85-7). En Ecuador no hay ley que regule este tema; no obstante, es una práctica que se realiza, y el caso público del nacimiento de Maya Li-MIU en 2002 (Arroyo 2015, 30-4) demuestra que es ne- cesario regularla para brindar seguridad jurídica y garantizar el ejercicio de los derechos fundamen- tales a quienes optan por esta opción de RMA, a las madres gestantes y a los futuros hijos13.
Los derechos sucesorios de los embriones pre-implan- tatorios son aquellos que devienen de una sucesión por causa de muerte -un modo de adquirir el dominio como consecuencia del fallecimiento de la persona-, la existencia de sucesores y un título que puede provenir de la ley o del testamento. El Código Civil del Ecua- dor establece que sí pueden ser herederos los embrio- nes pre- implantatorios, a pesar de no haber nacido aún y de no ser considerados seres humanos o per- sonas: “Los derechos que corresponderían a la cria- tura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron” (art. 63). Además, el ar- tículo 1005 dice que: “Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso que exista en el momento de cumplirse la condición”; y se- gún el artículo 1495, “la condición se llama suspensi- va si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”. Así, existe suspensión de los derechos sucesorios hasta que suceda una condición en la que se disponga la existencia de embriones pre-implan- tatorios congelados o criopreservados, considerados como futuros posibles sucesores, siempre y cuando se estipule en el testamento que, una vez desconge- lados, implantados y nacidos, sean herederos. Se en- tiende que los derechos sucesorios de estos embriones pre-implantatorios no existen, a menos que nazcan; esa sería entonces una mera expectativa: esperar su nacimiento. Sin embargo, la condición suspensiva se- ría lo dispuesto en el testamento, es decir esperar la existencia de un sucesor nacido vivo a través del uso e implantación de los embriones congelados en un
Al regular la gestación subrogada se puede tomar como ejemplo la legislación de Inglaterra sobre el tema (Surrogacy Act 1985) que dispone requisitos obligatorios para que sea válida, tales como: I) Que exista un acuerdo por escrito, cuyo objeto es la gestación de un embrión de un tercero y su entrega;
II) Que sea voluntario y no comercial, pero reconociendo la asistencia económica para garantizar el bienestar de la madre embarazada y post parto; III) La madre gestante jamás podrá compartir vínculo biológico para evitar una acción de impugnación de la maternidad. Al estar regulada la gestación subrogada, se brinda seguridad jurídica a los solicitantes y se garantiza el ejercicio de derechos fundamentales como el de formar una familia, así como los derechos reproductivos más importantes. Actualmente se discuten reformas a la Surrogacy Act, con el objetivo de mejorar el proceso de adquisición de la patria potestad de los hijos nacidos por gestación subrogada, ampliar el reconocimiento de estipendios económicos para las madres gestantes y establecer regulaciones más fuertes que garanticen no solo los derechos de las partes, sino también, y, sobre todo, el interés superior de los hijos (UK Surrogacy Law Commission, consultation paper N.° 244. 2019).
centro de RMA. Solo si se cumple esa condición serán herederos, y su plazo máximo de ejecución consiste en los 15 años subsiguientes a la apertura de la sucesión: “las asignaciones a personas que al tiempo de abrir- se la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa, si existieren dichas personas antes de expirar los 15 años siguientes a la apertura de la sucesión” (art. 1005).
Si la condición suspensiva no se cumple, se entende- rá que resultó fallida y no surtirá los efectos jurídi- cos previstos, como se prevé en el artículo 1498: “La
condición suspensiva que no se cumpliere en el lapso de 15 años se entenderá como fallida”.
La posibilidad de la sucesión de los embriones criopre- servados se vincula con el fallecimiento del titular de los embriones. Por ejemplo, en legislaciones como las de Inglaterra, España y Argentina, la persona, antes de morir, puede estipular en su testamento a sus em- briones pre-implantatorios, que si son implantados y nacen serán considerados hijos y, en consecuencia, podrán adquirir los derechos de identidad, alimentos, los sucesorios, etc.14.
La RMA y las TRA ocurren en Ecuador desde 1980 y tienen efectos jurídicos, sociales y científicos. No obstante, la falta de regulación sobre el tema ge- nera inseguridad jurídica y vulneración tanto de los derechos humanos y reproductivos a formar una familia, igualdad y no discriminación, liber- tad personal, etc., como de los principios bioéti- cos de autonomía, beneficencia, no maleficencia, justicia y dignidad humana. En consecuencia, es vital promover el desarrollo y socialización de los principios bioéticos, y también la regulación y ela- boración de políticas públicas sobre RMA y TRA. De esta forma se acataría lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia del caso Satya de 2018, que señaló la obligación del poder legislati- vo de regular las TRA, que aún es una deuda pen- diente por parte de la Asamblea.
Los países que han regulado la RMA coinciden en los principios bioéticos fundamentales, así como en el marco axiológico de una ley cuyo fin es humanizar los servicios de salud reproductiva y orientar la conducta de los participantes, personal de salud y clínicas. En la práctica funcionan como argumentos jurídicos en sentencias de primera o segunda instancia, o como resoluciones de la Cor- te Constitucional, ya que están reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador y la Ley
Orgánica de Salud; y, por ende, son de aplica- ción directa e inmediata por parte de los jueces, quienes tutelan derechos y administran justicia. Lamentablemente, la carencia de una política pú- blica nacional en bioética y la insuficiente sociali- zación de los principios bioéticos se evidencian en la falta de motivación en la sentencia de primera instancia del caso Satya y en el poco interés de la Asamblea Nacional de regular sobre la RMA.
La sentencia del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica es un hito jurídico para los países miembros de la Organización de Estados Ame- ricanos, porque analiza por primera vez, de ma- nera objetiva y científica, qué se entiende por concepción. También indica que el inicio de la vida humana se da a partir de la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer. Por ese motivo, la Corte prioriza los derechos de las mujeres y dic- tamina que el derecho a la vida del nasciturus no es absoluto.
La influencia de la RMA en las instituciones del Derecho de familia es una realidad, porque los efectos jurídicos de haber determinado la filia- ción influyen en derechos personales de los hijos como la identidad, alimentos, sucesorios, derecho al origen genético y en el derecho a tener una fa- milia, que se vinculan con el principio del interés
Ver: ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, art. 9, España; Ley 26.862 de reproducción medicamente asistida, arts. 21-22, Ar- gentina; HFE Act 2008, secciones 38-41, Inglaterra.
superior del niño. En consecuencia, es necesario incluir la figura de filiación por uso de TRA para
otorgar seguridad jurídica y evitar vulneraciones de los derechos humanos.
Es necesario socializar los principios bioéticos en el sector público, en especial en el sistema nacional de salud y la función judicial, incluyendo su apli- cación y su relación con el ejercicio de los dere- chos humanos, en especial con los reproductivos; para así evitar la discriminación y el menoscabo ocasionado por su falta de conocimiento. Igual- mente, en el sector de la educación, se debería promover cátedras de bioética y biojurídica para capacitar a los estudiantes interesados sobre este tema, que puede ser útil en ámbitos como la salud, el medio ambiente y la investigación científica con humanos, animales y plantas.
Antes de legislar sobre la RMA y las TRA, es in- dispensable debatir sobre la RMA de manera in- terdisciplinaria y con la participación de diversos representantes de la sociedad, para comprender cómo afecta a diferentes sectores. Además, se debe analizar de manera objetiva y científica el inicio de la vida humana, en base a los criterios de la senten- cia de la CIDH sobre el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Y se deben establecer definiciones sobre concepción e implantación, y una clara dife- renciación de las fases del desarrollo embrionario; factores que tendrán influencia en la determina- ción progresiva de los derechos del nasciturus y ayudarán a garantizar los derechos de las mujeres.
Se debe acatar lo dispuesto en la sentencia N.° 184-18-SEP-CC sobre el caso Satya, que resol- vió en 2018 la obligación del poder legislativo de
regular la RMA, en consonancia con los preceptos constitucionales, incluidos los principios bioéticos y derechos humanos. Es indispensable incluir en aquella ley los principios bioéticos como marco axiológico, establecer estándares de calidad para los centros de RMA, crear un registro público de información y estadísticas de las TRA utilizadas en Ecuador, de donantes, embriones criopreser- vados y de clínicas autorizadas. También hay que establecer sanciones en caso de incumplimiento, definir cuáles TRA están autorizadas y regular de manera específica la gestación subrogada altruista para evitar la mercantilización de las mujeres y su capacidad reproductiva.
Está pendiente analizar temas que no fueron tra- tados en el ensayo como: negligencia médica, responsabilidad jurídica de los prestadores de los servicios de RMA y TRA, relación contractual entre los beneficiarios y los centros de RMA, los derechos progresivos del nasciturus, las responsa- bilidades derivadas de la RMA. Además de aspec- tos relacionados con la manipulación genética de embriones -que incluyen alteraciones del genoti- po-, del acuerdo legal sobre gestación subrogada, daños sufridos con motivo de la discriminación genética, responsabilidad por la revocación del consentimiento dado para la utilización de game- tos o embriones, casos de bioterrorismo, así como de otros temas que también se relacionan de for- ma directa con la RMA y las TRA.
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